B u n d e s v e r w a l t u n g s g e r i c h t T r i b u n a l a d m i n i s t r a t i f f é d é r a l T r i b u n a l e a m m i n i s t r a t i v o f e d e r a l e T r i b u n a l a d m i n i s t r a t i v f e d e r a l
Entscheid bestätigt durch BGer mit Urteil vom 26.05.2020 (2C_558/2019)
Abteilung II B-7892/2016
Urteil vom 7. Mai 2019 Besetzung
Richter Daniel Willisegger (Vorsitz), Richter Ronald Flury, Richterin Eva Schneeberger, Gerichtsschreiber Pascal Waldvogel.
Parteien
gegen
Eidgenössische Finanzmarktaufsicht FINMA, Vorinstanz.
Gegenstand
Unerlaubte Emissionshaustätigkeit, Liquidation, Konkurs, Unterlassungsanweisung, Publikation.
B-7892/2016 Seite 2 Sachverhalt: A. A.a Die Beschwerdeführerin 1 wurde am (...) 2006 im Handelsregister des Kantons (...) eingetragen und bezweckt gemäss Handelsregistereintrag "in gemeinsamer Selbsthilfe das Erforschen und Weiterentwickeln von neuen Antriebsmöglichkeiten sowie alle damit zusammenhängenden Effizienz- steigerungsmöglichkeiten im Bereich der Antriebstechnik oder ähnlichen Bereichen, um so den Mitgliedern zu ermöglichen kosteneffizient und unter optimaler Schonung der natürlichen Ressourcen einen Antrieb für alle möglichen Geräte zu entwickeln, zu verwenden und zu verwerten; kann Finanzgeschäfte aller Art vornehmen und durchführen sowie Liegenschaf- ten erwerben, verwalten und veräussern". Das Genossenschaftskapital be- steht aus 49 Anteilsscheinen zu Fr. 100.–, welche von vier Genossenschaf- tern gehalten werden. Den Grossteil der Anteilsscheine, nämlich 32, hält der Trust der Familie des Beschwerdeführers 3. A.b Die Beschwerdeführerin 2 wurde am (...) 2012 im Handelsregister des Kantons (...) eingetragen und verfolgt den Zweck "Erforschen und Weiter- entwickeln von neuen Antriebsmöglichkeiten sowie alle damit zusammen- hängenden Effizienzsteigerungsmöglichkeiten im Bereich der Antriebs- technik oder ähnlichen Bereichen; vollständige Zweckumschreibung ge- mäss Statuten". Bei der Gründung der Beschwerdeführerin 2 zeichnete die Beschwerdeführerin 1 sämtliche Aktien. Das Aktienkapital ist aufgeteilt in 1 Mio. Aktien zu Fr. 0.10. Im Zeitpunkt der Einsetzung der Untersuchungsbe- auftragten verfügten insgesamt 117 Kleinaktionäre über 293‘800 Aktien. Die restlichen Aktien (706‘200) wurden weiterhin von der Beschwerdefüh- rerin 1 gehalten. A.c Der Beschwerdeführer 3 war seit Dezember 2010 Präsident der Ver- waltung der Beschwerdeführerin 1 sowie Verwaltungsratspräsident der Be- schwerdeführerin 2. Er verfügte bei beiden Gesellschaften über eine Ein- zelunterschriftsberechtigung. A.d D._______ war ab Dezember 2010 Vizepräsident der Verwaltung der Beschwerdeführerin 1 sowie seit ihrer Gründung Verwaltungsrat der Be- schwerdeführerin 2. Gemäss dem Beschwerdeführer 3 war D._______ für die finanziellen Belange der Gesellschaften, insbesondere die Unterzeich- nung der Aktienkaufverträge im Namen der Beschwerdeführerin 1, zustän- dig. Im November 2014 trat er aus der Verwaltung der Beschwerdeführerin 1 und als Verwaltungsrat der Beschwerdeführerin 2 zurück. Mit Entscheid
B-7892/2016 Seite 3 der ausserordentlichen Generalversammlung vom 22. Januar 2016 wurde er beziehungsweise seine Beratungsgesellschaft als Genossenschafterin der Beschwerdeführerin 1 ausgeschlossen. Zudem reichte der Beschwer- deführer 3 gegen D._______ Strafanzeige wegen Veruntreuung ein. D._______ bestritt sämtliche gegen ihn vorgebrachten Vorwürfe. B. B.a Ende November 2015 nahm die Vorinstanz aufgrund von Hinweisen auf eine möglicherweise bewilligungspflichtige Tätigkeit Vorabklärungen bei den Beschwerdeführerinnen 1 und 2 auf. B.b Mit superprovisorischer Verfügung vom 30. Juni 2016 setzte die Vor- instanz bei den Beschwerdeführerinnen 1 und 2 die E._______ AG als Un- tersuchungsbeauftragte ein. B.c Mit Beschwerde vom 5. August 2016 beim Bundesverwaltungsgericht fochten die Beschwerdeführerinnen 1 und 2 die superprovisorische Verfü- gung der Vorinstanz an und beantragten die vollumfängliche Aufhebung derselben. Das Bundesverwaltungsgericht fällte am 31. August 2016 einen Nichtein- tretensentscheid und wies die Vorinstanz an, die von den Beschwerdefüh- rerinnen 1 und 2 vorgebrachten Einwände zu prüfen und unverzüglich über die erst superprovisorisch verfügten Massnahmen zu entscheiden. B.d Am 8. September 2016 erliess die Vorinstanz die provisorische Verfü- gung und bestätigte die mit superprovisorischer Verfügung getroffenen Massnahmen. B.e Am 29. September 2016 zeigte die Vorinstanz dem Beschwerdefüh- rer 3 und D._______ die Eröffnung eines Enforcementverfahrens gegen sie persönlich an und stellte den Parteien den Bericht der Untersuchungs- beauftragten vom 9. September 2016 (im Folgenden: Untersuchungsbe- richt) zur Stellungnahme zu. C. Mit Verfügung vom 15. Dezember 2016 stellte die Vorinstanz fest, dass die Beschwerdeführerinnen 1 und 2 gemeinsam als Gruppe ohne Bewilligung gewerbsmässig den Effektenhandel betrieben und damit aufsichtsrechtli- che Bestimmungen (Börsengesetz) schwer verletzt hätten (Dispositiv-
B-7892/2016 Seite 4 Ziff. 1), sowie dass die Gesellschaften die Voraussetzungen für die Ertei- lung einer Effektenhändlerbewilligung nicht erfüllten und nachträglich keine Bewilligung erteilt werde (Dispositiv-Ziff. 2). Aufgrund der massgeblichen Beiträge an den unerlaubten Tätigkeiten seien auch der Beschwerdeführer 3 und D._______ gewerbsmässig ohne Bewilligung als Effektenhändler tä- tig gewesen, womit sie aufsichtsrechtliche Bestimmungen (Börsengesetz) schwer verletzt hätten (Dispositiv-Ziff. 3). Gleichzeitig eröffnete die Vorinstanz den Konkurs über die Beschwerde- führerinnen 1 und 2, setzte eine Konkursliquidatorin ein, entzog den bishe- rigen Organen die Vertretungsbefugnis, ordnete die Sperrung sämtlicher Kontoverbindungen und Depots an, veranlasste die Publikation der Kon- kurseröffnung am 19. Dezember 2016 und wies das zuständige Handels- registeramt an, die entsprechenden Eintragungen vorzunehmen (Disposi- tiv-Ziff. 4-11 und 15). Den Beschwerdeführer 3 und D._______ belegte die Vorinstanz, unter Strafandrohung, mit einer Unterlassungsanweisung (Dis- positiv-Ziff. 12 und 13). Betreffend den Beschwerdeführer 3 ordnete sie de- ren Veröffentlichung für die Dauer von vier Jahren nach Eintritt der Rechts- kraft an (Dispositiv-Ziff. 14). Mit Bezug auf die Konkurseröffnung und die damit verbundenen Anordnungen verfügte die Vorinstanz deren sofortige Vollstreckung, wobei Verwertungshandlungen bis zur Rechtskraft der Ver- fügung auf sichernde und werterhaltende Massnahmen im In- und Ausland beschränkt wurden (Dispositiv-Ziff. 16). Schliesslich auferlegte die Vo- rinstanz den Beschwerdeführenden und D._______ solidarisch die bisher entstandenen Kosten der mit superprovisorischer Verfügung vom 30. Juni 2016 eingesetzten Untersuchungsbeauftragten von Fr. 25'105.70 (inkl. MwSt) sowie die Verfahrenskosten von Fr. 29'000.– (Dispositiv-Ziff. 17 und 18). D. Gegen die Verfügung vom 15. Dezember 2016 erhoben die Beschwerde- führenden mit Eingabe vom 21. Dezember 2016 Beschwerde beim Bun- desverwaltungsgericht. Sie beantragten, es sei die Verfügung der Vor- instanz vollumfänglich aufzuheben sowie festzustellen, dass die Be- schwerdeführenden keine unerlaubte Emissionshaustätigkeit ausgeübt hätten und nicht als bewilligungspflichtige Händlerinnen tätig gewesen seien. Zudem sei der Beschwerde die aufschiebende Wirkung zu erteilen und die gemäss Ziffer 16 der angefochtenen Verfügung genannten Ziffern 4 bis 11 und 15 bis 16 für nicht sofort vollstreckbar zu erklären. Der Ent- scheid über die aufschiebende Wirkung sei sofort, jedoch spätestens bis zum 26. Dezember 2016, zu fällen. Eventualiter sei die nach Ziffer 2 der
