B u n d e s v e r w a l t u n g s g e r i c h t T r i b u n a l a d m i n i s t r a t i f f é d é r a l T r i b u n a l e a m m i n i s t r a t i v o f e d e r a l e T r i b u n a l a d m i n i s t r a t i v f e d e r a l
Entscheid teilweise bestätigt durch BGer mit Urteil vom 19.02.2025 (2C_75/2023)
Abteilung II B-786/2014
Korrekturen
Urteil vom 16. November 2022
Besetzung
Richterin Vera Marantelli (Vorsitz), Richter Martin Kayser, Richter Pascal Richard, Gerichtsschreiber Said Huber.
Parteien
gegen
Wettbewerbskommission WEKO, [...], Vorinstanz.
Gegenstand
Sanktionsverfügung vom 2. Dezember 2013 (Abreden im Bereich Luftfracht, Untersuchung 81.21-0014).
B-786/2014 Seite 2 Inhaltsverzeichnis
B-786/2014 Seite 3 8.3 Vorinstanzliche Sachverhaltsermittlung ....................................................................... 36 8.4 "Einheitliche, fortgesetzte Zuwiderhandlung" (Gesamtabrede) oder eine (bzw. mehrere) Einzelabrede(n)? ............................................................................................................... 38 9. Beweisrecht ..................................................................................................................... 46 9.1 Grundsätze .................................................................................................................. 46 9.2 Selbstanzeigen im beweisrechtlichen Kontext ............................................................. 50 10. Wettbewerbsabreden i.S.v. Art. 4 Abs. 1 KG ............................................................... 52 10.1 Tragweite des Abredebegriffs .................................................................................... 52 10.2 Informationsaustausch als Abredeform? ................................................................... 53 11. Treibstoffzuschläge ....................................................................................................... 59 11.1 Parteistandpunkte zur Beweislage und deren Würdigung ......................................... 59 11.2 Würdigung der Beweislage durch das Bundesverwaltungsgericht ............................. 63 11.2.1 April/Mai 2004 (neue Schwellenwerte, Anpassung FSC) ................................. 63 11.2.2 Juni 2004 (Z._______-Kontakte) ..................................................................... 70 11.2.3 September/Oktober 2004 (Anstieg auf Stufen 6+7) ......................................... 71 11.2.4 November 2004 (Stufen 8+9) .......................................................................... 72 11.2.5 Kontakte im Dezember 2004/Januar 2005 (Stufe 6) ........................................ 73 11.2.6 Frühjahr bis Sommer 2005 (Anstieg auf Stufen 7, 8 + 9) ................................. 74 11.2.7 September/Oktober 2005 (Stufen 11+12) ........................................................ 77 11.2.8 November 2005 (Treibstoffpreis-Rückgang, Stufen 11+10) ............................. 79 11.2.9 Dezember 2005 (Stufe 9) ................................................................................ 81 11.2.10 Ende 2005/Anfang 2006 ................................................................................ 82 11.2.11 Februar 2006 ................................................................................................. 83 11.2.12 Keine Kontakte auf Stufe Hauptquartier ......................................................... 86 11.2.13 Schlussfolgerung ........................................................................................... 86 11.3 Parteistandpunkte zum Vorliegen einer Wettbewerbsabrede .................................... 87 11.4 Würdigung des Bundesverwaltungsgerichts (Wettbewerbsabrede) ........................... 89 12. Nicht-Kommissionierung von Zuschlägen .................................................................. 93 12.1 Beweislage und deren Würdigung durch die Verfahrensbeteiligten ........................... 93 12.1.1 Jahr 2003 ........................................................................................................ 94
B-786/2014 Seite 4 12.1.2 Mai 2004 ......................................................................................................... 95 12.1.3 März 2005 ....................................................................................................... 95 12.1.4 Januar-Juli 2005 .............................................................................................. 96 12.1.5 Oktober 2005 ................................................................................................. 104 12.1.6 Jahr 2006 ...................................................................................................... 104 12.1.7 Kontakte auf Stufe Hauptquartier ................................................................... 104 12.1.8 Beweisergebnis und rechtliche Würdigung durch die Vorinstanz ................... 105 12.1.9 Entgegnung der Beschwerdeführerinnen ....................................................... 106 12.2 Würdigung des Bundesverwaltungsgerichts (Wettbewerbsabrede) ......................... 109 13. Unzulässigkeit der Wettbewerbsabreden (Art. 5 KG) ................................................ 111 13.1 Standpunkt der Verfahrensbeteiligten ..................................................................... 111 13.2 Vorliegen von Preisabreden i.S.v. Art. 5 Abs. 3 KG ................................................. 113 13.3 Prüfung von Effizienz- oder Rechtfertigungsgründen ............................................... 116 14. Sanktion (Art. 49a KG) ................................................................................................. 118 14.1 Bemessungsgrundsätze und vorinstanzliche Sanktionsbemessung ........................ 118 14.2 Rügen der Beschwerdeführerinnen und deren rechtliche Würdigung ...................... 121 14.2.1 Verjährung des staatlichen Sanktionsanspruchs? ......................................... 121 14.2.2 Sanktionsreduktion wegen Verletzung des Beschleunigungsgebotes? ................ 122 14.2.3 Unverhältnismässiger Basisprozentsatz von 8 %?......................................... 128 14.2.4 Erhöhungsgrund: Dauer des Verstosses ....................................................... 129 14.2.5 Weitere erschwerende oder mildernde Umstände? ....................................... 130 14.3 Ergebnis: Sanktionsreduktion .................................................................................. 130 14.4 Sanktionierbarer Adressatenkreis ............................................................................ 131 15. Dispositiv Ziffer 1: angeordnetes Verbot von Preisabsprachen ............................... 132 16. Verfahrenskostenliquidation vor der Vorinstanz ....................................................... 135 17. Zusammenfassung ...................................................................................................... 138 18. Nebenfolgen ................................................................................................................. 138 Dispositiv .......................................................................................................................... 140
B-786/2014 Seite 5 Sachverhalt: A. A.a Am 23. Dezember 2005 reichte [...] beim Sekretariat der Wettbewerbs- kommission eine Selbstanzeige ein. Diese ergänzte sie in der Folge münd- lich (protokolliert vom Sekretariat am 2., 23., 27. Februar, 24. März, 31. Mai, 26.-28. September 2006, 13. Juni 2007 sowie 19. Dezember 2008). A.b Am 13. Februar 2006 eröffnete das Sekretariat eine Untersuchung zu Abreden über Zuschläge im Bereich Luftfracht. Diese Untersuchung rich- tete sich zuerst gegen den (als einfache Gesellschaft konstituierten) Z._______, [...] und [...] und umfasste später folgende 14 Luftfahrtunter- nehmen:
B-786/2014 Seite 6 A.c Am 14. Februar 2006 fanden Hausdurchsuchungen beim Z._______, bei [...], [...], [...] und [...] statt. Die Eröffnung der Untersuchung wurde am 2. März 2006 im Schweizerischen Handelsamtsblatt (SHAB Nr. 43, S. 41) und am 7. März 2006 im Bundesblatt (BBl 2006, 2707) publiziert. A.d In der Folge reichten folgende Unternehmen Selbstanzeigen (inkl. Er- gänzungen) ein:
B-786/2014 Seite 7
Quelle: WEKO in "Presserohstoff" vom 10. Januar 2014 (vgl. unten unter A.h) Zudem wurden, mit Ausnahme von [...], allen Parteien Verfahrenskosten von je Fr. 96'588.– auferlegt (unter solidarischer Haftung für den Gesamt- betrag von Fr. 1'313'630.–); [...] wurden Verfahrenskosten von Fr. 57'987.– auferlegt, unter solidarischer Haftung für den Gesamtbetrag von Fr. 811'818.– (Dispositiv Ziff. 4). Im Übrigen wurde das Verfahren einge- stellt (Dispositiv Ziff. 3). A.g Am 9. Januar 2014 wurde die Sanktionsverfügung an alle Untersu- chungsadressaten versandt. A.h Am 10. Januar 2014 veröffentlichte die Vorinstanz auf ihrer Website eine Medienmitteilung ("WEKO büsst mehrere Fluggesellschaften"), wel- che den Parteien vorab zur Kenntnis gebracht worden war. Gleichzeitig wurde eine neun Seiten umfassende Darstellung der Sanktionsverfügung öffentlich aufgeschaltet (mit dem Titel "81.21-0014: Abreden im Bereich Luftfracht Presserohstoff"). B. Am 12. Februar 2014 fochten die Beschwerdeführerinnen die vorinstanzli- che Verfügung vom 2. Dezember 2013 beim Bundesverwaltungsgericht an. In ihrer Beschwerde stellen sie folgende Rechtsbegehren:
B-786/2014 Seite 8 "1. Die Verfügung der Wettbewerbskommission vom 2. Dezember 2013 sei voll- umfänglich aufzuheben; 2. alles unter Kosten und Entschädigungsfolgen zu Lasten der Vorinstanz." C. Mit Vernehmlassung vom 12. April 2014 beantragt die Vorinstanz die Ab- weisung der Beschwerde, soweit darauf einzutreten sei (unter Kostenfol- gen zu Lasten der Beschwerdeführerinnen) und hält an der angefochtenen Verfügung fest. D. Mit Replik vom 24. September 2014 halten die Beschwerdeführerinnen an ihren Beschwerdeanträgen fest. E. Mit Duplik vom 29. Oktober 2014 hält die Vorinstanz an der angefochtenen Verfügung sowie an ihrer Vernehmlassung fest. F. F.a Auf die Ausführungen der Verfahrensbeteiligten wird, soweit für das vor- liegende Urteil erheblich, in den nachfolgenden Erwägungen eingegangen. F.b Angesichts der Verfahrenskomplexität werden im Interesse der besse- ren Lesbarkeit und Verständlichkeit des Urteils nachfolgend, wo nötig, die Eingaben der Verfahrensbeteiligten und die eingereichten Aktenstücke (in den Klammern) mit Zahlen vor Komma/Doppelpunkt wie folgt abgekürzt: 1 = angefochtene Sanktionsverfügung; 2 = Beschwerde; 3 = Vernehmlas- sung der Vorinstanz; 4 = Replik der Beschwerdeführerinnen; 5 = Duplik der Vorinstanz. Auf ein Komma folgende Zahlen bedeuten je nachdem Rz., Ziff. oder Seite – Doppelpunkt steht vor act. oder Beilage. Ferner werden die fraglichen Luftfahrtunternehmen (bzw. Gruppe), wo nötig vereinfacht, in An- lehnung an den IATA-Code wie folgt abgekürzt: [...], [...], [...], [...], [...], [...], [...], [...], [...], [...], [...], [...] (Beispiele: 1,52 = Sanktionsverfügung, Rz. 52; 1:559:1 = Sanktionsverfügung, act. 559, Beilage 1; 1:9,3 = act. 9, Ziff. 3 der Sanktionsverfügung; 4 [...] ,3 = Replik von [...], Rz. 3; 2 [...] :15,7 = Beschwerde von [...], Beilage 15, Rz. 7).
B-786/2014 Seite 9 Das Bundesverwaltungsgericht zieht in Erwägung:
B-786/2014 Seite 10 Verfügungsadressatinnen (vgl. die Übersicht unter B.a) ausgesprochenen Sanktionsbeträge umfassen sollte. Da sie auch als Drittbeschwerdeführe- rinnen "pro Verfügungsadressatinnen" kein schutzwürdiges Interesse an der Aufhebung dieser Sanktionen geltend zu machen vermögen (VERA MA- RANTELLI/SAID HUBER, in: Waldmann/Weissenberger [Hrsg.], Praxiskom- mentar VwVG, 2. Aufl. 2016, Art. 48 Rz. 10-12, 28 ff.), wäre auf die Be- schwerde insoweit nicht einzutreten. 1.2 Das Bundesverwaltungsgericht überprüft die angefochtene Sanktions- verfügung auf Rechtsverletzungen, einschliesslich unrichtiger oder unvoll- ständiger Feststellung des rechtserheblichen Sachverhalts und Rechtsfeh- ler bei der Ausübung des Ermessens (Art. 49 Bst. a und b VwVG). Zudem prüft es die Verfügung auf Angemessenheit hin (Art. 49 Bst. c VwVG). Es wendet das Recht von Amtes wegen an und ist an die Begründung der Parteien nicht gebunden (Art. 62 Abs. 4 VwVG). Gemäss bundesgerichtlicher Rechtsprechung hat das Bundesverwal- tungsgericht sein Urteil zu begründen und dabei die Rügen Punkt für Punkt zu behandeln (BGE 139 I 72 E. 4.5); unter verfassungsrechtlichen Vorga- ben (Art. 29 Abs. 1 BV) ist jedoch nicht erforderlich, dass es sich mit allen noch so unbegründeten Parteistandpunkten einlässlich auseinandersetzt. Vielmehr kann es sich auf die für den Entscheid wesentlichen Punkte be- schränken (BGE 141 III 28 E. 3.2.4; Urteil des BGer 2C_192/2019 vom 11. März 2020 E. 5.1 m.H.). 2. Parteistandpunkte zum Sachverhalt und zur Rechtsanwendung Die Parteien sind sich zunächst zur Feststellung des Sachverhalts uneinig (E. 3.1 f.). Strittig ist sodann die Frage, in welchem Verhältnis das Abkom- men vom 21. Juni 1999 zwischen der Schweizerischen Eidgenossenschaft und der Europäischen Gemeinschaft über den Luftverkehr (Luftverkehrs- abkommen CH-EG, LVA CH-EU, SR 0.748.127.192.68) zum innerstaatli- chen Recht steht (E. 3.3 f., 4 ff.). 2.1 Preisabrede (Vorinstanz) Zum Sachverhalt legt die Vorinstanz dar, heutzutage würden viele Waren per Luftfracht befördert. Auf den Cargo-Märkten operierten zwei Anbieter- gruppen: (1.) Luftverkehrsunternehmen, welche mit Luftfracht-Speditionen zusammenarbeiten, und (2.) integrierte Systemanbieter, wie DHL, UPS, TNT oder FedEx. Vorliegend gehe es um die erste Gruppe: Für den Wa-
B-786/2014 Seite 11 renversand wende sich die verladende Wirtschaft an einen Spediteur (Be- förderer), der den Transport übernehme, entweder selbst oder unter Zuhil- fenahme beauftragter Frachtführer, wie Lkw-Unternehmen, Reedereien, Eisenbahn- oder Luftverkehrsunternehmen. Ungefähr sechzig Luftfrachtunternehmen seien "Mitglieder" des Z._______ (vgl. A.b), darunter [...], [...], [...], [...], [...], [...], [...], [...], [...], [...], [...], [...] und [...]. Der Z._______ verfolge als Ziel, die Interessen von Fluggesell- schaften, welche Frachttransporte in und aus der Schweiz betreiben wür- den, voranzubringen. Seit 1994 behandle der Z._______ Luftfrachtangele- genheiten stellvertretend für [...] die nach oder aus der Schweiz operierten oder hierzulande ein Verkaufsbüro betrieben. Mehrere Luftverkehrsunternehmen hätten sich über längere Zeit an einer horizontalen Preisabrede beteiligt und sich über Frachtraten, Treibstoffzu- schläge, Kriegsrisikozuschläge und Zollabfertigungszuschläge für die USA sowie über die Nicht-Kommissionierung dieser Zuschläge abgesprochen oder ihr Verhalten entsprechend abgestimmt. Im Rahmen eines Netzwer- kes, insbesondere unter dem Dach des Z._______, hätten sie in zahlrei- chen Kontakten ihr Preisverhalten für die Bereitstellung von Luftfrachtleis- tungen koordiniert. Dies werde durch zahlreiche Selbstanzeigen, E-Mails, Sitzungsprotokolle, Notizen, Medienmitteilungen, lnformationsschreiben (etc.) belegt. Diese Zuwiderhandlungen seien als "einzige und fortdauernde Zuwider- handlungen" im Sinne der EU-Rechtsprechung aufzufassen. Sie bezweck- ten, im Bereich Luftfracht den Wettbewerb schweizweit und im europäi- schen Wirtschaftsraum zu verhindern und einzuschränken, und seien auch geeignet gewesen, den Handel "Schweiz – EU" zu beeinträchtigen. 2.2 Widerspruch zum Kommissionsentscheid (Beschwerdeführerinnen) Aus Sicht der Beschwerdeführerinnen konnte die Vorinstanz weder eine fortgesetzte und dauernde Zuwiderhandlung noch eine Beteiligung an Ab- reden zu Frachtraten, Treibstoffzuschlägen, Kriegsrisikozuschlägen, US- Zollabfertigungszuschlägen oder die Nicht-Kommissionierung von Zu- schlägen nachweisen. Zu Frachtraten habe die EU-Kommission das Ver- fahren eingestellt. Dies hätte auch in der Schweiz geschehen müssen, da die Verfahren in der EU und in der Schweiz auf weitgehend identischen Selbstanzeigen mit im wesentlich gleichen Informationen und Beweismit- teln beruht hätten.
B-786/2014 Seite 12 Zu beurteilen seien ausschliesslich die fünf von der Vorinstanz als mass- geblich bezeichneten Strecken zwischen der Schweiz und Nicht-EU-Län- dern (USA, Singapur, Tschechische Republik [bis 30. April 2004], Pakistan, Vietnam). 2.3 Gleichzeitige Anwendung von Abkommen und Gesetz (Vorinstanz) Aus Sicht der Vorinstanz ist auf den vorliegend zu beurteilenden Sachver- halt sowohl das Luftverkehrsabkommen als auch das Kartellgesetz (KG, SR 251) anwendbar. Mit dem LVA CH-EU übernehme die Schweiz alle wettbewerbsrechtlichen Luftfahrt-Vorschriften der EU. Die hier zu beurtei- lende Abrede habe weltweite Geltung gehabt, sofern eine bestimmte Des- tination, wie beispielsweise die Schweiz, nicht ausdrücklich ausgenommen worden sei. Dementsprechend lägen unabhängig vom Ort der Kontakte Auswirkungen auf die Schweiz vor. Kartellrechtlich sanktionsrelevant sind aus Sicht der Vorinstanz die Stre- cken zwischen der Schweiz und den USA, Singapur, der Tschechischen Republik (bis 30. April 2004), Pakistan und Vietnam. Für diese bestünden in keinem Luftverkehrsabkommen kartellgesetzausschliessende Frei- räume für zulässige Tarifabsprachen. Erlaubten Luftverkehrsabkommen mit Drittstaaten eine vertragsmässige Vereinbarung von Tarifen, wie z.B. für Strecken zwischen der Schweiz und Deutschland (bis 1.6.2002), Korea, Südafrika, Italien (bis 1.6.2002), Öster- reich (bis 1.6.2002), Dänemark (bis 1.6.2002), Norwegen, Schweden (bis 1.6.2002), Japan, Hong Kong, Luxemburg (bis 1.6.2002), Grossbritan- nien/Nordirland (bis 1.6.2002), den Niederlanden (bis 1.6.2002), Indien, In- donesien, Philippinen, Thailand, China, Kanada, Belgien (bis 1.6.2002), Ungarn (bis 1.5.2004), Türkei, Sri Lanka, den Vereinigten Arabischen Emi- raten und Ägypten, sei eine entsprechende Tarifkoordination zulässig. 2.4 Ausschliessliche Anwendung des europäischen Rechts (Beschwerde- führerinnen) Die Beschwerdeführerinnen halten dem entgegen, die Vorinstanz über- schreite ihre Zuständigkeit für die rechtliche Beurteilung. Der von ihr unter- suchte Sachverhalt falle in den ausschliesslichen Anwendungsbereich des LVA CH-EU. Die angefochtene Sanktion entbehre einer gesetzlichen Grundlage, da das LVA CH-EU der Vorinstanz für den fraglichen Sankti- onszeitraum keinerlei Sanktionskompetenz einräume. Die Vorinstanz sei
B-786/2014 Seite 13 nach LVA CH-EU nur dafür zuständig, über die Zulässigkeit von Vereinba- rungen und aufeinander abgestimmten Verhaltensweisen zu entscheiden. Da das KG nur noch bei rein intranationalen Sachverhalten greife, sei eine Sanktion gestützt auf das KG ausgeschlossen. 3. Auslegung des Luftverkehrsabkommens 3.1 Geltung von EU-Kartellrecht Das LVA CH-EU ist eine internationale Übereinkunft zwischen der Schweiz und der EU (vgl. ANDREAS GLASER, Umsetzung und Durchführung des Rechts der Bilateralen Verträge in der Schweiz, in: Glaser/Langer [Hrsg.], Die Verfassungsdynamik der europäischen Integration und demokratische Partizipation, 2015, S. 154). Es legt für beide Vertragsparteien Regeln für die Zivilluftfahrt fest (vgl. Art. 1 Abs. 1 Satz 1 LVA CH-EU), konkret für die Bereiche Liberalisierung des Luftverkehrs, Wettbewerb, Technische Har- monisierung, Flugsicherheit, Luftsicherheit, Flugverkehrsmanagement, Umwelt sowie Lärm- und Verbraucherschutz (vgl. Anhänge 2-8 LVA CH- EU). Dabei regelt es den Zugang schweizerischer Fluggesellschaften zum liberalisierten europäischen Luftverkehrsmarkt auf der Grundlage der Ge- genseitigkeit. Im Unterschied zu anderen Abkommen wird beim LVA CH-EU das beste- hende relevante EU-Recht auf die Schweiz ausgedehnt. Die Schweiz über- nimmt in der Substanz in etwa die gleichen Bestimmungen wie im Falle eines EU-Beitritts, allerdings mit einer Einschränkung im Bereich der Ver- kehrsrechte, welche schweizerischen Fluggesellschaften etappenweise zugestanden werden (vgl. Botschaft zur Genehmigung der sektoriellen Ab- kommen zwischen der Schweiz und der EG vom 23. Juni 1999, Botschaft Bilaterale I, BBl 1999, 6128, 6150; BGE 138 II 42 E. 2.1, 3.1; COTTIER ET AL., Die Rechtsbeziehungen der Schweiz und der Europäischen Union, 2014, Rz. 142; REGULA DETTLING-OTT, in: Hobe/von Ruckteschell [Hrsg.], Kölner Kompendium des Luftrechts, Bd. 1, 2008, S. 26, Rz. 81). Das LVA CH-EU übernimmt als partieller Integrationsvertrag das gesamte relevante Gemeinschaftsrecht in diesem Bereich als die gemeinsamen Bestimmungen der Parteien und überträgt den Gemeinschaftsinstitutionen die Kontrolle sowie Überwachung der Anwendung der Wettbewerbsregeln (Botschaft Bilaterale I, a.a.O., BBl 1999, 6150, 6156 ff.; GLASER, a.a.O., S. 150 f.; allgemein zur Berücksichtigung des EU-Kartellrechts BGE 143 II 297 E. 6.2.3). Mit dem LVA CH-EU wird die Schweiz luftrechtlich von einem
B-786/2014 Seite 14 Drittland zu einem EU-Binnenmarktland. Der hohe Integrationsgrad des LVA CH-EU spiegelt sich nicht nur in der weitgehenden Übernahme des EU-Rechts und der Rechtsprechung wider, sondern auch darin, dass Ver- letzungen der Regelungen dieses Abkommens der Wettbewerbsbehörde der EU (Kommission) und der Europäischen Gerichtsbarkeit unterstellt werden (vgl. Botschaft Bilaterale I, a.a.O., BBl 1999, 6158; COTTIER ET AL., a.a.O., Rz. 142). Für die vorliegende Streitsache heisst dies, dass nach Massgabe des LVA CH-EU in der Schweiz EU-Kartellrecht gilt. 3.2 Auslegung des Luftverkehrsabkommens Für die Auslegung und Anwendung des LVA CH-EU ist auf die Wiener Ver- tragsrechtskonvention vom 23. Mai 1969 (VRK, SR 0.111, in Kraft am 6. Juni 1990) als Ausdruck gewohnheitsrechtlicher Standards abzustellen (1,971-980), insbesondere auf die Art. 31 VRK ("Allgemeine Auslegungs- regel"), Art. 32 VRK ("Ergänzende Auslegungsmittel") und Art. 26 VRK ("Pacta sunt servanda"), auch wenn die EU nicht Partei dieser Konvention ist (vgl. BGE 146 II 150 E. 5.3.1; Urteil des BGer 2C_534/2019 vom 4. Feb- ruar 2020 [nicht in BGE 146 II 145 publizierte] E. 3.2.5, je m.w.H., je auch zum Folgenden). Ausgangspunkt der Auslegung ist gemäss Art. 31 Abs. 1 VRK der Wortlaut der vertraglichen Bestimmung. Der Text der Vertragsbestimmung ist aus sich selbst heraus gemäss seiner gewöhnlichen Bedeutung zu interpretie- ren. Diese gewöhnliche Bedeutung ist nach Treu und Glauben und unter Berücksichtigung ihres Zusammenhangs und des Ziels und Zwecks des Vertrags zu bestimmen. Art. 31 Abs. 1 VRK bestimmt bei der Berücksichtigung der verschiedenen Auslegungselemente eine Reihenfolge, ohne dabei eine feste Rangord- nung unter diesen festzulegen (BGE 146 II 150 E. 5.3.2, auch zum Folgen- den). Zusammen mit der Auslegung nach Treu und Glauben stellt die tele- ologische Auslegung den effet utile des Vertrags sicher. Letzterer kommt mittelbar in Art. 17 LVA CH-EU zum Ausdruck, wonach die Vertragsparteien zur Erfüllung der sich aus diesem Abkommen ergebenden Verpflichtungen alle geeigneten Massnahmen treffen und sich aller Massnahmen enthalten, die die Erreichung der mit diesem Abkommen verfolgten Ziele gefährden. Vorbereitende Arbeiten ("travaux préparatoires") und die Umstände des
B-786/2014 Seite 15 Vertragsabschlusses könnten aufgrund von Art. 32 VRK nur ausnahms- weise herangezogen werden. 3.3 Sachlicher Geltungsbereich des LVA CH-EU Nach Art. 2 LVA CH-EU gelten die Bestimmungen dieses Abkommens und des Anhangs im Umfang, in dem sie den Luftverkehr oder unmittelbar da- mit zusammenhängende Angelegenheiten wie im Anhang aufgeführt be- treffen. Die hier zu beurteilenden Luftfrachttransporte durch die Beschwer- deführerinnen betreffen den Luftverkehr und fallen damit grundsätzlich in den Geltungsbereich des Abkommens. Art. 2 LVA CH-EU schränkt dabei den Anwendungsbereich auf den Luftver- kehr ein. Transporte auf dem Landweg fallen grundsätzlich unter das Ab- kommen zwischen der Schweizerischen Eidgenossenschaft und der Euro- päischen Gemeinschaft über den Güter- und Personenverkehr auf Schiene und Strasse vom 21. Juni 1999 (Landverkehrsabkommen, SR 0.740.72, in Kraft ab 1. Juni 2002). Die Beschränkung im LVA CH-EU erweist sich als erforderlich, da einzelne Bestimmungen nicht nur die Luftfahrt berühren könnten (vgl. Botschaft Bilaterale I, a.a.O., BBl 1999, 6255). Für den für die Sanktion als massgebend erachteten Zeitraum zwischen
B-786/2014 Seite 16 o Nr. 141/62 (Verordnung des Rates vom 26. November 1962 über die Nichtanwendung der Verordnung Nr. 17 des Rates auf den Verkehr, geändert durch die Verordnungen Nr. 165/65/EWG und 1002/67/EWG. Art. 1-3); o Nr. 3975/87 (Verordnung des Rates vom 14. Dezember 1987 über die Einzelheiten der Anwendung der Wettbewerbsregeln auf Luftfahrtun- ternehmen, geändert durch die Verordnung Nr. 1284/91 des Rates vom 14. Mai 1991 [Art. 1] und durch die Verordnung Nr. 2410/92 des Rates vom 23. Juli 1992 [Art. 1]. Art. 1-7, 8 Abs. 1-2, Art. 9-11, 12 Abs. 2, 4-5, Art. 13 Abs. 1-2, Art. 14-19). 3.4 Räumlicher Geltungsbereich des LVA CH-EU Das LVA CH-EU gilt gemäss Art. 34 "für die Gebiete, in denen der Vertrag zur Gründung der Europäischen Gemeinschaft angewendet wird, und nach Massgabe jenes Vertrags einerseits und für das Hoheitsgebiet der Schweiz andererseits". 4. Verhältnis von Luftverkehrsabkommen und Kartellgesetz 4.1 Verbots- und Sanktionsnormen nach LVA CH-EU und KG 4.1.1 Mit dem LVA CH-EU unvereinbar und verboten sind nach Art. 8 Abs. 1 Bst. a LVA CH-EU in materieller Hinsicht alle Vereinbarungen zwischen Un- ternehmen, Beschlüsse von Unternehmensvereinigungen und aufeinander abgestimmte Verhaltensweisen, welche den Handel zwischen den Ver- tragsparteien zu beeinträchtigen geeignet sind und eine Verhinderung, Ein- schränkung oder Verfälschung des Wettbewerbs im räumlichen Geltungs- bereich dieses Abkommens bezwecken oder bewirken, insbesondere die unmittelbare oder mittelbare Festsetzung der An- oder Verkaufspreise oder sonstiger Geschäftsbedingungen. Dieser Vorschrift entsprechen im Schweizerischen Recht folgende Normen: o Art. 4 Abs. 1 KG, wonach als Wettbewerbsabreden rechtlich er- zwingbare oder nicht erzwingbare Vereinbarungen sowie aufei- nander abgestimmte Verhaltensweisen von Unternehmen gleicher oder verschiedener Marktstufen gelten, die eine Wettbewerbsbe- schränkung bezwecken oder bewirken.
