Abt ei l un g II B-79 1 4 /2 00 7 {T 0 /2 } U r t e i l v o m 1 5 . J u l i 2 0 0 8 Richter Stephan Breitenmoser (Vorsitz), Richterin Eva Schneeberger (Kammerpräsidentin), Richter Francesco Brentani, Gerichtsschreiberin Kinga Jonas. A._______, vertreten durch Frau Rechtsanwältin Evalotta Samuelsson, Beschwerdeführer, gegen Schweizerische Maturitätskommission Staatssekretariat für Bildung und Forschung Passerelleprüfungen, Vorinstanz. Maturitätsprüfungen. B u n d e s v e r w a l t u n g s g e r i c h t T r i b u n a l a d m i n i s t r a t i f f é d é r a l T r i b u n a l e a m m i n i s t r a t i v o f e d e r a l e T r i b u n a l a d m i n i s t r a t i v f e d e r a l Be s e tzu n g Pa r te ie n Ge ge n s ta nd
B- 79 14 /2 0 0 7 Sachverhalt: A. Der Beschwerdeführer leidet an einer Cerebralparese, die seine Fein- motorik und Konzentrationsfähigkeit einschränkt. Mit Schreiben vom 13. Juni 2007 meldete er sich für die Ergänzungsprüfungen "Passerel- le Berufsmaturität - universitäre Hochschulen" in X._______ im Herbst 2007 an. Auf Grund seiner körperlichen Behinderung beantragte er, nach Möglichkeit sämtliche Prüfungen mündlich ablegen zu dürfen, un- ter Einschaltung einer längeren Pause zur Erholung. Dem Gesuch leg- te er Berichte seines Orthopäden und seiner Berufsberaterin bei. Mit Schreiben vom 21. Juni 2007 teilte die Vorinstanz dem Beschwer- deführer mit, der Prüfungszweck könne bei ausschliesslich in mündli- cher Form durchgeführten Prüfungen nicht erreicht werden. Bei den schriftlichen Prüfungen werde ihm aber eine Verlängerung der Prü- fungszeit gewährt. Der Beschwerdeführer solle sich für die Festlegung der Modalitäten im Einzelnen mit ihr in Verbindung setzen. Mit Schreiben vom 17. Juli 2007 ersuchte der Beschwerdeführer um Erlass einer Verfügung betreffend Prüfungsmodalitäten. Er legte dar, bei einer Verlängerung der Prüfungszeit hätte er, die Pausen nicht ein- gerechnet, täglich sechs Stunden Prüfung zu absolvieren, was für ihn auf Grund seiner Rückenprobleme und motorischen Einschränkungen in Armen und Händen weder zumutbar noch zu bewältigen sei. Er sei zwingend darauf angewiesen, zumindest die nicht-sprachlichen Prü- fungen mündlich ablegen zu können. Weiter sei die Anzahl der Pflicht- wörter beim Aufsatz im Fach Deutsch zu reduzieren oder es sei ihm zu gestatten, den Aufsatz in zwei Tagen zu schreiben. Zudem sei er dar- auf angewiesen, von allfälligen skizzenartigen Zeichnungen dispen- siert zu werden. Der Prüfungsort müsse rollstuhlgängig sein und über eine Rollstuhltoilette verfügen. Die Notwendigkeit dieser Prüfungs- anpassungen werde durch die bereits zugesandten ärztlichen Berichte bestätigt. Mit Verfügung vom 30. Juli 2007 gewährte die Vorinstanz dem Be- schwerdeführer unter Verweis auf die Darstellung des Kinderspitals Y._______, wonach er nicht in der Lage sei, gleich schnell wie eine ge- sunde Person zu schreiben, eine Verlängerung der Prüfungsdauer bei den schriftlichen Prüfungen. Zudem bewilligte sie ihm die Benutzung eines Personal Computers (PC) und wies ihn darauf hin, dass der Prü- Se ite 2
B- 79 14 /2 0 0 7 fungsort rollstuhlgängig sei und über eine Rollstuhltoilette verfüge. Eine ausschliessliche Prüfung in mündlicher Form lehnte die Vorins- tanz mit der Begründung ab, die anwendbare Verordnung lege die Form der Prüfungen in den einzelnen Fächern abschliessend fest. Mit Schreiben vom 7. August 2007 nahm der Beschwerdeführer Bezug auf den ihm von der Vorinstanz zugesandten Stundenplan für die Prü- fungen und beanstandete, dass darin keine Verlängerung seiner Prü- fungszeit vorgesehen sei. Mit Schreiben vom 8. August 2007 forderte die Vorinstanz den Be- schwerdeführer auf, bis zum 13. August 2007, 14:00 Uhr, mitzuteilen, ob er die in Aussicht gestellten Prüfungsanpassungen in Anspruch nehmen wolle. Ohne entsprechenden Bescheid würden die Änderun- gen nicht vorgenommen. Mit E-Mail vom 14. August 2007, 14:57 Uhr, teilte der Beschwerdeführer der Vorinstanz mit, dass er von der Mög- lichkeit der Verlängerung der Prüfungszeit und der Benutzung eines PC Gebrauch machen wolle. Vom (Datum) bis (Datum) legte der Beschwerdeführer die Ergänzungs- prüfungen in den Bereichen Naturwissenschaften (Physik) sowie Geis- tes- und Sozialwissenschaften (Geschichte und Geografie) ab. Gegen die Verfügung der Vorinstanz vom 30. Juli 2007 erhob der Be- schwerdeführer am 14. September 2007 Beschwerde beim Bundesver- waltungsgericht. Er beantragte, ihm sei Gelegenheit zu geben, die nicht-sprachlichen Prüfungen mündlich zu absolvieren, beim Deutsch- Aufsatz sei die Anzahl der Pflichtwörter zu reduzieren, und er sei von allfälligen skizzenartigen Zeichnungen zu dispensieren. Eventualiter sei ihm Gelegenheit zu geben, den Aufsatz in zwei Tagen zu absolvie- ren. Die unter diesen Umständen durchgeführte Prüfung sei als erster Prüfungsversuch zu werten. Zur Begründung bringt er vor, er habe ge- mäss Bundesverfassung und Behindertengleichstellungsgesetz An- spruch auf behindertengerechte Prüfungsmodalitäten. Die von ihm be- antragten Anpassungen seien mit relativ geringem Aufwand realisier- bar, verhältnismässig und ermöglichten ihm die gleichen Prüfungsbe- dingungen wie den übrigen Absolventen. Die Vorinstanz akzeptiere keines seiner medizinisch begründeten Begehren betreffend Prüfungs- gestaltung und begründe nicht, weshalb der Prüfungszweck bei aus- schliesslich mündlichen Prüfungen nicht erreicht werden könne. Indem die Vorinstanz schematisch entscheide, ohne die besonderen Umstän- de des Einzelfalles zu berücksichtigen, unterschreite sie ihr Ermessen. Se ite 3
B- 79 14 /2 0 0 7 Mit Verfügung vom 5. September 2007 teilte die Vorinstanz dem Be- schwerdeführer mit, er habe im Bereich Naturwissenschaften die Note 2.5 und im Bereich Geistes- und Sozialwissenschaften die Note 4.0 er- zielt. B. Gegen diese Verfügung erhob der Beschwerdeführer am 8. Oktober 2007 Beschwerde beim Bundesverwaltungsgericht und erklärte seine Beschwerde vom 14. September 2007 zu deren Bestandteil. Er bean- tragt, seine Noten in den Fächern Physik sowie Geschichte und Geo- grafie seien angemessen, jedoch mindestens auf die Noten 4.0 bzw. 5.0, anzuheben. Zudem sei ihm unentgeltliche Rechtspflege zu gewäh- ren. Zur Begründung bringt er im Wesentlichen vor, seine Prüfungser- gebnisse seien darauf zurückzuführen, dass er die Prüfungen unter Umständen habe ablegen müssen, die seiner Behinderung nicht ange- passt gewesen seien. Für die Prüfung im Fach Geschichte und Geo- grafie habe es die Vorinstanz versäumt, die zugesagten Hilfsmittel zum vorgesehenen Prüfungstermin bereit zu stellen. Deshalb habe diese Prüfung verschoben werden müssen. Während der diesbezüglichen Diskussionen habe sich der verantwortliche Mitarbeiter ihm gegenüber im Ton vergriffen. Während der letzten 90 Minuten dieser Prüfung habe man ihn alleine im Prüfungsraum gelassen. Als er zur Toilette habe ge- hen müssen, habe er nicht, wie besprochen, telefonisch um Hilfe zum Verlassen des Saals bitten können, da sein Handy verrutscht sei. In der Folge habe er in seine Hose uriniert. In Bezug auf die Physikprü- fung bringt der Beschwerdeführer vor, die Vorinstanz habe ihm erst am Vorabend der Prüfung um 20:58 Uhr mitgeteilt, dass ihm zum Auf- zeichnen von Formeln ein Notetaker zur Verfügung gestellt werde, dies jedoch lediglich ab 14:30 Uhr. Infolgedessen sei er vormittags, wäh- rend der Hälfte der Prüfungszeit, nicht in der Lage gewesen, Formeln zu notieren. Des Weiteren habe die vorgesehene Mittagspause von ei- ner Stunde lediglich 25 Minuten gedauert. C. In ihrer Vernehmlassung vom 13. November 2007 erklärte die Vorin- stanz, den Beeinträchtigungen der Leistungsfähigkeit des Beschwer- deführers sei mit der Verlängerung der Prüfungszeit, der Benutzung des PC sowie dem Notetaker gebührend Rechnung getragen worden. Der Zugang zur Prüfungslokalität und die Lokalität selbst seien roll- stuhlgängig und auch erkennbar als solche gekennzeichnet gewesen. Se ite 4