B-7892/2016 Seite 5 angefochtenen Verfügung ausgesprochene Verweigerung der nachträgli- chen Bewilligung aufzuheben und den Beschwerdeführenden eine Effek- tenhändlerbewilligung zu erteilen. E. E.a Mit Zwischenverfügung vom 23. Dezember 2016 wies das Bundesver- waltungsgericht das Gesuch der Beschwerdeführenden um superproviso- rische Erteilung der aufschiebenden Wirkung ihrer Beschwerde ab. E.b Mit Zwischenverfügung vom 26. Januar 2017 wies das Bundesverwal- tungsgericht das Gesuch der Beschwerdeführenden um Erteilung der auf- schiebenden Wirkung ihrer Beschwerde definitiv ab. F. Das von den Beschwerdeführenden am 31. Januar 2017 gestellte Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege und Verbeiständung hiess das Bundesver- waltungsgericht mit Zwischenverfügung vom 9. Mai 2017 für den Be- schwerdeführer 3 und mit Zwischenverfügung vom 26. Juni 2017 für die Beschwerdeführerinnen 1 und 2 gut. G. Mit Vernehmlassung vom 14. Juli 2017 beantragte die Vorinstanz die Ab- weisung der Beschwerde. H. Mit Replik vom 4. Oktober 2017 hielten die Beschwerdeführenden an ihren Ausführungen fest. I. I.a Mit Schreiben vom 5. Dezember 2017 gab das Bundesverwaltungsge- richt den Beschwerdeführenden die Gelegenheit, allfällige Beweisanträge zu begründen. I.b Die Beschwerdeführenden reichten am 26. Januar 2018 ihre Beweis- anträge (Edition von Buchhaltungsunterlagen und Zeichnungsaufträgen) und deren Begründung ein. Die Vorinstanz teilte mit Eingabe vom 28. Feb- ruar 2018 mit, dass sich die zur Edition beantragten Dokumente bei der Staatsanwaltschaft des Kantons (...) befinden und dort eingesehen werden können. Die Staatsanwaltschaft bestätigte diese Einsichtsmöglichkeit mit telefonischer Auskunft vom 19. März 2018.
B-7892/2016 Seite 6 I.c Mit Instruktionsverfügung vom 22. März 2018 gab das Bundesverwal- tungsgericht den Beschwerdeführenden Gelegenheit, ihre Replik zu ergän- zen und allfällige Beweismittel selbst einzureichen. J. Am 15. Mai 2018 reichten die Beschwerdeführenden eine Ergänzung zu ihrer Replik vom 4. Oktober 2017 ein und beantragten, die Akten aus dem Strafverfahren beizuziehen.
Das Bundesverwaltungsgericht zieht in Erwägung: 1. 1.1 Das Bundesverwaltungsgericht ist zur Beurteilung der vorliegenden Beschwerde zuständig (Art. 54 Abs. 1 des Finanzmarktaufsichtsgesetzes vom 22. Juni 2007 [FINMAG, SR 956.1] i.V.m. Art. 31 f. sowie Art. 33 Bst. e VGG). 1.2 Das Beschwerderecht steht den Organen einer Gesellschaft, die in Li- quidation oder Konkurs versetzt wurde, trotz Entzugs beziehungsweise Dahinfallens der Vertretungsbefugnis zu (vgl. BGE 132 II 382 E. 1.1; BGE 131 II 306 E. 1.2 m.w.H.; Urteil des BVGer B-1617/2013 vom 3. März 2015 E. 1.2.7 m.w.H.). Der Beschwerdeführer 3 verfügte bei der Beschwerde- führerin 1 und der Beschwerdeführerin 2 über eine Einzelzeichnungsbe- rechtigung, die ihm mit der Einsetzung der Untersuchungsbeauftragten entzogen worden ist. Er ist daher befugt, in deren Namen Beschwerde ge- gen die entsprechende Verfügung zu führen. 1.3 Die Beschwerdeführenden haben am vorinstanzlichen Verfahren teil- genommen, sind durch die sie betreffenden Feststellungen und Anordnun- gen besonders berührt und haben als Verfügungsadressaten insoweit ein schutzwürdiges Interesse an deren Aufhebung oder Änderung (Art. 48 Abs. 1 VwVG; vgl. BGE 136 II 304 E. 2.3.1; Urteil des BGer 2A.230/1999 vom 2. Februar 2000 E. 1f; vgl. auch Urteil des BGer 2C_894/2014 vom 18. Februar 2016 E. 3; anders jedoch Urteile des BGer 2C_303/2016 vom 24. November 2016 E. 2.5.1, 2C_305/2016 vom 24. November 2016 E. 2.1 und 2C_352/2016 vom 9. Dezember 2016 E. 1.2.3). 1.4 Die Beschwerdeführenden haben die Beschwerde frist- und formge- recht eingereicht (Art. 50 Abs. 1 und Art. 52 Abs. 1 VwVG). Insoweit ist auf
B-7892/2016 Seite 7 die Beschwerde einzutreten. Auf das Begehren, es sei festzustellen, dass die Beschwerdeführenden keine unerlaubte Emissionshaustätigkeit aus- geübt hätten und nicht als bewilligungspflichtige Händlerinnen tätig gewe- sen seien, ist mangels schutzwürdigen Interesses nicht einzutreten (vgl. Art. 25 Abs. 2 VwVG). 2. Ändert sich das anwendbare Recht während eines hängigen Verwaltungs- verfahrens, so richtet sich die Beurteilung der Frage, welches Recht bei einer derartigen Änderung Anwendung findet, bei Fehlen ausdrücklicher Übergangsbestimmungen, nach dem Grundsatz, dass in materieller Hin- sicht diejenigen Rechtssätze massgebend sind, die bei der Erfüllung des rechtlich zu ordnenden oder zu Rechtsfolgen führenden Tatbestandes Gel- tung haben (Urteil des BGer 2C_29/2016 vom 3. November 2016 E. 3.2). Der im vorliegenden Verfahren zu beurteilende Sachverhalt hat sich im We- sentlichen in den Jahren 2012 bis 2015 ereignet. Da keine übergangsrecht- lichen Bestimmungen vorliegen, die vom erwähnten Grundsatz abweichen, sind hier die zwischen 2012 und 2015 geltenden Rechtssätze anwendbar, insbesondere das Bundesgesetz vom 24. März 1995 über die Börsen und den Effektenhandel (Börsengesetz, BEHG; SR 954.1) und die Verordnung vom 2. Dezember 1996 über die Börsen und den Effektenhandel (Börsen- verordnung, BEHV; SR 954.11) in der damals geltenden Fassung. 3. Als Aufsichtsbehörde über den Finanzmarkt trifft die Vorinstanz die zum Vollzug des Finanzmarktrechts notwendigen Verfügungen und überwacht die Einhaltung der gesetzlichen und reglementarischen Vorschriften. Erhält die Vorinstanz von Verstössen gegen die Gesetze des Finanzmarktrechts oder von sonstigen Missständen Kenntnis, sorgt sie für deren Beseitigung und für die Wiederherstellung des ordnungsgemässen Zustands (Art. 31 FINMAG). Bei der Wahl des geeigneten Mittels hat die Vorinstanz im Rahmen der allgemeinen Verfassungs- und Verwaltungsgrundsätze (Willkürverbot, Rechtsgleichheits- und Verhältnismässigkeitsgebot, Treu und Glauben) in erster Linie den Hauptzwecken der finanzmarktrechtlichen Gesetzgebung, dem Schutz der Gläubiger beziehungsweise Anleger einer- seits und der Lauterkeit des Kapitalmarkts anderseits, Rechnung zu tragen (Anleger- und Funktionsschutz). Die Frage, wie sie ihre Aufsichtsfunktion im Einzelnen erfüllt, ist weitgehend ihrem "technischen Ermessen" anheim- gestellt (vgl. BGE 135 II 356 E. 3.1 m.w.H.).