B-786/2014 Seite 17 o Art. 5 Abs. 1 KG, wonach Abreden unzulässig sind, die den Wett- bewerb auf einem Markt für bestimmte Waren oder Leistungen er- heblich beeinträchtigen und sich nicht durch Gründe der wirt- schaftlichen Effizienz rechtfertigen lassen, sowie Abreden, die zur Beseitigung wirksamen Wettbewerbs führen, sowie o Art. 5 Abs. 3 Bst. a KG, wonach die Beseitigung wirksamen Wett- bewerbs insbesondere bei Abreden über die direkte oder indirekte Festsetzung von Preisen vermutet wird, sofern sie zwischen Un- ternehmen getroffen werden, die tatsächlich oder der Möglichkeit nach miteinander im Wettbewerb stehen. 4.1.2 Ob allfällige Wettbewerbsverstösse (gemäss Art. 8 Abs. 1 Bst. a LVA CH-EU bzw. Art. 5 Abs. 1, Abs. 3 Bst. a KG) im vorinstanzlich sanktionierten Zeitraum zwischen 1. April 2004 bis (spätestens) Februar 2006 (vgl. 1,1677) überhaupt sanktionierbar sind, ist je nach Rechtsgrundlage unter- schiedlich zu beantworten: Vorab ist zu Recht unbestritten, dass sich im LVA CH-EU selbst (im Unter- schied zu Art. 103 Abs. 2 des Vertrags über die Arbeitsweise der Europäi- schen Union [AEUV, konsolidierte Fassung ABI. C 202 vom 7. Juni 2016 S. 1 ff.]) keine Norm findet, welche zur Sanktionierung einer allfälligen Ver- letzung der statuierten Verbote die Erhebung von Geldbussen oder Zwangsgeldern vorsieht. Vielmehr werden im Anhang europarechtliche Bestimmungen mit wettbewerbsrechtlichem Bezug aufgeführt, die nach dem Willen der Vertragspartner grundsätzlich auch in der Schweiz direkt angewendet werden sollen (vgl. Art. 2 LVA CH-EU). Hierzu ist anzumerken, dass EU-Verordnungen im Gegensatz zu Richtlinien verbindliche, generell- abstrakte, in jedem Mitgliedstaat unmittelbar geltende Regelungen sind, weshalb es regelmässig weder nötig noch zulässig ist, sie in einem Erlass des innerstaatlichen Rechts umzusetzen (vgl. BGE 138 II 42 E. 3.1). Wie die Beschwerdeführerinnen zutreffend festhalten, wäre die Vorinstanz für den fraglichen Sanktionszeitraum nicht zur Sanktionierung ermächtigt gewesen, wenn hier ausschliesslich das LVA CH-EU massgebend wäre. Auch die Vorinstanz räumt ein, dass gestützt auf das LVA EU-CH allein nur ein Verbot, aber keine Geldsanktion ausgesprochen werden dürfte. Zwar sieht das LVA CH-EU als partieller lntegrationsvertrag eine vollständige Übernahme des acquis communautaire vor, aber nur bezogen auf den Zeit- punkt des Vertragsabschlusses (vgl. Art. 1 Abs. 2 LVA CH-EU). Beim In-
B-786/2014 Seite 18 krafttreten des LVA CH-EU waren daher die wettbewerbsrechtlichen Rege- lungen massgeblich, die nach Art. 32 LVA CH-EU als Anhang Bestandteil des Abkommens waren. Die dort aufgeführten verfahrensrechtlichen Ver- ordnungen Nr. 17/62, Nr. 141/62, Nr. 3975/87 und Nr. 2410/92 enthielten keinerlei Sanktionskompetenz. Dies wird zu Recht von niemandem bestrit- ten. In den Anhang des LVA CH-EU aufgenommen wurde eine Sanktionskom- petenz (vgl. Verordnung Nr. 1/2003 vom 16. Dezember 2002 zur Durchfüh- rung der in den Art. 81 und 82 EG-Vertrag niedergelegten Wettbewerbsre- geln [anwendbar auf den Luftverkehr seit 1. Mai 2004]) erst mit Beschluss Nr. 1/2007 des Luftverkehrsausschusses Gemeinschaft/Schweiz vom 5. Dezember 2007 (ABl. L-34/19 vom 8. Februar 2008). Sie trat für die Schweiz somit erst am 1. Februar 2008 in Kraft, also rund zwei Jahre nach Beendigung der sanktionierten (angeblichen) Wettbewerbsabreden. 4.2 Sanktionierbarkeit Für das inländische Recht wurde die Sanktionierbarkeit unzulässiger Wett- bewerbsbeschränkungen im Rahmen der Kartellgesetzrevision von 2004 (vgl. Botschaft des Bundesrates über die Änderung des Kartellgesetzes vom 7. November 2001, BBl 2002, 2022) mit der Inkraftsetzung von Art. 49a KG am 1. April 2004 eingeführt (AS 2004 1385): Gemäss Abs. 1 von Art. 49a KG wird ein Unternehmen, das u.a. an einer unzulässigen Abrede nach Art. 5 Abs. 3 beteiligt ist, mit einem Betrag bis zu 10 Prozent des in den letzten drei Geschäftsjahren in der Schweiz er- zielten Umsatzes belastet. Der Betrag bemisst sich nach der Dauer und der Schwere des unzulässigen Verhaltens. Der mutmassliche Gewinn, den das Unternehmen dadurch erzielt hat, ist angemessen zu berücksichtigen. Die Massnahme nach Art. 49a KG verfügt über einen strafrechtsähnlichen Charakter (vgl. BGE 143 II 297 E. 9.1 m.w.H.). Das Verhalten ist nur für denjenigen Zeitraum zu sanktionieren, in welchem es praktiziert wurde und unzulässig war (BEAT ZIRLICK/CHRISTOPH TAGMANN, in: Amstutz/Reinert [Hrsg.], BSK KG, 2. Aufl. 2021, Art. 26 Rz. 151 und TAGMANN/ZIRLICK, BSK KG, a.a.O., Art. 49a Rz. 31 ff.). Nach der Schlussbestimmung zur Änderung vom 20. Juni 2003 entfällt eine Belastung, wenn eine bestehende Wettbewerbsbeschränkung innert eines Jahres nach Inkrafttreten von Art. 49a gemeldet oder aufgelöst wird (AS
B-786/2014 Seite 19 2004 1385, BBl 2002, 2022, 5506, vgl. hierzu das Urteil des BGer 2A.287/2005 vom 19. August 2005). Dieser Sanktionsausschluss bezieht sich auf im Zeitpunkt des Inkrafttre- tens der Gesetzesänderung am 1. April 2004 existierende Wettbewerbsbe- schränkungen. Er kann insbesondere auch durch zeitgerechte Auflösung der fraglichen Wettbewerbsbeschränkung herbeigeführt und – zumindest dem Wortlaut nach – nicht durch einen Widerspruch der Vorinstanz besei- tigt werden (Urteil des BGer 2A.287/2005 vom 19. August 2005 E. 3.1, insb. mit dem Hinweis, wonach der Gesetzgeber an den intertemporalrechtli- chen Sanktionsausschluss weniger hohe Anforderungen stellt als an jenen gemäss Art. 49a Abs. 3 Bst. a KG, vgl. TAGMANN/ZIRLICK, BSK KG, a.a.O., SchlB Rz. 31 f.). 4.3 Kompetenzzuweisung nach Art. 10 LVA CH-EU Nach Art. 10 LVA CH-EU unterliegen Vereinbarungen, Beschlüsse und auf- einander abgestimmte Verhaltensweisen, die eine Verhinderung, Ein- schränkung oder Verfälschung des Wettbewerbs bezwecken oder bewir- ken, sowie die missbräuchliche Ausnutzung einer beherrschenden Stel- lung, die sich nur auf den Handel innerhalb der Schweiz auswirken können, schweizerischem Recht und der Zuständigkeit schweizerischer Behörden. Hierzu hält die Botschaft des Bundesrates fest, dass – angesichts der aus- sergewöhnlichen Rechtswirkung des LVA CH-EU, alle anwendbaren Best- immungen der EU in diesem Bereich in gemeinsame Regeln der Vertrags- parteien zu überführen – das betreffende schweizerische Recht lediglich noch auf Verhaltensweisen anwendbar bleibt, welche ausschliesslich Aus- wirkungen in der Schweiz haben (Botschaft Bilaterale I, a.a.O., BBl 1999, 6158; COTTIER ET AL., a.a.O., Rz. 709). Im innerstaatlichen Recht wird – im Rahmen des vom KG beabsichtigten Schutzes des nationalen Wettbewerbs – in Art. 2 Abs. 2 KG zum räumli- chen Geltungsbereich das Auswirkungsprinzip statuiert: Demnach ist das KG auf Sachverhalte anwendbar, die sich in der Schweiz auswirken, auch wenn sie im Ausland veranlasst werden. Insofern fallen auch Auslands- sachverhalte unter das KG, wenn sie sich in der Schweiz auswirken kön- nen (BGE 143 II 297 E. 3.2; MARC AMSTUTZ/RAMIN SILVAN GOHARI, BSK KG, a.a.O., Art. 2 Rz. 155 ff.; VINCENT MARTENET/PIERRE-ALAIN KILLIAS, in: Martenet/Bovet/Tercier [Hrsg.], CR Concurrence, 2. Aufl. 2013, Art. 2 Rz. 91, 94; RETO HEIZMANN/MICHAEL MAYER, in: Zäch et. al. [Hrsg.], DIKE-
B-786/2014 Seite 20 KG, 2018, Art. 2 Rz. 55 f.,74 ff.). Dabei ist nach höchstrichterlicher Recht- sprechung die Prüfung einer bestimmten Intensität der Auswirkungen im Rahmen von Art. 2 Abs. 2 KG weder notwendig noch zulässig (BGE 143 II 297 E. 3.7 m.w.H.; HEIZMANN/MAYER, DIKE-KG, a.a.O., Art. 2 Rz. 70; AM- STUTZ/GOHARI, BSK KG, a.a.O., Art. 2 Rz. 191 f.). Die Notwendigkeit von inlandsbezogenen Auswirkungen ergibt sich auch implizit aus Art. 49a Abs. 1 KG, wonach fehlbare Unternehmen mit einem Betrag bis zu 10 Prozent des in den letzten drei Geschäftsjahren in der Schweiz erzielten Umsatzes belastet werden. So muss ein (zur Sanktions- bemessung heranzuziehender) Umsatz durch einen Wettbewerbsverstoss erzielt worden sein, der sich hierzulande ausgewirkt hat, was ihn erst räum- lich dem Wettbewerbsgebiet der Schweiz zurechenbar macht und dadurch die Zuständigkeit der Vorinstanz begründet (vgl. BGE 144 II 194 E. 6.2 f.; TAGMANN/ZIRLICK, BSK KG, a.a.O., Art. 49a Rz. 44; ROTH/BOVET, CR Con- currence, a.a.O., Art. 49a Rz. 25; PATRICK KRAUSKOPF, DIKE-KG, a.a.O., Art. 49a Abs. 1-2 Rz. 33). Dies räumt richtigerweise auch die Vorinstanz ein (vgl. 1,800 sowie 1,1637 ff. unter Bezugnahme auf die Auswirkungen auf den sachlich relevanten Markt, d. h. die untersuchten und einzig sank- tionierten fünf Strecken in Drittstaaten). 4.4 Kompetenzzuweisung nach Art. 11 Abs. 1 LVA CH-EU Nach Art. 11 Abs. 1 LVA CH-EU wenden die Organe der Gemeinschaft Art. 8 und 9 LVA CH-EU an und kontrollieren Zusammenschlüsse zwischen Unternehmen gemäss den im Anhang aufgeführten Rechtsvorschriften der Gemeinschaft, wobei dem Erfordernis einer engen Zusammenarbeit zwi- schen den Organen der Gemeinschaft und den schweizerischen Behörden Rechnung getragen wird. Gemäss der Botschaft des Bundesrats wird die Kompetenz für die Über- prüfung von Sachverhalten nach Art. 8 LVA CH-EU, welche Auswirkungen auf den Gemeinschaftsmarkt oder auf den Handel zwischen den Vertrags- parteien haben könnten, den Gemeinschaftsinstitutionen übertragen: "Dabei werden allerdings die Gemeinschaftsinstitutionen in Absprache mit den schweizerischen Behörden vorgehen. Gestützt auf das Auswir- kungsprinzip betrachtet sich die EU-Kommission bereits heute als zu- ständig für alle Sachverhalte die, wenngleich sie von schweizerischen Unternehmen ausgehen, sich auf den Wettbewerb innerhalb der Ge- meinschaft auswirken" (Botschaft Bilaterale I, a.a.O., BBl 1999, 6255 f.).
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Gemäss Art. 11 Abs. 1 LVA CH-EU haben die Kommission und die schwei- zerischen Wettbewerbsbehörden für Sachverhalte, die den Handel zwi- schen den Vertragsparteien zu beeinträchtigen geeignet sind, konkurrie- rende Zuständigkeiten. Dies ergibt sich aus Art. 9 Abs. 3 der EU-Verord- nung 17/62 und Art. 7 Abs. 2 der EU-Verordnung 3975/87; diese Verord- nungen sind angesichts des Verweises im Anhang zum LVA CH-EU (mit dem Wortlaut: "Verweise in den folgenden Rechtsakten auf die Artikel 87 und 82 EG-Vertrag sind als Verweise auf Artikel 8 und 9 dieses Abkom- mens zu verstehen") vorliegend für die Rechtsanwendung des LVA CH-EU anwendbar. Soweit die EU-Kommission ein Verfahren eingeleitet hat, sind die schweizerischen Wettbewerbsbehörden für den entsprechenden Sach- verhalt nicht mehr zuständig, wie die VO 17/62 (Art. 9) und VO 3975/87 (Art. 7) festhielten, als sie für den hier massgeblichen Sanktionszeitraum im Anhang des LVA CH-EU figurierten. Die Schweizer Behörden sind in einem solchen Fall, unabhängig von der Frage des anwendbaren Rechts, nicht mehr zuständig. Deshalb ist ihnen diesfalls – im Lichte der klaren Kompetenzübertragung an die sachzuständigen EU-Wettbewerbsbehör- den – ein Rückgriff auf nationales Recht verwehrt. 4.5 Kompetenzzuweisung nach Art. 11 Abs. 2 LVA CH-EU Nach Art. 11 Abs. 2 LVA CH-EU entscheiden die schweizerischen Behör- den gemäss den Art. 8 und 9 LVA CH-EU über die Zulässigkeit von Verein- barungen, Beschlüssen und aufeinander abgestimmten Verhaltensweisen sowie über die missbräuchliche Ausnutzung einer beherrschenden Stel- lung in Bezug auf Strecken zwischen der Schweiz und Drittländern. Gemäss der Botschaft des Bundesrats bleibt im Verhältnis der Schweiz zu Drittstaaten die ausschliessliche Zuständigkeit der schweizerischen Behör- den gewahrt (Botschaft Bilaterale I, a.a.O., BBl 1999, 6256). Mit anderen Worten geht es dabei um den Vollzug in Fällen mit "lediglich landesinternen Auswirkungen" (so COTTIER ET AL., a.a.O., Rz. 709; vgl. auch das Urteil des EuG T-324/17 vom 30. März 2022 Rz. 44, 248). 4.6 Zwischenfazit Die Vorinstanz hat im vorliegenden Fall angeblich vorgefallene Vereinba- rungen (i.S.v. Art. 8 Abs. 1 Bst. a LVA CH-EU bzw. Art. 5 Abs. 1 und 3 Bst. a KG) zu grenzüberschreitenden Luftverkehrsstrecken im internationalen Luftfrachtmarkt beanstandet und sanktioniert.
B-786/2014 Seite 22 Diese Abreden beschlagen unbestrittenermassen nicht den rein inner- schweizerischen Luftfrachtmarkt, wie er in der Formulierung des auf inner- staatliche Handlungen bezogenen Art. 10 LVA EU-CH "nur auf den Handel der Schweiz auswirken können" klar zum Ausdruck kommt und eine direkte Anwendbarkeit des KG zur Folge hätte. Somit erweist sich hier die Kompetenzzuweisungsregel nach Art. 11 Abs. 2 LVA CH-EU als einschlägig, die vorsieht, dass die schweizerischen Behör- den gemäss Art. 8 LVA CH-EU insbesondere über die Zulässigkeit von Ver- einbarungen und aufeinander abgestimmten Verhaltensweisen in Bezug auf Strecken zwischen der Schweiz und Drittländern entscheiden. Entgegen der Ansicht der Beschwerdeführerinnen (2 [...] ,211) durfte sich die Vorinstanz gestützt auf Art. 11 Abs. 2 LVA CH-EU grundsätzlich für zustän- dig erachten, die in der angefochtenen Verfügung aufgeführten und sank- tionierten angeblichen Abreden zu Strecken zwischen der Schweiz und fünf Drittländern (vgl. 1,1637 f.) wettbewerbsrechtlich zu beurteilen, zumal die EU-Kommission die Beurteilung dieser Sachverhalte nicht an sich ge- zogen hatte. Diesbezüglich kann auf die zutreffenden Erwägungen der Vor- instanz verwiesen werden (vgl. 1,963-968). Die von der Vorinstanz aufge- worfene und offengelassene Frage nach allenfalls konkurrierenden Zu- ständigkeiten zwischen der Schweiz und der EU stellt sich in diesem Zu- sammenhang nicht (1,968). 5. Folgen der Zuständigkeit für die Sanktionskompetenz Ob die hier beanstandeten Wettbewerbsbeschränkungen ausschliesslich nach LVA CH-EU oder auch nach KG zu beurteilen sind, was erst einen Rückgriff auf die kartellgesetzliche Sanktionsordnung erlauben würde, hängt somit entscheidend davon ab, ob die Kompetenzzuweisung nach Art. 11 Abs. 2 LVA CH-EU auch eine Normierung des in der Sache anwend- baren Sanktionsrechts miteinschliesst. Die Verfahrensbeteiligten vertreten hierzu unterschiedliche Auffassungen. 5.1 Standpunkte der Verfahrensbeteiligten zur Auslegung 5.1.1 Die Vorinstanz verweist auf die in Art. 1 LVA CH-EU festgehaltene Zielrichtung, nach der die Schweiz im Rahmen dieses Abkommens EU- Recht vollumfänglich übernehmen und anwenden muss und sich beim Er- lass und der Anwendung nationalen Rechts am Abkommen und Gemein-
B-786/2014 Seite 23 schaftsrecht als Harmonisierungsbestimmungen zu orientieren hat. Zu- sammen mit dem Wortlaut lasse dies keine klare Schlussfolgerung zum Verhältnis des Abkommens, Gemeinschaftsrecht und Kartellgesetz zu. Bei Abschluss des LVA CH-EU sei das europäische Wettbewerbsrecht nicht auf den Luftverkehr zwischen den Mitgliedstaaten und Drittländern anwendbar gewesen. Daher könne eine Harmonisierung nicht bedeuten, dass europäisches Wettbewerbsrecht auf den Luftverkehr zwischen der Schweiz und Drittländern Anwendung finden sollte. Eine solche Auslegung von Art. 11 Abs. 2 LVA CH-EU würde sonst über das Harmonisierungsziel hinausgehen. Angesichts von Ziel und Zweck des Abkommens sei Art. 11 Abs. 2 LVA CH-EU, welcher den auf den EU-Raum und die Schweiz be- schränkten räumlichen Geltungsbereich des LVA CH-EU sprenge, restriktiv auszulegen, ja sogar teleologisch zu reduzieren. In diesem Sinne gehe die Konzeption des LVA CH-EU davon aus, dass die Schweiz – wie ein EU- Mitgliedstaat damals – auch für den Luftverkehr in Drittstaaten ihr nationa- les Recht habe anwenden dürfen (1,1011). Als Auslegungsergebnis fasst die Vorinstanz Folgendes zusammen: Art. 11 Abs. 2 LVA CH-EU lasse hinsichtlich der anwendbaren Bestimmun- gen einen gewissen Spielraum offen. Als partieller Integrationsvertrag komme dem LVA CH-EU eine besondere Bedeutung zu, weshalb eine An- lehnung an das in der VO 1/2003 geregelte Verhältnis zwischen dem Kar- tellrecht der EU und den Wettbewerbsregeln ihrer Mitgliedstaaten ange- zeigt sei. Demzufolge hätten die schweizerischen Wettbewerbsbehörden und Gerichte im Rahmen ihrer Zuständigkeit nach Art. 11 Abs. 2 LVA CH- EU sowohl die wettbewerbsrechtlichen Bestimmungen des LVA CH-EU als auch schweizerisches Kartellrecht anzuwenden, wobei das Abkommen Vorrang geniesse: So dürfe einerseits ein nach LVA CH-EU zulässiges Ver- halten nicht nach KG verboten werden. Andererseits könne auch keine nach LVA CH-EU verbotene Verhaltensweise durch das KG gerechtfertigt werden. Sei aber ein Verhalten nach LVA CH-EU und KG unzulässig, stünde das LVA CH-EU einer Sanktion nach KG nicht entgegen. Das LVA CH-EU lasse die Zulässigkeit von Sanktionen durch schweizerische Be- hörden offen (1,1025). 5.1.2 Dem entgegnen die Beschwerdeführerinnen im Wesentlichen, die Vorinstanz verfüge über keine Rechtsgrundlage für die ausgesprochene Sanktion. Der untersuchte Sachverhalt falle in den ausschliesslichen An- wendungsbereich des LVA CH-EU. Nach dessen Art. 11 Abs. 2 müsse die
B-786/2014 Seite 24 Vorinstanz "gemäss den Art. 8 und 9" LVA CH-EU entscheiden. Nach An- sicht der Beschwerdeführerinnen darf die Vorinstanz angesichts des klaren Wortlauts von Art. 11 Abs. 2 LVA CH-EU ihren Entscheid materiell-rechtlich einzig auf die Art. 8 und 9 LVA CH-EU und nicht auf das KG stützen. Das KG sei nur noch im Rahmen von Art. 10 LVA CH-EU anwendbar. Aber selbst bei einer fehlenden Anwendbarkeit des LVA CH-EU käme das KG mangels Auswirkungen auf die Schweiz gemäss Art. 2 Abs. 2 KG nicht zum Tragen (2 [...] ,210 ff.). 5.2 Wortlautgestützte Auslegung (Offenheit des Wortlauts) 5.2.1 Der Wortlaut des Vertrags resp. von Art. 11 Abs. 2 LVA CH-EU spricht auf den ersten Blick für den Standpunkt der Beschwerdeführerinnen, wel- che einzig das LVA CH-EU als anwendbar betrachten. Der Passus "ent- scheiden ... über die Zulässigkeit" wird im LVA CH-EU scheinbar gleichbe- deutend wie "anwenden" verstanden. Ebenso wird in Art. 11 Abs. 1 des Ab- kommens "kontrollieren ... gemäss" offenbar ohne Unterschied verwendet. Bei näherem Hinsehen führt der Wortlaut der anzuwendenden Normen al- lerdings zu keinem klaren Resultat. Lediglich Art. 10 LVA CH-EU schreibt vor, dass wettbewerbsrechtliche Sachverhalte, die sich nur auf den Handel innerhalb der Schweiz auswirken können, schweizerischem Recht unter- liegen. Art. 11 Abs. 2 LVA CH-EU erwähnt die Anwendung schweizerischen Rechts demgegenüber nicht ausdrücklich. Dass eine Behörde, wie in Art. 11 Abs. 2 LVA CH-EU festgehalten, "gemäss" zweier Bestimmungen (Art. 8 und 9 LVA CH-EU) "zu entscheiden" hat, liesse sich auch so verste- hen, dass alle anderen Bestimmungen (insbesondere solche innerstaatli- cher Natur) auszublenden seien. Die Frage nach dem anwendbaren Sanktionsrecht bzw. der Sanktionskom- petenz bleibt damit bei einer Auslegung allein nach dem Wortlaut offen. 5.3 Systematische Auslegung (fehlende Sanktionsordnung) In systematischer Hinsicht könnte die Tatsache, dass das LVA CH-EU an- fänglich, insbesondere für den hier relevanten Zeitraum, keine Sanktions- kompetenz enthielt, für eine Gleichbedeutung von "gemäss ... entschei- den" (Art. 11 Abs. 2 LVA CH-EU) und "anwenden" (Art. 11 Abs. 1 LVA CH- EU) sprechen (wie bereits erwähnt, kam eine Sanktionskompetenz
erst mit der Erweiterung des Anhangs zum Übereinkommens hinzu, der nun seit dem Februar 2008 auf eine sanktionsbewehrte Verordnung verweist [E. 4.1]).