B- 79 14 /2 0 0 7 D. Mit Verfügung vom 21. Dezember 2007 hiess das Bundesverwaltungs- gericht das Gesuch des Beschwerdeführers um unentgeltliche Rechts- pflege gut und vereinigte die Beschwerden vom 14. September und 8. Oktober 2007. Zudem ersuchte das Bundesverwaltungsgericht die Vorinstanz um eine eingehendere Darstellung des Prüfungsablaufs in den Fächern Physik sowie Geschichte und Geografie. Mit Schreiben vom 16. Januar 2008 führte die Vorinstanz aus, sie sei auf Grund des vor den Prüfungen abgewickelten Schriftverkehrs davon ausgegangen, dass der Beschwerdeführer die angebotenen Prüfungs- anpassungen nicht in Anspruch nehmen wolle. Da sie keine Geräte besitze, die sie den Kandidaten zur Verfügung stellen könne, sei dem Beschwerdeführer die Benutzung eines eigenen Laptops erlaubt wor- den. Darauf werde auf der Homepage des Staatssekretariats für Bil- dung und Forschung (SBF) ausdrücklich hingewiesen. Während der Prüfungen könne der Prüfungsverantwortliche keine Sondereinsätze leisten. Deshalb habe er sich dem Anliegen des Beschwerdeführers betreffend Notetaker erst nach Beendigung der Prüfungen des ersten Tages annehmen können. Während der dem Beschwerdeführer an der Physikprüfung zusätzlich zur Verfügung gestellten Zeit sei auf eine dauernd im Raum selbst anwesende Aufsicht verzichtet worden, da der Beschwerdeführer per Handy die dauernd bediente Prüfungszent- rale habe erreichen können. Von dort aus sei der Prüfungsraum in we- niger als einer Minute zu erreichen gewesen. Die Kontrolle habe sich auf ein regelmässiges Vorbeikommen einer Prüfungsaufsicht be- schränkt. In seiner Replik vom 14. März 2008 wies der Beschwerdeführer darauf hin, dass am Prüfungsort, der Universität Zürich, jedem behinderten Studenten ein PC zur Verfügung gestellt werde. Die Mitnahme eines eigenen Geräts sei untersagt. In Bezug auf die Maturitätsprüfungen sei im Fragenkatalog auf der Homepage des SBF ein solches Verbot expli- zit festgehalten. Was den Notetaker angehe, so hätte die Vorinstanz ihm Gelegenheit geben müssen, diese Prüfungsform vor der Physik- prüfung einzuüben, so wie es an der Universität Zürich üblich sei. Nur so werde einem Kandidaten ermöglicht, die für die Lösung der Aufga- ben zur Verfügung gestellte Prüfungszeit voll zu nutzen und keine wertvolle Zeit damit zu verlieren, eine neuartige Prüfungsform zu erler- nen. Se ite 5
B- 79 14 /2 0 0 7 In ihrer Duplik vom 11. April 2008 führte die Vorinstanz aus, aus dem Fragenkatalog auf ihrer Homepage könne nicht gefolgert werden, dass die Benutzung eines eigenen Laptops für Kandidaten mit Behinderun- gen nicht zugelassen sei. Diesbezüglich sei die Ausnahmeregelung in der Maturitätsprüfungsverordnung massgebend. Es sei darauf hinzu- weisen, dass sie eine Prüfungsbehörde und nicht, wie die Universität Zürich, eine Hochschulinstitution mit eigener Infrastruktur sei. Weiter sei erneut zu betonen, dass die Prüfungsräume klar als solche ge- kennzeichnet gewesen seien, weshalb keine Veranlassung bestanden habe, die Rollstuhlgängigkeit zu überprüfen. Dass der Beschwerdefüh- rer einen höhenverstellbaren Tisch benötigt habe, sei nicht bekannt gewesen. Was den Notetaker angehe, so habe sich der Beschwerde- führer an der Prüfung mit dessen Beizug einverstanden erklärt und nicht den Wunsch geäussert, diese Art der Prüfungsdurchführung im Voraus einzuüben. Schliesslich sei darauf hinzuweisen, dass der Mit- arbeiter, der sich dem Beschwerdeführer gegenüber im Ton vergriffen habe, in der Zwischenzeit von seinen Aufgaben als Verantwortlicher für die Durchführung der Passerelle-Prüfungen freigestellt worden sei. Man bedauere ausdrücklich, dass der Beschwerdeführer auf Grund dieses Verhaltens den Eindruck erhalten habe, dass seinen Anliegen nicht gebührend Rechnung getragen werde. Es werde aber daran fest- gehalten, dass der fragliche Mitarbeiter materiell korrekt vorgegangen und ein diskriminierungsfreier Prüfungsablauf gewährleistet gewesen sei. Das Bundesverwaltungsgericht zieht in Erwägung: 1. Ob die Prozessvoraussetzungen erfüllt sind und ob auf eine Be- schwerde einzutreten ist, prüft das Bundesverwaltungsgericht von Am- tes wegen und mit freier Kognition (Urteil des Bundesverwaltungsge- richts B-2144/2006 vom 1. November 2007 E. 1, mit weiteren Hinwei- sen). 1.1Die angefochtenen Entscheide vom 14. September und 8. Oktober 2007 sind Verfügungen im Sinne des Bundesgesetzes über das Verwaltungsverfahren vom 20. Dezember 1968 (VwVG, SR 172.021). Das Beschwerdeverfahren gegen Verfügungen der Schweizerischen Maturitätskommission betreffend das Ergebnis von Ergänzungsprüfun- gen "Passerelle Berufsmaturität - universitäre Hochschulen" richtet sich gemäss Art. 29 der Verordnung über die schweizerische Maturi- Se ite 6
B- 79 14 /2 0 0 7 tätsprüfung vom 7. Dezember 1998 (Maturitätsprüfungsverordnung, SR 413.12) nach den allgemeinen Bestimmungen der Bundesrechts- pflege. Gemäss Art. 31 und 33 Bst. f des Verwaltungsgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005 (VGG, SR 173.32) ist das Bundesverwaltungsge- richt zur Beurteilung der vorliegenden Beschwerde zuständig, da keine Ausnahme nach Art. 32 VGG vorliegt. 1.2Der Beschwerdeführer ist als Adressat durch die angefochtene Verfügung besonders berührt und hat ein schutzwürdiges Interesse an deren Aufhebung oder Änderung (Art. 48 Abs. 1 VwVG). 1.3Eingabefrist und -form sind gewahrt (Art. 50 und 52 Abs. 1 VwVG) und die übrigen Sachurteilsvoraussetzungen liegen vor (Art. 44 ff. VwVG). Auf die Beschwerde ist daher einzutreten. 2. In Bezug auf die Kognition hält das Bundesverwaltungsgericht an folgenden gefestigten Grundsätzen fest (BVGE B-6078/2007 vom 14. April 2008 E. 3). Das Bundesverwaltungsgericht kann Entscheide über die Ergebnisse von Höheren Fachprüfungen grundsätzlich zwar frei überprüfen (Art. 49 VwVG). Ebenso wie das Bundesgericht (BGE 131 I 467 E. 3.1, BGE 121 I 225 E. 4b, mit weiteren Hinweisen), der Bundesrat (VPB 62.62 E. 3, VPB 56.16 E. 2.1) sowie die ehemaligen Rekurs- und Schiedskommissionen des Bundes (VPB 66.62 E. 4, VPB 64.122 E. 2) auferlegt es sich dabei aber in ständiger Rechtsprechung Zurückhal- tung, indem es in Fragen, die seitens der Justizbehörden naturgemäss schwer überprüfbar sind, nicht ohne Not von den Beurteilungen der er- stinstanzlichen Prüfungsorgane und Experten abweicht (BVGE 2007/6 E. 3.). Der Grund dafür liegt darin, dass der Rechtsmittelbehörde zu- meist nicht alle massgebenden Faktoren der Bewertung bekannt sind und es ihr in der Regel nicht möglich ist, sich ein zuverlässiges Bild über die Gesamtheit der Leistungen des Beschwerdeführers sowie der Leistungen der übrigen Kandidaten zu machen. Hinzu kommt, dass Prüfungen Spezialgebiete zum Gegenstand haben, in denen die Rechtsmittelbehörde in der Regel über keine eigenen Fachkenntnisse verfügt. Eine freie Überprüfung der Examensbewertung in materieller Hinsicht würde zudem die Gefahr von Ungerechtigkeiten und Ungleich- heiten gegenüber anderen Kandidaten in sich bergen. Die Bewertung Se ite 7
B- 79 14 /2 0 0 7 von akademischen Leistungen und Fachprüfungen wird aus diesen Gründen von den Rechtsmittelbehörden nicht frei, sondern nur mit Zu- rückhaltung überprüft (BGE 118 Ia 488 E. 4c, BGE 106 Ia 1 E. 3c, mit Verweis auf MAX IMBODEN/RENÉ A. RHINOW, Schweizerische Verwaltungs- rechtsprechung, Bd. I, 5. Aufl., Basel und Stuttgart 1976, Nr. 66 B II a, d und V a, sowie Nr. 67 B III c; ALFRED KÖLZ/ISABELLE HÄNER, Verwaltungs- verfahren und Verwaltungsrechtspflege des Bundes, 2. Aufl., Zürich 1998, Rz. 644; MARTIN AUBERT, Bildungsrechtliche Leistungsbeurteilun- gen im Verwaltungsprozess, Diss. Bern 1997, S. 136). In einem Beschwerdeverfahren nehmen die Examinatoren, deren No- tenbewertung beanstandet wurde, im Rahmen der Beschwerdeantwort der Erstinstanz Stellung (Art. 57 Abs. 1 VwVG). In der Regel überprü- fen sie ihre Bewertung nochmals und geben bekannt, ob sie eine Kor- rektur als gerechtfertigt erachten oder nicht. Solange konkrete Hinwei- se auf Befangenheit fehlen und die Beurteilung nicht als fehlerhaft oder völlig unangemessen erscheint, ist auf die Meinung der Examina- toren abzustellen. Voraussetzung dafür ist jedoch, dass die Stellung- nahme insofern vollständig ist, als darin die substantiierten Rügen des Beschwerdeführers beantwortet werden, und dass die Auffassung der Examinatoren, insbesondere soweit sie von derjenigen des Beschwer- deführers abweicht, nachvollziehbar und einleuchtend ist (BVGE 2007/6 E. 3, mit Verweis auf VPB 61.32; Urteile des Bundes- verwaltungsgerichts B-2208/2006 vom 25. Juli 2007 E. 5.2 und B-2207/2006 vom 23. März 2007 E. 5.3). Die dargelegte Zurückhaltung gilt nur für die materielle Bewertung der Prüfungsleistungen. Sind hingegen die Auslegung und Anwendung von Rechtsvorschriften streitig oder werden Verfahrensmängel im Prü- fungsablauf gerügt, hat die Rechtsmittelbehörde die erhobenen Ein- wendungen in freier Kognition zu prüfen, andernfalls sie eine formelle Rechtsverweigerung beginge (BVGE 2007/6 E. 3; Urteile des Bundes- verwaltungsgerichts B-2208/2006 vom 25. Juli 2007 E. 5.2 und B-2207/2006 vom 23. März 2007 E. 5.3, je mit weiteren Hinweisen; MARTIN AUBERT, a.a.O., S. 109 ff., mit Verweisen auf Lehre [S. 111 ff.] und Rechtsprechung in Bund und einzelnen Kantonen [S. 114 ff.]; RENÉ A. RHINOW/BEAT KRÄHENMANN, Schweizerische Verwaltungsrechtspre- chung, Ergänzungsband, Basel und Frankfurt am Main 1990, Nr. 67 III c und 80 I f). Se ite 8