B-7892/2016 Seite 8 Da die Vorinstanz allgemein über die Einhaltung der gesetzlichen Vor- schriften zu wachen hat, ist die ihr übertragene Aufsicht nicht auf die ihr bereits unterstellten Betriebe beschränkt. Zu ihrem Aufgabenbereich ge- hört auch die Abklärung der finanzmarktrechtlichen Bewilligungspflicht und die Ermittlung von Finanzintermediären, die in Verletzung gesetzlicher Bestimmungen tätig sind. Sie ist daher berechtigt, die in den Finanzmarkt- gesetzen vorgesehenen Mittel auch gegenüber Instituten und Personen einzusetzen, deren Unterstellungs- oder Bewilligungspflicht umstritten ist. Liegen hinreichend konkrete Anhaltspunkte dafür vor, dass eine bewilli- gungspflichtige Geschäftstätigkeit ausgeübt werden könnte, ist die Vor- instanz befugt und verpflichtet, die zur Abklärung erforderlichen Informati- onen einzuholen und die nötigen Anordnungen zu treffen. Diese können bis zum Verbot der betreffenden Tätigkeit sowie zur Auflösung und Liqui- dation eines Unternehmens reichen (Art. 37 Abs. 3 FINMAG; vgl. BGE 135 II 356 E. 3.1 und BGE 132 II 382 E. 4.2, je m.w.H.). 4. 4.1 Die Vorinstanz stellt in der angefochtenen Verfügung fest, die Be- schwerdeführerinnen 1 und 2 hätten gemeinsam als Gruppe ohne Bewilli- gung gewerbsmässig den Effektenhandel betrieben und damit aufsichts- rechtliche Bestimmungen (Börsengesetz) schwer verletzt. Sie führt diesbezüglich aus, die Beschwerdeführerin 1 sei hauptsächlich im Finanzbereich tätig gewesen. Sie habe in erheblichem Umfang Aktien ihrer Tochtergesellschaft verkauft, um damit regelmässige Erträge zu erzielen. Über einen Zeitraum von vier Jahren seien durch den Einsatz von Vermitt- lern mindestens 109 Investoren angeworben worden. Die Beschwerdefüh- rerin 1 habe sämtliche Aktien der Beschwerdeführerin 2 übernommen und anschliessend erstmals öffentlich auf dem Primärmarkt angeboten. Damit liege eine unterstellungspflichtige, gewerbsmässige Emissionshaustätig- keit vor. Belege für eine relevante operative Tätigkeit im Forschungsbe- reich würden nicht vorliegen. Auch sei nicht erstellt, dass die Aktien ledig- lich einem geschlossenen Personenkreis angeboten worden wären, was die Beschwerdeführenden durch den Einsatz von Vermittlern selbst bestä- tigen würden. Damit liege ein öffentliches Angebot vor. Aus aufsichtsrechtlicher Sicht liege eine koordinierte Emissionshaustätig- keit im Rahmen einer Gruppe vor. Zwischen den Beschwerdeführerinnen 1 und 2 würden enge organisatorische, personelle und wirtschaftliche Ver-
B-7892/2016 Seite 9 flechtungen vorliegen. Es liege auch kein bewilligungsfreier Verkauf eige- ner Effekten vor. Die Beschwerdeführerin 1 habe von Beginn weg nicht werthaltige Aktien der Beschwerdeführerin 2 zu überhöhten Preisen ver- kauft und den Anlegern hohe Renditeaussichten und eine baldige Börsen- kotierung in Aussicht gestellt. Die Geschäftsidee sei nie über den Projekt- status hinausgekommen. Sämtliche eingenommenen Gelder seien von der Beschwerdeführerin 1 an die Beschwerdeführerin 2 geflossen und von dort vereinzelt an die „F._______ AG“ oder aber an den Beschwerdeführer 3 oder an D._______ selbst. Die Beschwerdeführerin 2 sei gegründet wor- den, um schnell an Gelder privater Investoren zu kommen. Die Gesell- schaft sei von der Beschwerdeführerin 1 als Drehscheibe für die Zahlungs- abwicklungen und zur Weiterleitung der Gelder verwendet worden, ohne dass sie jemals wirtschaftlich an Projekten beteiligt gewesen wäre, was das Fehlen jeglicher Immaterialgüterrechte belege. 4.2 Die Beschwerdeführenden wenden dagegen ein, dass sie keine ope- rative Geschäftstätigkeit im Bereich der Forschung und Entwicklung ausü- ben würden, entspreche nicht der Wahrheit. Die Untersuchungsbeauftragte sei ausdrücklich eingeladen worden, die Einrichtungen in Holland und Deutschland zu besichtigen. Eine aktienbasierte Finanzierung sei in die- sem Bereich üblich. Die Haupttätigkeit liege klarerweise in der Entwicklung und Forschung, was auch der eingetragene Zweck bestätige. Ein Beispiel für eine operative Tätigkeit sei ein Test, der im Jahr 2014 in (...) stattgefun- den habe. Die Aktien seien privat platziert und keinesfalls öffentlich angeboten wor- den. Dass sie Vermittler eingesetzt hätten, sei nicht korrekt. Dies würden die entsprechenden Personen auch allesamt bestätigen. Die Aktien seien lediglich an Personen verkauft worden, welche der Beschwerdeführer 3 kenne, oder er habe bekannte Personen angefragt, ob diese die Aktien ei- nem bestimmten, eingeschränkten, privaten Kreis näher bringen würden. Zudem sei ein öffentliches Angebot mit anderen Massnahmen ausge- schlossen worden. Der Businessplan, welcher von einer angesehenen Unternehmung erstellt worden sei, bestätige die Werthaltigkeit des Projekts. Diese habe damals 239 Mio. EUR betragen und sich noch gesteigert. Wie die Vorinstanz da- rauf komme, dass die Aktien überbewertet gewesen seien, sei schleierhaft. Bei den Zahlungen an den Beschwerdeführer 3 und an D._______ handle es sich um Darlehen, welche zurückbezahlt werden müssten. Es treffe
B-7892/2016 Seite 10 zwar zu, dass die Immaterialgüterrechte grundsätzlich beim Beschwerde- führer 3 liegen würden, es würden jedoch vertragliche Vereinbarungen be- stehen, dass diese Rechte übertragen werden müssten. Ausserdem dürfe die Gesellschaft die Rechte nutzen. Es werde nicht bestritten, dass gewisse Massnahmen bei Vorliegen von bestimmten Voraussetzungen von Gesetzes wegen angeordnet werden müssten. Die Voraussetzungen würden nicht vorliegen. Daher werde die Aufhebung der verhängten Massnahmen verlangt. 5. 5.1 Gemäss Art. 10 Abs. 1 BEHG bedarf, wer als Effektenhändler tätig wer- den will, einer Bewilligung der FINMA. Als Effektenhändler im Sinne des Börsengesetzes gelten gemäss Art. 2 Bst. d BEHG natürliche und juristi- sche Personen und Personengesellschaften, die gewerbsmässig für ei- gene Rechnung zum kurzfristigen Wiederverkauf oder für Rechnung Dritter Effekten auf dem Sekundärmarkt kaufen und verkaufen, auf dem Primär- markt öffentlich anbieten oder selbst Derivate schaffen und öffentlich an- bieten. Effektenhändler im Sinne des Gesetzes sind gemäss Art. 2 Abs. 1 BEHV Eigenhändler, Emissionshäuser und Derivathäuser, sofern sie hauptsächlich im Finanzbereich tätig sind. 5.2 Emissionshäuser nach Art. 3 Abs. 2 BEHV sind Effektenhändler, die gewerbsmässig Effekten, die von Drittpersonen ausgegeben worden sind, fest oder in Kommission übernehmen und öffentlich auf dem Primärmarkt anbieten. Als Primärmarkt wird dabei der Markt bezeichnet, in dem Kapi- talmarktpapiere (Aktien, Obligationen usw.) erstmals begeben (emittiert) werden. Dies im Unterschied zum Sekundärmarkt, wo die (bereits) emit- tierten Kapitalmarktpapiere börslich oder ausserbörslich gehandelt werden und wo der Emittent typischerweise nicht mehr involviert ist (vgl. BGE 136 II 43 E. 4.1; Urteil des BVGer B-8227/2007 vom 20. März 2009 E. 4.3 m.w.H.). Als relevanter Zeitpunkt für das Effektengeschäft gilt das erstma- lige Angebot an die Öffentlichkeit. Werden Aktien vorgängig zu diesem zwi- schen eng verbundenen Personen und Gesellschaften übertragen, so kommt diesen Vorgängen nach der Rechtsprechung keine reale wirtschaft- liche Bedeutung zu. Vielmehr handelt es sich dabei um Vorbereitungshand- lungen im Hinblick auf das spätere öffentliche Angebot (vgl. Urteil des BVGer B-7861/2008 vom 24. September 2009 E. 6.3.2 m.w.H.).