B-786/2014 Seite 25 Doch scheint der in Art. 11 Abs. 2 LVA CH-EU verwendete Begriff "Zuläs- sigkeit" eher nahe zu legen, dass nicht sämtliche Rechtsfragen durch das LVA CH-EU geregelt sind, zumal Art. 11 Abs. 2 LVA CH-EU nur Vorgaben bezüglich der eigentlichen Zulässigkeit von Verhaltensweisen macht und deshalb die Möglichkeit einer parallelen Anwendung von LVA CH-EU und KG – hinsichtlich Massnahmen und Sanktionen – nicht zwingend ausge- schlossen wird. Eine klare Antwort erlaubt jedoch auch eine systematische Betrachtung nicht. 5.4 Vertragszielorientierte Auslegung (Integration der Schweiz) 5.4.1 Das LVA CH-EU integriert die Schweiz partiell in den europäischen Kontext bzw. macht sie zumindest im Ergebnis zum EU-Binnenmarktland (vgl. E. 3.2). Damit integriert es die Schweiz insgesamt stärker in den ac- quis communautaire als andere bilaterale Abkommen. Ziel und Zweck des LVA CH-EU könnten daher auf den ersten Blick ebenfalls nahelegen, die Worte "anwenden" und "über die Zulässigkeit entscheiden" gleichbedeu- tend zu verstehen und daher nicht auszuschliessen, dass die Vertragspar- teien auf den vorliegend zu beurteilenden Sachverhalt europäisches Kar- tellrecht zur Anwendung bringen wollten. Nach der Präambel des LVA CH-EU, welche nach Art. 31 Abs. 2 VRK zu berücksichtigen ist, waren die Vertragsparteien "vom Wunsche geleitet, die Vorschriften für den Luftverkehr innerhalb Europas einander anzugleichen" und "Regeln für die Zivilluftfahrt innerhalb des Gebietes der Gemeinschaft und der Schweiz aufzustellen". Im Zeitpunkt des Vertragsschlusses (1999) gelangte europäisches Wettbewerbsrecht nur im innereuropäischen Ver- hältnis zur Anwendung. Indem die Schweiz gleichsam zu einem EU-Bin- nenmarktland wurde, verpflichtete sie sich zwar, das Recht der Union im in- nereuropäischen Verhältnis zu beachten. Ein "Harmonierungsziel", das dasselbe auch für den Luftverkehr mit einem Drittland vorsehen würde, lässt sich dem LVA CH-EU in seiner ursprünglichen Fassung aber nicht entnehmen. Eine auf die Präambel abgestützte vertragszielorientierte Auslegung legt es somit nahe, "anwenden" und "über die Zulässigkeit entscheiden" unter- schiedlich zu verstehen:
B-786/2014 Seite 26 Die in Art. 11 Abs. 1 LVA CH-EU verwendete Formulierung "anwenden" verpflichtet die Gemeinschaftsorgane zu einer ausschliesslichen Anwen- dung des europäischen Wettbewerbsrechts, weshalb für andere Vorschrif- ten kein Raum bleibt. 5.4.2 Der Entscheid über die Zulässigkeit im Sinn von Art. 11 Abs. 2 LVA CH-EU hat demgegenüber "gemäss" den Art. 8 und 9 LVA CH-EU zu erfol- gen, die beide ohne weiteres self-executing sind. Dass das LVA CH-EU in Art. 11 Abs. 2 auch Flüge zwischen der Schweiz und Drittstaaten erwähnt, führt somit nicht dazu, dass diese von seinem räumlichen Geltungsbereich (Art. 34 LVA CH-EU) im engeren Sinn erfasst werden. Letzteres würde bereits dem Zweck des LVA CH-EU zuwiderlau- fen, den acquis communitaire allein im innereuropäischen Verhältnis (ein- schliesslich der Schweiz) zur Anwendung zu bringen. Letztlich geht es bei diesen Flügen um Sachverhalte, die gerade nicht das binnenmarktbezogene Auswirkungskriterium von Art. 8 Abs. 1 LVA CH-EU erfüllen, gemäss dem Wettbewerbsabreden oder abgestimmte Verhaltens- weisen geeignet sein müssen, den Handel zwischen den Vertragsparteien zu beeinträchtigen, wobei sie zudem eine Verhinderung, Einschränkung oder Verfälschung des Wettbewerbs im räumlichen Geltungsbereich des LVA CH-EU bezwecken oder bewirken. 5.4.3 Trotz dieser Sachlage hat sich die Schweiz in Art. 11 Abs. 2 LVA CH- EU verpflichtet, sich abweichend von der innerstaatlichen Definition des Abrede-Tatbestandes nach Art. 5 Abs. 1 KG (i.V.m. Art. 4 Abs. 1 KG) nach der Umschreibung von Art. 8 Abs. 1 LVA CH-EU zu richten, d. h. nach dem für den EU-Binnenraum verbindlichen Massstab, der auch dort für Dritt- staatenverhältnisse gilt und Art. 101 AEUV entspricht. Eine Selbstverpflichtung der Schweiz, in solchen Luftstreckenverhältnissen zu Drittländern allfällige Rechtsfolgen einzig nach LVA CH-EU zu beurtei- len, wie dies der Wortlaut von Art. 11 Abs. 1 LVA CH-EU (mit dem Anwen- dungsgebot hinsichtlich Art. 8 LVA CH-EU sowie den in Anhang aufgeführ- ten Rechtsvorschriften) nahelegen könnte, lässt sich indessen weder Art. 11 noch einer anderen Norm des LVA CH-EU entnehmen. Es sind auch keine Hinweise dafür ersichtlich, dass die Schweiz sich bei Abschluss des LVA CH-EU, also zu einer Zeit als hierzulande unzulässige Wettbewerbsbeschränkungen noch nicht direkt sanktionierbar waren,
B-786/2014 Seite 27 staatsvertragsrechtlich dazu hätte verpflichten wollen, im Zuständigkeits- bereich Schweizerischer Behörden liegende unzulässige Wettbewerbsbe- schränkungen einzig mit dem damaligen Instrumentarium (d. h. nur unter Sanktionsdrohung gestellte Verbote) zu ahnden. Dass die Schweiz vor- sorglich auf eine innerstaatlich wirksame Sanktionsordnung nach Mass- gabe des Auswirkungsprinzips hätte verzichten wollen, ist nicht ersichtlich. Auch aus der Zusatzbotschaft vom 14. Juni 2002 (zur Botschaft zur Ände- rung des Kartellgesetzes [Untersuchungen in Verfahren nach dem Luftver- kehrsabkommen Schweiz-EG], BBl 2002, 5506) lassen sich keine gegen- teiligen Schlussfolgerungen ziehen: Zur Frage, ob schweizerische Behör- den im Rahmen ihrer Zuständigkeit nach Art. 11 Abs. 2 LVA CH-EU schwei- zerisches oder das EU-Luftverkehrsabkommen anwenden, äussert sie sich nicht. Zutreffend hält die Vorinstanz denn auch fest, dass in der Schweiz bei Ab- schluss des LVA CH-EU das KG von 1995 galt, das keine direkten Sankti- onen kannte und grundsätzlich auch keine Unterscheidung zwischen Bin- nensachverhalten und internationalen Sachverhalten traf, vorbehältlich all- fälliger staatsvertraglicher Regelungen (1,1005). Zutreffend ist auch ihr Hinweis, dass der Luftverkehr zwischen den einzelnen Mitgliedstaaten und Drittländern nicht in den Zuständigkeitsbereich der EU-Kommission fiel (1,1006). War europäisches Wettbewerbsrecht im Zeitpunkt des Abschlus- ses des LVA CH-EU zwischen Mitgliedstaaten und Drittländern nicht an- wendbar, ist nicht ersichtlich, weshalb im Interesse des vom LVA CH-EU angestrebten Harmonisierungsziels im Luftverkehr zwischen der Schweiz und Drittländern ausschliesslich Europäisches Wettbewerbsrecht Anwen- dung finden müsste. Es kann zustimmend auf die entsprechenden Erörte- rungen der Vorinstanz verwiesen werden (1,1006-1011). Die von der Vor- instanz zitierte Sicht des Bundesrates (Botschaft Bilaterale I, zitiert in 1,1023), dass "das betreffende schweizerische Recht im Bereich Luftver- kehr lediglich noch auf Verhalten anwendbar sei, welche ausschliesslich Auswirkungen in der Schweiz haben", erweist sich unter diesen Umstän- den allerdings als zu eng. 5.4.4 Art. 11 Abs. 2 LVA CH-EU verpflichtet somit die schweizerischen Wettbewerbsbehörden zwar über die Zulässigkeit von Vereinbarungen und aufeinander abgestimmten Verhaltensweisen "gemäss" den Art. 8 und 9 LVA-EU zu entscheiden. Die Anwendung des KG wird aber nicht ausge- schlossen.
B-786/2014 Seite 28 Bei Strecken zwischen der Schweiz und Nicht-EU-Ländern erweist sich da- her Art. 11 Abs. 2 LVA CH-EU als reine Kompetenzzuweisungsregel für sich in der Schweiz auswirkende Wettbewerbsbeschränkungen. Art. 8 LVA CH- EU legt den materiellrechtlichen Beurteilungsmassstab fest. Das LVA CH- EU, insbesondere die dort allenfalls verankerte Sanktionsordnung ist im Übrigen nicht anwendbar. Im Sinne der Vorinstanz besteht insofern durchaus Raum für eine Anwen- dung des KG, insbesondere seiner innerstaatlichen Sanktionsordnung (vgl. E. 4.1 f.) und der in Art. 30 Abs. 1 KG vorgesehenen Massnahmen. Weitere Auslegungselemente, die einen eindeutig anderen Schluss erlauben wür- den, finden sich nicht, wie die Vorinstanz überzeugend darlegt, weshalb auf die entsprechenden Ausführungen verwiesen werden kann (vgl. 1,1017-1024). Eine allfällige Sanktionierung von Preisabsprachen, die sich auf die unter- suchten fünf Drittlandstrecken auswirken, oder von abgestimmten Verhal- tensweisen, die sich als Auswirkungen auf den fraglichen Drittlandstrecken manifestieren, beurteilt sich daher zwar einzig nach Art. 49a KG. Die Aus- legung der in Abs. 1 von Art. 49a KG festgelegten Tatbestandsmässigkeit (der Beteiligung an einer unzulässigen Abrede nach den Art. 5 Abs. 3 und 4 KG i.V.m. Art. 4 Abs. 1 KG) hat sich aber am Art. 8 Abs. 1 LVA CH-EU zu orientieren. Wie die Vorinstanz zu Recht ausführt (1,1025,1119), könnte nach LVA CH-EU zulässiges Verhalten nicht nach KG verboten oder nach LVA CH-EU verbotenes Verhalten nicht gestützt auf das KG gerechtfertigt werden. Dass die Anwendung innerstaatlicher Vorschriften im Verhältnis zu Dritt- staaten den effet utile gefährden würde, der in Art. 17 LVA CH-EU (mittel- bar) zum Ausdruck kommt (E. 3.3), ist nicht ersichtlich. 5.4.5 Eine den vorangehenden Ausführungen entsprechende Interpreta- tion der anwendbaren Normen mussten im Übrigen auch die Fluggesell- schaften zumindest in Betracht ziehen. Es ist daher nicht davon auszuge- hen, dass sie von der Auslegung des LVA CH-EU in ihren Geschäftsbezie- hungen zu Drittländern völlig überrascht wurden. Eine Verletzung des sich aus Treu und Glauben (Art. 9 BV) bzw. des Grundsatzes nulla poena sine lege (Art. 7 EMRK) ergebenden Bestimmtheitsgebots (vgl. hierzu das Urteil B-831/2011 vom 18. Dezember 2018 Rz. 1448 ff. m.H.) ist somit ebenfalls nicht erkennbar.
B-786/2014 Seite 29 6. Vorbehaltene Vorschriften (erlaubte Tarifkoordination) Nach Art. 3 Abs. 1 KG entfällt die Anwendung des KG bzw. sind Vorschrif- ten vorbehalten, soweit sie auf einem Markt für bestimmte Waren oder Leistungen Wettbewerb nicht zulassen, insbesondere Vorschriften, die eine staatliche Markt- oder Preisordnung begründen (Bst. a) oder die ein- zelne Unternehmen zur Erfüllung öffentlicher Aufgaben mit besonderen Rechten ausstatten (Bst. b). Ein Ausschluss der Anwendung des KG ist jedoch nur gestützt auf eine klare gesetzliche Grundlage möglich, die ein wettbewerbsbehinderndes Verhalten verordnet oder zulässt (BGE 141 II 66 E. 2.2.3). Erlauben (oder gebieten) bilaterale Luftverkehrsabkommen mit Nicht-EU- Staaten ausdrücklich, dass Luftfahrtunternehmen ihre Tarife koordinieren (d. h. einvernehmlich absprechen, bisweilen unter dem Vorbehalt behörd- licher Genehmigung, vgl. 1,946), so wird damit im betreffenden Luftver- kehrsverhältnis staatsvertraglich Preiswettbewerb ausgeschlossen und in- soweit die wettbewerbsrechtliche Ordnung im vom entsprechenden Luft- verkehrsabkommen geregelten Streckenverhältnis modifiziert. Die Vorinstanz hat daher unter Hinweis auf Botschaft, Rechtsprechung und Lehre mit eingehender Begründung zu Recht erkannt, dass der Gesetzge- ber mit dem – nach Abschluss bilateraler Luftverkehrsabkommen erfolgten – Erlass des KG nicht von wettbewerbswidrigen Regeln in solchen Abkom- men hätte abweichen wollen (vgl. COTTIER ET AL., a.a.O., Rz. 79 f.). Mit der Vorinstanz (1,958) und den Beschwerdeführerinnen (2 [...] ,51 ff.,66, 347) ist daher davon auszugehen, dass alle bilateralen Luftverkehrsabkommen zwischen der Schweiz und Nicht-EU-Staaten, soweit sie eine streckenbe- zogene, wettbewerbsausschliessende Tarifkoordination vorsehen, dem KG vorgehen beziehungsweise dessen Anwendung im Sinne von Art. 3 Abs. 1 Bst. a KG ausschliessen. 7. Streitgegenstand 7.1 Streitgegenstand einer gerichtlichen Prüfung ist das Rechtsverhältnis, das Gegenstand der angefochtenen Verfügung – des Anfechtungsgegen- standes – bildet, soweit es im Streite liegt. Innerhalb des Anfechtungsge- genstandes bestimmen die Anträge der beschwerdeführenden Partei den Streitgegenstand (THOMAS FLÜCKIGER, in: Praxiskommentar VwVG, 2. Aufl. 2016, Art. 7 Rz. 19; CHRISTOPH AUER/ANJA MARTINA BINDER, in: DIKE-Kommentar VwVG, 2. Aufl. 2019, Art. 12 Rz. 11). Massgebend für die
B-786/2014 Seite 30 Bestimmung des Streitgegenstandes ist lediglich die rechtliche Wirkung, nicht die Begründung oder Herleitung (FLÜCKIGER, Praxiskommentar VwVG, a.a.O., Art. 7 Rz. 19). Dies setzt voraus, dass das Verfügungsdispositiv aus sich heraus klar ver- ständlich ist, so dass für den Verfügungsadressaten deutlich erkennbar wird, welches Rechtsverhältnis für ihn gelten soll (vgl. Urteil des BVGer A-391/2014 vom 14. Oktober 2015 E. 5.6.1, auch zum Folgenden). Dem- entsprechend müssen Dispositivziffern – im Sinne individuell-konkreter An- ordnungen – so formuliert sein, dass der Verfügungsadressat nicht lange nach dem Sinn suchen muss, sondern genau erkennen kann, welche kon- kreten verwaltungsrechtlichen Rechtsbeziehungen rechtsgestaltend oder feststellend in verbindlicher und erzwingbarer Weise geregelt werden. Bei Unklarheit des Dispositivs ist der Entscheid nach seinem tatsächlichen Be- deutungsgehalt zu verstehen, mithin ist auf die Begründung zurückzugrei- fen, um die Tragweite des Dispositivs richtig erfassen zu können. Dessen Auslegung hat dabei nach Treu und Glauben zu erfolgen (vgl. Urteile des BVGer B-2203/2018 vom 12. August 2019 E. 5.3.1; B-7972/2008 vom 4. März 2010 E. 4.3.1; PHILIPPE WEISSENBERGER, Praxiskommentar VwVG, a.a.O., Art. 61 Rz. 44; KENJI IZUMI/SIMONE KRIMMER, DIKE-KG, a.a.O., Art. 30 Rz. 34). Da nur das Dispositiv einer Verfügung angefochten werden kann und ge- gebenenfalls in formelle Rechtskraft erwächst, sind die Erwägungen recht- lich nicht verbindlich und insofern auch nicht selbständig anfechtbar (vgl. für viele: BGE 145 II 259 E. 2.5.3; 137 II 199 E. 6; Urteil des BGer 2C_524/2018 vom 8. Mai 2019 E. 2.5.3; Urteil B-2203/2018 E. 5.3.1, je auch zum Folgenden). Sie spielen insoweit eine Rolle, als sie die verfas- sungsrechtlich geforderte Begründung des Verfügungsdispositivs enthal- ten müssen und zudem allenfalls unerlässlich sind, um den Inhalt dieses Dispositivs zu verdeutlichen. 7.2 Im vorliegenden Verfahren erstreckt sich der Streitgegenstand ange- sichts der Anträge der Beschwerdeführerinnen, soweit darauf einzutreten ist (E. 1.1.3), auf drei Fragen: o auf den ihnen in der Dispositiv Ziffer 2 auferlegten Sanktionsbetrag von Fr. [...],
B-786/2014 Seite 31 o auf das ihnen in der Dispositiv Ziffer 1 auferlegte, angeblich zu weitreichende Verbot des Preisinformationsaustauschs aus- serhalb des eigenen Konzernverbandes sowie o auf die Auferlegung der vorinstanzlichen Verfahrenskosten von Fr. 96'588.– (unter solidarischer Haftung für den Gesamtbetrag von Fr. 1'313'630.–) in der Dispositiv Ziffer 4. Zu bemerken ist in diesem Kontext, dass in keiner der angefochtenen Dis- positivziffern die "Unzulässigkeit eines bestimmten Verhaltens" konkret umschrieben beziehungsweise festgestellt wird. Ebenso wenig findet sich im Dispositiv eine Feststellung zur angeblichen Gesamtabrede in Bezug auf sämtliche angeblich abgesprochenen Preiselemente, welche den Un- tersuchungsgegenstand der Vorinstanz bildeten. Nach bundesgerichtlicher Rechtsprechung käme im Kontext von Sankti- onsverfügungen solchen, einzig auf Sachverhaltskomplexe bezogenen Unzulässigkeitsfeststellungen Dispositiv-Charakter zu (vgl. Urteile des BGer 2C_63/2016 vom 24. Oktober 2017 [teilweise publiziert in BGE 143 II 297] sowie 2C_524/2018 vom 8. Mai 2019 E. 2.5.3 mit Verweis auf das Urteil des BGer 2C_73/2014 vom 28. Januar 2015). Mit dieser Rechtspre- chung (BGE 137 II 199 E. 6; Urteil des BGer 2C_484/2010 vom 29. Juni 2012 E. 14, nicht publiziert in BGE 139 I 72; vgl. hierzu IZUMI/KRIMMER, DIKE-KG, a.a.O., Art. 30 Rz. 26; ZIRLICK/TAGMANN, BSK KG, a.a.O., Art. 30 Rz. 58a m.H.) wird die selbständige Feststellung eines nach Art. 49a Abs. 1 KG sowohl sanktionsfähigen als auch sanktionierten Wettbewerbs- verstosses im Dispositiv der Verfügung zugelassen (a.M. ZIRLICK/TAG- MANN, BSK KG, a.a.O., Art. 30 Rz. 58a ff.,106a). So hat auch das Bundes- gericht einen nach Art. 49a Abs.1 KG sanktionsfähigen, jedoch mangels reformatorischen Antrags im konkreten Einzelfall nicht sanktionierbaren Wettbewerbsverstoss – als Sachverhaltskomplex – selbst im Urteilsdispo- sitiv festgestellt (Urteil des BGer 2C_101/2016 vom 18. Mai 2018 E. 16.3 und Dispositiv Ziffer 2, nicht publiziert in BGE 144 II 246). Zulässige Unzulässigkeitsfeststellungen fehlen in der angefochtenen Sanktionsverfügung jedoch gänzlich. Auch im in der Dispositiv Ziffer 2 ent- haltenen Pauschalverweis "für das in den Erwägungen beschriebene Verhalten wegen Beteiligung an der gemäss (...) unzulässigen Preisabrede"
B-786/2014 Seite 32 sind keine solchen erkennbar, da er es nicht erlaubt, die in der angefoch- tenen Sanktionsverfügung zahlreich aufgezählten Kontakte zwischen den Luftfahrtunternehmen klar den in der Verfügung dargestellten Märkten und Strecken zuzuordnen. Die Beschwerdeführerinnen machen daher zu Recht geltend, dass die Dis- positiv Ziffer 2 nicht erkennen lässt, welches Verhalten ihnen konkret vor- geworfen und deshalb sanktioniert wird (2 [...] ,48,128). 8. Sachverhalt 8.1 Sicht der Vorinstanz: Beteiligung an einer weltweiten Gesamtabrede zu diversen Preisbestanteilen (1,1284-1319) Gemäss den Ausführungen der Vorinstanz haben sich international tätige Luftverkehrsunternehmen im Luftfrachtbereich über längere Zeit zu Treib- stoffzuschlägen, Kriegsrisikozuschlägen, US-Zollabfertigungszuschlägen, Frachtraten und zur Kommissionierung von Zuschlägen koordiniert (in te- lefonischen und persönlichen Gesprächen, multilateralen Treffen und über E-Mail). Zudem habe im Rahmen des Z._______ ein geordneter Informa- tionsaustausch stattgefunden. Der Z._______ habe für seine "Mitglieder" systematisch Informationen über Treibstoffzuschläge gesammelt und ver- breitet. Aus Sicht der Vorinstanz haben die Luftverkehrsunternehmen daher nicht nur ein einzelnes Preiselement koordiniert, sondern beschlossen, neu auf- tretende gemeinsame exogene Kostenfaktoren an Kunden weiterzugeben. So sei Zusammenarbeit an die Stelle von Wettbewerb getreten. Bei einer länger dauernden Gesamtabrede würden nicht nur die Teilnehmer ändern, sondern diese könnten unterschiedlich engagiert sein oder unterschiedli- che Rollen einnehmen. Bei divergierenden Interessen käme kein vollstän- diger Konsens über sämtliche Teilaspekte des Kartells zustande. Die eine oder andere Partei könne Vorbehalte zu Aspekten der Abrede haben und dennoch am Gesamtunterfangen festhalten, auch wenn sie die einzelnen Bestandteile der Abrede unterschiedlich konsequent umsetze. Auch in- terne Konflikte kämen vor, wobei einzelne Kartellmitglieder zeitweise die Umsetzung aussetzten, um andere Mitglieder zu konkurrenzieren. Biswei- len werde die Gesamtabrede weiterentwickelt oder an neue Gegebenhei- ten angepasst. Diesfalls bestünde sie weiterhin, sofern ein einheitlicher und fortdauernder Zweck verfolgt werde. Daran Teilnehmende könnten auch dann zur Verantwortung gezogen werden, wenn sie nicht an allen Bestandteilen der Gesamtabrede mitgewirkt hätten.