B- 79 14 /2 0 0 7 3. Inhaberinnen und Inhaber von Berufsmaturitätsausweisen haben vor der Schweizerischen Maturitätskommission Ergänzungsprüfungen ab- zulegen (Art. 3 der Verordnung über die Anerkennung von Berufs- maturitätsausweisen für die Zulassung zu den universitären Hochschu- len vom 19. Dezember 2003, SR 413.14, im Folgenden: Anerken- nungsverordnung). Gestützt auf Art. 6 Anerkennungsverordnung er- liess die Schweizerische Maturitätskommission für die Jahre 2005 bis 2006 die Richtlinien "Passerelle Berufsmatur - universitäre Hochschu- len" (Version vom 2. September 2004, im Folgenden: Richtlinie) und verlängerte diese bis zum 31. August 2008. Für den Prüfungszweck, die Prüfungssessionen, die Anmeldung, die Zulassung und die Gebühren gelten die Bestimmungen der Maturitäts- verordnung sinngemäss (Art. 4 Anerkennungsverordnung). Nach Art. 8 Maturitätsprüfungsverordnung soll die Prüfung feststellen, ob die Kan- didaten die Hochschulreife erlangt haben. Die Prüfung kann an einer einzigen Prüfungssession abgelegt oder auf zwei Sessionen verteilt werden. Einzelheiten sind in den Richtlinien festgelegt (Art. 9 Anerken- nungsverordnung). Für die Ausnahmeregelung zu Gunsten von Men- schen mit Behinderungen gelten die Bestimmungen der Maturitätsprü- fungsverordnung sinngemäss (Art. 12 Anerkennungsverordnung). 4. Der Beschwerdeführer bringt im Wesentlichen vor, er habe die Ergän- zungsprüfungen "Passerelle Berufsmaturität - universitäre Hochschu- len" in den Fächern Physik sowie Geschichte und Geografie unter Um- ständen ablegen müssen, die seiner Behinderung nicht angepasst ge- wesen seien. Der Zweck von Prüfungen ist es, Aufschluss über die fachliche und persönliche Befähigung der Kandidaten für einen bestimmten Beruf oder für eine bestimmte Ausbildung zu geben. Dabei geht es um die Feststellung der konkret vorhandenen Kenntnisse und Fähigkeiten der Kandidaten. Dementsprechend haben Prüfungskandidaten einen An- spruch darauf, ihre tatsächliche Befähigung nachweisen zu können. Behinderungen sind besondere persönliche Eigenschaften, welche die betroffenen Kandidaten gegenüber nicht-behinderten Kandidaten bei einer Prüfung benachteiligen. Wird bei der Ausgestaltung einer Prü- fung diesen persönlichen Nachteilen nicht durch positive Ausgleichs- massnahmen Rechnung getragen, kann der Aussagewert der Prü- Se ite 9
B- 79 14 /2 0 0 7 fungsleistung mitunter stark verfälscht werden. Deshalb sind im Fol- genden die Grundlagen, der Umfang und die Form des Anspruchs von Prüfungskandidaten mit Behinderungen auf einen positiven Nachteils- ausgleich darzustellen. 4.1Nach Art. 8 Abs. 2 der Bundesverfassung der Schweizerischen Eidgenossenschaft vom 18. April 1999 (BV, SR 101) darf niemand dis- kriminiert werden, namentlich nicht wegen einer körperlichen Behinde- rung. Diese Bestimmung orientiert sich in ihren Grundzügen an den in- ternationalen Grund- und Menschenrechtsgarantien, insbesondere der Europäischen Menschenrechtskonvention (EMRK) und des UNO-Pakts II (GIOVANNI BIAGGINI, Kommentar zur Bundesverfassung der Schweiz- erischen Eidgenossenschaft, Zürich 2007, Art. 8 N 3, RAINER J. SCHWEIZER, in: Bernhard Ehrenzeller/Philippe Mastronardi/Rainer J. Schweizer/Klaus A. Vallender (Hrsg.), Die Schweizerische Bundes- verfassung, Kommentar, Zürich/Basel/Genf 2008, Art. 8 BV, Rz. 43). Die Diskriminierung i.S.v. Art. 8 Abs. 2 BV stellt im Vergleich zur rechtsungleichen Behandlung i.S.v. Art. 8 Abs. 1 BV eine qualifizierte Ungleichbehandlung dar (PATRICK SUTTER/FRANZISKA SPRECHER, Das behin- derte Kind im Schul- und Ausbildungsrecht, Zürich/Basel/Genf 2006, S. 182, mit weiteren Hinweisen). Was als Diskriminierung gewertet wird bzw. worin die qualifizierte Ungleichbehandlung gegenüber einer gewöhnlichen rechtsungleichen Behandlung liegt, hängt vom jeweili- gen Diskriminierungsverständnis ab. Allgemein lassen sich drei Diskri- minierungstheorien unterscheiden: Nach der Anknüpfungstheorie liegt eine Diskriminierung dann vor, wenn der zu beurteilende Rechtsakt an die in Art. 8 Abs. 2 BV erwähnten persönlichen Eigenschaften an- knüpft. Nach diesem Verständnis sind positive Massnahmen zu Guns- ten diskriminierungsgeschützter Personengruppen (sog. affirmative action bzw. umgekehrte Diskriminierung) nur zulässig, wenn dies Ver- fassung oder Gesetz ausdrücklich vorsehen und die Begünstigung für nicht-diskriminierungsgeschützte Personengruppen nicht unverhältnis- mässig ist. Demgegenüber versteht die Benachteiligungstheorie die Diskriminierung als eine faktische Ungleichbehandlung von diskrimi- nierungsgeschützten Personengruppen im Vergleich zu nicht-diskrimi- nierungsgeschützten Personengruppen, die nicht qualifiziert gerecht- fertigt werden kann. Dabei kommt es darauf an, ob die fraglichen Massnahmen oder Rechtsnormen direkt oder indirekt bei diskriminie- rungsgeschützten Personengruppen zu einer faktischen Benachteili- gung führen. Die Herabwürdigungstheorie schliesslich stellt - wie die Se it e 10
B- 79 14 /2 0 0 7 Benachteiligungstheorie - auf die faktische Ungleichbehandlung ab, qualifiziert aber als Diskriminierung nur eine ausgrenzende oder her- abwürdigende Behandlung von diskriminierungsgeschützten Perso- nengruppen. Sie verlangt mit anderen Worten eine qualifizierte fakti- sche Ungleichbehandlung bzw. Benachteiligung. Nach der Rechtspre- chung des Bundesgerichts (z.B. BGE 129 I 392 E. 3.2.2, BGE 126 II 377 E. 6a, BGE 126 V 70 E. 4c/cc) enthält das allgemeine Diskriminie- rungsverbot i.S.v. Art. 8 Abs. 2 BV nur ein Herabwürdigungs-, nicht aber ein generelles Benachteiligungsverbot (SUTTER/SPRECHER, a.a.O., S. 182, mit Hinweisen auf die Rechtsprechung). Entgegen dieser Rechtsprechung des Bundesgerichts zu Art. 8 Abs. 2 BV wird in der Lehre mitunter die Auffassung vertreten, dass für das allgemeine Dis- kriminierungsverbot dasselbe Diskriminierungsverständnis gelten müs- se wie für das Behindertengleichstellungsgesetz vom 13. Dezember 2002 (BehiG, SR 151.3), dessen Fundament die Benachteiligungsthe- orie ist (HARDY LANDOLT, Bemerkungen zum Urteil des Bundesgerichts 2P.190/2004, AJP 2005, S. 619 ff.). Eine Sonderbehandlung ohne Förderzwecke ist grundsätzlich nur zum Schutz einer besonderen Gruppe, nicht aber von Einzelpersonen, zu- lässig. Das Bundesgericht verlangt "trifftige und ernsthafte Gründe", damit eine Sonderbehandlung vor der Verfassung standhält. Ungleich- behandlungen positiver Art, mit spezifischen und üblicherweise vorü- bergehenden Förderungsmassnahmen zugunsten besonders benach- teiligter Gruppen, sog. affirmative actions, welche den Ausgleich frühe- rer oder aktueller Diskriminierung bezwecken, können verfassungs- rechtlich nicht nur zulässig, sondern unter Umständen sogar geboten sein, da gerade mittelbare Diskriminierungen oft nicht durch blosses Aufheben einer angefochtenen Regelung in befriedigender Weise kor- rigiert werden können. Benachteiligungen in der gesellschaftlichen Wirklichkeit und in deren Vorurteilen sind besonders tief verankert; sie können deshalb positive Massnahmen notwendig machen, um die er- strebte Gleichstellung zu erreichen. Aus der Verfassung folgt die Ver- pflichtung von Bund und Kantonen, im Rahmen ihrer Kompetenzen festgestellte mittelbare Diskriminierungen zu beseitigen. Ein besonde- rer Förderungsauftrag - wie er etwa für Behinderte in Art. 8 Abs. 4 BV verankert ist - ist dazu nicht notwendig (RAINER J. SCHWEIZER, a.a.O., Rz. 52 f., mit Verweis auf JÖRG PAUL MÜLLER, Grundrechte in der Schweiz, Bern 1999, S. 447 f., Bernhard Waldmann, Das Diskriminie- rungsverbot von Art. 8 Abs. 2 BV als besonderer Gleichheitssatz, Bern 2003, S. 269). So lehnte der Europäische Gerichtshof für Menschen- Se it e 11
B- 79 14 /2 0 0 7 rechte im Fall Botta gegen Italien (Urteil vom 24. Februar 1998, Re- cueil des arrêts et décisions 1998, 412 ff.) es zwar ab, im Rahmen des Schutzbereichs des Privatlebens eine positive Verpflichtung der Ver- tragsstaaten zur behindertengerechten Ausgestaltung von privaten Be- trieben anzuerkennen. Indessen gab er mit seiner Prüfung und Ge- wichtung der örtlichen Verhältnisse im konkreten Einzelfall zu erken- nen, dass entsprechende Forderungen von behinderten Menschen nicht allgemein und von vornherein zu verneinen sind (vgl. STEPHAN BREITENMOSER/BORIS RIEMER/CLAUDIA SEITZ, Praxis des Europarechts - Grundrechtsschutz, Zürich/Basel/Genf 2006, S. 52). 4.2In Art. 8 Abs. 4 BV wird das Diskriminierungsverbot von Art. 8 Abs. 2 BV in Bezug auf Behinderte zusätzlich durch ein besonderes verfassungsrechtliches Egalisierungsgebot ergänzt. Die Bundesverfas- sung erteilt mit dieser Bestimmung, wonach das Gesetz Massnahmen zur Beseitigung von Benachteiligungen der Behinderten vorsieht, den Gesetzgebern von Bund und Kantonen den Auftrag, Massnahmen zur Beseitigung von Benachteiligungen der Behinderten vorzusehen (Bot- schaft des Bundesrates zur Volksinitiative "Gleiche Rechte für Behin- derte" und zum Entwurf eines Bundesgesetzes über die Beseitigung von Benachteiligungen behinderter Menschen vom 11. Dezember 2000 [im Folgenden: Botschaft], BBl 2001 1715 ff., 1775 und 1817). Gestützt auf diese Bestimmung wurden das BehiG sowie die Behin- dertengleichstellungsverordnung (BehiV, SR 151.31) vom 19. Novem- ber 2003 erlassen. Beide traten am 1. Januar 2004 in Kraft. Das BehiG hat den Zweck, Benachteiligungen, denen Menschen mit Behinderungen ausgesetzt sind, zu verhindern, zu verringern oder zu beseitigen. Es setzt Rahmenbedingungen, die es Menschen mit Behin- derungen erleichtern, am gesellschaftlichen Leben teilzunehmen und insbesondere selbstständig soziale Kontakte zu pflegen, sich aus- und fortzubilden und eine Erwerbstätigkeit auszuüben (Art. 1 Abs. 1 und 2 BehiG; Botschaft BBl 2001 1775 f.). Bund und Kantone ergreifen Massnahmen, um Benachteiligungen zu verhindern, zu verringern oder zu beseitigen. Angemessene Massnahmen zum Ausgleich von Benachteiligungen der Behinderten stellen keine Ungleichbehandlung nach Art. 8 Abs. 1 BV dar (Art. 5 Abs. 1 und 2 BehiG; Botschaft BBl 2001 1779 f.). Eine Benachteiligung liegt vor, wenn Behinderte rechtlich oder tatsäch- lich anders als Nicht-Behinderte behandelt und dabei ohne sachliche Se it e 12