B-7892/2016 Seite 11 5.3 Hauptsächlich im Finanzbereich tätig sein nach Art. 2 Abs. 1 BEHV be- deutet, dass die geschäftlichen Aktivitäten im Finanzbereich allfällige Tä- tigkeiten in anderen Bereichen (industrieller oder gewerblicher Natur) deut- lich überwiegen (vgl. BGE 136 II 43 E. 4.1). Damit soll vermieden werden, dass Industrie- oder Gewerbeunternehmen aufgrund der Tätigkeit ihrer Fi- nanzabteilungen unter das BEHG fallen (FINMA-Rundschreiben 2008/5 – Erläuterungen zum Begriff Effektenhändler, Rz. 7 f.). Gewerbsmässigkeit im Sinne von Art. 3 Abs. 2 BEHV liegt vor, wenn es sich beim Effektenge- schäft um eine selbstständige, auf dauernden Erwerb gerichtete wirtschaft- liche Tätigkeit handelt (vgl. BGE 136 II 43 E. 4.1; Urteil des BVGer B-1186/2013 vom 10. Dezember 2013 E. 3.3). Ein Angebot ist öffentlich, wenn es sich an eine unbestimmte Vielzahl von Personen richtet, das heisst insbesondere durch Inserate, Prospekte, Rundschreiben oder elekt- ronische Medien verbreitet wird. Der Einsatz von Vermittlern ist bereits als öffentliche Werbung zu qualifizieren (Urteil des BVGer B-1645/2007 vom 17. Januar 2008 E. 4.1.4 m.w.H.). Keine Tätigkeit als Emissionshaus übt aus, wer Effekten ohne öffentliches Angebot bei weniger als 20 Kunden platziert (FINMA-RS 2008/5, Rz. 28). 5.4 Eine bewilligungspflichtige Aktivität kann praxisgemäss auch im Rah- men einer Gruppe ausgeübt werden (vgl. BGE 136 II 43 E. 4.3.1 m.w.H.; BENJAMIN BLOCH/HANS CASPAR VON DER CRONE, Begriff der Gruppe in Fäl- len unbewilligter Effektenhändlertätigkeit, SZW 2010, S. 161 ff.; OLIVIER HARI, Proportionnalité et surveillance consolidée: le cas de la mise en liqui- dation par la FINMA de sociétés - membres d'un groupe - déployant sans droit des activités soumises à autorisation, GesKR 2010, S. 88 ff.). Die Be- willigungspflicht und die finanzmarktrechtliche Aufsicht sollen nicht dadurch umgangen werden können, dass jedes einzelne Unternehmen bezie- hungsweise die dahinter stehenden Personen für sich allein nicht alle Vo- raussetzungen für die Unterstellungspflicht erfüllen, im Resultat aber ge- meinsam dennoch eine bewilligungspflichtige Tätigkeit ausüben. Der Schutz des Marktes, des Finanzsystems und der Anleger rechtfertigt in sol- chen Fällen trotz formaljuristischer Trennung der Strukturen finanzmarkt- rechtlich eine einheitliche (wirtschaftliche) Betrachtungsweise, falls zwi- schen den einzelnen Personen und/oder Gesellschaften enge wirtschaftli- che (finanzielle/geschäftliche), organisatorische oder personelle Verflech- tungen bestehen und vernünftigerweise einzig eine Gesamtbetrachtung den faktischen Gegebenheiten und der Zielsetzung der Finanzmarktauf- sicht gerecht wird. Das Erfassen von bewilligungslos tätigen Intermediären im Rahmen einer Gruppe mit den entsprechenden aufsichtsrechtlichen
B-7892/2016 Seite 12 Konsequenzen soll verhindern, dass Akteure, die in Umgehung der finanz- marktrechtlichen Auflagen handeln, besser gestellt sind, als wer sich ge- setzeskonform der Aufsicht der staatlichen Behörden unterwirft (vgl. BGE 136 II 43 E. 4.3.3). Ein gruppenweises Vorgehen liegt nach der Rechtspre- chung insbesondere dann vor, wenn die Beteiligten gegen aussen als Ein- heit auftreten oder aufgrund der Umstände davon auszugehen ist, dass koordiniert – ausdrücklich oder stillschweigend – eine gemeinsame Aktivi- tät im aufsichtsrechtlichen Sinn ausgeübt wird (vgl. Urteil des BGer 2C_89/2010 vom 10. Februar 2011 E. 3.2; BGE 136 II 43 E. 4.3, je m.w.H.). Ein blosses Parallelverhalten genügt nicht für die Annahme, es werde grup- penweise gehandelt. Umgekehrt ist nicht vorausgesetzt, dass eine gemein- same Umgehungsabsicht besteht, da die von der Gruppe ausgehende Ge- fahr nicht von den Intentionen der einzelnen Gruppenmitglieder abhängt (vgl. Urteil des BGer 2C_898/2010 vom 29. Juni 2011 E. 2.2 m.w.H.). 6. 6.1 Die Vorinstanz stellt in der angefochtenen Verfügung fest, dass die Be- schwerdeführerinnen 1 und 2 die bewilligungspflichtige Tätigkeit als Gruppe ausgeübt hätten. Die Beschwerdeführenden bestreiten nicht, dass zwischen den Gesellschaften eine enge personelle, organisatorische und wirtschaftliche Verflechtung besteht. So ist die Beschwerdeführerin 2 im Zeitpunkt der Einsetzung der Untersuchungsbeauftragten zu 70,6% im Be- sitz der Beschwerdeführerin 1 (vgl. Untersuchungsbericht N. 22). Beide Gesellschaften haben die gleiche Domiziladresse (bei einer Anwaltskanzlei in [...]) und die tatsächliche Verwaltung befindet sich am gleichen Ort (am Wohnsitz des Beschwerdeführers 3). Der Beschwerdeführer 3 und D._______ waren bei beiden Gesellschaften involviert. So ist die Beschwerdeführerin 1 mehrheitlich im Besitz der Fa- milie des Beschwerdeführers 3 (vgl. Untersuchungsbericht N. 10) und auch D._______ (via G._______ AG) war bis zu seinem Ausschluss Genossen- schafter (vgl. Untersuchungsbericht N. 12). Beide wurden in die Verwal- tung der Beschwerdeführerin 1 gewählt und verfügten über eine Einzelun- terschrift. Bei der Beschwerdeführerin 2 bestand der Verwaltungsrat seit der Gründung aus dem Beschwerdeführer 3 und D._______, wobei dieser im November 2014 zurücktrat. Beide verfügten über eine Einzelunter- schriftsberechtigung. Die Beschwerdeführerinnen sind selbständige juristische Personen. Die Beschwerdeführerin 2 wurde von der Beschwerdeführerin 1 indes zwecks
B-7892/2016 Seite 13 Kapitalbeschaffung gegründet (vgl. Untersuchungsbericht N. 37). Deshalb und aufgrund der engen Verflechtungen sind sie als verbundene Gesell- schaften im Sinne einer Gruppe zu betrachten. 6.2 Die Beschwerdeführerin 2 wurde am (...) 2012 gegründet und am (...) 2012 ins Handelsregister eingetragen. Das Aktienkapital von Fr. 100‘000.– war im Gründungszeitpunkt in 100‘000 vinkulierte Namenaktien zu Fr. 1.– aufgeteilt (vgl. vorinstanzliche Akten Register 4 p. 90 ff.). Im Dezember 2014 wurde die Stückelung der Aktien auf 1 Mio. vinkulierte Namenaktien zu Fr. 0.10 geändert (vgl. vorinstanzliche Akten Register 4 p. 38 f.). Einzige Gründerin war die Beschwerdeführerin 1, welche sämtliche Aktien zeich- nete (vgl. vorinstanzliche Akten Register 4 p. 90 ff.). In der Folge verkaufte sie einen Teil der Aktien zu einem Preis von Fr. 5.– pro Aktie an Dritte. Das Aktionariat der Beschwerdeführerin 2 besteht aus 117 Kleinaktionären, welche 293‘800 Aktien halten sowie der Beschwerdeführerin 1, welche über 706‘200 Aktien verfügt (vgl. Beilagen 12 und 20 zum Untersuchungs- bericht). Die mit dem Aktienverkauf generierten Mittel wurden zu einem Grossteil (Fr. 878‘000.–) als Darlehen von der Beschwerdeführerin 1 an die Beschwerdeführerin 2 weitergeleitet. Profitiert vom Aktienverkauf haben auch der Beschwerdeführer 3 und D.. So bezog der Beschwerde- führer 3 von den Konten der beiden Gesellschaften über Fr. 500‘000.–, wel- che er zur Deckung der Lebenshaltungskosten seiner Familie verbrauchte (vgl. Untersuchungsbericht N. 67 und 73). Dabei handelt es sich gemäss den Aussagen des Beschwerdeführers 3 um ein Darlehen, welches er je- doch gegenwärtig nicht zurückzahlen könne (vgl. Beilage 2 zum Untersu- chungsbericht S. 5). Auch D. bezog von den Gesellschaftskonten über Fr. 178‘000.– (vgl. Untersuchungsbericht N. 67 und 73). 6.3 Die Vorinstanz stellt fest, dass die Beschwerdeführerin 1 die Aktien der Beschwerdeführerin 2 bei der Gründung gezeichnet, fest übernommen und anschliessend auf dem Primärmarkt erstmals angeboten hat. Diese Fest- stellung wird von den Beschwerdeführenden zu Recht nicht bestritten. So übernahm die Beschwerdeführerin 1 sämtliche Aktien der Beschwerdefüh- rerin 2 zu einem bestimmten Preis, vorliegend zum damaligen Nennwert von Fr. 1.– pro Aktie (vgl. vorinstanzliche Akten Register 4 p. 90 ff.), und veräusserte diese an die Investoren. Sie tat dies in eigenem Namen und auf eigene Rechnung. Dass die neu ausgegebenen Aktien der Beschwer- deführerin 2 von der Beschwerdeführerin 1 auf dem Primärmarkt platziert wurden, stellen die Beschwerdeführenden nicht in Abrede. Ebenfalls unbe- stritten ist die Gewerbsmässigkeit des Effektengeschäfts der Beschwerde- führerin 1. Diese verkaufte von 2012 bis Ende 2015 insgesamt 293‘800