B-786/2014 Seite 33 Zum Konzept der "einzigen und fortdauernden Zuwiderhandlung" nach Eu- ropäischer Rechtsprechung erkläre das Gericht der Europäischen Union: "Es wäre gekünstelt, durch ein einziges Ziel gekennzeichnete kontinuierli- che Verhalten zu zerlegen und darin mehrere selbständige Zuwiderhand- lungen zu sehen" (vgl. z.B. das Urteil des EuG T-6/89 vom 17. Dezember 1991, Slg. 1991 11-01623, Rz. 204). Eine Beteiligung an einem Komplex integrierter Systeme, die eine einheitliche Zuwiderhandlung darstellten und sich nach und nach sowohl in rechtswidrigen Vereinbarungen als auch in rechtswidrigen abgestimmten Verhaltensweisen konkretisierten, könne als eine einzige Zuwiderhandlung aufgefasst werden. Ziel der Gesamtabrede sei es gewesen, sich über Preiselemente zu koor- dinieren. Nicht alle Untersuchungsadressaten seien gleichermassen an der Koordination zu sämtlichen Preiselementen beteiligt gewesen. Die auf Ausschaltung von Wettbewerb gerichteten Wettbewerbsabreden über all diese Preiselemente beträfen den gleichen Preis, weshalb die einzelnen Abreden eine einzige Wettbewerbsabrede über den Preis darstellten. Durch den Informationsaustausch seien die Unternehmen über die geplan- ten Schritte der Wettbewerber informiert gewesen. Das planmässige Gleichverhalten aufgrund ausgetauschter Marktinformationen habe das Ri- siko im wirtschaftlichen Handeln beseitigt oder reduziert. Die den Beschwerdeführerinnen vorgeworfenen Zuwiderhandlungen seien als "einzige und fortdauernde Zuwiderhandlungen" aufzufassen. Diese "Gesamtabrede" bezwecke, im Bereich Luftfracht den Wettbewerb schweizweit und im europäischen Wirtschaftsraum zu verhindern bezie- hungsweise einzuschränken – sie sei auch geeignet gewesen, den Handel zwischen der Schweiz und der EU zu beeinträchtigen. Die Abreden seien grundsätzlich mit weltweiter Geltung getroffen worden. Deshalb hätten die Abreden auch Luftfracht auf Strecken zwischen der Schweiz und Drittländern betroffen. Es sei unerheblich, auf welche Stre- cken die einzelnen Elemente dieser Abrede Anwendung gefunden hätten. Vielmehr werde der individuelle Umfang der Beteiligung der Luftverkehrs- unternehmen an einzelnen Elementen der Gesamtabrede im Rahmen der Sanktionsbemessung gebührend berücksichtigt (1,928,1721). Kein anderes Ergebnis ergäbe sich, selbst wenn die einzelnen Preisele- mente je getrennt geprüft würden. Denn auch die Kontakte zu den einzel- nen Elementen und die hierzu getroffenen Absprachen stellten Wettbe- werbsabreden dar (vgl. 1,1321-1382).
B-786/2014 Seite 34 8.2 Entgegnung der Beschwerdeführerinnen (2 [...] ,15,109,188 ff.,238 ff.) Die Beschwerdeführerinnen rügen, die Vorinstanz nehme zu Unrecht eine "einzige und fortdauernde Zuwiderhandlung" unter dem LVA CH-EU bezie- hungsweise eine Gesamtabrede unter dem KG an, ohne dies überzeugend zu belegen. Die Vorinstanz habe unreflektiert und zusammenhanglos Sachverhaltsdarstellungen aus den Selbstanzeigen übernommen im Ver- such, diese in der Rechtsfigur einer einheitlichen und weltweiten "einzigen und fortdauernden Zuwiderhandlung" beziehungsweise einer "Gesamtab- rede" unterzubringen und in der Hoffnung, dass einzelne Sachverhaltsele- mente als Rechtsverletzung "hängen bleiben" würden. Das Konstrukt einer weltweiten "Gesamtabrede" ergebe sich eben gerade nicht aus den Selbst- anzeigen. Gäbe es sie, so wäre zu erwarten gewesen, dass sie von den Selbstanzeigern vorgebracht worden wäre. Das Fehlen jedes diesbezügli- chen Hinweises hätte auch der Vorinstanz auffallen müssen, die sich we- sentlich auf die Selbstanzeigen stütze. Gegen das Bestehen eines weltweiten Kartells spreche vorab, dass die Preise von Luftfahrtdienstleistungen am Ursprungsort festgesetzt würden. Kontakte der lokalen Vertreter in der Schweiz hätten nur die Preissetzung in der Schweiz zum Inhalt. Die Vorinstanz zeige keine Verbindung zwi- schen den behaupteten Verhaltensweisen in den verschiedenen, von we- sentlichen Unterschieden geprägten lokalen nationalen Märkten oder zwi- schen den verschiedenen Kategorien (Zuschläge, Frachtraten etc.) auf. Al- lein der Zusammenhang mit Luftfrachtdienstleistungen reiche für die be- hauptete Verbindung nicht aus. Nach Darstellung der Beschwerdeführerinnen werden in der Luftfracht- branche die Verhandlungen zwischen dem Verkäufer (der Fluggesell- schaft) und dem Kunden am Absendeort (Herkunftsort) der Fracht geführt. Kunde sei ein Frachtspediteur. Der Spediteur verhandle die Raten mit der Fluggesellschaft; er bereite die notwendige Dokumentation vor und stelle die Luftfrachtbriefe aus, welche von der Fluggesellschaft übernommen würden. Der Spediteur sei stets ein im Land des Absendeortes tätiges Un- ternehmen, das am entsprechenden Flughafen operiere, und zwar unab- hängig davon, wo der Verlader oder der Empfänger seinen Sitz habe. Dies sei entscheidend dafür, dass kein weltweites Kartell bestanden haben könne, weil die Kontakte in verschiedenen Märkten stattgefunden hätten und voneinander unabhängig gewesen seien.
B-786/2014 Seite 35 Zudem erlaubten eine überwiegende Mehrheit der bilateralen Luftverkehrs- abkommen zwischen der Schweiz und Drittländern ausdrücklich die Koor- dination von Tarifen unter den Fluggesellschaften. Viele der vorinstanzlich erwähnten Kontakte seien zu solchen Ländern erfolgt. Unverständlich sei daher, weshalb die Vorinstanz solche Kontakte (z.B. betreffend Türkei, Ja- pan, Thailand, Korea, Indien, Sri Lanka, Indonesien) den Beschwerdefüh- rerinnen vorwerfe. Wenn überhaupt, würde es sich möglicherweise um lo- kale Abreden handeln, deren rechtliche Beurteilung nicht der Vorinstanz, sondern den zuständigen Behörden obliegen würde. Die zum Beweis eines angeblich weltweit bestehenden Kartells herange- zogenen Kontakte auf Stufe Hauptquartier bestünden einzig aus den Kom- munikationen lokaler Angestellter in verschiedenen Ländern, die ihre loka- len Aktivitäten an die Hauptverwaltung der Unternehmen rapportierten. Ab- gesehen von einer kleinen Gruppe europäischer Fluggesellschaften gebe es gar keine richtigen Kontakte zwischen den Hauptquartieren zu Zuschlä- gen oder Frachtraten. Genau dies müsste aber bei einem weltweit beste- henden Kartell vorliegen. Innerhalb Europas habe es eine Kerngruppe ge- geben, die zu Frachtraten und Treibstoffzuschlägen lokale Kontakte ge- pflegt habe. Die Beschwerdeführerin 2 sei nie "Mitglied" dieser Kerngruppe gewesen und habe auch nichts von deren Aktivitäten gewusst. Mit der Behauptung, auf Stufe der Hauptquartiere habe eine weltweite Ko- ordination stattgefunden, welche in lokalen Märkten implementiert worden sei, werde der Anschein geweckt, dass ein komplexes Kartell bestanden habe. Zwar hätten zahlreiche unabhängige lokale Kontakte in eigenständi- gen Märkten bestanden, in welchen jede Fluggesellschaft lokal entschie- den habe, welches Vorgehen in den Einzelmärkten Sinn mache. Dies er- kläre die wesentlichen Unterschiede auf den lokalen Märkten und zwischen den Fluggesellschaften. Eine weltweite Preiskoordination habe es aber nie gegeben und kein Selbstanzeiger habe dies je behauptet. Beim Konzept der "einzigen und fortdauernden Zuwiderhandlung" handle es sich um ein rein prozedurales Instrument, das nicht dazu benutzt wer- den dürfe, voneinander unabhängige lokale Tatsachen miteinander zu ver- binden, die ausserhalb der Schweiz vorgefallen seien und die, wenn über- haupt, sich nur auf Märkten ohne Verbindung zur Schweiz ausgewirkt hät- ten. Diese Rechtsfigur ziehe die Vorinstanz einzig heran, um ihre unzu- reichende tatsächliche und rechtliche Analyse zu stützen. Zu Unrecht weite die Vorinstanz ihre räumliche Zuständigkeit gestützt auf die Anrufung des
B-786/2014 Seite 36 Konzepts der "einzigen und fortdauernden Zuwiderhandlung" beziehungs- weise der Gesamtabrede auf Sachverhalte ausserhalb ihrer Zuständigkeit aus. Ihr sei es nicht erlaubt, sich für einen theoretischen Sachverhalt zu- ständig zu erklären, wenn sie dafür – mangels Auswirkung oder ausdrück- licher Zuständigkeitszuweisung – keine Rechtsgrundlage im nationalen Recht oder in den bilateralen Verträgen habe. 8.3 Vorinstanzliche Sachverhaltsermittlung Der vorliegende Streit liegt in einem Spannungsfeld landes- und völker- rechtlicher Vorschriften, welche nach Massgabe des Auswirkungsprinzips unterschiedliche Behördenzuständigkeiten (EU, Schweiz und Drittstaaten) und Sanktionskompetenzen vorsehen. Deswegen waren die genaue Kom- petenzabgrenzung wie auch die Frage des anwendbaren Rechts vor der Vorinstanz unklar. Das zeigt sich nicht nur anhand der vergleichsweise lan- gen Untersuchungsdauer, sondern auch anhand der Struktur der ange- fochtenen Verfügung. In der Verfügung werden die Wettbewerbsverhältnisse im Luftfrachtverkehr sowohl chronologisch (1,755-783) wie auch thematisch behandelt (im Ein- zelnen 1,210-745,1321-1370). Sodann werden bei den Preiselementen verschiedene Aspekte auseinandergehalten (Grundraten für den Luft- frachttransport, 1,619-704, Treibstoffzuschläge, 1,210-505, Kriegsrisikozu- schläge, 1,558-584 sowie Zollabfertigungszuschläge für die USA, 1,585- 618). Als weiteren "Preisbestandteil" untersuchte die Vorinstanz die angeb- liche Weigerung der Luftfahrtunternehmen, den Spediteuren Entschädi- gungen für das Einziehen der Zuschläge zu Gunsten der Luftfahrtunter- nehmen (1,717-754) zuzugestehen. Schliesslich werden auch Sachver- haltselemente erörtert, die ausserhalb der Beurteilungskompetenz der Vor- instanz liegen, ebenso Kontakte, die sich als zulässig erwiesen oder Zeit- räume vor Einführung direkter Sanktionen betreffen. Hierzu erklärt die Vorinstanz, es sei ihr nicht verwehrt, internationale Sach- verhalte abzuklären. Vielmehr müsse sie diese umfassend betrachten. In- sofern dürfe sie Feststellungen treffen, ob bestimmte (wettbewerbserheb- liche) Kontakte stattgefunden hätten (vgl. 1,798, 800, 806, 898, 1241). Ob sich diese aber (auch) auf die Schweiz ausgewirkt hätten und damit nicht einer kartellgesetzlichen Beurteilung entzogen seien, betreffe den räumli- chen Geltungsbereich des KG. Nur wenn der Sachverhalt umfassend ab- geklärt und dargestellt werde, liessen sich allfällige Auswirkungen dieser
B-786/2014 Seite 37 Kontakte auf die Schweiz beurteilen. Fehlten solche, dann würden die frag- lichen Sachverhalte nicht in den Geltungsbereich des KG fallen und wären dann auch nicht weiter zu prüfen. Doch könne nicht verlangt werden, dass zunächst Auswirkungen festgestellt werden müssten, bevor die dafür ur- sächlichen Kontakte ermittelt werden dürften (1,800). Dies ist in der Tat richtig. Die Vorinstanz darf durchaus internationale Sach- verhalte abklären, um allenfalls relevante "Kontakte" aufzuspüren. Doch gilt dies, wie die Vorinstanz zu Recht selbst einräumt, nur unter der ein- schränkenden Bedingung, dass sie sich bei fehlenden Auswirkungen sol- cher Kontakte auf die Schweiz von vornherein als unzuständig erachten muss, wie dies z.B. für alle Strecken zwischen EU-Staaten und der Schweiz sowie zwischen EU-Staaten und Drittländern zutrifft. Dies räumt die Vorinstanz korrekterweise auch ein (1,806). In diesem Sinne anerkennt sie, dass sie ausserhalb ihres Zuständigkeitsbereichs "keine Sachverhalte regeln" dürfe, wie etwa Tarifkoordinationen im Ausland ohne Auswirkungen auf die Schweiz. Zu Recht beanstanden die Beschwerdeführerinnen, dass sich die Vor- instanz mitunter in Sachverhaltsschilderungen verliert, für welche sie nach ihren eigenen Feststellungen gar nicht zuständig ist oder bei denen die fraglichen Geschehnisse gar vor dem für die Sanktionierung massgebli- chen Zeitraum liegen. Die Ansicht der Vorinstanz, für die Feststellung des Sachverhalts und für die Beurteilung der wettbewerbsrechtlichen Zulässig- keit einer Verhaltensweise sei der sanktionsrelevante Zeitraum ohne jegli- che Bedeutung (1,898,928,924), ist insofern – wie auch die Beschwerde- führerinnen rügen – unzutreffend. Die Vorinstanz übersieht, dass die nach Art. 12 VwVG von Amtes wegen vorzunehmende Feststellung des Sachverhalts kein Selbstzweck ist, ins- besondere nicht zu einer undifferenzierten Ermittlung locker zusammen- hängender, wenn auch interessanter Vorkommnisse ausufern darf. Viel- mehr hat die Vorinstanz nach Art. 12 VwVG nur den rechtserheblichen Sachverhalt zu erforschen (AUER/BINDER, DIKE-Kommentar VwVG, a.a.O., Art. 12 Rz. 2 f.). Entscheiderheblich sind Tatsachen nur dann, wenn sie die tatbeständlichen Voraussetzungen der anwendbaren Rechts- norm(en) erfüllen (PATRICK KRAUSKOPF/KATRIN EMMENEGGER/FABIO BABEY, Praxiskommentar VwVG, a.a.O., Art. 12 Rz. 28; AUER/BINDER, DIKE-Kom- mentar VwVG, a.a.O., Art. 12 Rz. 5).
B-786/2014 Seite 38 Mit anderen Worten muss die Feststellung des Sachverhalts für den Aus- gang der Streitigkeit erheblich, d. h. entscheidwesentlich, sein (BENJAMIN SCHINDLER, DIKE-Kommentar VwVG, a.a.O., Art. 49 Rz. 30, mit dem Hin- weis auf das für die Rechtsfindung notwendige "Hin- und Herwandern des Blickes" zwischen Sachverhalt und Rechtsnormen). 8.4 "Einheitliche, fortgesetzte Zuwiderhandlung" (Gesamtabrede) oder eine (bzw. mehrere) Einzelabrede(n)? 8.4.1 Die Vorinstanz lehnt sich in ihren Überlegungen zur unterstellten "Ge- samtabrede" an die in der EU verwendete Rechtsfigur der "einheitlichen, fortgesetzten Zuwiderhandlung" an (sog. "single complex and continous infringment" SCCI). Diese wurde 1986 von der EU-Kommission im Fall Po- lypropylen (Entscheid vom 23. April 1986, Nr. L 230/1 vom 18. August 1986) erstmals entwickelt, um sogenannte "komplexe Kartelle" zu erfas- sen, welche sich dadurch auszeichnen, dass Unternehmen über längere Zeit hin gestützt auf einen gemeinsamen Plan wettbewerbswidrig zusam- menwirken (hierzu kritisch GERALD BREI, Die einheitliche und fortgesetzte Zuwiderhandlung – eine mehr als fragwürdige Rechtsfigur im Europäi- schen Kartellrecht, NZKart 5/2017, S. 211 ff.; MANI REINERT, BSK KG, a.a.O., Art. 4 Abs. 1 Rz. 255-341; KONSTANTIN SEIFERT, Die einheitliche und fortgesetzte Zuwiderhandlung: Komplexe Kartelle im Europäischen Kartell- recht, Hamburg 2013, S. 56 ff., je mit Hinweisen). Bei einem wettbewerbs- widrigen Zusammenwirken über eine längere Zeit in Richtung auf ein ge- meinsames Ziel werden alle Teilnehmer nicht nur für ihre eigene Rolle, son- dern auch für das Funktionieren der Vereinbarung insgesamt als verant- wortlich erachtet (vgl. Entscheid der Kommission vom 23. April 1986, Nr. L 230/1 vom 18. August 1986, Rz. 83). Seit dem Urteil des EuGH C-49/92 P vom 8. Juli 1999 i.S. Anic ist es stän- dige Praxis der Kommission und der europäischen Gerichte, die Beteili- gung an einer einheitlichen und fortgesetzten Zuwiderhandlung und eine daraus resultierende Verantwortlichkeit für die Zuwiderhandlung in ihrer Gesamtheit unter drei Voraussetzungen zu bejahen: (1) Vorliegen eines Gesamtplans, mit dem ein gemeinsames Ziel verfolgt wird; (2) vorsätzlicher Beitrag des Unternehmens zu diesem Plan; und (3) bewiesene oder ver- mutete Kenntnis des Unternehmens vom rechtswidrigen Verhalten der an- deren Teilnehmer im Rahmen des Gesamtkartells (Rz. 82 ff. sowie Urteil des EuGH C-441/11 vom 6. Dezember 2012, Rz. 67; vgl. REINERT, BSK KG, a.a.O., Art. 4 Abs. 1 Rz. 273 f.; SEIFERT, a.a.O., S. 56 ff.). Dabei kann
B-786/2014 Seite 39 es um eine Gesamtverantwortlichkeit zu begründen unter Umständen be- reits ausreichen, dass ein Unternehmen zu einem beliebigen Bestandteil eines "Gesamtkartells" lediglich einen Beitrag leistet (SEIFERT, a.a.O., S. 82 f., 185 f. m.H.; REINERT, BSK KG, a.a.O., Art. 4 Abs. 1 Rz. 288 ff.). In der Lehre wird diese Rechtsfigur kontrovers diskutiert (BREI, a.a.O., S. 213 ff., insb. S. 215, mit Hinweis auf die Urteile des EuG T-48/11, T-46/11, T-43/11 et. al. vom 16. Dezember 2015 [vgl. zu diesen Urteilen CHRISTOPHER ROTHER/FELICITAS RIEGER, Bindungswirkung und Begrün- dungsmängel von Entscheidungen der Europäischen Kommission – Das Urteil des EuG zum Luftfracht-Kartell, NZKart 3/2016, S. 116 m.w.H.]; MEIN- RAD DREHER, Die komplexe und fortdauernde Zuwiderhandlung im europä- ischen Kartellrecht, ZWeR 2007, S. 276 ff.; HANS-JOACHIM HELLMANN, in: Wiedemann [Hrsg.], Handbuch des Kartellrechts, 4. Auflage, München 2020, § 46, Rz. 26, S. 2109 f.; JULIAN JOSHUA, Single continuous infringe- ment of Article 81 EC: Has the Commission streched the concept beyond the limit of its logic?, ECJ 2009, S. 451 ff.; MEYRING, Uferlose Haftung im Bussgeldverfahren?, WuW 2010, S. 157, 162.; REINERT, BSK KG, a.a.O., Art. 4 Abs. 1 Rz. 22,274,283 ff.,291,296 ff.,303,305 f.,412; SEIFERT, a.a.O., S. 158,166 ff.,177 f.,304 ff.,320; DERSELBE, The Single Complex and Con- tinous lnfringement,"Effet Utiliarism"?, E. C. L. R. 2008, S. 546 ff.; HEN- RIQUE SCHNEIDER, Gesamtabrede im Wettbewerbsrecht: Eine Würdigung im Spannungsverhältnis zwischen der Schweiz und der EU, sic! 12/2018, S. 692 ff.,702). 8.4.2 Ungeachtet ihrer Ausführungen zur Gesamtabrede hat die Vorinstanz aber auch eine auf Einzelabreden zu den einzelnen Preiselementen fokus- sierte einlässliche Prüfung vorgenommen. Ferner steht, wie sich zeigen wird, insbesondere der Z._______ – als einfache Gesellschaft – im Fokus. Im vorliegenden Fall kann deshalb die Streitfrage, ob hier eine weltweite Gesamtabrede nicht nur zu allen massgeblichen Frachtpreisen (2 [...] ,22), sondern zu allen Preiszuschlägen überhaupt möglich (gewesen) wäre, of- fengelassen werden (die EU-Kommission verneint dies für Frachtpreise im parallelen Sanktionsverfahren mit der Begründung, bei Frachtraten könne keine einzige und fortdauernde Zuwiderhandlung vorliegen, da diese be- stimmte Strecken beträfen und nicht allgemein gelten würden [vgl. Be- schluss AT.39258, C{2017} 1742 vom 17. März 2017 Rz. 902, in anonymi- sierter Form veröffentlicht unter: https://ec.europa.eu/competition/antitrust/ cases1/202151/AT_39258_ 8068894_9177 _3.pdf; vgl. hierzu ebenso den vom EuG aufgehobenen Beschluss AT.39258 vom 9. November 2010, C{2010} 7694, Rz. 893, in anonymisierter Form veröffentlicht unter:
B-786/2014 Seite 40 https://ec.europa.eu/competition/antitrust/cases/dec_docs/39258/39258_ 7008_8.pdf). Der entscheiderhebliche Sachverhalt 8.4.3 Nach Ansicht der Vorinstanz waren lediglich vier von vierzehn Airlines in alle fünf Teilabreden, daneben aber sehr viele Luftfahrtunternehmen in "nur" eine, zwei, drei oder vier Abreden involviert gewesen (vgl. Tabelle 25 in 1,1679):
Wettbewerbsrelevante Kontakte der Beschwerdeführerinnen sind, wie vorangehend festgehalten, im vorliegenden Verfahren jedoch nur bezüg- lich entscheiderheblicher Preiselemente zu prüfen. 8.4.4 Von vornherein nicht weiter einzugehen ist daher auf die nicht sank- tionsrelevanten vorinstanzlichen Erwägungen zu Sicherheitszuschlägen, die im Nachgang zu den Terroranschlägen vom 11. September 2001 von
B-786/2014 Seite 41 etlichen Luftfahrtunternehmen für zusätzliche Sicherheitsmassnahmen eingeführt worden seien (1,506-557,1167), räumt doch die Vorinstanz zu Recht selber deren Irrelevanz ein (1,1119,1175,1200,1280,1843). Gemäss der Vorinstanz erfolgte eine angeblich diesbezügliche Koordinierung im Zeitraum September 2001 bis November 2001 unter der Mitwirkung an- geblich zahlreicher Luftfahrtunternehmen ([...], [...], [...], [...], [...], [...], [...], [...], [...], [...], [...], [...], [...] und [...]) für zahlreiche Flugrouten (von und nach afrikanischen und südamerikanischen Ländern sowie Asien [Hong Kong/Japan/Thailand] und den USA) im Rahmen lokaler Kontakte (in Deutschland, Italien, Südamerika, Südafrika, USA, Hong Kong, Südkorea, Indien, Indonesien, Singapur, Japan, Thailand). Hierfür sei aber das LVA CH-EU mangels Rückwirkungsklausel nicht anwendbar (vgl. 1,1119). Aller- dings sei zu den Sicherheitszuschlägen am 6. Juli 2005 ein Kontakt zwi- schen [...] und [...] erfolgt für von [...Land in der EU...] abgehende Flüge, für welche die Schweiz nicht mehr zuständig gewesen sei. Sei das LVA CH- EU angesichts seines Geltungsbereiches auf Sicherheitszuschläge nicht anwendbar, brauchten die festgestellten Kontakte betreffend Sicherheits- zuschläge nicht weiter geprüft zu werden (1,1173-1175,1200,1280,1843). 8.4.5 Unerheblich sind auch die von der Vorinstanz gegenüber den Be- schwerdeführerinnen erhobenen Vorwürfe zur Teilnahme an Preisabreden bezüglich Kriegsrisikozuschlägen: Die Vorinstanz erörtert hierzu, [...], [...], [...], [...], [...], [...], [...], [...], [...], [...], [...] und [...] hätten im Jahr 2003 nach dem Irak-Krieg kurz Kriegsrisikozuschläge eingeführt (1,558-584, 1176-1180,1202,1206f.,1290 f.1335-1342,1378,1392,1400,1414,1679, 1680,1839,1844,1848). Auch dieser Vorwurf hatte keinerlei Einfluss auf die Sanktionierung, da laut den Feststellungen der Vorinstanz die Beschwer- deführerinnen an diesen "Abreden" nur im Zeitraum zwischen Januar 2003 und April 2003 – also vor Einführung direkter Sanktionen – beteiligt gewe- sen sein sollen (vgl. Tab. 25 in 1,1679). Die Beschwerdeführerinnen be- streiten eine Beteiligung an solchen Absprachen und machen geltend, in der Schweiz lokal nie Kriegsrisikozuschläge erhoben zu haben (2 [...] ,80). Dieser Frage ist hier nicht weiter nachzugehen. Dass im Widerspruch zu den Ziffern 924, 1675 f. und 1787 der angefochtenen Verfügung, wonach allfällige Abreden zu Kriegsrisikozuschlägen vor dem 1. April 2004 nicht sanktionierbar seien, in der Ziffer 1844 die Kriegsrisikozuschläge für die Sanktionierung erwähnt werden, vermag an der Irrelevanz der diesbezüg- lichen Erörterungen der Vorinstanz nichts zu ändern.
B-786/2014 Seite 42 8.4.6 Abreden zu Zollabfertigungszuschlägen für die USA wirft die Vor- instanz den Beschwerdeführerinnen nicht vor (vgl. Tabelle 43 in 1,1735 und Tabelle 25 in 1,1679; 2 [...] ,84,306). 8.4.7 Näher zu betrachten ist jedoch die den Beschwerdeführerinnen vor- gehaltene angebliche Abrede, die die Vorinstanz unter dem Titel "A.4.8 Frachtraten" (1,619-716) beschreibt: Verschiedene Luftverkehrsunternehmen hätten sich zwischen dem Jahr 2000 und November 2005 zu Frachtraten kontaktiert und sich dabei für ausgewählte Handelsrouten auf Mindestraten für das ad-hoc-Geschäft ge- einigt und als gemeinsames Ziel eine Erhöhung von Raten verfolgt (1,710). Für die Beschwerdeführerinnen bestünden Kontaktnachweise im Zeitraum spätestens ab [...] bis August 2005 (1,711). Der regelmässige Informati- onsaustausch habe dazu geführt, dass die Beteiligten die Höhe von Fracht- raten vereinbart hätten. Die in einem weltweiten Kontext stattgefundenen Kontakte zu Frachtraten seien telefonisch, in persönlichen Gesprächen, via E-Mail und an multilateralen Treffen erfolgt, insbesondere im Rahmen von zwei im Jahr 2005 von der Consulting-Firma Q._______ organisierten "Air- Cargo Workshops" in F._______ (1,652-654,656,710, 780 f.,789,1238,1264,1352). Die Beschwerdeführerinnen hätten sich im Rahmen der zwei "Air-Cargo Workshops" in F._______ für ausgewählte Handelsrouten auf Mindestraten für das ad-hoc-Geschäft geeinigt. Das ge- meinsame Ziel der Luftverkehrsunternehmen sei die Erhöhung der Raten gewesen (1,1352). Bei den Kontakten zu Frachtraten sei es um deren Sta- bilisierung und darum gegangen, eine weitere Senkung der Frachtraten zu verhindern (1,1356). Ein bewusstes und gewolltes Zusammenwirken der Luftverkehrsunternehmen habe stattgefunden (1358). Der Informations- austausch habe die Wettbewerbsvariable Preis betroffen (1,1359). Die Luftverkehrsunternehmen seien durch den Informationsaustausch an sen- sible Informationen über ihre Wettbewerber gelangt. Durch den Austausch von Informationen hätten die Unternehmen das Risiko im wirtschaftlichen Handeln aufgrund von Unkenntnis über das Verhalten der Wettbewerber reduziert. Die Unternehmen seien über die geplanten Schritte der Wettbe- werber informiert gewesen (1,1360). Teilweise hätten die Luftverkehrsun- ternehmen Vereinbarungen zu Frachtraten getroffen. Mit den Kontakten hätten die Luftverkehrsunternehmen eine Wettbewerbsbeschränkung be- wirkt und bezweckt (1,1362).