B- 79 14 /2 0 0 7 Rechtfertigung schlechter gestellt werden als diese, oder wenn eine unterschiedliche Behandlung fehlt, die zur tatsächlichen Gleichstellung Behinderter und Nicht-Behinderter notwendig wäre (Art. 2 Abs. 2 Be- hiG; Botschaft BBl 2001 1777). Diese Definition entspricht dem Wesen der Diskriminierung i.S.v. Art. 8 Abs. 1 und 2 BV (MARGRITH BIGLER- EGGENBERGER, in: Bernhard Ehrenzeller/Philippe Mastronardi/Rainer J. Schweizer/Klaus A. Vallender (Hrsg.), Die Schweizerische Bundesver- fassung, Kommentar, Zürich/Basel/Genf 2008 Rz. 103). Mit der Rege- lung von Art. 2 Abs. 2 BehiG wird für den öffentlichen Bereich explizit ein Benachteiligungsverbot statuiert, weshalb damit aus dem Behin- dertendiskriminierungsverbot nicht nur ein Herabwürdigungsverbot folgt. Demgegenüber gilt im privaten Bereich nur ein Herabwürdi- gungsverbot (Art. 6 BehiG i.V.m. Art. 2 Bst. d BehiV; Botschaft BBl 2001 1756, 1780). Das Herabwürdigungsverbot gilt auch, wenn ein Behinderter nicht wegen seiner Behinderung, sondern wegen einer anderen in Art. 8 Abs. 2 BV erwähnten Eigenschaft ungleich behandelt wird (vgl. SUTTER/SPRECHER, a.a.O., S. 183). Nach Art. 2 Abs. 5 BehiG liegt bei der Inanspruchnahme von Aus- und Weiterbildung insbesondere dann eine Benachteiligung vor, wenn: “a.die Verwendung behindertenspezifischer Hilfsmittel oder der Beizug notwendiger persönlicher Assistenz erschwert werden; b.die Dauer und Ausgestaltung des Bildungsangebots sowie Prüfungen den spezifischen Bedürfnissen Behinderter nicht angepasst sind." Diesbezüglich wurde in den parlamentarischen Beratungen zum BehiG im Nationalrat unter anderem Folgendes festgehalten: "... quelquefois des personnes très intelligentes mais entravées dans leur motricité ne peuvent pas passer leurs examens au même rythme que leurs cama- rades qui ne souffrent pas de handicap" (Amtliches Bulletin [AB], 2002 N 1725, Votum Meyer). Unter dem Vorbehalt des Verhältnismässig- keitsprinzip müsse deshalb auf die spezifischen Bedürfnisse Behinder- ter Rücksicht genommen werden, soweit es im konkreten Fall möglich sei. Zu denken sei etwa an die Anpassung der Schulräume und Hörsä- le, insbesondere der Tische, an die Bedürfnisse von Rollstuhlfahrern oder an das Bedürfnis Behinderter, länger auf die Toilette gehen zu können. Mit dem Begriff "insbesondere" würden neben dem Beizug der notwendigen Assistenz weitere Elemente zu einer behindertengerech- ten Ausgestaltung der Aus- und Weiterbildung ausdrücklich unterstützt (AB, a.a.O., N 1725). Se it e 13
B- 79 14 /2 0 0 7 Wer durch das Gemeinwesen im Sinne von Art. 2 Abs. 5 BehiG be- nachteiligt wird, kann beim Gericht oder bei der Verwaltungsbehörde verlangen, dass das Gemeinwesen die Benachteiligung beseitigt oder unterlässt (Art. 8 Abs. 2 BehiG). Das Gericht oder die Verwaltungsbe- hörde ordnet die Beseitigung der Benachteiligung jedoch in jenen Fäl- len nicht an, in denen der für Behinderte zu erwartende Nutzen insbe- sondere im Verhältnis zum wirtschaftlichen Aufwand in einem Missver- hältnis steht (Art. 11 Abs. 1 Bst. a BehiG). 4.3Auf Bundesebene finden sich im Berufsbildungsgesetz vom 13. Dezember 2002 (BBG, SR 412.10, Art. 3 Bst. c) weitere Bestim- mungen mit dem Ziel der Förderung und Entwicklung sowie der Besei- tigungen von Benachteiligungen von Menschen mit Behinderungen. Demnach kann für Personen mit Lernschwierigkeiten oder Behinde- rungen die Dauer der beruflichen Grundbildung angemessen verlän- gert oder verkürzt werden (Art. 18 Abs. 1 BBG). Die Berufsfachschule fördert unter anderem die Beseitigung von Benachteiligungen von Menschen mit Behinderungen durch entsprechende Bildungsangebote und -formen (Art. 21 Abs. 2 Bst. c BBG). Als besondere Leistungen des Bundes im öffentlichen Interesse gelten insbesondere Massnah- men zur Förderung der Bildung und der berufsorientierten Weiterbil- dung von Menschen mit Behinderungen (Art. 52 Abs. 1 i.V.m. Art. 55 Abs. 1 Bst. a BBG). Die Berufsbildungsverordnung vom 19. November 2003 (BBV, SR 412.101) führt aus, falls eine Kandidatin oder ein Kan- didat auf Grund einer Behinderung besondere Hilfsmittel oder mehr Zeit benötigt, wird dies angemessen gewährt (Art. 35 Abs. 3 BBV). Auch die Mehrheit der Kantone verfügt über spezifisch auf Behinderte zugeschnittene Bestimmungen, ohne dass dabei aber ein allgemeiner Standard festgestellt werden kann. Meistens finden sich die behinder- tenspezifischen Normen nicht in einem, sondern in zahlreichen Erlas- sen des jeweiligen kantonalen Rechts, insbesondere in Raumpla- nungs- und Baugesetzen oder in Steuergesetzen. Während beinahe alle Kantone in ihren Verfassungen die Pflicht des Staates stipulieren, die besonderen Bedürfnisse der Behinderten zu berücksichtigen, se- hen nur einzelne von ihnen besondere Bestimmungen in ihren Gesetz- gebungen vor (Botschaft BBl 2001 1747 ff.). So bezweckt z.B. das Ge- setz über die Eingliederung behinderter Menschen des Kantons Wallis vom 31. Januar 1991 (Systematische Gesetzessammlung [SG] des Kantons Wallis, SG VS, 850.6) die Förderung der Eingliederung behin- derter Menschen (Art. 1 Abs. 1). Des Weiteren bezweckt etwa das Be- Se it e 14
B- 79 14 /2 0 0 7 hindertengesetz des Kantons Graubünden vom 18. Februar 1979 (SG des Kantons Graubünden, Band II, 440.000) die vorschulische, die schulische und die berufliche Förderung, Beschäftigung, Bildung und Betreuung sowie die soziale Integration von Personen mit Behinderun- gen. Unter kantonale Förderungsmassnahmen für Behinderte fallen die Sonderschulung einschliesslich pädagogisch-therapeutischer Massnahmen, die berufliche Ausbildung, Eingliederung und Wieder- eingliederung, das behindertengerechte Bauen, die Organisationen, Betriebe und Personen, welche die soziale und berufliche Integration behinderter Erwachsener unterstützen, sowie Einrichtungen zur beruf- lichen und sozialen Integration behinderter Erwachsener. Bei allen Massnahmen sind die Art der Behinderung, die Fähigkeiten und Be- dürfnisse sowie die Selbstbestimmung der Behinderten zu berücksich- tigen (Art. 1 und 1a Behindertengesetz des Kantons Graubünden). 4.4Das Bundesgericht hat sich in seiner Rechtsprechung betreffend Behinderte bisher neben der Anwendung des BehiG im Baubereich (vgl. dazu NADJA HERZ, 3 Jahre Behindertengleichstellungsgesetz - Er- fahrungen aus der Praxis, in: PBG aktuell, 2007, H. 1, S. 5-19) insbe- sondere zum Diskriminierungsverbot im Allgemeinen und zu Fragen im Bereich der Invalidenversicherung im Besonderen geäussert (z.B. BGE 133 V 472, BGE 132 I 167, BGE 132 I 82, Urteil 5P.97/2006 vom
B- 79 14 /2 0 0 7 Wohnort zu besuchen, wenn dort keine Sonderschulung möglich sei, die der konkreten Behinderung entspreche. Das Diskriminierungsver- bot und das BehiG könnten als allgemein gehaltene Bestimmungen nicht dazu führen, dass jemand entgegen seinen Interessen und sei- nem Wohl in die Einführungsklasse eingeschult werde. Insofern ände- re das Anliegen, Menschen mit Behinderungen nicht zu diskriminieren, nichts am Beurteilungsmassstab. Zwar müsse eine behinderungsbe- dingte Ungleichbehandlung, wie die Nichteinschulung in die Regel- schule, qualifiziert gerechtfertigt werden. Eine unterschiedliche Be- handlung - nicht aber eine Benachteiligung - sei mit Verfassung und Gesetz jedoch durchaus vereinbar. Massgebend sei dabei in erster Li- nie das Wohl der Betroffenen, wobei das effektiv Mögliche nicht ausser Acht gelassen werden dürfe (BGE 130 I 352 E. 6). Der Anspruch auf eine den individuellen Fähigkeiten und der Persönlichkeitsentwicklung entsprechende, unentgeltliche Grundschulausbildung sei verletzt, wenn die Ausbildung des Kindes in einem Masse eingeschränkt wer- de, welches die Chancengleichheit nicht mehr wahre, und wenn das Kind Lerninhalte nicht vermittelt erhalte, die in der hiesigen Wertord- nung als unverzichtbar gelten (Urteil 2C.187/2007 vom 16. August 2007 E. 2.3.1). Das Verwaltungsgericht des Kantons Zürich hielt im Zusammenhang mit der Frage der integrativen Schulung für ein autistisches Kind fest, dass ein Zusatzangebot, welches sich nicht an den schulischen Be- dürfnissen einer Schülerin orientiere, eine Benachteiligung im Sinne von Art. 2 Abs. 5 i.V.m. Art. 3 lit. f BehiG darstelle. Gemäss Art. 11 Abs. 1 BehiG sei die Aufrechterhaltung einer Benachteiligung gerecht- fertigt, wenn der Nutzen einer Massnahme für den Behinderten in ei- nem Missverhältnis zum öffentlichen Interesse, z. B. zum wirtschaftli- chen Aufwand, stehe. Auf Grund der Gegenüberstellung des privaten Interesses an zusätzlichen, auf die spezifischen schulischen Bedürf- nisse ausgerichteten Förderstunden und dem öffentlichen Interesse bejahte das Gericht den Anspruch auf schulische Förderung mit der Begründung, dass die Betreuung durch eine Heilpädagogin während 20 Stunden sowie die zusätzliche Förderung während acht Stunden ebenso hohe Kosten verursachten wie der Besuch einer heilpädagogi- schen Schule mit Zusatzunterricht oder der Besuch einer speziell für autistische Kinder ausgerichteten Schule (Urteil VB.2006.00450 vom 7. Februar 2007). Se it e 16