B-7892/2016 Seite 14 Aktien zu Fr. 5.– an 117 Kleinaktionäre. Dabei handelt es sich um eine selb- ständige, auf dauernden Erwerb gerichtete wirtschaftliche Tätigkeit im Sinne von Art. 3 Abs. 2 BEHV. Umstritten ist jedoch, ob die Aktien öffentlich angeboten wurden und ob die Beschwerdeführerin 1 hauptsächlich im Fi- nanzbereich tätig ist. 6.4 6.4.1 Die Vorinstanz führt aus, es liege ein öffentliches Angebot vor. Die Beschwerdeführerin habe Vermittler eingesetzt, welche sich an einen qua- litativ und quantitativ unbeschränkten Investorenkreis gewendet hätten. Es seien mehrere Vermittler zum Einsatz gekommen, welche das Projekt ihren bereits bestehenden Kundenstämmen sowie Freunden, Verwandten und Bekannten vorgestellt hätten. Dabei seien die Investoren durch hohe Ren- diteversprechen und einen anstehenden IPO zum Kauf bewegt worden. Die Vermittler hätten eine Gebühr von jeweils 5% der Kaufsumme erhalten, welche in der Regel durch Aktien, ausnahmsweise auch durch Zahlung der entsprechenden Beträge, vergütet worden sei. Der Beschwerdeführer 3 habe selbst bestätigt, dass sie Vermittler eingesetzt hätten, was sich mit den Akten und dem Untersuchungsergebnis der Untersuchungsbeauftrag- ten decke. 6.4.2 Die Beschwerdeführenden wenden dagegen ein, sie hätten die Ak- tien stets nur im Bekanntenkreis verkauft und keinesfalls öffentlich ange- boten. Dass sie Vermittler eingesetzt hätten, sei nicht korrekt. Der Be- schwerdeführer 3 habe sich zwar an eine Person (H.) gewandt. Diese Person habe jedoch stets als Privatperson gehandelt und nie Aktien an Dritte vermittelt. Auch die anderen beiden Personen (I. und J._______) hätten allesamt eindeutig bestätigt, dass sie nie eine Vermitt- lung vorgenommen hätten. Dazu gebe es schriftliche Bestätigungen. Teil- weise hätten persönlich bekannte Personen den Beschwerdeführer 3 an- gefragt, ob sie das Projekt anderen persönlich bekannten Personen näher bringen dürften. Es handle sich um reine Privatplatzierungen an naheste- hende Personen. Selbst wenn der Beschwerdeführer 3 das Wort „Vermitt- ler“ gebraucht hätte, handle es sich nicht um ein öffentliches Angebot. Die reine Wortwahl schaffe keine Tatsachen. 6.4.3 Der Einsatz von Vermittlern gilt praxisgemäss als öffentliche Wer- bung (Urteile des BVGer B-5737/2017 vom 28. November 2018 E. 4.7, B-1186/2013 vom 10. Dezember 2013 E. 3.3, B-1024/2013 vom 6. Januar 2014 E. 3.3, B-3902/2013 vom 12. August 2014 E. 3.2.2 und B-1645/2007
B-7892/2016 Seite 15 vom 17. Januar 2008 E. 4.1.4). Entscheidend ist, ob der Vermittler in seiner Eigenschaft als professioneller Vermittler handelt und sich dessen Tätigkeit nicht auf einige wenige Geschäfte oder eine kleine Anzahl bestimmter Per- sonen beschränkt. Unerheblich ist, ob er sich an ihm bereits bekannte Per- sonen richtet (Urteil des BVGer B-1645/2007 vom 17. Januar 2008 E. 4.1.4). Die Vorinstanz geht davon aus, dass die Beschwerdeführerin 1 über mehrere Vermittler verfügt hat. Sie meint damit H., I. und J.. Alle drei genannten Personen bestreiten, als Vermittler tä- tig gewesen zu sein (vgl. Beilagen 24, 26 und 28 zum Untersuchungsbe- richt). Aus dem Untersuchungsbericht und den vorinstanzlichen Akten ergibt sich jedoch ein anderes Bild. So hat die Untersuchungsbeauftragte zutreffend festgestellt, dass I. mindestens 58‘000 Aktien an mindestens 32 Investoren vermit- telt hat (vgl. Beilage 22 zum Untersuchungsbericht sowie die entsprechen- den Aktienkaufverträge). Er erhielt dafür Provisionszahlungen in der Höhe von Fr. 5‘500.–, welche die Untersuchungsbeauftragte mit den entspre- chenden Kontoauszügen nachgewiesen hat. Von den fünf Überweisungen ist auf Dreien der Vermerk „Vermittlungsprovision (...)“ angebracht. Zusätz- lich besitzt I._______ 2000 Aktien der Beschwerdeführerin 2, für welche keine Kaufpreiszahlung ersichtlich ist, weshalb mit der Untersuchungsbe- auftragten davon auszugehen ist, dass mit den Aktien ebenfalls Vermitt- lungsdienstleistungen abgegolten wurden (vgl. Untersuchungsbericht N. 48 mit den entsprechenden Verweisungen sowie Beilage 12 zum Unter- suchungsbericht). J._______ hat gemäss der Zusammenstellung der Untersuchungsbeauf- tragten und den entsprechenden Aktienkaufverträgen 58‘000 Aktien an 33 verschiedene Käufer vermittelt. Er hat bestätigt, für seine Tätigkeit Aktien erhalten zu haben (vgl. Beilage 28 zum Untersuchungsbericht). Aus dem Aktienbuch geht hervor, dass er über 7‘000 Aktien der Beschwerdeführe- rin 2 verfügt (vgl. Beilage 12 zum Untersuchungsbericht). H._______ hat 8'000 Aktien an 5 Käufer vermittelt (vgl. Beilage 22 zum Untersuchungsbericht sowie die entsprechenden Aktienkaufverträge). Der Untersuchungsbeauftragte konnte keine Zahlungen an H._______ feststel- len, geht jedoch davon aus, dass dessen Tätigkeit durch Barzahlungen ab- gegolten wurde. Die von den Beschwerdeführenden verwendeten Aktienkaufverträge deu- ten ebenfalls auf den Einsatz von professionellen Vermittlern hin. So ist auf
B-7892/2016 Seite 16 jedem Vertrag ein Feld, in welches der Name des Vermittlers eingetragen werden kann, vorgedruckt. In den ausgefüllten Kaufverträgen findet sich dann meist auch der Name der drei vorgenannten Personen an der ent- sprechenden Stelle (vgl. vorinstanzliche Akten Register 1 p. 242 ff.). Auch der Beschwerdeführer 3 bestätigt in seiner Befragung durch die Untersu- chungsbeauftragte, dass die Beschwerdeführerin 1 beim Verkauf der Ak- tien der Beschwerdeführerin 2 Vermittler eingesetzt hat. Ebenfalls bestätigt er, dass mit den drei Vermittlern eine Vermittlungsgebühr von 5% des Kauf- preises abgemacht worden sei und die Vermittler meist durch Aktien be- zahlt worden seien (vgl. Beilage 2 zum Untersuchungsbericht, Antworten auf die Fragen 61 ff.). Unter diesen Voraussetzungen ist mit der Vorinstanz davon auszugehen, dass die Beschwerdeführenden zum Verkauf der Aktien der Beschwerde- führerin 2 durch die Beschwerdeführerin 1 professionelle Vermittler einge- setzt hatten. Die Beschwerdeführenden hatten keinen Einfluss auf die An- zahl der von den Vermittlern potenziell kontaktierten Käufer und tatsächli- chen Investoren. Dies zeigt auch die hohe Anzahl der von I._______ und J._______ angeworbenen Kleinaktionäre. Das von den Beschwerdefüh- renden vorgebrachte Argument, die Aktien seien nur privat platziert wor- den, ist unter diesen Voraussetzungen als Schutzbehauptung anzusehen. Der vorliegende Einsatz von Vermittlern ist als öffentliches Angebot im Sinne von Art. 3 Abs. 2 BEHV zu qualifizieren. 6.5 6.5.1 Die Vorinstanz führt weiter aus, die Beschwerdeführerin 1 sei über- wiegend im Finanzbereich tätig gewesen. Es würden konkrete Belege für eine Tätigkeit im Forschungsbereich fehlen. Spätestens seit der Gründung der Beschwerdeführerin 2 fungiere die Beschwerdeführerin 1 als reine Be- teiligungsgesellschaft. Sie beschränke sich auf das Halten und Verkaufen von Aktien der Beschwerdeführerin 2. Die Gesellschaft verfüge über keine eigenen Büroräumlichkeiten und Angestellten in der Schweiz. Angaben des Beschwerdeführers 3 über ein angebliches Forschungszentrum in Holland seien stets vage geblieben. Der Aufforderung, diesbezüglich sachdienliche Unterlagen einzureichen, sei der Beschwerdeführer 3 nicht nachgekom- men. Einzig durch den Verweis auf den Gesellschaftszweck könne keine operative Geschäftstätigkeit nachgewiesen werden.