B-786/2014 Seite 43 Die Beschwerdeführerinnen bestreiten die Vorwürfe (2 [...] ,14,88-90,108, 208) und weisen darauf hin, dass in der EU die entsprechenden Parallel- verfahren mangels Beweisen eingestellt worden seien. Da die in der EU und hierzulande eingereichten Selbstanzeigen weitgehend gleich gewesen seien, erstaune es, wenn die Vorinstanz Wettbewerbsabreden zu Fracht- raten für erwiesen halte, während die EU-Kommission diesbezüglich den Vorwurf gänzlich fallen gelassen habe (2 [...] ,85). Die Beschwerdeführerin- nen halten auch die vorinstanzliche Würdigung für rechtlich unhaltbar. Sie hätten sich immer unabhängig verhalten und seien auf dem relevanten Markt an keinerlei Abreden zu Frachtraten beteiligt gewesen. Bei allfälligen Kontakten, soweit diese nicht vor Beginn des relevanten Zeitraums erfolgt seien, sei es nur um einen Informationsaustausch ohne eine konkrete Ab- rede gegangen oder um Flugstrecken ausserhalb der Kompetenz der Vor- instanz. Die " F.-Workshops" seien eine lokale Initiative gewesen, die sich auf die Dienstleistungserbringung aus [...Land in der EU...] kon- zentriert habe. Daran teilgenommen hätten auf dem [...] Markt tätige lokale Manager. Es seien ausschliesslich aus [...Land in der EU...] heraus er- brachte Lufttransporte diskutiert worden, was keinerlei Bezug auf Strecken zwischen der Schweiz und Drittländern gehabt noch sich auf den Handel innerhalb der Schweiz ausgewirkt habe. Daher sei die Vorinstanz für die in F. diskutierten Sachverhalte gar nicht zuständig gewesen (vgl. 2 [...] ,14,88-90,108,208). Die zur Diskussion stehenden zwei Treffen in F._______ ([...Land in der EU...), deren Teilnahme die Beschwerdeführerinnen nicht bestreiten, fan- den im Juni und August 2005 statt. Am ersten Treffen waren neben den Beschwerdeführerinnen [...], [...], [...], [...], [...], [...], [...] und [...]. Am zwei- ten Treffen waren [...], [...], [...], [...], [...], [...], [...], [...] und [...] anwesend (1,652). Themen der Treffen waren "Stopp der Ertragsrückgänge" sowie "Informationen bezüglich Erträgen und Kapazitäten für Handelsrouten ab [...Land in der EU...]/Europa" (1,653 mit Verweis auf act. 1:A40,38; 1:A41:D 2; vgl. auch 1,652 mit Verweis auf act. 1:A28:CH 19; 1:A40,36; 1:F3,125 ff. betreffend beabsichtigter Erhöhung der Raten). Das zweite Treffen fand vom [...] August 2005 in F._______ statt. Dort präsentierte Q._______ die Beurteilung der zuvor vereinbarten Mindestraten im ad-hoc- Geschäft (1,654 mit Verweis auf act. 1:A41:D3; 1:A40,39). Einige Wochen nach dem Treffen in F._______ liess Q._______ den teilnehmenden Luft- verkehrsunternehmen eine CD mit drei Dateien zukommen. Die erste Datei enthielt die Präsentation von Q._______ anlässlich des Treffens. Mit der zweiten Datei erhielten die Teilnehmerinnen flugrouten- und luftfrachtunter- nehmensspezifische Angaben zu Tonnagen und Marktanteilen bezüglich
B-786/2014 Seite 44 gewisser im Workshop von F._______ besprochenen Flugrouten. Es han- delte sich dabei um Frachtrouten ab [...Land in der EU...]. Die dritte Datei ist ein Flyer, der Frachtraten für Flüge von Frankfurt zu bestimmten Flug- zielen, nämlich [...Stadt in Drittland...], [...Stadt in Drittland...], [...Stadt in Drittland...], [...Stadt in Drittland...] und [...Stadt in Drittland...] nennt (1,656 mit Verweis auf act. 1:F4:18). Die von Luftfahrtunternehmen festgesetzten Frachtraten bilden das zent- rale Element für den Gesamtpreis von Beförderungsdienstleistungen. Diese Grundraten für den Luftfrachttransport beziehen sich in räumlicher Hinsicht eng auf spezifische Flugstrecken, was die Vorinstanz anerkennt (1,1318) und auch der Auffassung der EU-Kommission entspricht. Deshalb werden Frachtraten oft mit Spediteuren ausgehandelt (vgl. 1,197) und kön- nen zwischen den einzelnen Kunden beziehungsweise Sendungen variie- ren (vgl. 1,198), z.B. in Abhängigkeit vom Buchungstermin oder angesichts bestehender Überkapazitäten (vgl. 1,1562 zur komplexen Preisbildung). Die sachverhaltlichen Ausführungen zu Frachtraten drehen sich in der an- gefochtenen Verfügung (1,613-708 i.V.m. 1,1613,1637) um einen vermeint- lich "globalen" Verstoss. Trotz dieser Darstellung wirft die Vorinstanz den Luftfahrtunternehmen im Ergebnis doch nur rein lokal wirksame Informati- onskontakte vor und nicht solche, die auf globaler Ebene – im Sinne einer Gesamtabrede – vorgenommen worden wären (vgl. hierzu E. 8.4.2). Sie anerkennt, dass Luftfrachtraten grundsätzlich eng auf spezifische Flugstre- cken bezogen sind (1,1318). Wie zu Recht bemängelt wird (2 [...] ,93,96,194), entbehren daher auch zahl- reiche vorinstanzliche Sachverhaltsschilderungen zu Frachtraten in Bezug auf die Beschwerdeführerinnen von vornherein jeglicher Entscheidrele- vanz: Dies betrifft Kontakte die zeitlich ausserhalb des sanktionsrelevanten Zeitraums (1,619,620,622-631,661-668,686-695,703) und/oder offensicht- lich ausserhalb des räumlichen Zuständigkeitsbereiches der Vorinstanz lie- gen (1,623,624,628,632-635,637 f.,642 f.,645,668,670-685,697-701), wie die Beschwerdeführerinnen mit überzeugender Begründung zu etlichen Einzelpunkten einwenden (vgl. 2 [...] ,91,94-96 zu 1,632). Hierzu gehören insbesondere auch alle Kontakte, die einen rein lokalen, ausserhalb der Zuständigkeit der Vorinstanz liegenden Bezug aufweisen, wie z.B. die un- ter A.4.8.1.1 - A.4.8.1.15 (1,662-708) aufgeführten Kontakte in [...Land in der EU...], [...Land in der EU...], [...Land in der EU...], [...Drittland...], [...Drittland...], [...Drittland...], [...Drittland...], [...Drittland...], [...Dritt- land...], [...Drittland...], [...Drittland...], [...Drittland...], [...Drittland...],
B-786/2014 Seite 45 [...Drittland...], wobei darunter auch Länder sind, in denen solche Kontakte teilweise ausdrücklich erlaubt und behördlich überwacht wurden (E. 6). Ebenso ist auf eine Erörterung all derjenigen Kontakte zu verzichten, an denen die Beschwerdeführerinnen laut unbestrittener Darstellung der Vor- instanz gar nicht beteiligt gewesen waren, unabhängig davon, ob diese ausserhalb oder innerhalb des sanktionsrelevanten Zeitraums liegen (1,621,625-627,629-631,635-651,655,657-659,702,704 f.,708). Was schliesslich die als Beweis für Abreden erwähnten zwei Workshops in F._______ (1,652-656) betrifft, ist festzuhalten, dass diese selbst nach An- sicht der Vorinstanz auf Preise ab [...Land in der EU...] fokussiert waren (1,652,780). Wie sich den Akten entnehmen lässt, waren diese Treffen eine lokale Initiative, die sich auf die Erbringung von Dienstleistungen aus [...Land in der EU...] allein konzentrierte. Die Teilnehmer waren auf dem [...] Markt tätige lokale Manager, weshalb sich die diskutierten Themen ausschliesslich auf Lufttransporte bezogen, die "outbound" aus [...Land in der EU...] heraus erbracht wurden (vgl. aus den Vorakten act. 1:A28:CH 19; 1:A40,36; 1:F3,125 ff., 1:A40,38; 1:A41:D 2; 1:A41:D3; 1:A40,39; 1:A40,39; 1:A41:D10-D13; act. 1:F4:18). Zur Beurteilung derartiger Sachverhalte ist die Vorinstanz gemäss Art. 11 Abs. 2 LVA CH-EU nicht zuständig, da der Gegenstand der Q.-Treffen auf ad-hoc Beförderungen aus [...Land in der EU...] beschränkt war. Vorab ging es um ausserhalb der vorinstanzlichen Zustän- digkeit liegende Flugstrecken, d. h. solche nach [...Drittland...] ([...]), [...Drittland...] ([...]), [...Drittland...] ([...]), [...Drittland...] ([...]), [...Dritt- land...] ([...]), [...Drittland...] ([...]), [...Drittland...] ([...]) und [...Drittland...] ([...]). Vorliegend könnten allenfalls die Strecken nach [...Stadt in Dritt- land...] und [...Stadt in Drittland...] bedeutsam sein, doch ist unklar, ob es überhaupt um Flüge aus der oder in die Schweiz ging. Der erstellte Sach- verhalt spricht jedoch dagegen, da an diesen Treffen der Stopp der Ertrags- rückgänge, Informationen zu Erträgen und Kapazitäten für Handelsrouten ab [...Land in der EU...]/Europa diskutiert wurden (act. 1:A28:CH19, 1:A40,36; 1:F.3,125ff.). Daher fielen die den Beschwerdeführerinnen vor- geworfenen Kontakte in F. nach Art. 11 Abs. 1 LVA CH-EU einzig in die Zuständigkeit der EU-Kommission. In Bezug auf die Beschwerdeführerinnen beschreibt somit keiner der in der angefochtenen Verfügung angeführten Kontakte zu Frachtraten in hinrei- chend konkretisierter Form und unter Zugrundelegung schlüssiger Doku- mente (vgl. z.B. act. 1:A40,38; 1:A41:D 2, 1:A28:CH 19; 1:A40,36;
B-786/2014 Seite 46 1:F3,125 ff.) einen Informationsaustausch, der sich in einer Abrede nieder- geschlagen und den Wettbewerb in der Schweiz hinsichtlich der untersuch- ten fünf Drittlandflugstrecken betroffen hätte. Insofern ist die Beschwerde begründet. 8.4.8 Als entscheidrelevant zu prüfen bleiben somit nur noch angebliche Abreden zu Treibstoffzuschlägen (1,274-357,365-371,406-409, 482-486, 499-505,1321-1334) sowie die den Beschwerdeführerinnen zur Last ge- legten angeblichen Abreden zur – den Spediteuren gegenüber verweiger- ten – Kommissionierung von Zuschlägen (1,717-754,1363-1370), so- weit der massgebliche Sanktionszeitraum und die fraglichen fünf Strecken betroffen sind. 9. Beweisrecht 9.1 Grundsätze 9.1.1 Die Wettbewerbsbehörde, welche Verstösse gegen das Kartellgesetz untersucht (Art. 39 KG i.V.m. Art. 12 VwVG), muss den rechtserheblichen Sachverhalt richtig und vollständig abklären, alle rechtserheblichen As- pekte ermitteln, sämtliche notwendigen Unterlagen vollständig beschaffen und die erforderlichen Beweise abnehmen. Ihr obliegt die Beweisführungs- last, die durch die Mitwirkungspflicht der Parteien (Art. 13 VwVG) einge- schränkt wird (vgl. BGE 129 II 18 E. 7.1 m.H.; REINERT, BSK-KG, a.a.O., Art. 4 Abs. 1 Rz. 23). Neben dem Fachwissen der entscheidenden Behörde bilden die von ihr erhobenen Beweismittel die Erkenntnisquellen der Sachverhaltsermittlung. Dazu gehören nach Art. 12 VwVG Auskünfte oder Zeugnisse von Drittper- sonen, Augenscheine, Gutachten von Sachverständigen sowie Urkunden und Auskünfte der Parteien (vgl. Urteil des BVGer C-563/2011 vom 10. September 2014 E. 4.3 m.H.). Im Kartellverwaltungsverfahren sind auch Auskünfte und Urkunden von Selbstanzeigern als Beweismittel bei- zuziehen (Urteil B-807/2012 E. 8.4.2). 9.1.2 Die erhobenen Beweismittel sind frei, ohne Bindung an förmliche Be- weisregeln, sowie umfassend und pflichtgemäss zu würdigen (vgl. Art. 39 KG i.V. m. Art. 19 VwVG und Art. 40 BZP [SR 273]; BGE 137 II 266 E. 3.2; Urteil des BGer 2A.430/2006 vom 6. Februar 2007 E. 10.4). Steht eine Sanktion nach Art. 49a KG im Raum, sind aufgrund ihres "strafrechtlichen bzw. strafrechtsähnlichen" Charakters die Garantien von Art. 6 und 7
B-786/2014 Seite 47 EMRK und Art. 30 bzw. 32 BV grundsätzlich zu beachten. Sachverhalts- mässige Unklarheiten sind daher gemäss der Unschuldsvermutung nach Art. 6 Ziff. 2 EMRK bzw. Art. 32 Abs. 1 BV zu Gunsten der sanktionsbe- drohten Parteien zu werten (vgl. BGE 139 I 72 E. 2.2.2, 8.3.1). Wann ein Sachumstand als bewiesen betrachtet werden kann, ist unterschiedlich zu beantworten: Grundsätzlich gilt das Beweismass der vollen Überzeugung, oft als "Voll- beweis" bezeichnet, was den unzutreffenden Eindruck erweckt, andere Ar- ten des Beweismasses seien nicht ausreichend beweiskräftig. Daher ist vom Überzeugungsbeweis zu sprechen, wenn ein Beweis dann als er- bracht gilt, wenn die urteilende Instanz nach objektiven Gesichtspunkten von der Richtigkeit einer Sachbehauptung überzeugt ist. Dies setzt keine absolute Gewissheit voraus. Die Verwirklichung der Tatsache muss nicht mit Sicherheit feststehen, sondern es genügt, wenn am Vorliegen des Sachumstands keine ernsthaften Zweifel mehr bestehen oder verblei- bende Zweifel als leicht erscheinen (vgl. BGE 130 III 321 E. 3.2; REINERT, BSK KG, a.a.O., Art. 4 Abs. 1 Rz. 25). Wo ein strikter Beweis nicht nur im Einzelfall, sondern der Natur der Sache nach nicht möglich oder nicht zumutbar ist, also Beweisnot besteht, wird die überwiegende Wahrscheinlichkeit, der sog. Wahrscheinlichkeitsbeweis als ausreichend betrachtet (vgl. BGE 132 III 715 E. 3.1; 130 III 321 E. 3.2; 128 III 271 E. 2b/aa). Demnach gilt ein Beweis als erbracht, wenn für die Richtigkeit der Sachbehauptung nach objektiven Gesichtspunkten derart gewichtige Gründe sprechen, dass andere denkbare Möglichkeiten ver- nünftigerweise nicht massgeblich in Betracht fallen (vgl. BGE 140 III 610 E. 4.1). Aufgrund der Unschuldsvermutung und dem Grundsatz in dubio pro reo darf sich ein Richter von der Existenz eines für den Beschuldigten ungüns- tigen Sachverhalts nicht überzeugt erklären, wenn bei objektiver Betrach- tung erhebliche und nicht zu unterdrückende Zweifel bestehen, ob sich der Sachverhalt so verwirklicht hat. Nur abstrakte und theoretische Zweifel ge- nügen nicht (Urteil B-807/2012 E. 8.4.4.1 m.H.). 9.1.3 Ob in Kartellverfahren der Überzeugungsbeweis gilt oder auf die überwiegende Wahrscheinlichkeit abzustellen ist, wird unterschiedlich be- antwortet (vgl. Urteil BVGer B-7633/2009 vom 14. September 2015 E. 160 ff. m.H.). Im Fall Publigroupe hat das Bundesgericht zur Marktbe- herrschung festgehalten, dass die Anforderungen an den Nachweis der
B-786/2014 Seite 48 hierbei bestehenden Zusammenhänge mit Blick auf die Zielsetzung des KG, volkswirtschaftlich oder sozial schädliche Auswirkungen von Kartellen und anderen Wettbewerbsbeschränkungen zu verhindern und damit den Wettbewerb zu fördern, nicht übertrieben werden dürfen. Insbesondere sei die Analyse der Marktverhältnisse komplex, die Datenlage oft unvollständig und die Erhebung ergänzender Daten schwierig. Bei diesen Zusammen- hängen erscheine eine strikte Beweisführung kaum möglich. Doch müss- ten eine gewisse Logik der wirtschaftlichen Analyse und Wahrscheinlichkeit der Richtigkeit überzeugend und nachvollziehbar erscheinen (BGE 139 I 72 E. 8.3.2; Urteil B-807/2012 E. 8.4.4.4, 9.2.3.4). Kann daher bei komple- xen wirtschaftlichen Sachverhalten mit multiplen Wirkungszusammenhän- gen der Überzeugungsbeweis nicht geführt werden, reicht das Beweis- mass der überwiegenden Wahrscheinlichkeit aus (vgl. Urteil B-807/2012 E. 8.4.4.4 m.H.). Im Kartellverfahren ist der ordentliche Überzeugungsbeweis immer zu er- bringen, wenn der Nachweis einer rechtserheblichen Tatsache keine öko- nomische Analyse multipler Wirkungszusammenhänge erfordert (Urteil B- 807/2012 E. 8.4.4.4 m.H.). Das ist auch hier der Fall, soweit zu klären ist, ob Luftfahrtunternehmen an Besprechungen teilgenommen und unterei- nander wettbewerbssensitive Preisinformationen zu Treibstoffzuschlägen ausgetauscht haben oder bezüglich der Nicht-Kommissionierung von Zu- schlägen entsprechende Strategien abgesprochen oder hierzu Informatio- nen ausgetauscht haben. Wie die Beschwerdeführerinnen zu Recht beto- nen, müssten im Sinne eines Überzeugungsbeweises entsprechende Kon- takte zwischen Airlines erstellt und geeignet sein, den Beschwerdeführe- rinnen eine Beteiligung an einer Wettbewerbsabrede nachzuweisen. Daher hat die Vorinstanz zu beweisen, dass die Beschwerdeführerinnen in Bezug auf die fünf relevanten Strecken und in Bezug auf die Treibstoffzuschläge und die Nicht-Kommissionierung von Zuschlägen an einer Wettbewerbs- abrede beteiligt gewesen war. Eine ökonomische Analyse ist hierfür nicht erforderlich (vgl. die Situation im Urteil B-807/2012 E. 8.4.4.5). Im Unterschied dazu erweist sich die Beurteilung möglicher Wettbewerbs- auswirkungen kartellrechtlicher Sachverhalte als komplexer. Neben der ob- jektiven Datenlage stehen hier wirtschaftliche Analysen und Hypothesen im Zentrum der Betrachtung. Auch das Vorliegen allfälliger Effizienzgründe (Art. 5 Abs. 2 KG) könnte nur unter Berücksichtigung von wirtschaftlichen Überlegungen und Annahmen beurteilt werden.