B- 79 14 /2 0 0 7 Im Zusammenhang mit den fachlichen Anforderungen in und an Prü- fungen kann zudem auf verschiedene Urteile des Bundesgerichts hin- gewiesen werden, die bereits vor Inkrafttreten des BehiG ergangen sind. So lehnte das Bundesgericht etwa einen Anspruch darauf, dass die Fähigkeitsanforderungen an die Zulassung zum Anwaltsberuf für Behinderte gesenkt werden, ab (BGE 122 I 130 E. 3). Es erwog, ver- fassungsmässige Rechte enthielten eine konstitutive oder programma- tische Komponente, was aber nichts daran ändern könne, dass die Menschen aufgrund ihrer faktischen Ungleichheit in Bezug auf das Vermögen, die Gesundheit oder die Begabung in unterschiedlichem Masse in der Lage seien, von den ihnen rechtlich zustehenden Mög- lichkeiten und Ansprüchen Gebrauch zu machen. Der Staat sei weder aufgrund der Rechtsgleichheit noch aufgrund spezifischer Grundrech- te verpflichtet, sämtliche faktischen Ungleichheiten zu beheben. Dies schlage sich auch in der Möglichkeit nieder, bestimmte Berufe zu er- greifen. Viele Berufe erforderten besondere Eigenschaften und Fähig- keiten, die nicht alle Menschen in gleichem Masse besässen. Der blos- se Umstand, dass einzelne Personen ohne eigenes Verschulden diese Fähigkeiten nicht besässen, könne nicht dazu führen, dass die Anfor- derungen reduziert werden müssten. Die (damalige) Handels- und Ge- werbefreiheit - diese entspricht der heutigen Wirtschaftsfreiheit von Art. 27 BV - könne jedenfalls keinen Anspruch darauf geben, dass sol- che Berufe von allen Personen ungeachtet ihrer individuellen Fähigkei- ten ergriffen und ausgeübt werden dürften. Aus der menschenrechtli- chen Komponente, die der Handels- und Gewerbefreiheit insbesonde- re in der Ausgestaltung der Berufswahlfreiheit innewohne, folge, dass der Staat die Berufszulassung nicht unnötigerweise von Voraussetzun- gen abhängig machen dürfe, die Behinderte nicht erfüllen könnten. So- lange jedoch polizeilich gerechtfertigte Anforderungen zur Diskussion stünden, könne der blosse Umstand, dass einzelne Personen diese nicht zu erfüllen vermögen, noch kein Grund sein, die Anforderungen zu senken. Das Erfordernis eines Fähigkeitsnachweises für Rechtsan- wälte diene namentlich dem Schutz des rechtsuchenden Publikums, weshalb es gerechtfertigt sei, hohe Anforderungen an die Fachkennt- nisse eines Anwalts zu stellen. Werde der Prüfungsablauf der spezifi- schen Situation eines behinderten Kandidaten angepasst, sei ein al- lenfalls aus der Handels- und Gewerbefreiheit ableitbarer Anspruch auf individuelle Gestaltung des Prüfungsablaufs jedenfalls nicht ver- letzt. Ebenso sei damit das Gebot beachtet, Ungleiches ungleich zu behandeln und damit auch im Lichte der Rechtsgleichheit nicht zu be- anstanden, dass die Prüfungsanforderungen für einen behinderten Se it e 17
B- 79 14 /2 0 0 7 Kandidaten nicht reduziert werden. Zum gleichen Schluss kam das Bundesgericht im Zusammenhang mit einer Aufnahmeprüfung an die Mittelschule (Urteil 2P.140/2002 vom 18. Oktober 2002). Eine Un- gleichbehandlung gegenüber anderen Prüfungskandidaten sei zu ver- neinen, wenn ein behinderter Kandidat wie alle anderen Kandidaten nach der anwendbaren Prüfungsverordnung beurteilt werde. Werde der Eintritt in die Mittelschule nicht wegen vorhandener Gebrechen, sondern mangels Erfüllung der Zulassungsanforderungen an die Mit- telschule verweigert, liege keine direkte Diskriminierung i.S.v. Art. 8 Abs. 2 BV vor. Der Besuch eines Gymnasiums, dessen Ziel der Erwerb der Hochschulreife sei, stelle höhere Anforderungen an Schüler als der Besuch einer Volks- oder Sekundarschule. Dazu gehöre unter an- derem auch die Fähigkeit, unter Stressbedingungen Gedankengänge richtig zu erfassen und in einer korrekten Formulierung zum Ausdruck zu bringen, zumal dies in allen Schulfächern von Wichtigkeit sei. Diese Fähigkeit dürfe auch von Behinderten erwartet werden. Daher stelle es keine indirekte Diskriminierung dar, wenn es auf Grund einer Behinde- rung abgelehnt werde, die Anforderungen an eine Aufnahmeprüfung zu senken oder die Bewertung einer Arbeit zu verbessern. 4.5Diese Rechtsprechung wird auch im Schrifttum bestätigt (vgl. WERNER SCHNYDER, Rechtsfragen der beruflichen Weiterbildung in der Schweiz, Zürich 1999, Rz. 178 ff., mit weiteren Hinweisen). So seien bei körperlich behinderten Prüfungskandidaten zwecks Ausgleichs der persönlichen Behinderung und Gleichstellung mit nicht-behinderten Kandidaten spezielle Prüfungserleichterungen geboten. Die Notwen- digkeit der beantragten Erleichterung müsse durch eine behördliche oder ärztliche Bestätigung angezeigt sein. Voraussetzung sei, dass der Kandidat die Prüfungsbehörde vorgängig in hinreichendem Masse über seine Behinderung und die erforderlichen und sachlich gerecht- fertigten Anpassungen des Prüfungsablaufs informiere. Auf dem No- tenblatt sei kein Vermerk betreffend Prüfungserleichterung einzutra- gen. Beim Nachteilsausgleich sei stets zu beachten, dass ein behin- derter Kandidat durch die besondere Prüfungsausgestaltung gegen- über den übrigen Kandidaten nicht bevorzugt werden dürfe. Ziel der Anpassungen in der Prüfungsausgestaltung sei nur der Ausgleich der aus der Behinderung resultierenden Schlechterstellung, nicht aber eine Besserstellung gegenüber den übrigen Kandidaten. Die fachli- chen Anforderungen seien jedoch mit Rücksicht auf die Behinderung nicht herabzusetzen. Die gewährten Erleicherungen dürften auch nicht dazu führen, dass Fertigkeiten, die für die Ausübung eines Berufs Se it e 18
B- 79 14 /2 0 0 7 wichtig sind, nicht geprüft werden könnten. Es seien deshalb keine Er- leichterungen zu gewähren hinsichtlich der Anforderungen, die der Prüfungsstoff verlangt. Qualifiziere eine Prüfung für einen Beruf, der gewisse körperliche oder geistige Fähigkeiten erfordert, müsse ge- währleistet sein, dass die persönlichen Defizite auch dort noch hinrei- chend ausgeglichen werden könnten. Bei der Frage nach Art und Um- fang des Ausgleichs müsse geprüft werden, welche Erleichterungen notwendig sind, damit ein behinderter Kandidat die gleichen Chancen habe, die Prüfung zu bestehen, wie wenn seine Behinderung nicht vor- handen wäre (SCHNYDER, a.a.O., Rz. 178 ff.). In Bezug auf die Ausgestaltung von Prüfungsabläufen ist dem Schrift- tum (vgl. SASKIA KEUNE/CLAUDIA FROHNENBERG, Nachteilsausgleich für be- hinderte Prüfungsteilnehmerinnen und Prüfungsteilnehmer, Handbuch mit Fallbeispielen und Erläuterungen für die Prüfungspraxis, Bonn 2004) Folgendes zu entnehmen: Die Anpassung des Prüfungsablaufs an spezifische Behinderungssituationen könne auf verschiedene Arten geschehen und sei auf den Einzelfall abzustimmen. Ein individualisier- tes Vorgehen sei deshalb erforderlich, weil Art und Grad von Behinde- rung sehr vielfältig sein könnten. Ein Vorgespräch mit dem Kandidaten trage zur Herstellung eines günstigen Prüfungsklimas bei und sichere eine grössere Transparenz über den Prüfungsverlauf. Grundsätzlich sei als Nachteilsausgleich nur an formale Prüfungserleichterungen zu denken. Die am häufigsten gewählten Modifikationen seien Prüfungs- zeitverlängerungen in einem angemessenen Umfang, insbesondere als Ausgleich für ein behinderungsbedingt verlangsamtes Arbeitstem- po, z.B. wegen Bewegungsstörungen. Dabei sei grundsätzlich zu prü- fen, ob dem Kandidaten eine reine Zeitverlängerung auch wirklich hel- fe. Werde eine Verlängerung der Prüfungszeit gewährt, müsse sicher- gestellt werden, dass der Kandidat die Mehrzeit auch effektiv nutzen könne. Als weitere Anpassungen der Prüfungsmodalitäten sei an län- gere oder zusätzliche Pausen, eine stärkere Prüfungsgliederung, die Abnahme der Prüfung in mehreren Etappen, andere Prüfungsformen oder an die Benutzung eines Computers zu denken. Bei sehbehinder- ten Kandidaten seien z.B. die Prüfungsunterlagen zu vergrössern, um der übermässig auftretenden Ermüdung Rechnung zu tragen. Bei kör- perbehinderten Kandidaten wiederum sei ein behinderungsgerecht an- gepasster Arbeitsplatz erforderlich, der höhenverstellbar und/oder kippbar sei. Gegebenenfalls müsse eine Hilfsperson die erforderlichen Einstellungen vornehmen. Falle einem Kandidaten das Schreiben von Hand schwer, sei ihm ein Computer oder - wenn er einen PC nicht an- Se it e 19