B-7892/2016 Seite 17 6.5.2 Die Beschwerdeführenden bringen diesbezüglich vor, sie seien auf Forschung und Entwicklung fokussiert, was eine alternative Finanzierungs- möglichkeit erfordere. Aktienbasierte Finanzierung von Gesellschaften in diesem Bereich sei üblich. Dass ihre Haupttätigkeit klarerweise in der For- schung und Entwicklung liege, bestätige auch der im Handelsregister ein- getragene Zweck. Man habe der Untersuchungsbeauftragten angeboten, als Beobachterin an einer Präsentation teilzunehmen, was diese abgelehnt habe. Es widerspreche Treu und Glauben, dass die Untersuchungsbeauf- tragte darum bitte, das Forschungszentrum besuchen zu dürfen und dann in der Folge ein solches Angebot ablehne. Dass sie nicht einfach Pläne, Fotos oder weiteres Material solcher Einrichtungen beziehungsweise des Projekts beibringen könnten, sei klar. Diese würden einer strengen Ge- heimhaltung unterliegen. Ein Beispiel für eine operative Tätigkeit sei ein Test betreffend die Performance des Motors, der am 21. Februar 2014 in (...) stattgefunden habe. Dies sei jedoch nur ein Bespiel. Es seien noch weitere Belege für operative Tätigkeiten vorhanden. 6.5.3 Die Geschäftstätigkeit der Beschwerdeführerin 1, welche gemäss der Vorinstanz ohne Bewilligung als Emissionshaus tätig war, besteht gemäss dem im Handelsregister eingetragenen Zweck in der Forschung und Ent- wicklung im Bereich der Antriebstechnik. Wie die Vorinstanz richtig folgert, lässt sich alleine aus dem eingetragenen Zweck keine operative Ge- schäftstätigkeit nachweisen. Gleiches gilt für den von den Beschwerdefüh- renden vorgelegten Businessplan und die Präsentationen. Gemäss den Aussagen des Beschwerdeführers 3 gegenüber der Untersuchungsbeauf- tragten figurierte die Beschwerdeführerin 1 seit der Gründung der Be- schwerdeführerin 2 einzig als Holding. So führte er aus, die Gesellschaft halte und verkaufe Aktien und habe keine operative Tätigkeiten. Das ein- genommene Geld gehe an die Beschwerdeführerin 2 (vgl. Beilage 2 zum Untersuchungsbericht S. 5). Das Geschäftsmodell war somit gerade da- rauf ausgerichtet, sich durch Aktienverkäufe zu finanzieren. Des Weiteren verfügt die Beschwerdeführerin 1 über keinerlei Büroräumlichkeiten oder Mitarbeiter. Als einziges Beispiel für eine operative Tätigkeit bringen die Beschwerdeführenden einen Motorentest im Februar 2014 vor. Selbst wenn dieser so stattgefunden hat, überwiegt die Tätigkeit im Finanzbe- reich. Belege für weitere operative Tätigkeiten finden sich in den Akten keine. Die Beschwerdeführenden führen zwar aus, in Holland über ein For- schungszentrum zu verfügen und in Deutschland mit einer Ingenieurfirma zusammenzuarbeiten. Belege für diese Behauptung liefern sie jedoch keine. Dies obwohl sie von der Untersuchungsbeauftragten aufgefordert
B-7892/2016 Seite 18 worden sind, entsprechende Verträge, Korrespondenzen, Fotos und De- tails einzureichen (vgl. Beilage 14 zum Untersuchungsbericht). Der Be- schwerdeführer 3 verweigerte jedoch die Herausgabe von Belegen und schlug der Untersuchungsbeauftragten stattdessen die Teilnahme an einer Präsentation in Holland vor (vgl. Beilage 15 zum Untersuchungsbericht). Dieses Angebot hat die Untersuchungsbeauftragte zu Recht abgelehnt, ist doch nicht ersichtlich, inwieweit diesbezüglich Informationen zu allfälligen operativen Tätigkeiten der Beschwerdeführerin 1 hätten gewonnen werden können. Hätte die Beschwerdeführerin 1 in Holland oder Deutschland tat- sächlich Forschung und Entwicklung betrieben, wäre es für sie ein Leichtes gewesen, dies mit Verträgen, Korrespondenzen, Aussagen von Partnern oder anderen Beweismitteln nachzuweisen. Ein solcher Nachweis ist nicht erbracht. Deshalb ist insgesamt davon auszugehen, dass die Beschwer- deführerin 1 hauptsächlich im Finanzbereich tätig ist. 6.6 Sowohl die Vorinstanz als auch die Beschwerdeführenden machen Ausführungen zur Werthaltigkeit der Aktien der Beschwerdeführerin 2. Die Werthaltigkeit der Aktien ist für die Frage, ob eine unbewilligte Tätigkeit als Emissionshaus vorliegt, nicht entscheidend. Erheblich ist hingegen die Feststellung des Untersuchungsberichts, dass die Beschwerdeführerin 1 die Beschwerdeführerin 2 gründete mit dem Zweck, für die Finanzierung des Gesamtprojekts Geldgeber finden zu können und diese als Aktionäre am Projekt zu beteiligen (vgl. Untersuchungsbericht N. 37). Die Aktien wur- den von der Beschwerdeführerin 2 als Drittperson im Sinne von Art. 3 Abs. 2 BEHV ausgegeben. Die Beschwerdeführerin 1 hat sie im Hinblick auf ein öffentliches Angebot gezeichnet. Da die Gründung der Beschwer- deführerin 2 durch die Beschwerdeführerin 1 indes zwecks Kapitalbeschaf- fung erfolgte, liegen eigenständige, aber verbundene Gesellschaften vor. 6.7 Demnach stellt die Vorinstanz zu Recht fest, dass die Beschwerdefüh- rerin 1 und die Beschwerdeführerin 2 gemeinsam als Gruppe eine Effek- tenhändlertätigkeit als Emissionshaus ausübten, ohne über die erforderli- che Bewilligung zu verfügen. 7. 7.1 Die Vorinstanz wirft sodann dem Beschwerdeführer 3 persönlich vor, er habe aufgrund seines massgeblichen Beitrags an der unerlaubten Tätigkeit der Beschwerdeführerinnen 1 und 2 ebenfalls gewerbsmässig ohne Bewil-
B-7892/2016 Seite 19 ligung Effektenhandel betrieben und damit aufsichtsrechtliche Bestimmun- gen schwer verletzt (Dispositiv-Ziff. 3). Die Beschwerdeführenden äussern sich in ihren Eingaben nicht zur vorinstanzlichen Feststellung. 7.1.1 Nach der Rechtsprechung kann einer natürlichen Person eine we- sentliche, individuelle Mitverantwortung an der unbewilligten Tätigkeit, die eine oder eine Gruppe von juristischen Personen ausgeübt hat, vorgewor- fen werden, wenn sie im Rahmen einer fairen Gesamtsicht als massgeblich an den bewilligungspflichtigen Tätigkeiten beteiligt beziehungsweise in die entsprechenden Aktivitäten in entscheidender Form involviert erscheint. Auch Personen, welche keine prioritäre Rolle innehatten, können in diesem Sinn als wesentlich mitverantwortlich angesehen werden, sofern sie bei ei- ner der in Frage stehenden juristischen Personen Organstellung hatten und um die bewilligungspflichtige Tätigkeit wussten oder wissen mussten (vgl. Urteil des BVGer B-6584/2013 vom 18. Januar 2016 E. 2.4 m.w.H.). 