B-786/2014 Seite 49 Ökonomische Erkenntnisse sind immer mit einer gewissen Unsicherheit behaftet (vgl. Entscheid der REKO/WEF FB/2005-4 vom 11. Juli 2006 E. 6.2, RPW 2006/3 S. 548 ff. sowie in diesem Sinne das Urteil des BVGer B-4037/2007 vom 29. Februar 2008 E. 4.2.2; STEFAN BILGER, Das Verwal- tungsverfahren zur Untersuchung von Wettbewerbsbeschränkungen, 2002, S. 305). Daher muss es genügen, dass die von Art. 5 Abs. 1 KG geforderten Auswirkungen einer Abrede auf den Wettbewerb wie auch all- fällige Effizienzgründe nach Art. 5 Abs. 2 KG mit überwiegender Wahr- scheinlichkeit vorliegen (so – betreffend das Vorliegen von Effizienzgrün- den – ausdrücklich das Urteil 2A.430/2006 E. 10.4; Urteil B-807/2012 E. 8.4.4.5). 9.1.4 Das erforderliche Beweismass kann nicht nur direkt, sondern auch indirekt gestützt auf Indizien erreicht werden. Indizien sind Tatsachen, die einen Schluss auf eine andere, unmittelbar erhebliche Tatsache zulassen. Beim Indizienbeweis wird vermutet, dass eine nicht bewiesene Tatsache gegeben ist, weil sich diese Schlussfolgerung aus bewiesenen Tatsachen (Indizien) nach der Lebenserfahrung aufdrängt. Der Indizienbeweis ist dem direkten Beweis gleichwertig, wobei ein Indiz, einzeln betrachtet, die Mög- lichkeit des Andersseins offenlässt, und daher auch den Zweifel enthält (vgl. Urteil des BGer 6B_332/2009 vom 4. August 2009 E. 2.3; Urteil B-807/2012 E. 8.4.4.6, je m.H.; REINERT, BSK KG, a.a.O., Art. 4 Abs. 1 Rz. 49). So ist es im Strafprozessrecht zulässig, aus der Gesamtheit von Indizien, die je für sich allein betrachtet nur mit einer gewissen Wahrschein- lichkeit auf eine bestimmte Tatsache oder Täterschaft hindeuten und daher Zweifel offenlassen, auf den vollen rechtsgenügenden Beweis von Tat oder Täter zu schliessen (vgl. ROBERT HAUSER/ERHARD SCHWERI/KARL HART- MANN, Schweizerisches Strafprozessrecht, 6. Aufl. 2005, § 59 Rz. 14 f.). Auch das Bundesverwaltungsgericht lässt in kartellrechtlichen Verfahren Indizienbeweise zu (Urteil B-807/2012 E. 8.4.4.6). Solche Beweiserleichterungen sind im Interesse der Effektivität der Durch- setzung der Wettbewerbsregeln auch im Unionsrecht vorgesehen, da wett- bewerbswidrige Verhaltensweisen oft im Verborgenen abgestimmt werden. Deshalb können sie vielfach nur anhand von Koinzidenzen, Indizien oder Vermutungen verfolgt werden, die bei einer Gesamtbetrachtung mangels einer anderen schlüssigen Erklärung den Beweis für eine Verletzung der Wettbewerbsregeln erbringen können. Den Unternehmen steht freilich die Möglichkeit offen, die Beweisführung durch widersprechende Indizien zu erschüttern (MARIAN PASCHKE, in: Säcker/Bien/Meier-Beck/Montag [Hrsg.],
B-786/2014 Seite 50 Münchener Kommentar, Europäisches Wettbewerbsrecht, Bd. 1, 3. Aufl. 2020, MüK-EuWettbR, Art. 101 Rz. 190). Wird das geforderte Beweismass nicht erreicht, stellt sich die Frage, wer die Last des beweislosen Zustandes zu tragen hat. Nach dem in Art. 8 ZGB niedergelegten, auch im öffentlichen Recht gültigen Rechtsgrundsatz hat derjenige die (objektive) Beweislast für das Vorliegen einer Tatsache zu tragen, der aus ihr Rechte ableitet (vgl. Urteil des BGer 2C_988/2014 vom
B-786/2014 Seite 51 werden, dass sie der Vorinstanz nur wettbewerbsrechtlich "relevante" Kon- takte mit Dritten melden und neben den mitgeteilten Fakten auch noch eine rechtliche Würdigung "eingestehen", auf die sie zu behaften wären. 9.2.3 Zur Frage der beweisrechtlichen Würdigung von Selbstanzeigen durch die Vorinstanz hat das Bundesverwaltungsgericht erkannt, dass Wettbewerbsbehörden nicht unkritisch auf die Richtigkeit der Angaben von Selbstanzeigern oder von nicht kooperierenden Unternehmen vertrauen dürfen. So vermögen Anschuldigungen eines einzigen Selbstanzeigers al- lein einen Wettbewerbsverstoss nicht hinreichend nachzuweisen, wenn dies vom Betroffenen bestritten wird. Solche Verdächtigungen sind stets durch weitere Beweismittel zu untermauern, was weitere Sachverhaltsab- klärungen und Beweiserhebungen erforderlich machen kann (B-807/2012 E. 8.5.5.1 ff.). Dies entspricht auch der Praxis des deutschen Bundeskartellamts, gemäss der im Rahmen von Anträgen auf Bussgeldreduktion gemachte Aussagen unter dem Vorbehalt genereller Bedenken stehen. Deshalb ist die Aussage eines Kartellmitglieds, das für seine Zusammenarbeit eine erhebliche Re- duktion erwartet, "mit Vorsicht zu würdigen" und muss "grundsätzlich von anderen Beweisen gestützt werden", bevor sie als Grundlage für den Nachweis eines Kartells und die Gewichtung der Tatbeiträge der Mitglieder dienen kann. Stets vorsichtig zu würdigen sind auch Aussagen anderer Kartellteilnehmer zu kooperierenden Unternehmen (B-807/2012 E. 8.5.5.2 m.H. insb. auf die Richtlinien des Bundeskartellamtes für die Festsetzung von Geldbussen vom 17. April 2000, Bekanntmachung Nr. 68/2000). Nach bundesverwaltungsgerichtlicher Praxis sind Aussagen von Selbstan- zeigern wie auch Aussagen von allfällig nicht kooperierenden Unterneh- men Parteiauskünfte im Sinne von Art. 12 Bst. b VwVG, die frei auf ihre Glaubhaftigkeit hin zu würdigen sind (vgl. KRAUSKOPF/EMMENEGGER/ BABEY, Praxiskommentar VwVG, a.a.O., Art. 12 Rz. 111 ff. m.H.). Auch wenn angesichts der Interessenlage von Selbstanzeigern deren Glaubwür- digkeit nicht leichthin in Frage gestellt werden darf, so sind die von diesen (ebenso wie die von nicht kooperierenden Unternehmen) eingereichten Ur- kunden im Lichte der konkreten Umstände frei zu würdigen, ohne dass sich das Bundesverwaltungsgericht dabei von einer schematischen Betrach- tungsweise leiten lässt, indem es beispielsweise Selbstanzeigen a priori einen höheren Beweiswert zuerkennen würde (B-807/2012 E. 8.5.5.4 ff. m.H.). Eine Selbstanzeige – verstanden als "Geständnis" von als kartell- rechtlich problematisch erachteten Tatsachen – ist nur eines von mehreren,
B-786/2014 Seite 52 pflichtgemäss und frei zu würdigenden Indizien, ohne dass es relevant wäre, wie die Selbstanzeigerin selbst den angezeigten Sachverhalt recht- lich würdigt. 10. Wettbewerbsabreden i.S.v. Art. 4 Abs. 1 KG 10.1 Tragweite des Abredebegriffs Nach der Legaldefinition von Art. 4 Abs. 1 KG, welche mit Art. 101 Abs. 1 AEUV übereinstimmt (BGE 147 II 72 E. 3.1 m.H.; kritisch REINERT, BSK KG, a.a.O., Art. 4 Abs. 1 Rz. 16a), gelten als Wettbewerbsabreden rechtlich erzwingbare oder nicht erzwingbare Vereinbarungen sowie aufeinander abgestimmte Verhaltensweisen von Unternehmen gleicher oder verschie- dener Marktstufen, die eine Wettbewerbsbeschränkung bezwecken oder bewirken. Art. 4 Abs. 1 KG setzt voraus, dass die Abrede eine Wettbewerbsbeschrän- kung bezweckt oder bewirkt (vgl. BGE 147 II 72 E. 3.2 m.H.). Bezweckt ist eine Abrede dann, wenn bereits der Gegenstand der Verhaltenskoordina- tion in einer Einschränkung des Wettbewerbs besteht, weil die Abrede auf- grund ihres Regelungsinhalts auf die Ausschaltung oder Begrenzung eines oder mehrerer relevanter Wettbewerbsparameter ausgerichtet ist (BGE 147 II 72 E. 3.5 m.H.; Urteil des BVGer B-3618/2013 vom 24. No- vember 2016 Rz. 303) oder der Wettbewerb aufgrund des Regelungsin- halts potenziell beeinträchtigt werden kann (BGE 143 II 297 E. 5.4.2, 5.6; 147 II 72 E. 3.6 m.H.). Abreden nach Art. 4 Abs. 1 KG setzen ein "bewusstes und gewolltes Zu- sammenwirken" voraus (für viele: BGE 144 II 252 E. 6.4.1; 129 II27 E. 6.3). Als Wettbewerbsabreden gelten einerseits von Unternehmen getroffene Absprachen, die von einem Bindungswillen in Form übereinstimmender Willensäusserungen getragen sind (vgl. BGE 147 II 72 E. 3.3; REINERT, BSK KG, a.a.O., Art. 4 Abs. 1 Rz. 44 f., 51-68). Andererseits gelten auch aufeinander abgestimmte Verhaltensweisen als Wettbewerbsabreden (BGE 144 II 246 E. 6.4.1; REINERT, BSK KG, a.a.O., Art. 4 Abs. 1 Rz. 69- 184). Bei diesen handelt es sich weniger um einen Auffangtatbestand, als vielmehr neben der Vereinbarung um eine eigenständige kartellrechtsrele- vante Verhaltensweise (BGE 147 II 72 E. 3.4.1 m.H.). So ist die abge- stimmte Verhaltensweise als Form der Koordination zwischen Unterneh- men zwar noch nicht bis zum Abschluss eines (die individuelle Autonomie-
B-786/2014 Seite 53 freiheit explizit einschränkenden) Vertrages gediehen, doch sie lässt be- wusst eine praktische Zusammenarbeit an die Stelle des mit Risiken ver- bundenen Wettbewerbs treten (so im Urteil des EuGH C-8/08 P vom 4. Juni 2009 Rz. 26; BGE 147 II 72 E. 3.1 ff.; Urteil des BVGer B-552/2015 vom 14. November 2017 E. 4.1; PASCHKE, MüK-EuWettbR, a.a.O., Art. 101 Rz. 158; SIMON BANGERTER/BEAT ZIRLICK, DIKE-KG, a.a.O., Art. 4 Abs. 1 Rz. 55; RAFFAEL GÜBELI, Informationsaustausch unter Konkurrenten als Wettbewerbsabrede?, AJP 2017, S. 53, je m.w.H.; SEIFERT, a.a.O., S. 166 ff.). Nach europäischer Praxis setzt der Tatbestand der "abgestimm- ten Verhaltensweise" dreierlei voraus: erstens ein Mindestmass an Koordi- nation zwischen den Unternehmen, zweitens ein Parallelverhalten auf dem relevanten Markt und drittens einen Kausalzusammenhang zwischen Pa- rallelverhalten und Koordination (vgl. Urteil des EuGH C-199/92 P vom 8. Juli 1999, Hüls, Rn. 161). Doch reicht für die Annahme eines abge- stimmten Verhaltens allein die Voraussehbarkeit des Marktverhaltens der übrigen Marktteilnehmer und das Bewusstsein parallelen Verhaltens nicht aus (Urteil des BVGer B-846/2015 vom 19. Dezember 2017 E. 7.1; REINERT, BSK KG, a.a.O., Art. 4 Abs. 1 Rz. 70-104). Die abgestimmte Verhaltensweise, welche vom erlaubten Parallelverhalten abzugrenzen ist (vgl. BGE 147 II 72 E. 3.4.2.1 m.H.; REINERT, a.a.O., Art. 4 Abs. 1 Rz. 105 ff.), bleibt immer im "Vorfeld" einer Vereinbarung und um- fasst eine tatsächliche Zusammenarbeit der Unternehmen mit dem Ziel, die Unsicherheit darüber, welche Haltung die anderen Marktteilnehmer ein- nehmen werden, zu verringern (BGE 147 II 72 E. 3.4.1). Haben sich dem- gegenüber die Parteien auf einen Plan verständigt, ihr Marktverhalten ent- sprechend anzupassen, liegt bereits eine "Vereinbarung" im Sinne von Art. 101 AEUV vor. Die Schaffung eines institutionellen Rahmens für regelmäs- sige Zusammenkünfte konkurrierender Unternehmen kann jedoch für sich alleine noch nicht als Instrument für die Herbeiführung einer Verhaltensab- stimmung bewertet werden (PASCHKE, MüK-EuWettbR, a.a.O., Art. 101 Rz. 161 m.w.H.). 10.2 Informationsaustausch als Abredeform? 10.2.1 Die Zuordnung des Informationsaustausches als Abrede oder abge- stimmte Verhaltensweise erfolgt in der kartellrechtlichen Praxis differen- ziert (vgl. REINERT, BSK KG, a.a.O., Art. 4 Abs. 1 Rz. 119-122,176 f.,182, 646-666):
B-786/2014 Seite 54 Die EU-Kommission prüft einen Informationsaustausch nach Art. 101 AEUV, wenn er eine Vereinbarung, eine abgestimmte Verhaltensweise oder einen Beschluss einer Unternehmensvereinigung begründet oder Teil davon ist (vgl. Leitlinien Horizontale Zusammenarbeit, Rz. 60). Tauschen Wettbewerber strategische Daten aus, kommt nach europäischer Praxis ein solcher Informationsaustausch einer Abstimmung gleich, weil er die Un- abhängigkeit von deren Marktverhalten verringert und Wettbewerbsanreize mindert (Leitlinien horizontale Zusammenarbeit, Rz. 61): "Im Falle des Austauschs von Informationen über die individuellen Ab- sichten eines Unternehmens in Bezug auf sein künftiges Preis- oder Mengenverhalten (...) ist die Wahrscheinlichkeit besonders gross, dass es zu einem Kollusionsergebnis kommt. Wenn Wettbewerber sich über ihre diesbezüglichen Absichten informieren, könnten sie ein gemeinsa- mes höheres Preisniveau erreichen, ohne Gefahr zu laufen, Marktanteile einzubüssen oder während des Zeitraums der Anpassung an die neuen Preise einen Preiskrieg zu riskieren. Es ist zudem weniger wahrschein- lich, dass Informationsaustausch über zukünftige Absichten, zum Zwe- cke der Wettbewerbsförderung erfolgt, als dies für den Austausch von aktuellen Informationen der Fall ist" (Rz. 73). Ferner hält hierzu die oberwähnte Leitlinien auch (a.a.O., Rz. 75) fest: "Die voraussichtlichen Auswirkungen eines Informationsaustauschs auf den Wettbewerb müssen in jedem Einzelfall geprüft werden, da das Er- gebnis der Prüfung von einer Reihe fallspezifischer Faktoren abhängt. Bei der Prüfung der wettbewerbsbeschränkenden Wirkungen sind die voraussichtlichen Auswirkungen des Informationsaustauschs der Wett- bewerbssituation gegenüberzustellen, die ohne den fraglichen Informati- onsaustausch bestanden hätte (siehe Rs. C-7/95 P, John Deere/Kom- mission, Rdnr. 76). Ein Informationsaustausch hat dann wettbewerbsbe- schränkende Auswirkungen im Sinne von Artikel 101 Absatz 1 [AEUV], wenn es wahrscheinlich ist, dass er spürbare negative Auswirkungen auf mindestens einen Wettbewerbsparameter wie Preis, Produktionsmenge, Produktqualität, Produktvielfalt oder Innovation haben wird. Ob ein Infor- mationsaustausch wettbewerbsbeschränkende Auswirkungen hat oder nicht, hängt sowohl von den wirtschaftlichen Bedingungen auf den rele- vanten Märkten als auch von den Eigenschaften der ausgetauschten In- formationen ab."
B-786/2014 Seite 55 Der EuGH erblickt eine Abstimmung in der Fühlungnahme zwischen Un- ternehmen, die darauf ausgerichtet ist, entweder das Marktverhalten eines Mitbewerbers zu beeinflussen oder diesen über das Marktverhalten ins Bild zu setzen mit daraus folgenden Wettbewerbsbedingungen, die nicht nor- malen Marktbedingungen entsprechen (vgl. Urteil des EuGH E- CLI:EU:C:1975:174 vom 16. Dezember 1975 Rz. 173 f.; BGE 147 II 72 E. 3.2 mit Bezugnahme auf das sog. Selbständigkeitspostulat; vgl. in die- sem Sinne Urteile des BVGer B-552/2015 vom 14. November 2017 E. 4.5.1 f., B-807/2012 vom 25. Juni 2018 E. 9.3.4.3; ablehnend: REINERT, BSK KG, a.a.O., Art. 4 Abs. 1 Rz. 76,80 ff.,96). Soweit eine aufeinander abgestimmte Verhaltensweise in Frage steht, setzt dies eine minimale Kommunikation, das heisst eine gegenseitige Fühlungnahme voraus. Dies kann in einem bi- oder multilateralen Informationsaustausch oder auch nur in einseitigem Informationsverhalten eines Unternehmens bestehen, wenn davon auszugehen ist, dass Wettbewerber ihr Marktverhalten entspre- chend anpassen (BGE 147 II 72 E. 3.4.2.3 mit Verweis auf das Urteil des EuGH C-286/13 vom 19. März 2015 Rz. 120; REINERT, BSK KG, a.a.O., Art. 4 Abs. 1 Rz. 76). Soweit nicht stichhaltige Gründe für ein paralleles Verhalten vorgebracht werden können, werden beispielsweise gleichzeitige Preiserhöhungen, insbesondere um den gleichen Betrag oder Prozentsatz, in aller Regel nicht anders als durch eine vorherige Fühlungnahme (z.B. anlässlich von Sitzungen), d. h. durch Verhaltensabstimmung, erklärt werden können (ZIMMER, IM-EUWBR, a.a.O., Art. 101 Abs. 1 Rz. 90). Im Unterschied hierzu ist Unternehmen ein einseitiges Vorgehen, z.B. eine "einseitige" Ankündigung von Preiserhöhungen, stets erlaubt. Denn dies ist ein wichtiges Mittel des Wettbewerbs, selbst wenn es die Gestalt der un- mittelbaren oder mittelbaren Information der Konkurrenten annimmt. Indes- sen dürfte für die Annahme einer Verhaltensabstimmung dann Raum sein, wenn die Konkurrenten mit entsprechenden Ankündigungen "nachziehen", um ebenfalls den Beteiligten die nötige Gewissheit über ihr bevorstehen- des Verhalten am Markt zu verschaffen (ZIMMER, IM-EUWBR, a.a.O., Art. 101 Abs. 1 Rz. 94 m.H.). 10.2.2 Die Anzahl der Kontaktnahmen ist für die kartellrechtliche Beurtei- lung eines Informationsaustauschs grundsätzlich belanglos. Schon eine einzige Kontaktnahme kann es den beteiligten Unternehmen ermöglichen, ihr Marktverhalten abzustimmen und so eine praktische Zusammenarbeit
B-786/2014 Seite 56 zu erreichen, die an die Stelle des Wettbewerbs und die mit ihm verbunde- nen Risiken tritt (PASCHKE, MüK-EuWettbR, a.a.O., Art. 101 Rz. 172 m.H.; Urteil B-552/2015 E. 4.3 f., insb. E. 4.5.1). Hat ein kartellrechtlich relevanter Informationsaustausch stattgefunden, trifft grundsätzlich jeden daran Teilnehmenden der Vorwurf an der tatbe- standlichen Koordination teilgenommen zu haben. Folgt auf einen Informa- tionsaustausch Parallelverhalten, erlaubt dies nach der Praxis der Unions- organe den Schluss auf ein entsprechend abgestimmtes Verhalten. So hat der EuGH entschieden, dass ein Informationsaustausch, der geeignet ist, die Unsicherheiten unter den Beteiligten hinsichtlich des Zeitpunkts, des Ausmasses und der Modalitäten der von dem betreffenden Unternehmen vorzunehmenden Anpassung auszuräumen, einen wettbewerbswidrigen Zweck verfolgt (Urteil des EuGH C-8/08 vom 4. Juni 2009 Rz. 41-59; Urteil B-552/2015 E. 4.5.1). Dem Kollusionsvorwurf kann der Informationsadressat entgehen, wenn er nachweist, dass bei der Kontaktnahme kein Informationsaustausch statt- gefunden hat, indem beispielsweise aufgezeigt wird, dass keine relevanten Informationen übermittelt oder, soweit angeboten, nicht entgegengenom- men wurden (PASCHKE, MüK-EuWettbR, a.a.O., Art. 101 Rz. 173). 10.2.3 Die für den Abstimmungstatbestand erforderliche praktische Zu- sammenarbeit der beteiligten Unternehmen kann insbesondere darin be- stehen, dass Sitzungen durchgeführt werden, an denen wettbewerbsrele- vante Informationen zwischen den beteiligten Wettbewerbern ausge- tauscht werden (SEIFERT, a.a.O., S. 79 f. m.H.; ZIMMER, IM-EUWBR, a.a.O., Art. 101 Abs. 1 Rz. 96). Das EuG hat in einzelnen Entscheidungen zum Ausdruck gebracht, dass schon die Unternehmen, die von den Sit- zungsteilnehmern als wichtige Gesprächspartner angesehen wurden und sich über ihre Vertreter an solchen Sitzungen aktiv beteiligen, dadurch den Abstimmungstatbestand erfüllen (vgl. z.B. das Urteil des EuG T-141/89 vom 6. April 1995 Rz. 84). Diese Praxis ging gemäss PASCHKE sehr weit, weil gemeinsame Sitzungen auch wettbewerbsneutrale Inhalte und Zielsetzungen zum Gegenstand ha- ben können. Mit dem in späteren Entscheidungen aufgestellten Erforder- nis, die gemeinsame Sitzung müsse einen "wettbewerbswidrigen Zweck" gehabt haben, versucht das EuG dieser Kritik zu entgehen. Unternehmen, die "an Sitzungen mit offensichtlich wettbewerbswidrigen Zwecken teilge-
B-786/2014 Seite 57 nommen" haben, obliegt es, "Umstände darzutun, aus denen sich eindeu- tig ihre fehlende wettbewerbswidrige Einstellung bei der Teilnahme an den Sitzungen ergibt", und sie müssten zudem nachweisen, "ihre Wettbewer- ber auf ihre andere Zielsetzung hingewiesen" zu haben (MüK-EuWettbR, a.a.O., Art. 101 Rz. 178 m.w.H.). Um den Vorwurf einer Verhaltensabstimmung durch Teilnahme an solchen Sitzungen zu entkräften, hat sich der Vertreter vom Inhalt der Sitzung offen zu distanzieren (PASCHKE, MüK-EuWettbR, a.a.O., Art. 101 Rz. 178 m.w.H.; BANGERTER/ZIRLICK, DIKE-KG, a.a.O., Art. 4 Abs. 1 Rz. 201; REINERT, BSK KG, a.a.O., Art. 4 Abs. 1 Rz. 79,342-346a). An die erforder- liche offene Distanzierung stellt der EuGH Anforderungen, die nicht allein durch das Verlassen der Sitzung erfüllt sein sollen. Gemäss PASCHKE er- scheinen diese Anforderungen als genereller Massstab für die wettbe- werbsrechtliche Bewertung einseitiger Informationsangaben in gemeinsa- men Sitzungen als sehr hoch angesetzt, weil sie in keiner Relation zum strategischen Wert der mitgeteilten Information stehen (MüK-EuWettbR, a.a.O., Art. 101 Rz. 178 m.H.). 10.2.4 Soweit indessen ein Empfänger wettbewerbssensitiver Informatio- nen (wie z.B. Preise) sein Verhalten nicht an seine Mitwettbewerber an- gleicht, kann nicht von einer abgestimmten Verhaltensweise ausgegangen werden (vgl. Urteil des EuGH C-74/14 vom 21. Januar 2016 Rz. 41). An- sonsten würde man Unternehmen – ungerechtfertigterweise – allein auf- grund einer erhaltenen Konkurrenzinformation zu "Mittätern" an einer je- denfalls durch sie nicht "abgestimmten Verhaltensweise" erklären, obschon sie dem Wettbewerb eine praktische Zusammenarbeit gerade nicht vorgezogen haben (vgl. Urteil B-552/2015 E. 4.5; a.M. BANGER- TER/ZIRLICK, DIKE-KG, a.a.O., Art. 4 Abs. 1 Rz. 202). Entscheidet sich ein Wettbewerber trotz erhaltener Information, Wettbe- werber zu unterbieten, liegt nicht Kollusion vor, sondern funktionierender Wettbewerb (vgl. GÜBELI, a.a.O., S. 55 m.w.H.). Ferner bleibt nach Euro- päischem Kartellrecht ein einseitiger Versuch, erwünschte Verhaltenswei- sen abzustimmen, kartellverbotsfrei, solange die Initiative zur Kommunika- tion unerwidert verhallt oder die Kontaktnahme ergebnislos, ohne Abstim- mung zwischen den Beteiligten endet (PASCHKE, MüK-EuWettbR, a.a.O., Art. 101 Rz. 163 m.H.).
B-786/2014 Seite 58 10.2.5 Die ambivalente Natur des Informationsaustauschs als Marktinfor- mationsverfahren zeigt sich darin, dass er je nach Ausgestaltung wettbe- werbsbeschränkend oder – im Gegenteil – wettbewerbsfördernd wirken kann (REINERT, BSK KG, a.a.O., Art. 4 Abs. 1 Rz. 115,141; BANGERTER/ZIR- LICK, DIKE-KG, a.a.O., Art. 4 Abs. 1 Rz. 150; ZIMMER, IM-EUWBR, a.a.O., Art. 101 Abs. 1 Rz. 100, 265)). Als rechtmässig erachtet werden Kontakte unter Wettbewerbern dann, wenn sie wettbewerbsneutrale Inhalte und Zielsetzungen zum Gegenstand haben (wie beispielsweise, wenn rein technisch-prozessorientierte Infor- mationen zu Qualität, Fristen, Abläufen oder die technische Nutzung von Infrastruktur diskutiert werde oder sich die Kontakte im Rahmen von In- dustrieforen, Joint Ventures oder in Diskussionen über Kapazitätskäufe etc. bewegen, und nicht auf unzulässige Wettbewerbsbeschränkungen ge- richtet sind; vgl. PASCHKE, MüK-EuWettbR, a.a.O., Art. 101 Rz. 178; ZIM- MER, IM-EUWBR, a.a.O., Art. 101 Abs. 1 Rz. 95). Der – unter Wettbewerbern eher unwahrscheinliche – Austausch echter öf- fentlicher Informationen, d. h. von Daten zu denen alle Wettbewerber und Kunden (im Hinblick auf die Zugangskosten) gleichermassen leicht Zugang haben, wird nicht als Verstoss gegen Art. 101 AEUV gewertet, soweit der Informationsaustausch nicht einem Kartell dient (vgl. Leitlinien horizontale Zusammenarbeit, a.a.O., Rz.92 mit Verweis auf das Urteil des EuG T- 191/98 vom 30. September 2003 Rz. 1154, sowie Leitlinie, a.a.O., Rz. 109; vgl. auch BANGERTER/ZIRLICK, DIKE-KG, a.a.O., Art. 4 Abs. 1 Rz. 147,150 zum sog. Benchmarking; REINERT, BSK KG, a.a.O., Art. 4 Abs. 1 Rz. 147 f.). Sind allfällige Wettbewerbswirkungen eines gegenseitigen Informations- austauschs zu beurteilen, muss beachtet werden, dass dadurch die Wett- bewerbsintensität eines Marktes nicht notwendig verschlechtert, sondern auch gefördert werden kann. Beispielsweise können objektiv aggregierte Informationen zu erhöhter Transparenz über Preise beitragen; die Markt- gegenseite kann dadurch in die Lage versetzt werden, besser informierte Marktentscheide zu treffen (ZIMMER, IM-EUWBR, a.a.O., Art. 101 Abs. 1 Rz. 265; REINERT, BSK KG, a.a.O., Art. 4 Abs. 1 Rz. 149 ff.). Deshalb ist in der Praxis der Unionsorgane der gegenseitige Informations- austausch zu Recht nicht generell untersagt. Ob dies der Fall ist, ist nicht eine Frage der Abstimmung, sondern eine Frage der Wettbewerbswirkung.
B-786/2014 Seite 59 Deshalb kommt im Einzelfall beim Entscheid über die Wettbewerbswidrig- keit abgestimmter Verhaltensweisen neben den Kriterien der Marktstruktur und des Konzentrationsgrades insbesondere dem Inhalt und dem Individu- alisierungsgrad der ausgetauschten Informationen massgebliche Bedeu- tung zu (PASCHKE, MüK-EuWettbR, a.a.O., Art. 101 Rz. 175 m.w.H.; BANGERTER/ ZIRLICK, DIKE-KG, a.a.O., Art. 4 Abs. 1 Rz. 151 ff.; REINERT, BSK KG, a.a.O., Art. 4 Abs. 1 Rz. 133 ff.,160). 10.3 Wie im Wettbewerbsrecht allgemein gilt auch bei Abreden, dass die Anforderungen an die Beweise nicht zu hoch sein dürfen (BGE 147 II 72 E. 3.4.4 m.H.; a.M. REINERT, BSK KG, a.a.O., Art. 4 Abs. 1 Rz. 17). Das Bundesverwaltungsgericht hält hierzu dafür, dass in tatsächlicher Hinsicht bei rechtsgenüglich erhobenen Beweisen im Zweifel von dem für das Un- ternehmen günstigeren Sachverhalt auszugehen ist. Wenn mangels ge- genteiliger Indizien von einer bewiesenen Tatsache aufgrund der Um- stände auf eine wahrscheinliche andere Tatsache geschlossen werden kann, erachtet es eine punktuelle Beweislastverschiebung als zulässig, so- fern die Annahme widerlegbar ist und das angeschuldigte Unternehmen ausreichend Gelegenheit erhält, sich zu verteidigen (Urteil B-552/2015 E. 4.5.2, insb. E. 4.4). 11. Treibstoffzuschläge 11.1 Parteistandpunkte zur Beweislage und deren Würdigung 11.1.1 Die Vorinstanz hält es gestützt auf alle Selbstanzeigen für erwiesen, dass sich [...], [...], [...], [...], [...], [...], [...], [...], [...], [...] und A._______ von Januar 2000 bis Februar 2006 im Rahmen des Z._______ zu Treib- stoffzuschlägen kontaktiert hatten (1,207,500). Zur Vorgeschichte führt die Vorinstanz aus, stark angestiegene Treibstoff- kosten hätten die Luftfrachtunternehmen dazu bewogen, im Dezember 1999 per Februar 2000 Treibstoffzuschläge pro Kilogramm Fracht einzu- führen. Im Februar 2000 habe ein Vertreter von IATA (als Dachverband der Fluggesellschaften) gegenüber Thomson Reuters erklärt, die Luftverkehrs- unternehmen dürften nicht gemeinsam, sondern nur allein über allfällige Zuschläge entscheiden (1,218). Diese Zuschläge hätten auf einem Treib- stoffindex basiert: je nach Schwellenwert (trigger point), den die Treibstoff- preise erreichten, sei ein Treibstoffzuschlag in vorbestimmter Höhe ver- rechnet worden. Die Treibstoffzuschläge und Treibstoffindices der Luftver- kehrsunternehmen knüpften an den Preisindex von IATA an. Allerdings
B-786/2014 Seite 60 habe IATA ihren Preisindex nie veröffentlicht, da ihn verschiedene Bundes- behörden nicht genehmigt hätten, wie z.B. das United States Department of Transportation (1,210 mit Verweis auf folgende Aktenstellen act. 1:A40,3; 1:A45,6 f.; 1:E5,9,13; 1:C12,7; 1:C45,Teil II, S 4). Ein lndexmechanismus für Treibstoffzuschläge könne folgendermassen aussehen (1,211): "Die Höhe des Treibstoffzuschlages richtet sich nach dem Treibstoff- preisindex. Dieser basiert auf den wöchentlichen Preisen für Flugbenzin auf den fünf Spotmärkten Rotterdam, Singapur, USA Westküste, USA Ostküste und dem Golf. Dann wird der aktuelle Preis mit dem Basispreis von 0.5335 amerikanischen Dollar pro amerikanische Gallone (Index = 100) verglichen. Entsprechend diesem Vergleich erfolgt die Einführung, Erhöhung, Reduktion oder Aufhebung von Treibstoffzuschlägen gemäss Tabelle 5. Sobald der Treibstoffpreisindex einen dieser Schwellenwerte durchquert und auf der neuen Höhe für mindestens zwei aufeinanderfol- gende Wochen bleibt, wird der Treibstoffzuschlag angepasst."