B- 79 14 /2 0 0 7 gemessen bedienen könne - ein Diktiergerät zur Verfügung zu stellen. Weiter könne behinderten Kandidaten eine Arbeitsassistenz in Form eines Vorlesers oder einer Schreibhilfe zur Verfügung gestellt werden. Diese führe manuelle Arbeiten aus, wie Stifte bereit stellen, Seiten um- blättern oder Hilfestellung beim Gang auf die Toilette. 5. Die Vorinstanz gewährte dem Beschwerdeführer mit Verfügung vom 30. Juli 2007 eine Verlängerung der Prüfungszeit bei den schriftlichen Prüfungen und bewilligte die Benutzung eines PC. Weitergehende An- passungen der Prüfungsmodalitäten lehnte sie ab. Der Beschwerdeführer rügt, die Vorinstanz habe keines seiner medizi- nisch begründeten Begehren betreffend Prüfungsgestaltung akzeptiert und begründe nicht, weshalb der Prüfungszweck bei ausschliesslich mündlichen Prüfungen nicht erreicht werden könne. Indem die Vorin- stanz schematisch entschieden habe, ohne dabei die besonderen Um- stände des Einzelfalls zu berücksichtigen, habe sie ihr Ermessen un- terschritten. Angesichts der grossen Bedeutung der Ergänzungsprü- fung, die den Weg zu einer höheren Bildung öffne, hätte die Vorinstanz ihr Ermessen aber besonders sorgfältig ausüben müssen. Die bean- tragten Prüfungsanpassungen seien mit relativ geringem Aufwand so- wohl realisierbar als auch verhältnismässig und ermöglichten ihm die gleichen Prüfungsbedingungen wie den übrigen Absolventen. 5.1Beim angefochtenen Entscheid der Vorinstanz vom 30. Juli 2007 handelt es sich im Rahmen des Prüfungsverfahrens um einen selbst- ständig anfechtbaren Zulassungsentscheid (Art. 5 Maturitätsprüfungs- verordnung). Er bezieht sich auf die Frage der Zulassung zur Prüfung mit den von einem Kandidaten beantragten Modalitäten. Vorliegend geht es dabei um die Zulassung zur Prüfung mit gewissen Erleichte- rungen, um der Behinderung des Beschwerdeführers gerecht zu wer- den. Der Entscheid stützt sich auf Art. 12 Anerkennungsverordnung i.V.m. Art. 27 Maturitätsprüfungsverordnung, der wie folgt lautet: "Sofern besondere Umstände dies erfordern (etwa bei behinderten Kandidatinnen und Kandidaten), kann die Kommission auf begründetes Gesuch hin Abweichungen von den Bestimmungen dieser Verordnung zulassen. Der Prüfungszweck nach Artikel 8 muss aber in jedem Fall erreicht werden." Mit dieser Regelung werden der Vorinstanz in Bezug auf die Ausnah- meregelung zugunsten behinderter Kandidaten für den Entscheid im Se it e 20
B- 79 14 /2 0 0 7 Einzelfall ein Entschliessungs- und Auswahlermessen eingeräumt. Da- mit werden sowohl der Entscheid über das Ob als auch derjenige in Bezug auf die Art und den Umfang allfälliger Abweichungen und Aus- nahmen von den Prüfungsbestimmungen in ihr Ermessen gestellt. Die- ser weite Ermessensspielraum bedeutet aber nicht, dass die Vorin- stanz in ihrer Entscheidung völlig frei ist. Sie hat innerhalb ihres Ent- scheidungsspielraums unter Berücksichtigung der Rechtsgrundsätze der Ermessensausübung vielmehr die zweckmässigste Lösung zu tref- fen. Die Vorinstanz ist dabei an die Verfassung gebunden und muss insbesondere das Rechtsgleichheitsgebot, das Verhältnismässigkeits- prinzip und die Pflicht zur Wahrung der öffentlichen Interessen befol- gen. Zudem sind Sinn und Zweck der gesetzlichen Ordnung auch bei Ermessensentscheiden zu beachten. Das Ermessen ist insoweit einer eingrenzenden Verrechtlichung ausgesetzt. Pflichtgemässe Ausübung bedeutet aber nicht nur, dass der Entscheid rechtmässig, sondern auch, dass er angemessen (zweckmässig) sein muss. Des Weiteren steht die pflichtgemässe Bindung der Ermessensentscheide in einem Zusammenhang mit dem Begründungszwang, d.h. der Pflicht, Ent- scheide zu begründen (ULRICH HÄFELIN/GEORG MÜLLER/FELIX UHLMANN, All- gemeines Verwaltungsrecht, 5. Aufl., Zürich/Basel/Genf 2006, Rz. 441 ff.; VPB 66.22 E. 3.5.2, mit weiteren Hinweisen). 5.2Im Folgenden ist zu prüfen, ob die Vorinstanz im Zulassungsent- scheid das ihr zustehende Ermessen im Rahmen der Ausnahmerege- lung für behinderte Prüfungskandidaten sachgerecht und mithin rechtsfehlerfrei, d.h. nicht missbräuchlich, ausgeübt hat. Die Vorinstanz lehnte eine Prüfung des Beschwerdeführers in mündli- cher Form mit der Begründung ab, die anwendbare Verordnung lege die Form der Prüfungen in den einzelnen Fächern abschliessend fest. Die Begehren des Beschwerdeführers betreffend skizzenartige Zeich- nungen und betreffend die Prüfung im Fach Deutsch lehnte sie implizit mit folgender Bemerkung ab: "Weitergehende Anpassungen werden nicht vorgenommen." 5.2.1Bei der Begründungspflicht handelt es sich um einen Teilgehalt des Anspruchs auf rechtliches Gehör gemäss Art. 29 Abs. 2 BV. Eine sachgerechte Anfechtung eines Verwaltungsakts ist nur dann möglich, wenn sich sowohl der Betroffene als auch die Rechtsmittelinstanz ein Bild über die Tragweite eines Entscheids machen können. Demnach müssen in jedem Fall diejenigen Überlegungen angeführt werden, von Se it e 21
B- 79 14 /2 0 0 7 denen sich die Behörde hat leiten lassen und auf die sie ihren Ent- scheid stützt, wobei sie sich jedoch auf die wesentlichen Gesichts- punkte beschränken darf. Erforderlich ist, dass sich aus der Gesamt- heit der Begründung ergibt, weshalb die Behörde den Vorbringen der Partei nicht folgen konnte. Die Anforderungen an die Begründungs- dichte sind je nach Komplexität des Sachverhalts bzw. des der Behör- de eingeräumten Ermessensspielraums unterschiedlich. So müssen insbesondere die Auslegung von unbestimmten Gesetzesbegriffen und die Ermessensbetätigung so erklärt werden, dass sie nachvollziehbar sind. An die Begründung sind umso strengere Anforderungen zu stel- len, je grösser der der Behörde eingeräumte Ermessensspielraum ist und je vielfältiger die tatsächlichen Voraussetzungen sind, die bei der Betätigung des Ermessens zu berücksichtigen sind. Eine sachgerech- te Anfechtung und Überprüfung von Ermessensentscheiden sind nur möglich, wenn die zuständige Instanz die Gründe für ihren Entscheid darlegt (BGE 129 I 232 E. 3.3, mit weiteren Hinweisen). Rechtsfolge einer Verletzung der Begründungspflicht und somit des Anspruchs auf rechtliches Gehör ist die Aufhebung der angefochtenen Verfügung. Sofern Abklärungen, Prüfungen und Gewichtungen unter- blieben sind, die für einen Entscheid in der Sache unabdingbar sind, wird die Rechtssache zu einem erneuten Entscheid an die Vorinstanz zurückgewiesen. Wenn der Rechtsmittelinstanz die gleiche Überprü- fungsbefugnis wie der Vorinstanz zukommt und die entscheiderhebli- chen Abklärungen gemacht worden sind, kann in der Sache entschie- den werden, sofern dem Beschwerdeführer daraus kein Nachteil er- wächst (Urteil des Bundesverwaltungsgerichts B-2782/2007 vom 4. Oktober 2007 E. 3.2; BGE 129 I 232 E. 3.3, je mit weiteren Hinwei- sen). 5.2.2In Bezug auf den Antrag des Beschwerdeführers, im Fach Deutsch sei beim Aufsatz die Anzahl der Pflichtwörter zu reduzieren, ist festzuhalten, dass er die Prüfung in diesem Fach erst anlässlich der zweiten Teilprüfung absolvieren wird (S. 4 Richtlinie). Deshalb waren diesbezügliche Regelungen nicht Gegenstand des vorinstanzlichen Verfahrens betreffend die erste Teilprüfung, und die Vorinstanz hat sich im Zulassungsentscheid zu Recht nicht zu dieser Frage geäussert. Infolgedessen gehören diese Prüfungsanpassungen auch nicht zum Streitgegenstand des vorliegenden Verfahrens, weshalb auf die diesbezüglichen Anträge des Beschwerdeführers nicht einzutreten ist. Se it e 22
B- 79 14 /2 0 0 7 Eine ausschliessliche Prüfung des Beschwerdeführers in mündlicher Form lehnte die Vorinstanz mit der Begründung ab, die anwendbare Verordnung lege die Form der Prüfungen in den einzelnen Fächern ab- schliessend fest. Zuvor hatte sie diesbezüglich im Schreiben vom 21. Juni 2007 ausgeführt, bei ausschliesslich mündlichen Prüfungen werde der Prüfungszweck nicht erreicht. Diese Begründungen erschei- nen aus folgenden Gründen nicht nachvollziehbar: Art. 27 Maturitäts- prüfungsverordnung sieht ausdrücklich vor, dass für behinderte Kandi- daten Abweichungen von den Prüfungsbestimmungen vorgesehen werden können. Ausgehend von Sinn und Zweck der Bestimmung, be- hinderungsbedingte Nachteile auszugleichen, müssen derartige Ab- weichungen auch Anpassungen in Bezug auf die Modalitäten der Prü- fungen, insbesondere der Form der Prüfungen, einschliessen. Wes- halb dies nicht der Fall sein sollte, führt die Vorinstanz nicht aus. Sie begründet auch nicht, weshalb und inwiefern der Prüfungszweck bei ausschliesslich mündlichen Prüfungen nicht erreicht werden könne, und sie reicht im vorliegenden Verfahren keine entsprechende Begrün- dung nach. Des Weiteren äussert sich die Vorinstanz mit keinem Wort zu den vom Beschwerdeführer eingereichten ärztlichen Zeugnissen sowie zu der Frage, ob die beantragten Prüfungsanpassungen verhält- nismässig sind. Aus diesen Gründen ist für das Bundesverwaltungsge- richt nicht nachvollziehbar, welche Überlegungen für die Vorinstanz beim Entscheid gegen eine Prüfung des Beschwerdeführers in mündli- cher Form ausschlaggebend waren und ob sich ihr Entscheid insge- samt auf sachlich haltbare Überlegungen stützt. Damit hat die Vorin- stanz ihre Begründungspflicht und damit den Anspruch des Beschwer- deführers auf Gewährung des rechtlichen Gehörs gemäss Art. 29 Abs. 2 BV verletzt. Ebensowenig ist für das Bundesverwaltungsgericht auf Grund der pau- schalen Erklärung der Vorinstanz, weitergehende Anpassungen wür- den keine vorgenommen, nachvollziehbar, weshalb diese im Zulas- sungsentscheid einen Dispens des Beschwerdeführers von skizzenar- tigen Zeichnungen zunächst abgelehnt hat. Mit dieser klar ungenügen- den Begründung hat die Vorinstanz den Anspruch des Beschwerdefüh- rers auf rechtliches Gehör auch in diesem Punkt verletzt. Wie der Um- stand zu beurteilen ist, dass die Vorinstanz dem Beschwerdeführer trotz gegenteiligen Zulassungsentscheids dennoch einen Notetaker zur Verfügung stellte, wird im Folgenden zu erörtern sein. Se it e 23