7.1.2 Die Vorinstanz führt diesbezüglich aus, der Beschwerdeführer 3 sei die zentrale Figur hinter der Geschäftstätigkeit der Beschwerdeführerinnen 1 und 2. Er sei als einzelzeichnungsberechtigter Gesellschafter der Be- schwerdeführerin 1 und als Verwaltungsrat der Beschwerdeführerin 2 für die Geschäftstätigkeit hauptverantwortlich. Er habe die Gründung der Be- schwerdeführerinnen 1 und 2 und die vollständige Übernahme der Aktien der Beschwerdeführerin 2 durch die Beschwerdeführerin 1 veranlasst, so- wie den anschliessenden Verkauf auf dem Primärmarkt sichergestellt. Hinzu komme, dass er mindestens einen Teil seiner Lebenshaltungskosten aus den Einnahmen aus dem Aktienverkauf bestritten habe. Aufgrund der Akten sei erstellt, dass der Beschwerdeführer 3 seine Pflichten als Organ der Beschwerdeführerinnen 1 und 2 vernachlässigt und damit einen we- sentlichen Beitrag zur schweren Verletzung der Finanzmarktgesetze durch die Beschwerdeführerinnen 1 und 2 geleistet habe. Hinzu komme, dass er nach dem Ausscheiden von D._______ alleine für die Unterzeichnung der Aktienkaufverträge zuständig gewesen sei. Die unerlaubte Tätigkeit sei als schwere Verletzung von aufsichtsrechtlichen Bestimmungen zu qualifizie- ren. 7.1.3 Die Beschwerdeführenden äussern sich in ihren Eingaben nicht zur entsprechenden Dispositivziffer der vorinstanzlichen Verfügung und den von der Vorinstanz gemachten Ausführungen. Diesen ist auch nichts hin- zuzufügen. Aufgrund der Akten ist vorliegend erstellt, dass der Beschwer- deführer 3 aufgrund seiner Organstellung und Einzelzeichnungsberechti-
B-7892/2016 Seite 20 gung bei den Beschwerdeführerinnen 1 und 2 für die unerlaubte Geschäfts- tätigkeit (zusammen mit D._______) hauptverantwortlich war. Die Feststel- lung der Vorinstanz, der Beschwerdeführer 3 habe einen massgeblichen Beitrag an der unerlaubten Tätigkeit der Beschwerdeführerinnen 1 und 2 geleistet, ist nicht zu beanstanden. Gleiches gilt für die Qualifizierung der unerlaubten Tätigkeit als schwere Verletzung von aufsichtsrechtlichen Bestimmungen. 7.2 Den Beschwerdeführer 3 belegte die Vorinstanz, unter Strafandrohung, mit einer Unterlassungsanweisung (Dispositiv-Ziff. 12 und 13). Sie ordnete deren Veröffentlichung für die Dauer von vier Jahren nach Eintritt der Rechtskraft an (Dispositiv-Ziff. 14). Die Beschwerdeführenden äussern sich diesbezüglich nicht. 7.2.1 Die Vorinstanz führt aus, es bestehe die Gefahr, dass der Beschwer- deführer 3 die von ihm ausgeübte Tätigkeit auf dem Finanzmarkt in anderer Form und möglicherweise in Namen einer anderen Gesellschaft erneut auf- nehme und dadurch weitere Anleger geschädigt würden. Es erscheine vor- liegend verhältnismässig, die Unterlassungsanweisung nach Eintritt der Rechtskraft für vier Jahre auf der Internetseite der FINMA zu publizieren. 7.2.2 Das Verbot der Ausübung einer bewilligungspflichtigen Tätigkeit ohne Bewilligung und der entsprechenden Werbung gilt bereits von Gesetzes wegen, weshalb die von der Vorinstanz ausgesprochene Unterlassungs- anweisung gemäss ständiger Rechtsprechung keine eigenständige Mass- nahme darstellt. Diese Anordnung begründet keine neuen Rechtspflichten. Dem Betroffenen wird, unter Androhung der gesetzlich vorgesehenen Stra- fen, lediglich in Erinnerung gerufen, was bereits von Gesetzes wegen gilt. Es handelt sich um eine Warnung beziehungsweise Ermahnung als "Re- flexwirkung" der aufsichtsrechtlichen Massnahmen, die zur Liquidation der Gesellschaft um den Betroffenen geführt haben (BGE 135 II 356 E. 5.1 m.w.H.), und die sich gegenüber dem Beschwerdeführer 3 angesichts der festgestellten Verstösse gegen das Finanzmarktrecht rechtfertigt. Die An- ordnung der Unterlassungsanweisung unter Strafandrohung ist nicht zu beanstanden. 7.2.3 Die Veröffentlichung nach Art. 34 FINMAG ist eine verwaltungsrecht- liche Sanktion und bezweckt als solche eine abschreckende und general- präventive Wirkung. Sie ist ein schwerer Eingriff in die Persönlichkeits- rechte des Betroffenen, setzt daher eine Verletzung aufsichtsrechtlicher Bestimmungen von einer gewissen Schwere voraus und muss im Einzelfall
B-7892/2016 Seite 21 verhältnismässig sein. Die Regelungszwecke des Finanzmarktgesetzes – Funktions-, Anleger- und Gläubigerschutz – müssen die Sanktion und die dem Betroffenen daraus entstehenden Nachteile in seinem wirtschaftlichen Fortkommen mit Blick auf die Schwere der aufsichtsrechtlichen Verletzung rechtfertigen (zum Ganzen vgl. Urteil des BGer 2C_894/2014 vom 18. Feb- ruar 2016 E. 8.1 m.w.H.). Der Beschwerdeführer 3 war die zentrale Figur hinter der Geschäftstätigkeit der Beschwerdeführerinnen 1 und 2 und da- mit verantwortlich für die mehrjährige unterstellungspflichtige Tätigkeit als Emissionshaus. Die Veröffentlichung während vier Jahren erweist sich als verhältnismässig: Um einen effektiven Schutz potentieller zukünftiger An- leger zu gewährleisten, erachtet die bundesgerichtliche Praxis eine Publi- kation allein aufgrund der Möglichkeit eines erneuten Verstosses gegen fi- nanzmarktrechtliche Vorschriften als zulässig (vgl. Urteil des BGer 2C_894/2014 vom 18. Februar 2016 E. 8.2 m.w.H.). Die Vorinstanz hat es als möglich erachtet, dass er im Namen einer anderen Gesellschaft erneut in ähnlicher Art und Weise am Finanzmarkt tätig werde. Diese Schlussfol- gerung ist nicht zu beanstanden. Die Voraussetzungen einer Publikation nach Art. 34 FINMAG sind vorliegend erfüllt. Die Publikationsdauer er- scheint angesichts der Schwere der Aufsichtsrechtsverletzung nicht über- mässig. 8. 8.1 Eventualiter beantragen die Beschwerdeführenden, ihnen sei eine Ef- fektenhändlerbewilligung zu erteilen. Sie begründen diesen Antrag jedoch nicht weiter. Die Vorinstanz hält diesbezüglich fest, eine nachträgliche Er- teilung einer Effektenhändlerbewilligung falle mangels vorgeschriebenen Mindestkapitals und einer adäquaten Organisation ausser Betracht. 8.2 Für den Erhalt einer Effektenhändlerbewilligung wird unter anderem vo- rausgesetzt, dass der Effektenhändler über ein voll eingezahltes Mindest- kapital von 1,5 Mio. Fr. verfügt (Art. 10 Abs. 2 Bst. b BEHG i.V.m. Art. 22 Abs. 1 BEHV). Diese Voraussetzung erfüllt weder die Beschwerdeführe- rin 1 noch die Beschwerdeführerin 2. Die Beschwerdeführerin 1 verfügt über 49 Anteilsscheine à Fr. 100.– und damit über ein Genossenschaftska- pital von Fr. 4‘900.–. Die Beschwerdeführerin 2 verfügt über voll liberiertes Aktienkapital von Fr. 100‘000.–. Im Zeitpunkt des Erlasses der vorinstanz- lichen Verfügung waren beide Gesellschaften illiquid und massiv über- schuldet (vgl. Untersuchungsbericht S. 27 und S. 30). Zudem erfüllen beide auch die organisatorischen Voraussetzungen nicht. So legen weder die Beschwerdeführerin 1 noch die Beschwerdeführerin 2 dar, dass sie die