Die Luftverkehrsunternehmen bezeichneten die verschiedenen Beträge gemäss Indexwerten als Stufe (level). Sie sprächen bei einer Erhöhung der Treibstoffzuschläge von einem Schritt auf die nächst höhere Stufe (1,212), wobei bei Kurz- und Langstrecken Unterschiede vorkämen: Einige Unter- nehmen wendeten streckenunabhängig immer den gleichen Treibstoffzu- schlag an. Andere Unternehmen berücksichtigten die Unterscheidung zwi- schen Kurz- und Langstrecken (1,213). Bei der Bekanntgabe von Erhöhun- gen gehe es nach Angaben von [...] jeweils um Image- und Marketingas- pekte. Eine Möglichkeit sei es gewesen, jeweils dem Heimluftverkehrsun- ternehmen (home carrier) oder einem grossen Luftfrachtunternehmen zu folgen ("follow the national carrier or main competitior"). Dies habe nicht auf einer Abstimmung zwischen den Unternehmen beruht (1,214).
B-786/2014 Seite 61 Gegen Ende 2001/Anfang 2002 sei der Treibstoffpreisindex gesunken, weshalb es Kontakte hinsichtlich eines Wechsels in der Methode der Be- rechnung des Treibstoffzuschlages gegeben habe (1,228-241). Im Frühling 2002 hätten einige Unternehmen die 2001 aufgehobenen Treibstoffzu- schläge wiedereingeführt (1,242). Gemäss Protokoll des [...]. Z.-Meetings vom [...] 2002 hätten die "Mitglieder" erfahren, dass inzwischen nahezu alle Luftverkehrsunterneh- men Treibstoffzuschläge eingeführt hätten, es jedoch Sache der einzelnen Luftverkehrsunternehmen sei, den Betrag der Treibstoffzuschläge festzu- legen und dass der Z. diesbezüglich nicht involviert werden dürfe (1,244). In der Folge hätten die Luftfahrtunternehmen aber einen regelmässigen In- formationsaustausch zu Treibstoffzuschlägen gepflegt, der die Einführung solcher Zuschläge, deren Änderungen sowie den Zeitpunkt und die Be- träge betroffen habe. Insbesondere seien eine einheitliche Methode der Berechnung von Treibstoffzuschlägen und die Einführung von neuen Schwellenwerten abgemacht worden. Es hätten auch Kontakte betreffend eine vorübergehende Einstellung der Erhöhung der Treibstoffzuschläge stattgefunden. Ebenso seien Informationen über die Absichten in Bezug auf Änderungen in der Methodik und die gegenseitige Zusage/Absiche- rung, die gleichen Schritte zu unternehmen, ausgetauscht worden (1,215,501). [...], [...], [...], [...], [...], [...], [...], [...], [...], [...], [...], [...], [...] und A._______ (1,505) hätten sich telefonisch, in persönlichen Gesprächen, an multilateralen Treffen und per E-Mail kontaktiert. Laut Angaben von [...] habe der Z._______ in der Schweiz ein weitgehendes Informationssystem implementiert. Gespräche zu Höhe und Zeitpunkt der Einführung von Treibstoffzuschlägen hätten stattgefunden. Zwischen 2000 bis 2005 hätte sich der Z._______ jährlich mehrmals getroffen. Dieser habe für seine "Mit- glieder" Informationen über Treibstoffzuschläge systematisch gesammelt und verbreitet, insbesondere bezüglich deren Änderungen. Beispielsweise hätten sich Unternehmen per E-Mail für Treffen verabredet: "Wie Ihr schon wisst geht's um die nächste Runde. Ich wäre froh wenn Ihr's am 30.04.04/08.30 unten in der Pizzeria einrichten könnt (geht nicht lange) da- mit wir so schnell als möglich unsere Mitglieder informieren können". Oder der Z._______ habe allen "Mitgliedern" sowie den Generalverkaufsagen- ten, welche kleinere Fluggesellschaften vertreten, eine E-Mail mit dem fol-
B-786/2014 Seite 62 genden Inhalt geschickt: "lt is time again to exchange information". Darauf- hin hätten die Unternehmen ihre Absichten mit Kopie allen anderen Gesell- schaften mitgeteilt. Manchmal hätten sich die E-Mails auf einen kleineren Kreis beschränkt (1,217 mit Verweis auf act. 1:A31,3; 1:A32:24/41). An Z.-Treffen hätten zwar nicht immer die gleichen Unternehmen teilgenommen. Die entsprechenden Protokolle seien aber ab Oktober 2001 für alle " Z.-Mitglieder" unter www.[...].ch/minutes.htm einsehbar gewesen (1:D3,Anhang 2), weshalb alle "Mitglieder" davon Kenntnis ge- habt hätten (1,503). Die Kontakte zu Treibstoffzuschlägen seien in einem weltweiten Kontext erfolgt (1,504) und die Abreden dazu mit grundsätzlich weltweiter Geltung. Deshalb sei davon auch Luftfracht auf Strecken aus der Schweiz in Dritt- ländern betroffen gewesen (1,208). Alle den Beschwerdeführerinnen zu Treibstoffzuschlägen vorgeworfenen Kontakte basierten auf den Selbstanzeigen, auf E-Mails, Sitzungsprotokol- len, Notizen, Medienmitteilungen und lnformationsschreiben. Nach Ansicht der Vorinstanz sind die Informationen "konsistent miteinander und wider- spruchsfrei", weshalb die ermittelten Kontakte erwiesen seien (1,499). 11.1.2 Die Beschwerdeführerinnen bestreiten den Vorwurf, sie hätten im Rahmen eines globalen Netzwerkes an einheitlichen Kontakten in Form einer Gesamtabrede teilgenommen, um Treibstoffzuschläge weltweit mit- einander zu koordinieren (2 [...] ,55,58 f.,62-66,73 f.,286). Wie in den Erwä- gungen 8.4 f. gezeigt, braucht hier die Problematik der ihnen unterstellten, angeblich "weltweit" geltenden "Gesamtabrede" nicht weiter erörtert zu werden. Die Beschwerdeführerinnen anerkennen ausdrücklich die Tatsachenfest- stellungen der Vorinstanz zum innerhalb des Z._______ erfolgten Informa- tionsaustausch zu Treibstoffzuschlägen für Flüge aus der Schweiz (2 [...] ,1,63,67-72,198). Bestritten sind allerdings die wettbewerbsrechtliche Bedeutung der gegenseitigen Informationshandlungen und deren kartell- rechtliche Einordnung (2 [...] ,66-72,257,277-292). Somit ist nachfolgend der für die Beurteilung massgebende Sachverhalt darzustellen.
B-786/2014 Seite 63 11.2 Würdigung der Beweislage durch das Bundesverwaltungsgericht Das Bundesverwaltungsgericht kann sich auf eine Erörterung der Kontakte beschränken, soweit sie sich zeitlich innerhalb des sanktionsrelevanten Zeitraums (d. h. ab 1. April 2004 bis in den Februar 2006, vgl. 1,1679/ Tab. 25) abgespielt und sich auf die hier zu diskutierenden Drittlandstre- cken ausgewirkt haben. Insofern ist auf eine Darstellung und Würdigung der in den Ziffern 218-273,524-550 der angefochtenen Verfügung ausführ- lich geschilderten Vorkommnisse (act. 1:A5:5-20; 1:A31,5 f.; 1:A32:79 ff.; 1:A37:94-110; 1:A40,3-8; 1:A41:17-24,116-117,122 ff.,130; 1:A45,6-18; 1:A46:195/229 f./ 242; 1:A47:255-297; 1:A52:C-0025; 1:A57; 1:B4,4-12; 1:B5:4-19; 1:B11,2-4; 1:B13,4; 1:B46:227; 1:C20,1654; 1:C12,7; 1:C16,11; 1:C 48,208, 1:D3:3-5.1.b; 1:D9:A 1:E5,17-63; 1:E5:5; 1:F3,24-29; 1:F4:21- 24; 1:12a; 1:204,9) ebenso zu verzichten, wie auch auf die dadurch aufge- worfenen Rügen der Beschwerdeführerinnen (2 [...] ,56-66,69,73 f.,105,198, 274,286,305,348-356). Gestützt auf die von der Vorinstanz mosaikartig zusammengetragenen Ein- zelereignisse, die aktenmässig dokumentiert sind und von zahlreichen Selbstanzeigerinnen bestätigt werden, kann es als erwiesen gelten, dass im hier entscheiderheblichen Zeitraum unter zahlreichen Luftfahrtunterneh- men im lokalen Rahmen des Z._______ tatsächlich ein regelmässiger In- formationsaustausch zur Erhöhung und Senkung von Treibstoffzuschlägen stattfand. Dass allen Gesellschaftern des Z._______ im Nachgang zu di- versen "Informationsrunden" die Protokolle der Z._______-Treffen über die Internetseite www.[...].ch/minutes.htm zugänglich waren, ist unbestritten. Die Beschwerdeführerin 2 führte Treibstoffzuschläge erst im Mai 2002 ein, um den Anstieg bei den Treibstoffkosten auszugleichen (2 [...] ,6,20; 1,59,224; vgl. den nicht weiter erheblichen Hinweis in 2 [...] ,24 zur "singulä- ren Methodologie" der Beschwerdeführerin 2 vor Mai 2002 die jeweiligen Frachtraten zu erhöhen anstatt Treibstoffzuschläge zu erheben). In Bezug auf die Beschwerdeführerinnen sind folgende Ereignisse mit Inlandsaus- wirkungen ab April 2004 bis Februar 2006 zu erwähnen: 11.2.1 April/Mai 2004 (neue Schwellenwerte, Anpassung FSC) o (1) [...] bestätigt im Selbstanzeigeprotokoll vom 31. Mai 2006 Kon- takte u.a. mit den Beschwerdeführerinnen im Zusammenhang mit einem Anstieg der Treibstoffzuschläge ("neue Trigger Points") im April/Mai 2004, insbesondere, dass zu den Treibstoffzuschlägen
B-786/2014 Seite 64 am 26. April 2004 mehrere Gespräche geführt worden seien (act. 1:A40,9, vgl. auch act. 1:A45,18 zum Selbstanzeigeprotokoll vom 26.-28.10.2006). o (2) Beispielhaft für zahlreiche ähnlich dokumentierte Kontakte ist aktenkundig, dass z.B. gemäss einer E-Mail des Z._______ vom 27. April 2004 (17.21 Uhr) dieser einen Informationsaustausch zwischen dem Z._______ und seinen Gesellschaftern (u.a. die Be- schwerdeführerin 2, [...], [...], [...], [...], [...], [...], [...], [...], [...], [...], [...] und [...]) anregt, damit gemeinsam die Pläne hinsichtlich einer bevorstehenden Erhöhung von Treibstoffzuschlägen in Er- fahrung gebracht werden können. In dieser E-Mail werden die adressierten Luftfahrtunternehmen aufgefordert, ihren Namen, den Betrag, das Einführungsdatum und alle anderen Konditionen zu nennen wie auch zu sagen, ob sie auf eine Erhöhung verzich- ten wollen (act. 1:A32,9/Beilage 22, vgl. auch act. 1:A47,182, nachfolgend zur Veranschaulichung abgebildet):
B-786/2014 Seite 65 o (3) Wie die Vorinstanz hervorhebt, antworteten dem Z._______ die Beschwerdeführerin 2 sowie [...], [...], [...], [...], [...], [...], [...], [...], [...], [...], [...], [...] und [...]. Für den Betrag in Schweizer Franken wollte [...] die Entscheidung von [...] oder der Mehrheit der ande- ren Luftverkehrsunternehmen abwarten, um in Übereinstimmung mit den anderen zu sein ("Hope all carriers will join this increase!!!!!!", act. 1:A37,31/Beil.113). o (4) In einer E-Mail vom 27. April 2004 (17.21 Uhr) teilt der Z._______ bzw. die Beschwerdeführerin 2 mit, dass [...] eine Er- höhung per 10. Mai 2004 vorsehe (act. 1:A32:CH23):
o (5) Ein weiterer Ausschnitt aus act. 1:A47:308 möge der Veran- schaulichung dienen:
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o (6) Gemäss einer E-Mail vom 28. April 2004 (12.14 Uhr) lud der Z._______ die Gesellschafter seines Vorstandes sowie weitere Luftverkehrsunternehmen zu einem Treffen am 30. April 2004 um 8.30 Uhr ein, "um die nächste Runde" bezüglich der Treibstoffzu- schläge zu besprechen (act. 1:A45,19; 1:A32:24). o (7) Hierzu führt eine [...]-interne E-Mail vom 30. April 2004 (14.12 Uhr) ein "harmonisch[es]" Treffen des Z._______-Vorstands an, wobei [...] sowie gewisse Luftfahrtunternehmen die neuen Treib- stoffzuschläge (von voraussichtlich CHF 0,30 oder CHF 0,31) auf den 12. Mai 2004 einführen würden (act. 1:A28,19):
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[...Legende...] o (8) In einer E-Mail vom 30. April 2004 (14.24 Uhr) erklärte [...], sie werde [...] folgen und per 10. Mai auf CHF 0,31 erhöhen. Zudem hielt [...] fest: "We duly hope that this will not Iead into another decrease on rates, if you know what I mean." (act. 1:A32:27). o (9) In einer E-Mail vom 30. April 2004 (14.46 Uhr), die bei [...] in- tern zur Information weitergeleitet worden war, erklärte [...], es werde bezüglich des Betrages [...] gefolgt, und entschuldigte sich, dass die Erhöhung weltweit erst per 15. Mai 2004 erfolgen werde (act. 1:A47:313). o (10) In einer E-Mail vom 30. April 2004 (15.23 Uhr) erklärte [...], [...] zu folgen und den Zuschlag per 10. Mai 2004 auf CHF 0,31 zu erhöhen (act. 1:A32:28). o (11) In einer E-Mail vom 30. April 2004 (16.16 Uhr), die bei [...] intern zur Information weitergeleitet worden war, informierte [...] die Z.-Gesellschafter, der Index von [...] liege unter dem Schwellenwert, weshalb die Treibstoffzuschläge nicht erhöht wür- den, und entschuldigte sich dafür. Per 1. Juni 2004 erhöhte [...] diese Zuschläge entsprechend ihrer E-Mail an die Z.-Ge- sellschafter auf CHF 0,31 (act. 1:A32:29; 1:A47:315/317).
B-786/2014 Seite 68 o (12) In einer E-Mail vom 30. April 2004 (17.11 Uhr) teilte [...] per 10. Mai 2004 eine Erhöhung auf CHF 0,31 mit (act. 1:A32:30). o (13) In einer gleichentags später versandten E-Mail wird vermerkt, dass der Z._______ seine Gesellschafter über den Entscheid ("zum Vorteil der übrigen Mitglieder") informierte, wonach die Treibstoffzuschläge per 10. Mai 2004 auf CHF 0,31 zu erhöhen seien (vgl. act. 1:A32:28; 1:A45,21; 1:A32:24, vgl. act. 1:A47,189 zur Veranschaulichung abgebildet):
o (14) Des Weiteren zeigt eine weitere E-Mail vom 19. Mai 2004 (zu "Fuel Surcharge Trigger Points"), dass unter anderem auch die Beschwerdeführerinnen – neben zahlreichen anderen Luftver- kehrsunternehmen – einen Informationsaustausch zu Schwellen- werten führten (act. 1:A41,68/FSC 28):
B-786/2014 Seite 69
o (15) [...] informierte in der Folge am 27. Mai 2004 die Kunden wie folgt (Auszug aus act. 1:A47,200):
B-786/2014 Seite 70 11.2.2 Juni 2004 (Z.-Kontakte) Des Weiteren ist erstellt, dass auch im Juni 2004 Kontakte zu Treibstoffzu- schlägen stattfanden: o (1) Auf eine Mitteilung des Z. vom 3. Juni 2004 an seine Gesellschafter, wonach [...], [...], [...] und [...] im Juni 2004 die Treibstoffzuschläge erhöhen würden, teilten [...], [...], [...], [...], [...], [...], [...], [...], [...], [...], [...] und [...] ihre Pläne mit, was von Luftfahrtunternehmen als Informationsbasis Verwertung fand, wie z.B. die tags darauf von [...] verschickte Übersicht (mit Nennung von Betrag, Stichtag und Gewichtsbasis) an die von [...] vertrete- nen Luftfahrtunternehmen zeigt (vgl. act. 1:A40,9; 1:A47: 334; vgl. 1:A47:335 f. zur Veranschaulichung abgebildet):
o (2) Im Zusammenhang mit öffentlichen Mitteilungen zu Anpassun- gen der Treibstoffzuschläge betont eine interne E-Mail von [...] vom 26. Juni 2004 das erfolgreiche "Lobbying": "Auch hier hatte sich der laufende Kontakt gelohnt. Somit sind wir jetzt alle auf der gleichen Methode, allerdings sind [...] und [...] noch bei 20 Cents" (act. 1:A5,28).
B-786/2014 Seite 71 11.2.3 September/Oktober 2004 (Anstieg auf Stufen 6+7) Aktenkundig sind auch weitere Kontaktnahmen mit Austausch wettbe- werbssensitiver Informationen (vgl. act. 1:A47:348-352): o (1) [...] gab am 20. September 2004 eine Anhebung der Zuschläge ab 4. Oktober 2004 auf Level 6 (€ 0,30) bekannt und rief bei [...] sowie [...], [...], [...], [...] und [...] an (act. 1:A40,11). o (2) Am 23. September 2004 informierte [...] ihre Kunden über eine Erhöhung der Treibstoffzuschläge ab 10. Oktober 2004 (act. 1:A47,270) und leitete dies am nächsten Tag an den Z._______ weiter (act. 1:A47,272-276):
o (3) Der Z._______ reichte diese Information gleichentags an seine Gesellschafter weiter. Gleichzeitig erwähnte der Z._______, dass [...] und die Beschwerdeführerin 2 folgen würden (Betrag und Stichtag) und forderte die Luftfahrtunternehmen und Generalver- kaufsagenten auf, die Beträge und Stichtage bekannt zu geben (zwecks Information der [...], vgl. act. 1:A47,285 zur Veranschau- lichung nachfolgend abgebildet):
B-786/2014 Seite 72 o (4) In der Folge teilten [...], [...], [...], [...], [...], [...], [...], [...], [...], [...], [...], [...], [...] und [...] ihre geplanten Betragserhöhungen samt Stichtag mit. Ein Übersichtsblatt mit entsprechenden Beträ- gen und Stichtage wurde in der Folge an alle Z.-Gesell- schafter verschickt (act. 1:A47:348-352). o (5) Am 11. Oktober 2004 teilte [...] dem Z. eine weitere Erhöhung der Treibstoffzuschläge mit (act. 1:A47,302, 310). Diese Information leitete der Z._______ an [...], [...], [...], [...], [...], [...], [...], [...], [...], [...], [...], [...] und die Beschwerdeführerin 2 weiter und bat alle, wiederum das individuelle Vorgehen bekannt zu ge- ben, damit dies allen Speditionen mitgeteilt werden könne (vgl. act. 1:A47,325):
o (6) [...], [...], [...], [...], [...], [...] und [...] informierten den Z._______ und seine Mitglieder über ihr beabsichtigtes Vorgehen (act. 1:A47:359,360, 367-371; 1:A37:114; 1:A32:34-36). 11.2.4 November 2004 (Stufen 8+9) o (1) Angesichts der hohen Volatilität der Treibstoffpreise Ende Ok- tober 2004 und eines raschen Anstiegs des "Fuel Price Index" fan- den zwischen [...], [...], [...], [...] und [...] Gespräche hierzu statt (act. 1:A40,11). o (2) Am 1. November 2004 teilte [...] ihren Kunden eine weitere Er- höhung ihrer Treibstoffzuschläge per 15. November 2004 mit (act. 1:A48,53) und informierte darüber gleichzeitig den
B-786/2014 Seite 73 Z.. Dieser leitete diese Information mit E-Mail vom 2. No- vember 2004 an alle seine Gesellschafter weiter mit der Bitte, ein Feedback zum eigenen Vorgehen zu geben (vgl. act. 1:A46:159; 1:A48:384; 1:A47:373; 1:A45,26; 1:A48,13). o (3) Als in der Folge der Treibstoffindex in der ersten Novemberwo- che 2004 zum zweiten Mal unter den Schwellenwert für eine Re- duktion fiel, informierte [...] ihre Kunden am 24. November 2004 über eine geplante Reduktion der Treibstoffzuschläge. Dies teilte sie am nächsten Tag dem Z. mit, der die Informationen wiederum sofort seinen Gesellschaftern zukommen liess mit der Bitte um Feedback zum eigenen Vorgehen (vgl. act. 1:A48:390- 393; 1:A45,26). Die Beschwerdeführerin 2 erklärte mit E-Mail vom 25. November 2004, sie werde dem "national carrier" folgen (act. 1:A.48:388/390- 396; 1:A45,26; insb. act. 1:A48,56):
11.2.5 Kontakte im Dezember 2004/Januar 2005 (Stufe 6) o (1) Angesichts sinkender Treibstoffkosten im Dezember 2004 senkte [...] die Treibstoffzuschläge und forderte am 27. Dezember 2004 ihre Stationen auf, die Kunden entsprechend zu informieren (act. 1:A48,61 ff.). Am gleichen Tag teilte [...] dies unter anderem dem Z._______ mit (act. 1:A48,84), der diese Information wie üb- lich an seine Gesellschafter weiterleitete mit dem Hinweis, dass die Beschwerdeführerin 2 "will follow all the same Ievel from the same date" (act. 1:A48,90):
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o (2) In der Folge teilten [...], [...], [...] und [...] ihr Vorgehen (Betrag und Stichtag) dem Z._______ mit (vgl. act. 1:A48,91 ff.). o (3) Mit E-Mail vom 4. Januar 2005 verschickte [...] eine Übersicht über Treibstoffzuschläge und Risikozuschläge der von [...] vertre- tenen Luftverkehrsunternehmen an den Z._______ und seine Ge- sellschafter (act. 1:A45,27; 1:A48:398/403-409):
11.2.6 Frühjahr bis Sommer 2005 (Anstieg auf Stufen 7, 8 + 9) o (1) Im März 2005 wurden die Treibstoffzuschläge durch [...] erhöht (act. 1:A48,122). Auch [...] teilte am 9. März 2005 eine Erhöhung der Treibstoffzuschläge per 21. März 2005 mit, nachdem die meis- ten europäischen Luftverkehrsunternehmen bereits Anfang März 2005 eine Erhöhung der Treibstoffzuschläge bekannt gegeben
B-786/2014 Seite 75 hatten. Am 10. März 2005 informierte [...] ihre Kunden sowie den Z._______ über die Erhöhung der Treibstoffzuschläge (act. 1:A46:156; 1:A32:76 f.; 1:A48:415-417). Diesbezüglich kam es zu Kontakten zwischen dem Z._______ und anderen Unternehmen (act. 1:A48,123). o (2) Am 14. März 2005 teilte der Z._______ seinen Gesellschaftern die Erhöhung der Treibstoffzuschläge gewisser Luftfahrtunterneh- men mit und forderte die Gesellschafter auf, ebenfalls ihre Pläne mitzuteilen (vgl. z.B. act. 1:A48,123 ff.):
o (3) Im März 2005 überstieg der Treibstoffindex den Schwellenwert für eine Erhöhung der Treibstoffzuschläge, weshalb [...] die Zu- schläge erhöhte und ihre Kunden am 22. März 2005 informierte (act. 1:A48,164) mit entsprechender Mitteilung an den Z._______, der seine Gesellschafter noch am 22. März 2005 informierte mit der Bitte, ihre Pläne mitzuteilen (act. 1:A32:78; 1:A48:421 f., ins- besondere act. 1:A48,161 sowie act. 1:A48,161):
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o (4) Nachdem [...] eine Erhöhung ihrer Treibstoffzuschläge ins Auge gefasst hatte (act. 1:A48,198), wurden am 29. Juni 2005 ent- sprechende Kundeninformationsbriefe verschickt (act. 1:A48,200). Am Folgetag informierte der Z._______ seine Gesellschafter über die Erhöhung der Treibstoffzuschläge von [...] und [...] mit der Auf- forderung, ihr Vorgehen mitzuteilen: "lt is time again to exchange information. I therefore depend on your indication about on how much do you charge and your implementation date (if not based on actual weight please let me know)." Diese Aufforderung ging an die Beschwerdeführerin 2, [...], [...], [...], [...], [...], [...], [...], [...], [...], [...], [...], [...] und [...]. In der Folge teilten [...], [...], [...], [...], [...], [...], [...], [...], [...] und [...] ihr Vorgehen (Betrag und Stichtag) mit (act. 1:A32:38/40-49; 1:A48:450/452; 1:C45,Teil II,15).