B- 79 14 /2 0 0 7 5.2.3Wie oben ausgeführt, ist Rechtsfolge der Verletzung der Begrün- dungspflicht die Aufhebung des angefochtenen Entscheids. Es stellt sich die Frage, ob die Sache zum Entscheid über die Modalitäten all- fälliger Wiederholungsprüfungen des Beschwerdeführers (vgl. E. 6) an die Vorinstanz zurückzuweisen ist, oder ob das Bundesverwaltungsge- richt darüber befinden kann. Die Beschwerdeinstanz kann nur dann in der Sache entscheiden, wenn sie volle Kognition hat und die Vorinstanz zudem die für einen Sachentscheid nötigen Abwägungen, Prüfungen und Gewichtungen vorgenommen hat. Da sich das Gericht vorliegend, wie dargelegt, nicht auf eine umfassende Begründung bzw. Evaluation der Begehren des Beschwerdeführers durch die Vorinstanz stützen kann, könnte es ei- nen Sachentscheid schon aufgrund mangelnder Entscheidgrundlagen nicht fällen. Hinzu kommt, dass das Bundesverwaltungsgericht sein Ermessen nicht anstelle des Ermessens der Vorinstanz, die als Fach- gremium besser befähigt ist, über die Geeignetheit von Prüfungsmo- dalitäten zu befinden, stellen darf. Deshalb ist es im erwähnten Fall Sache der Vorinstanz, unter Beachtung der Begründungspflicht erneut über die vom Beschwerdeführer beantragten und weitere Anpassun- gen der Prüfungsmodalitäten zu befinden. 6. Der Beschwerdeführer beantragt, seine Noten in den Fächern Physik sowie Geschichte und Geografie seien anzuheben. Er bringt vor, die Prüfungsabläufe seien seiner Behinderung nicht angepasst gewesen. Damit rügt er Verfahrensmängel im Prüfungsablauf, die vom Bundes- verwaltungsgericht mit voller Kognition zu überprüfen sind (vgl. E. 2). 6.1Verfahrensmängel im Prüfungsablauf und Reglementsverletzun- gen sind nur dann rechtserheblich und damit ein Grund, eine Be- schwerde gutzuheissen, wenn sie in kausaler Weise das Prüfungser- gebnis eines Kandidaten entscheidend beeinflussen können oder be- einflusst haben. Es ist aber zu beachten, dass auch die Anerkennung eines Verfahrensfehler nicht dazu führen kann, eine Prüfung als be- standen zu erklären, denn ein gültiges Prüfungsresultat ist die grund- sätzliche Voraussetzung für die Erteilung des entsprechenden Auswei- ses oder Diploms. Läge ein Verfahrensfehler vor, der das Prüfungser- gebnis ungünstig beeinflusst hat, so könnte dies daher nur zur Folge haben, dass dem Beschwerdeführer die nochmalige Ablegung der Prüfung - oder eines Teils der Prüfung - ermöglicht werden muss (vgl. Se it e 24
B- 79 14 /2 0 0 7 Urteil des Bundesgerichts 1P.420/2000 vom 3. Oktober 2000, E. 4 b; Urteil des Bundesverwaltungsgerichts B-7894/2007 vom 19. Juni 2008 E. 4.1, mit weiteren Hinweisen). Nichts anderes ergibt sich aus Art. 8 Abs. 2 BehiG, wonach derjenige, der durch das Gemeinwesen im Sinne von Art. 2 Abs. 5 benachteiligt wird, beim Gericht oder bei der Verwaltungsbehörde verlangen kann, dass das Gemeinwesen die Benachteiligung beseitigt oder unterlässt. Wird demnach ein Mangel im Prüfungsablauf als Benachteiligung ei- nes behinderten Prüfungskandidaten im Sinne von Art. 2 Abs. 5 BehiG qualifiziert, so kann dieser Beseitigungsanspruch jedenfalls nicht dazu führen, dass eine Prüfung als bestanden erklärt wird, weil es nicht möglich ist, festzustellen, welche Leistungen der Kandidat ohne die Benachteiligung erbracht hätte. Vielmehr wird der Beseitigungsan- spruch verwirklicht, indem dem Kandidaten die Möglichkeit gegeben wird, die Prüfung zu wiederholen. 6.2Eine Würdigung der Darlegungen des Beschwerdeführers und der Vorinstanz führt zum Schluss, dass die Vorinstanz der Darstellung des Beschwerdeführers betreffend die in Frage stehenden Prüfungsabläufe grundsätzlich nicht widerspricht. Somit liegen auf Grund der Akten keine Anhaltspunkte für eine unglaubwürdige Sachverhaltsdarstellung durch den Beschwerdeführer vor. Es ist deshalb im Folgenden bei der Beurteilung des Prüfungsverfahrens darauf abzustellen. 6.2.1In Bezug auf die Physikprüfung vom (Datum) geht Folgendes aus den Akten hervor: Zunächst wies die Vorinstanz das Gesuch des Beschwerdeführers um Dispens von skizzenartigen Darstellungen im Zulassungsentscheid ohne Begründung ab. Als der Beschwerdeführer anlässlich der Gespräche mit der Vorinstanz im Zusammenhand mit der Prüfung im Fach Geschichte und Geografie am (Datum) erneut da- rauf hinwies, dass er bei der Physikprüfung algebraische Formeln mit dem PC nicht darstellen könne, bot man ihm an, dass ein Experte sei- ne Lösungen unter seiner Anleitung zu Papier bringen könne. Man teil- te ihm mit, dass dieses Vorgehen noch mit dem Experten besprochen werden müsse, weshalb er den endgültigen Entscheid im Laufe des Tages erhalten werde. Die Mitteilung, dass sich der Experte, der die Prüfungsaufgaben verfasst habe, bereit erklärt habe, sich von 14:30 bis "max." 17:30 Uhr als Notetaker zur Verfügung zu stellen, erhielt der Beschwerdeführer mit Mail von 20:58 Uhr am Vorabend der Prüfung, die um 8:30 Uhr begann. Die Vorinstanz begründet diesen Umstand Se it e 25
B- 79 14 /2 0 0 7 damit, dass sich der Prüfungsverantwortliche erst nach Beendigung der Prüfungen des ersten Tages den Anliegen des Beschwerdeführers habe annehmen können. Während der Prüfungen habe dieser sich auf die Überwachung der Kandidaten konzentrieren und für unerwartet auftretende Vorfälle zur Verfügung stehen müssen. Wie dargelegt, lag es nach Art. 27 Maturitätsprüfungsverordnung im Ermessen der Vorinstanz, darüber zu befinden, ob und in welcher Form der Nachteil des Beschwerdeführers bei der Darstellung algebra- ischer Formeln mit dem PC auszugleichen ist (vgl. E. 5.1). Sie wäre aber grundsätzlich dazu verpflichtet gewesen, ihren diesbezüglichen Entscheid rechtzeitig in begründeter und anfechtbarer Form zu eröff- nen. Auf Grund der spät erfolgten Mitteilung per E-Mail war der Be- schwerdeführer offensichtlich nicht in der Lage, allfällige Einwände ge- gen den Entscheid vorzubringen. Angesichts dieser Tatsache befrem- det der Einwand der Vorinstanz, der Beschwerdeführer habe sich an der Prüfung mit dem Beizug des Notetakers einverstanden erklärt und im Vorfeld der Prüfung nicht den Wunsch geäussert, diese Art der Prü- fungsdurchführung im Voraus einzuüben. Des Weiteren erscheint es nicht sachgerecht, dass die Vorinstanz dem Beschwerdeführer die As- sistenz bei einer Prüfung, deren wesentlicher Bestandteil Formeln und Skizzen sind, lediglich für die Hälfte der Prüfungszeit zur Verfügung gestellt hat. Es kann nämlich davon ausgegangen werden, dass die Darstellung von Skizzen und Formeln bei einer Physikprüfung nicht nur bei bestimmten, sondern bei sämtlichen Aufgaben in einem gewis- sen Masse erforderlich war. Wäre dies nicht der Fall gewesen, so wäre die Vorinstanz zumindest dazu verpflichtet gewesen, dem Beschwer- deführer mitzuteilen, welche Aufgaben er erst nachmittags mit Hilfe der Assistenz bearbeiten solle. Der Beschwerdeführer bringt vor, er sei den ganzen Vormittag über nicht in der Lage gewesen, Formeln zu no- tieren. Er sei vielmehr gezwungen gewesen, die Lösungswege zu- nächst in Sätzen zu formulieren, abzutippen und diese dann nachmit- tags dem Experten zu diktieren. Aus diesen Gründen kommt das Bundesverwaltungsgericht in Bezug auf die Physikprüfung zum Schluss, dass der behinderungsbedingte Nachteil des Beschwerdeführers durch den Beizug des Notetakers nicht ausgeglichen wurde, sondern dass ihm die Bearbeitung der Auf- gaben im Gegenteil zusätzlich erschwert wurde. Damit hat es die Vor- instanz versäumt, die Prüfung im Fach Physik in einer Art und Weise zu gestalten, welche die persönlichen Nachteile des Beschwerdefüh- Se it e 26