B-7892/2016 Seite 22 in Art. 10 Abs. 2 Bst. a BEHG i.V.m. Art. 19 BEHV genannten Anforderun- gen (Umschreibung des Geschäftsbereichs, Funktionstrennung, Risikoma- nagement, interne Revision, etc; vgl. auch Wegleitung für Bewilligungsge- such von Banken und Effektenhändler vom 20. August 2012 der FINMA) erfüllen. Dass die Anforderungen erfüllt sein könnten, lässt sich auch weder ersehen noch annehmen. Die Vorinstanz hat somit zu Recht festgestellt, dass die Beschwerdeführe- rinnen 1 und 2 die entsprechenden Voraussetzungen nicht erfüllen und eine nachträgliche Bewilligung nicht erteilt werden kann. 8.3 Geht eine Gesellschaft unbewilligt einer Bankentätigkeit nach und fällt eine nachträgliche Erteilung der hierfür erforderlichen Bewilligung ausser Betracht, hat die rechtswidrig ausgeübte finanzintermediäre Tätigkeit zwin- gend die Liquidation der betreffenden Gesellschaft zur Folge (Art. 37 Abs. 2 und 3 FINMAG, Art. 36 BEHG). Steht diese Rechtsfolge mit der Ver- weigerung der nachträglichen Bewilligung der bewilligungslos ausgeübten, jedoch bewilligungspflichtigen Tätigkeit fest, ist in Anwendung des Verhält- nismässigkeitsprinzips der Umfang der Liquidation verfügungsweise durch die FINMA zu regeln. Die vollständige Liquidation rechtfertigt sich, wenn die Gesellschaft vorwiegend im bewilligungspflichtigen Bereich tätig ist und davon ausgegangen werden muss, dass sie ihre Tätigkeit ohne Bewilligung fortsetzen wird (vgl. zum Ganzen Urteil des BGer 2C_97/2015 vom 28. Ap- ril 2015 E. 2.2 f. m.w.H.). Geht eine Gesellschaft sowohl einer bewilligungs- pflichtigen als auch einer finanzmarktrechtlich unbedenklichen Aktivität nach, ist nur der bewilligungspflichtige Teil zu liquidieren, falls dies tech- nisch möglich und die erlaubte Geschäftstätigkeit von eigenständiger Be- deutung ist. Es dürfen keine buchhalterisch nicht abgrenzbare finanzielle Mittel, die in Verletzung finanzmarktrechtlicher Bestimmungen generiert wurden, in die nicht bewilligungspflichtige Tätigkeit geflossen sein; zudem muss – etwa aufgrund eines Wechsels in der Geschäftsleitung oder dem Verwaltungsrat – davon ausgegangen werden können, dass künftig kein relevantes Risiko mehr besteht, dass wiederum gesetzeswidrig bewilli- gungspflichtige Aktivitäten entfaltet werden könnten (vgl. BGE 136 II 43 E. 3.3 m.w.H.). 8.4 Da bei den Beschwerdeführerinnen 1 und 2 mangels Erfüllung der Be- willigungsvoraussetzungen (vgl. Art. 10 Abs. 2 BEHG) die nachträgliche Erteilung der erforderlichen Bewilligung ausser Betracht fällt, ergab sich die Liquidation zwingend als Folge der festgestellten schweren Verletzung von Aufsichtsrecht durch die unerlaubte Emissionshaustätigkeit. Da ferner die
B-7892/2016 Seite 23 begründete Besorgnis einer Überschuldung bestand, waren die notwendi- gen Insolvenzmassnahmen und -verfahren anzuordnen (Art. 25 Abs. 1 BankG i.V.m. Art. 36a BEHG). Für eine begründete Besorgnis ist es aus- reichend, wenn vernünftige, nachvollziehbare Umstände vorliegen, die auf eine bestehende oder unmittelbar bevorstehende Überschuldung bezie- hungsweise eingetretene oder unmittelbar drohende ernsthafte Liquiditäts- probleme schliessen lassen (Urteil des BGer 2C_101/2011 vom 21. Sep- tember 2011 E. 4.1.1 m.w.H.). Aufgrund des Untersuchungsberichts und der Feststellungen in der angefochtenen Verfügung steht ausser Zweifel, dass die erforderlichen Umstände vorlagen, was die Beschwerdeführen- den denn auch nicht bestreiten. 9. Die Beschwerdeführenden beantragen den Beizug der Akten der Staats- anwaltschaft (...) aus den Strafverfahren gegen D._______ und K._______. Sie führen aus, dass ihnen in diese Akten bisher kein umfas- sendes Akteneinsichtsrecht gewährt worden sei. Es sei ihnen deshalb nicht möglich, allfällige weitere Beweismittel einzureichen. Die Beschwerdeführenden haben keine Beweismittel beigebracht, obwohl ihnen bestätigt wurde, dass sie in die Strafakten Einsicht nehmen können. Sie führen nicht aus, weshalb die Beibringung von Beweismitteln unmög- lich sein soll. Stattdessen beantragen sie nun den Aktenbeizug. Da nicht ersichtlich ist, inwiefern diese Akten an der Qualifikation ihrer Tätigkeit als unerlaubtes Emissionshaus etwas zu ändern vermöchte, ist der entspre- chende Antrag in antizipierter Beweiswürdigung abzuweisen. 10. Die Vorinstanz auferlegt den Beschwerdeführenden solidarisch die bis zum Erlass der angefochtenen Verfügung angefallenen Kosten der mit super- provisorischer Verfügung vom 30. Juni 2016 eingesetzten Untersuchungs- beauftragten von Fr. 25'105.70 sowie die Verfahrenskosten der Vorinstanz von Fr. 29'000.–. Die Höhe der von der Vorinstanz geltend gemachten Kos- ten wird von den Beschwerdeführenden nicht beanstandet. Da diese nicht offensichtlich übersetzt sind, brauchen sie nicht näher überprüft zu werden. 11. Aus diesen Erwägungen ergibt sich, dass die angefochtene Verfügung Bundesrecht nicht verletzt und auch sonst nicht zu beanstanden ist (Art. 49 VwVG). Die Beschwerde ist abzuweisen, soweit darauf einzutreten ist.
B-7892/2016 Seite 24 12. 12.1 Bei diesem Ausgang des Verfahrens wären die Kosten den Beschwer- deführenden aufzuerlegen (Art. 63 Abs. 1 VwVG). Da die Anträge auf Ge- währung der unentgeltlichen Prozessführung mit den Zwischenverfügun- gen vom 9. Mai 2017 und 26. Juni 2017 gutgeheissen wurden, sind keine Kosten zu erheben. 12.2 Die amtliche Rechtsbeiständin hat keine Kostennote eingereicht. Die Entschädigung ist daher aufgrund der Akten festzusetzen (Art. 14 Abs. 2 des Reglements vom 21. Februar 2008 über die Kosten und Entschädigun- gen vor dem Bundesverwaltungsgericht [VGKE, SR 173.320.2]). Gestützt auf die in Betracht zu ziehenden Bemessungsfaktoren (Art. 9–13 VGKE) ist der Rechtsbeiständin ein amtliches Honorar in der Höhe von Fr. 4'000.– auszurichten.
B-7892/2016 Seite 25 Demnach erkennt das Bundesverwaltungsgericht: 1. Die Beschwerde wird abgewiesen, soweit darauf einzutreten ist. 2. Es werden keine Verfahrenskosten erhoben. 3. Der als amtlicher Rechtsbeiständin eingesetzten Rechtsanwältin, MLaw Michèle Binggeli, wird vom Bundesverwaltungsgericht ein amtliches Hono- rar in der Höhe von Fr. 4‘000.– ausgerichtet. 4. Dieses Urteil geht an: – die Beschwerdeführenden (Gerichtsurkunde; Beilage: Formular Zahladresse) – die Vorinstanz (Ref-Nr. [...]; [...]; Gerichtsurkunde)
Für die Rechtsmittelbelehrung wird auf die nächste Seite verwiesen.
Der vorsitzende Richter: Der Gerichtsschreiber:
Daniel Willisegger Pascal Waldvogel
B-7892/2016 Seite 26 Rechtsmittelbelehrung: Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen nach Eröffnung beim Bun- desgericht, 1000 Lausanne 14, Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Ange- legenheiten geführt werden (Art. 82 ff., 90 ff. und 100 BGG). Die Rechts- schrift ist in einer Amtssprache abzufassen und hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweismittel und die Unterschrift zu enthalten. Der angefochtene Entscheid und die Beweismittel sind, soweit sie die be- schwerdeführende Partei in Händen hat, beizulegen (Art. 42 BGG).
Versand: 9. Mai 2019