B- 79 14 /2 0 0 7 rers ausgeglichen und damit seine Gleichstellung mit nicht-behinder- ten Kandidaten bewirkt hätte. Sie hat ihm aus sachlich nicht gerecht- fertigten Gründen den Beizug notwendiger persönlicher Assistenz er- schwert und ihn damit im Sinne von Art. 2 Abs. 5 Bst. a BehiG be- nachteiligt. Die Vorinstanz hat deshalb dem Beschwerdeführer die Möglichkeit zu geben, die Prüfung im Fach Physik zu wiederholen (vgl. E. 6.1). Aus diesen Gründen erübrigt es sich, auf das Vorbringen des Beschwerdeführers einzugehen, wonach die für ihn medizinisch zur Erholung indizierte Pause am Mittag lediglich 25 Minuten gedauert habe. Die Vorinstanz wird diesen Umstand jedoch bei der Organisation der Wiederholungsprüfung zu beachten haben. 6.2.2Für die Prüfung im Fach Geschichte und Geografie hat die Vor- instanz dem Beschwerdeführer zwei zusätzliche Stunden Prüfungszeit eingeräumt. Der Beschwerdeführer erklärt, er habe den Hörsaal allei- ne nur äusserst schwer verlassen können, da der Rollstuhlplatz im be- treffend Hörsaal sehr eng gewesen sei. Am Vormittag und zu Beginn des Nachmittags sei ihm beim Platznehmen und Verlassen des Saals das Aufsichtspersonal zwar behilflich gewesen. Während der ihm zu- sätzlich zur Verfügung gestellten letzten 90 Minuten der Prüfung habe er sich jedoch alleine im Hörsaal befunden. Als er zur Toilette habe ge- hen müssen, habe er nicht, wie mit dem Prüfungssekretariat verein- bart, per Handy um Hilfe rufen können, da dieses verrutscht und nicht mehr in seiner Reichweite gewesen sei. In der Folge habe er in seine Hose uriniert. Erst nach zahllosen Versuchen sei es ihm schliesslich gelungen, den Stecker des Laptops aus der Wand zu ziehen, den Tisch umzuschieben und die Tür, die jeweils automatisch wieder zuge- fallen sei, zu öffnen und den Raum zu verlassen. Grundsätzlich wäre es nicht zu beanstanden, einen Prüfungskandida- ten während der Prüfung alleine in einem Raum zu lassen. Bei Prü- fungskandidaten mit körperlichen Behinderungen sind jedoch andere Massstäbe zu setzen als bei gesunden, da von ihnen nicht die gleiche Mobilität erwartet werden kann und darf. Zwar ist der Einwand der Vor- instanz nachvollziehbar, dass für sie keine Veranlassung bestanden habe, die Rollstuhlgängigkeit des Prüfungsraums speziell zu überprü- fen, da dieser als solcher gekennzeichnet war. Indessen ist ihr entge- gen zu halten, dass die Prüfungsaufsicht darüber im Bilde war, dass der Beschwerdeführer den Raum ohne Hilfe überhaupt nicht oder nur Se it e 27
B- 79 14 /2 0 0 7 mit grosser Mühe verlassen konnte, da sie ihm vormittags und zu Be- ginn des Nachmittags beim Platznehmen und Verlassen des Saals be- hilflich sein musste. Trotzdem hat die Vorinstanz den Beschwerdefüh- rer während 90 Minuten alleine in diesem Prüfungsraum gelassen. Auch das von der Vorinstanz erwähnte "regelmässige" Vorbeikommen der Prüfungsaufsicht war offensichtlich nicht häufig genug, um zu ver- hindern, dass der Beschwerdeführer keine andere Möglichkeit mehr sah, als in seine Hose zu urinieren. Die Tatsache, dass ein Prüfungs- kandidat sich gezwungen sieht, in seine Hose zu urinieren, weil er den Prüfungsraum infolge seiner Behinderung nicht verlassen kann, ver- letzt nun aber in klarer Weise das in Art. 7 BV statuierte Gebot zur Achtung der Würde des Menschen. Es wäre zusätzlich entwürdigend, dem Beschwerdeführer Selbstverantwortung dafür zuzuweisen, dass er unter den gegebenen Umständen sein Handy griffbereit halte und in einem Gerichtsverfahren zu erwarten, dass er sich für das Erlebte auch noch rechtfertige. Fest steht und von Bedeutung ist vorliegend daher einzig der effektive Ablauf der Prüfung. Denn es muss als noto- risch angesehen werden, dass nach einem Zwischenfall wie notge- drungenem Urinieren in die Hose das Erbringen konzentrierter Prü- fungsleistungen nicht mehr möglich ist. Es ist vielmehr davon auszuge- hen, dass die Leistungsfähigkeit des Beschwerdeführers bereits von dem Augenblick an, in dem er vergeblich zu versuchen begann, sein Handy zu erreichen, stark beeinträchtigt oder sogar vollständig aufge- hoben war. In Bezug auf die Prüfung im Fach Geschichte und Geografie kommt das Bundesverwaltungsgericht deshalb zum Schluss, dass diese Prü- fung mit einem rechtserheblichen Verfahrensmangel behaftet ist, der das Prüfungsergebnis des Beschwerdeführers in kausaler Weise ent- scheidend beeinflusst haben dürfte. Die Vorinstanz hat es dem Be- schwerdeführer damit verunmöglicht, die Prüfung unter Umständen abzulegen, die ihm die volle Konzentration auf die gestellten Aufgaben ermöglichst hätten. Deshalb gibt die vom Beschwerdeführer an dieser Prüfung erbrachte Leistung keinen Aufschluss über seine tatsächli- chen Fähigkeiten. Überdies verstösst der Prüfungsablauf gegen das in Art. 2 Abs. 5 Bst. a und b BehiG statuierte Benachteiligungsverbot bei der Inanspruchnahme von Aus- und Weiterbildung. Aus diesen Grün- den hat die Vorinstanz dem Beschwerdeführer Gelegenheit zu geben, auch die Prüfung im Fach Geschichte und Geografie zu wiederholen (vgl. E. 6.1). Se it e 28
B- 79 14 /2 0 0 7 Damit erübrigt es sich, auf die weiteren Vorbringen des Beschwerde- führers im Zusamenhang mit den Ereignissen vom 16. August 2007, d.h. vor dem ursprünglich vorgesehenen Prüfungstermin im Fach Ge- schichte und Geografie, einzugehen. 7. Die Beschwerde ist damit gutzuheissen, soweit darauf einzutreten ist (vgl. E. 5.2.2). Die Verfügungen der Vorinstanz vom 30. Juli und 5. September 2007 sind aufzuheben. Die Sache ist an die Vorinstanz zurückzuweisen, mit der Weisung, dem Beschwerdeführer Gelegenheit zu geben, die Prüfungen in den Berei- chen Naturwissenschaften sowie Geistes- und Sozialwissenschaften kostenlos zu wiederholen, um sich unter seiner Behinderung ange- passten Bedingungen und ohne Störung im Verfahren über seine Kenntnisse auszuweisen. Dabei sind diese Prüfungen als erste Prü- fungsversuche zu werten (vgl. HERBERT PLOTKE, Schweizerisches Schul- recht, Bern/Stuttgart/Wien 2003, S. 730). Vor der Wiederholung der Prüfungen wird die Vorinstanz unter Beach- tung ihrer Begründungspflicht und im Sinne der Erwägungen erneut über die vom Beschwerdeführer beantragten Anpassungen der Prü- fungsmodalitäten zu befinden haben (vgl. E. 5.2.3). 8. Die Verfahren nach den Art. 7 und 8 BehiG sind unentgeltlich (Art. 10 Abs. 1 BehiG). Es werden deshalb keine Verfahrenskosten erhoben. 9. Der Beschwerdeführer hat als (teilweise) obsiegende Partei Anspruch auf eine Parteientschädigung für die ihm erwachsenen Anwaltskosten (Art. 64 Abs. 1-3 VwVG i.V.m. Art. 7 Abs. 1 des Reglements vom 21. Februar 2008 über die Kosten und Entschädigungen vor dem Bundesverwaltungsgericht [VGKE, SR 173.320.2]). Dem Beschwerdeführer wurde im Rahmen der unentgeltlichen Rechts- pflege ein amtlicher Rechtsbeistand bestellt (Art. 65 Abs 1. und 2 VwVG). Da die Vertreterin des Beschwerdeführers keine Kostennote eingereicht hat, legt das Bundesverwaltungsgericht die Entschädigung auf Grund der Akten fest (Art. 14 Abs. 2 VGKE). Für amtlich bestellte Anwälte gelten die gleichen Ansätze wie für die vertragliche Vertretung Se it e 29
B- 79 14 /2 0 0 7 (Art. 12 VGKE). Das Anwaltshonorar ist nach Art. 10 VGKE zu bemessen. Die Parteientschädigung ist dem Rechtsvertreter persönlich zuzuspre- chen (vgl. HANSJÖRG SEILER/NICOLAS VON WERDT/ANDREAS GÜNGERICH, Stämpflis Handkommentar SHK Bundesgerichtsgesetz (BGG), Bern 2007, Art. 64 Rz. 39). Die Rechtsvertreterin des Beschwerdeführers ist demzufolge von der Vorinstanz für das Verfahren vor dem Bundesver- waltungsgericht mit Fr. 3'000.- (inkl. MwSt.) zu entschädigen. 10. Dieser Entscheid kann nicht mit Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten an das Bundesgericht weitergezogen werden (Art. 83 Bst. t des Bundesgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005 [BGG, SR 173.110]). Er ist somit endgültig. Demnach erkennt das Bundesverwaltungsgericht: 1. Die Beschwerde wird gutgeheissen, soweit darauf eingetreten wird. 2. Die Verfügungen der Vorinstanz vom 30. Juli und 5. September 2007 werden aufgehoben. 3. Die Sache wird an die Vorinstanz zurückgewiesen mit der Weisung, dem Beschwerdeführer Gelegenheit zu geben, die Prüfungen in den Bereichen Naturwissenschaften sowie Geistes- und Sozialwissen- schaften kostenlos zu wiederholen. Diese Prüfungen sind als erste Prüfungsversuche zu werten. Die Vorinstanz hat vor der Wiederholung der Prüfungen unter Beach- tung ihrer Begründungspflicht und im Sinne der Erwägungen erneut über die vom Beschwerdeführer beantragten Anpassungen der Prü- fungsmodalitäten zu befinden. 4. Es werden keine Verfahrenskosten erhoben. 5. Der Rechtsvertreterin des Beschwerdeführers wird zu Lasten der Vor- Se it e 30
B- 79 14 /2 0 0 7 instanz eine Parteientschädigung von Fr. 3'000.- (inkl. MwSt.) zuge- sprochen. 6. Dieses Urteil geht an: -den Beschwerdeführer (Einschreiben; Beschwerdebeilagen zurück) -die Vorinstanz (Ref-Nr. P109; Einschreiben) Der vorsitzende Richter:Die Gerichtsschreiberin: Stephan BreitenmoserKinga Jonas Versand: 22. Juli 2008 Se it e 31