B-786/2014 Seite 77 o (5) Angesichts eines steigenden Treibstoffindexes entschied [...] Ende August 2005, die Treibstoffzuschläge per 5. September 2005 weiter zu erhöhen und ihre Kunden am 23./24. August zu informie- ren (act. 1:A48,229 ff.). Am 24. August 2005 wies der Z._______ seine Gesellschafter auf die Erhöhung der Treibstoffzuschläge von [...], [...], [...], [...] und [...] hin mit der Aufforderung, ihr Vorgehen mitzuteilen (act. 1:A48,241):
o (6) Am 30. August 2005 wurden eine Übersicht der Rückmeldun- gen den Luftfahrtunternehmen zugestellt (act. 1:A48,245):
o (7) Im September 2005 wurde auf eine Erhöhung der Treibstoffzu- schläge verzichtet (act. 1:A40,11 f.). 11.2.7 September/Oktober 2005 (Stufen 11+12) o (1) Am 5. Oktober 2005 informierte [...] ihre Kunden über eine wei- tere Erhöhung der Treibstoffzuschläge (act. 1:A48,293, 339) und teilte dies auch dem Z._______ mit. Dieser wiederum informierte seine Gesellschafter, d. h. [...], [...], [...], [...], [...], [...], [...], [...],
B-786/2014 Seite 78 [...], [...], [...], [...] und [...], und teilte ihnen mit, dass die Be- schwerdeführerin 2 ebenfalls die Treibstoffzuschläge erhöhen werde; gleichzeitig wurden die Gesellschafter um ein "Feedback" gebeten (act. 1:A48,294):
o (2) Neben [...] antworteten auch [...], [...], [...], [...], [...], [...] und [...] (act. 1:A48,308 sowie für die anderen Luftfahrtunternehmen act. 1:A48:475-486; 1:D3:Anh.1/3:5.1 FSC E-Mails; 1:C2:K-1-17):
o (3) Am 18. Oktober 2005 teilte der Z._______ seinen Gesellschaf- tern, d. h. [...], [...], [...], [...], [...], [...], [...], [...], [...], [...], [...], [...], [...] und [...], mit, dass wiederum eine Erhöhung anstehe. Bisher hätte der Z._______ die Informationen von [...], [...], [...], [...], [...], [...] und [...] erhalten. Zudem habe der Z._______ nach dem Vor- gehen der übrigen Gesellschafter gefragt. [...], [...], [...], [...] und
B-786/2014 Seite 79 [...] hätten ihr Vorgehen mitgeteilt (act. 1:A48:491/500-505; 1:D3:Anh. 3:5.1.b FSC E-mails):
11.2.8 November 2005 (Treibstoffpreis-Rückgang, Stufen 11+10) o (1) Im November 2005 fanden zwischen [...], [...], [...], [...], [...] und [...] Kontakte betreffend eine Reduktion der Treibstoffzu- schläge statt (act. 1:A48:508 f.). Am 7. November 2005 wandte sich [...] an den Z., an [...] und [...]: "Die Glocken läuten, dass die nächste Fuel Runde demnächst kommt. Wisst ihr bereits ab wann und wie viel ihr offerieren werdet?" (act. 1:A48,371). Der Z. antwortete – in Kopie an [...] und [...] – dass [...] und [...] per Mitte November 2005 und wohl auch [...] reduzieren wür- den (act. 1:A48,371). Am 7. November 2005 informierte [...] intern über eine von [...] in der Vorwoche bekanntgegebene Reduktion der Treibstoffzuschläge (act. 1:A48,374). o (2) Am 8. November 2005 kündigte [...] eine Reduktion der Treib- stoffzuschläge an und gab am 14. November 2005 eine Reduktion der Treibstoffzuschläge ab dem 28. November 2005 bekannt (act. 1:A48,376). Gleichentags telefonierte [...] mit [...], [...] und [...]. Zudem telefonierte [...] am 17. November 2005 mit [...] und teilte mit, dass sie daran gewesen sei, ihre Treibstoffzuschläge vor [...] zu senken und dass es genügen würde, sich in etwa auf dem gleichen Terrain zu bewegen. Am 21. November 2005 gab [...] eine weitere Reduktion ihrer Treibstoffzuschläge ab 5. Dezember 2005 bekannt (act. 1:A49,82). Gleichentags habe [...] eine weitere
B-786/2014 Seite 80 Serie von Telefonaten mit [...], [...] und [...] geführt. Am 28. No- vember 2005 sei die Reduktion der Treibstoffzuschläge gefolgt und [...] habe Kontakt mit [...] gehabt (act. 1:A40,14). o (3) Am 9. bzw. 10. November 2005 informierte [...] ihre Kunden (act. 1:A48,378) sowie den Z._______ über die Reduktion der Treibstoffzuschläge. Dies gab der Z._______ am Folgetag seinen Gesellschaftern, d. h. [...], [...], [...], [...], [...], [...], [...], [...], [...], [...], [...], [...], [...] und der Beschwerdeführerin 2 bekannt und bat wie üblich um Information zum geplanten Vorgehen der anderen Gesellschaften (act. 1:A49,30):
o (4) Gemäss interner E-Mail von [...] vom 14. November 2005 sank der Treibstoffindex Mitte November 2005 unter den Schwellenwert für eine Reduktion, worauf [...] beschloss, die Treibstoffzuschläge zu senken (act. 1:A49,49). [...] teilte ihren Kunden (act. 1:A49,50) und dem Z._______ am 15. November 2005 die Reduktion mit (act. 1:A49,68). Der Z._______ informierte seine Gesellschafter am 18. November 2005 per E-Mail über die Reduktion von [...] und die Beschwerdeführerin 2 (act. 1:A49,69 bzw. act. 1:A49:523/525/530-531). o (5) In einem internen Dokument von [...], das auf eine E-Mail vom 14. November 2005 folgt, findet sich eine Liste mit Änderungen der Indexstufen von gewissen Luftverkehrsunternehmen, ein- schliesslich einer Bewegung von [...] auf Stufe 11 mit Wirkung ab dem 18. November 2005 (act. 1:B5:20 bzw. act. 1:B5,157 f.). o (6) Im Rahmen eines E-Mail-Verkehrs vom 28. bis 30. November 2005 informierte die Beschwerdeführerin 2 über eine bevorste- hende Reduktion der Treibstoffzuschläge durch [...], nannte den
B-786/2014 Seite 81 Betrag und den Stichtag und teilte mit, sie werde [...] folgen (act. 1:A28,12):
o (7) Auf diese Information antwortete [...] am 30. November 2005, sie werde es [...] gleichtun. Gleichentags informierte [...] mit dem Betreff "FSC [Fuel Surcharge] THERE lT GOES AGAIN" und schickte diese E-Mail an die Beschwerdeführerin 2, [...], [...], [...], [...], [...], [...], [...], [...], [...], [...], [...] und [...]. Unter anderem bestätigten [...], [...], [...] und [...] eine Erhöhung ihrer Treibstoffzuschläge (act. 1:D3:3:5.1.b FSC E-Mails). 11.2.9 Dezember 2005 (Stufe 9) o (1) Angesichts eines tieferen Treibstoffindexes beschloss [...], die Treibstoffzuschläge per 5. Dezember 2005 zu senken, was den Kunden ab dem 22. November 2005 und dem Z._______ am 24. November 2005 mitgeteilt wurde (act. 1:A49,95; 1:A49,106). Der Z._______ leitete diese Information am 28. November 2005 an seine Gesellschafter weiter mit dem Hinweis, dass die Be- schwerdeführerin 2 [...] folgen würde (act. 1:A32,78):
B-786/2014 Seite 82 o (2) Darauf antworteten neben [...] auch [...], [...], [...], [...] und [...] (act. 1:A49:540 ff., 1:B4,6 ff., vgl. z.B. act. 1:A32,82 für [...]):
11.2.10 Ende 2005/Anfang 2006 o (1) Nachdem Ende Januar 2006 der Treibstoffindex den Schwel- lenwert für eine Erhöhung wieder überstiegen hatte, erkundigten sich die Beschwerdeführerin 2 im Rahmen des Z._______ am 2. Februar 2006 bei [...], [...], [...] und [...], was bezüglich Treib- stoffzuschlägen geplant sei (act. 1:A32,90, vgl. zum E-Mail des Z._______):
o (3) [...] antwortete, dass der Schwellenwert für Stufe 10 überschrit- ten sei. [...] antwortete, dass [...] [...] per Mitte Februar 2006 die Treibstoffzuschläge erhöhen und die anderen folgen würden. [...]
B-786/2014 Seite 83 erklärte, wahrscheinlich würde eine Erhöhung per Februar 2006 erfolgen (act. 1:A49:543; 1:A32:64 f.; 1:A28:7/14, vgl. z.B. act. 1:A32,94 zur Antwort von [...] an den Z._______):
11.2.11 Februar 2006 o (1) Wie die Vorinstanz für die Zeit vom Februar 2006 hervorhebt, hatte [...] Kenntnisse über die Erhöhung von Treibstoffzuschlägen auf Stufe 10 von [...], [...] und [...]: "[...] and [...] have also an- nounced L10 [Stufe 10] and [...] are showing 1 week, it is antici- pated that they will announce next week" (act. 1:B5:13 bzw. act. 1:B5,45). o (2) Anfang Februar 2006 beschloss [...] die Erhöhung ihrer Treib- stoffzuschläge (act. 1:A49:543). Am 6. Februar 2006 erkundigte sich [...] bei der Beschwerdeführerin 2, [...], [...] und [...], ob es schon Informationen zur Erhöhung der Treibstoffzuschläge gäbe, worauf [...] antwortete, dass sie an diesem Tag mit einer Erhöhung "rausgehen" würden (act. 1:A32:66 f.):
B-786/2014 Seite 84 o (3) Am 2. Februar 2006 fragte die Beschwerdeführerin 2 bei [...], [...], [...] und [...] an, ob im Schweizer Markt zu den Treibstoffzu- schlägen etwas geplant sei. Diese E-Mail enthielt die Information, dass [...] die Treibstoffzuschläge Mitte Februar 2006 erhöhen würde und dass [...] eine Erhöhung der Treibstoffzuschläge für Mitte Februar 2006 angekündigt habe. Zu diesen Informationen gab [...] an: "These are the statements of my colleagues". Darauf- hin antwortete [...] am 2. Februar 2006, gemäss eigenem Haupt- quartier sei eine Erhöhung für den 20. Februar 2006 geplant, eine allfällige Erhöhung der Treibstoffzuschläge werde am 6. Februar 2006 angekündigt werden (act. 1:A28:7):
o (4) Am 6. Februar 2006 gab es laut Angaben von [...] einen telefo- nischen Kontakt zwischen ihr und [...] zu folgenden Themen: Hin- weis auf öffentliche Bekanntgabe von [...], [...] und [...] über eine Erhöhung der Treibstoffzuschläge; Vorgehensweisen bei weiterer Zunahme des Treibstoffindex; Kommission auf Zuschlägen (act. 1:B4,9).
B-786/2014 Seite 85 o (5) Ebenfalls am 6. Februar 2006 kontaktierte [...] [...] telefonisch und erklärte, dass sie die Erhöhung der Treibstoffzuschläge von [...] gesehen habe und dies bereits getan habe (act. 1:F3,98). o (6) [...] kommunizierte die Erhöhung intern und extern am 6. Feb- ruar 2006, unter anderem auch dem Z._______, der sofort alle seine Gesellschafter, d. h. [...], [...], [...], [...], [...], [...], [...], [...], [...], [...], [...], [...] und [...] informierte, dass [...], [...], [...] und [...] ihre Treibstoffzuschläge erhöhen würden, verbunden mit der Bitte "please let me know your plans" (act. 1:A32,95):
o (7) Neben [...] antworteten [...], [...] und [...] (act. 1:A32:68/69/70- 74; vgl. act. 1:A32,96 z.B. zur Antwort von [...]):
B-786/2014 Seite 86 11.2.12 Keine Kontakte auf Stufe Hauptquartier Unter dem Zwischentitel "A.4.10 Kontakte unter Wettbewerbern auf Stufe Hauptquartier" (Ziff. 755-783, S. 168-172) listet die Vorinstanz eine Reihe solcher Kontakte auf. Treffen auf dieser Stufe im relevanten Zeitraum, an denen die Beschwerdeführerinnen beteiligt gewesen wären und die sich routenspezifisch auf die Treibstoffzuschläge beziehen, werden von der Vorinstanz nicht erwähnt. 11.2.13 Schlussfolgerung Die geschilderten Ereignisse, die sich aus den diversen Selbstanzeigen und Antworten von Luftfahrtunternehmen sowie zahlreichen E-Mails und weiterer Akten ergeben, werden von den Beschwerdeführerinnen inhaltlich nicht in Abrede gestellt. Angesichts der erfolgten Informationsflüsse im Rahmen des vom Z._______ und den betroffenen Unternehmen spezifisch für Treibstoffzuschläge eingerichteten Marktinformationssystems kann der vorinstanzlichen Einschätzung, die Beschwerdeführerinnen hätten sich zwischen April 2004 und Februar 2006 an diesem, auf die Festsetzung der Höhe der jeweiligen Treibstoffzuschläge gerichteten Informationsaus- tausch beteiligt, gefolgt werden. Dass davon die in die Beurteilungszustän- digkeit der Vorinstanz fallenden Strecken nicht betroffen gewesen wären, wird zu Recht nicht behauptet. In diesem Zusammenhang nicht zu überzeugen vermag der Einwand der Beschwerdeführerinnen, die Vorinstanz überschätze die Rolle der Be- schwerdeführerin 2 innerhalb des Z._______ aufgrund der Funktion von Herrn M., welcher seit dem 21. Januar 2004 als Vorsitzender ge- amtet habe. Nach Ansicht der Beschwerdeführerinnen handelte Herr M. ausschliesslich als Vorsitzender des Z._______ und nicht für die Beschwerdeführerin 2. Er sei lediglich den aus seiner Sicht bestehen- den Verpflichtungen gegenüber den Z.-"Mitgliedern" nachgekom- men (2 [...] ,72). Wie die Vorinstanz zu Recht einwendet (1,890), kann bei M. tat- sächlich nicht zwischen seiner Rolle als Z.-Präsident und derjeni- gen als Mitarbeiter von B. unterschieden werden: Im Rahmen des strittigen Informationsaustausches zu Treibstoffzuschlägen orientierte er als Z._______-Präsident jeweilen auch über die Positionen der Beschwer- deführerinnen, wie die in E. 11.2.3 (1), E. 11.2.6 (2,3+5), E. 11.2.7 (1+3),
B-786/2014 Seite 87 E. 11.2.8 (3,4+6), E. 11.2.9 (1) und E. 11.2.11 (6) erwähnten E-Mails bei- spielhaft zeigen. Als Vorsitzender des Z._______ handelte er somit insbe- sondere auch für die Beschwerdeführerin 2, indem er deren Vorgehens- weise mitteilte, was ihn auch zu ihrem Vertreter im Z._______ macht. 11.3 Parteistandpunkte zum Vorliegen einer Wettbewerbsabrede Zu prüfen bleibt somit, ob sich der vorstehend dargestellte Informations- austausch und die damit jeweilen bezweckte und bewirkte Koordination der Höhe der entsprechenden Treibstoffzuschläge als Wettbewerbsabrede im Sinne von Art. 4 Abs. 1 KG (ausgelegt im Lichte von Art. 8 Abs. 1 Bst. a LVA CH-EU) charakterisieren lassen. 11.3.1 Nach Ansicht der Vorinstanz liegen bei Treibstoffzuschlägen Wett- bewerbsabreden gemäss Art. 4 Abs. 1 KG vor, welche die Einführung, Än- derungen und Beträge von Treibstoffzuschlägen umfassen (1,1377). Die Vorinstanz legt dar, die Beschwerdeführerinnen hätten von Januar 2000 bis Februar 2006 innerhalb und ausserhalb des Z._______ mit [...], [...], [...], [...], [...], [...], [...], [...], [...], [...], [...], [...] und [...] regelmässig Informationen zu Treibstoffzuschlägen ausgetauscht, um die Einführung und Änderungen dieser Zuschläge, den Zeitpunkt und die Beträge zu be- sprechen (1,1321,1324). Da Zuschläge Tarifbestandteil seien (vgl. 1,940 f.), betreffe der Informationsaustausch die Wettbewerbsvariable "Preis" (1,1330). Die Beschwerdeführerinnen sowie die obgenannten Un- ternehmen hätten sich an den Kontakten beteiligt; für die am Verfahren be- teiligten Z.-"Mitglieder" weise bereits ihre "Mitgliedschaft" die Be- teiligung an den Kontakten nach (vgl. 1,503). Im Rahmen des Z. sei systematisch ein geordneter Informationsaustausch erfolgt, indem die- ser für seine "Mitglieder" Informationen über Treibstoffzuschläge gesam- melt und verbreitet habe (1,1325). Eine in einem "weltweiten" Kontext er- folgte Verhaltenskoordination (bewusstes und gewolltes Zusammenwir- ken) zwischen diesen Unternehmen liege vor (1,1328 f.). Mit dem Informationsaustausch sei eine gegenseitige Bestätigung und Ab- sicherung von Änderungen in den Treibstoffzuschlägen erfolgt. Selbst wenn eine geplante Änderung bereits öffentlich angekündigt gewesen sei, habe der Informationsaustausch eine gegenseitige Absicherung der künf- tigen Handlung erlaubt, weil die tatsächliche Änderung und deren Ankün- digung nicht im gleichen Zeitpunkt stattgefunden hätten. Den Luftverkehrs-
B-786/2014 Seite 88 unternehmen sei genügend Zeit geblieben, sich vor der tatsächlichen Än- derung gegenseitig abzusichern: « Les transporteurs aériens avaient l'ha- bitude de vérifier entre eux, par voie principalement d'appels téléphoniques (ou e-mails) de confort, ce que les uns et les autres comptaient faire en pratique, afin de s'assurer quatre ou cinq jours à l'avance de la réalité de la mise en œuvre d'une augmentation (ou d'une réduction) de la fuel sur- charge. » (1,1333 mit Verweis auf act. 1:E5,56 betr. Selbstanzeige von [...]). Durch den Informationsaustausch seien die Luftverkehrsunterneh- men an sensible Informationen über ihre Wettbewerber gelangt und hätten dadurch das Risiko reduziert, das sich sonst im wirtschaftlichen Handeln wegen der Unkenntnis über das Verhalten der Wettbewerber ergebe (1,1341). Nach Ansicht der Vorinstanz gingen die Luftverkehrsunterneh- men bei der Einführung, dem Betrag und der Methode sowie beim Zeit- punkt und beim Betrag von Änderungen von Treibstoffzuschlägen nicht in- dividuell, sondern koordiniert vor. Deshalb hätten die Kontakte eine Wett- bewerbsbeschränkung bezweckt und bewirkt (1,1334). 11.3.2 Dieser Einschätzung widersprechen die Beschwerdeführerinnen. Sie erachten das Verhalten der Beschwerdeführerin 2 im Rahmen des In- formationsaustauschs nicht als wettbewerbswidrige Preisabsprache nach Art. 4 Abs. 1 KG oder Art. 5 KG. Der blosse Informationsaustausch unter Wettbewerbern, z.B. innerhalb einer Industrievereinigung sei nicht ausrei- chend, um eine wettbewerbsbeschränkende Abrede i.S.v. Art. 4 Abs. 1 KG zu begründen. Diese setze einen gemeinsamen Willen der Teilnehmer voraus, zu kooperieren, um Unklarheiten in Bezug auf das Verhalten ihrer Konkurrenten zu vermeiden (2 [...] ,252 f.). Nach Auffassung der Beschwer- deführerinnen ging es bei den Kontakten innerhalb des Z._______ nicht um Abreden über die gemeinsame Höhe von Treibstoffzuschlägen. Der In- formationsaustausch sei vielmehr auf Anfrage der Spediteure zu Bere- chungsmethoden sowie zu Änderungen der Höhe der Zuschläge erfolgt (2 [...] ,275,281,293,305) und habe hauptsächlich dem Ziel gedient, "eine transparente Tabelle der gegenwärtig erhobenen Zuschläge zusammenzu- stellen", um auf diese Weise Spediteuren in der Schweiz eine Datenquelle als Referenz zu geben (2 [...] ,68,198,282). Die angefochtene Verfügung zeige, dass die Fluggesellschaften in der Schweiz auf Basis unterschiedlicher Kennzahlen und Währungen sowie zu verschiedenen Zeiten unterschiedlich hohe Zuschläge einführten. Es werde kein Beweis dafür erbracht, dass eine Fluggesellschaft die in der Schweiz verrechneten Tarife aufgrund des Informationsaustauschs inner- halb des Z._______ tatsächlich geändert habe (2 [...] ,70). Insbesondere die
B-786/2014 Seite 89 Beschwerdeführerin 2 habe die in der Schweiz verrechneten Treibstoffzu- schläge nicht auf Basis der Informationen, die durch den Informationsaus- tausch innerhalb des Z._______ erlangt worden seien, angepasst. Dahin- gehend seien der angefochtenen Verfügung keine Informationen zu ent- nehmen. Vielmehr sei die Beschwerdeführerin 2 diesbezüglich den eige- nen Vorgaben gefolgt (2 [...] ,71). Entsprechend bestehe keine Kausalität zwischen dem Informationsaustausch und den möglichen Reaktionen der Fluggesellschaften aufgrund dieser Informationen (2 [...] ,278). Ferner sei im Rahmen des Informationsaustauschs kein Sanktionssystem institutionalisiert worden. Dafür habe auch keine Notwendigkeit bestanden, weil die beteiligten Fluggesellschaften nicht beabsichtigten, Verhaltenswei- sen zu koordinieren und mittels Sanktionen durchzusetzen. Der fragliche Austausch nicht-aggregierter Daten habe entsprechend nur geringe wett- bewerbsrechtliche Relevanz gehabt (2 [...] ,292). 11.4 Würdigung des Bundesverwaltungsgerichts (Wettbewerbsabrede) Gegenstand der vorinstanzlichen Untersuchung war insbesondere der langjährige, regelmässig innerhalb des Z._______ durchgeführte Informa- tionsaustausch unter Luftfahrtunternehmen zum Wettbewerbsparameter "Preis" bei Treibstoffzuschlägen für Flüge aus der Schweiz. Dies stellen die Beschwerdeführerinnen zu Recht auch nicht grundsätzlich in Abrede (2 [...] ,1,63,67-72,198). Im Rahmen der Subsumption der Ereignisse unter Art. 4 Abs. 1 KG erwähnt die Vorinstanz beispielhaft die Protokolle von zwei Z._______-Treffen vom [...] 2002 beziehungsweise vom [...] 2003 (vgl. 1,1326 mit Verweis auf act. 1:D3,116 sowie 1:12a,279). Diese fanden indessen zu einem im vor- liegenden Fall nicht urteilserheblichen Zeitpunkt statt. Auch die in der Ziffer 1331 der angefochtenen Verfügung beispielhaft er- wähnte interne E-Mail von [...] für einen angeblich wettbewerbswidrig er- folgten Informationsaustausch im Dezember 1999 (act. 1:A32:80) betrifft eine hier nicht relevante Zeitspanne. Dies gilt ebenso für den in der Ziffer 1332 erwähnten Informationsaustausch vom September 2000. Festzuhalten ist auch, dass nicht jede von der Vorinstanz aufgeführte E-Mail zwischen den fraglichen Luftfahrtunternehmen für sich alleine be- trachtet bereits als Beweis einer wettbewerbswidrigen Koordination gelten kann, wie beispielsweise etwa die in der angefochtenen Verfügung (1,294)
B-786/2014 Seite 90 erfolgte Beschreibung interner Entscheidabläufe und Entscheidkompeten- zen im Rahmen des von den Luftfahrtunternehmen aufgestellten Marktin- formationssystems. Auch mag teilweise die räumliche Tragweite des von der Vorinstanz aufgezeigten regen Informationsaustauschs zu den Treib- stoffzuschlägen unklar sein. Wie die Vorinstanz jedoch korrekt festgehalten hat, pflegte die Beschwer- deführerin 2 innerhalb des Z._______ mit [...], [...], [...], [...], [...], [...], [...], [...], [...], [...], [...], [...] und [...] bis Februar 2006 einen regelmässigen In- formationsaustausch zu Treibstoffzuschlägen, um die Einführung und Än- derungen dieser Zuschläge, den Zeitpunkt wie auch die Beträge zu bespre- chen (vgl. 1,1321,1324). Beim Z._______ handelt es sich um eine einfache Gesellschaft im Sinne von Art. 530 OR (vgl. unter A.b), welche gemäss Statuten (act. 1:1,9) unter anderem "been given the mandate by [...] through their decision of [...] meeting held on [...] 1994, to discuss air cargo matters on their behalf." Gemäss den Statuten werden der Zweck und das Ziel des Z._______ ins- besondere darin gesehen, dass die Gesellschafter, das heisst die beteilig- ten Luftfahrtunternehmen, luftfrachtbezogene Probleme gemeinsam ange- hen bzw. lösen: "To anticipate, prevent and if necessary, solve air cargo related problems, that have a general relevance to members of the part- nership" (act. 1:1,9). Der Wortlaut der Statuten allein lässt daher noch nicht zwingend auf eine Vereinbarung schliessen, die eine Wettbewerbsbeschränkung bezweckt oder bewirkt (vgl. BGE 147 II 72 E. 3.2 m.H.). Da der Z._______ als Rechts- gemeinschaft und nicht als juristische Person organisiert ist, wurde das Zu- sammenwirken der Gesellschafter auch nicht von formellen Gesellschafts- beschlüssen begleitet. Die unter der Erwägung 11.2.1 ff. aufgezählten und teilweise auch abgebil- deten Kontaktnahmen im Rahmen des Z._______ zeigen jedoch, dass sich die fraglichen Unternehmen, die Gesellschafter des Z._______, über Infor- mationen ihrer Wettbewerber generell austauschen wollten und dies, wenn Anlass dazu bestand, jeweils auch taten, um so über die geplanten oder bereits vollzogenen Schritte der Konkurrenz informiert zu sein.
B-786/2014 Seite 91 Die Gesellschafter bzw. deren Vertreter trafen sich nicht nur informell, viel- mehr organisierten sie den Informationsaustausch im Z., in des- sen Rahmen hier interessierend auch Informationen zu Treibstoffzuschlä- gen (und wie sich zeigen wird, ebenso zur Nichtkommissionierung von Zu- schlägen; vgl. E. 12) systematisch gesammelt und verbreitet wurden (vgl. 1,1325). Auch wenn jeweilen nicht konkrete Preisniveaus – vertraglich – "vereinbart" wurden, reduzierten oder beseitigten die Gesellschafter durch ihre Teil- nahme am Informationsaustausch ihre Geschäftsrisiken im wirtschaftlichen Handeln, wie die Vorinstanz zu Recht zu bedenken gibt (vgl. 1,1332; vgl. auch das Urteil des EuG T-324/17 vom 30. März 2022 Rz. 363). Dass die Beschwerdeführerinnen sich von der einfachen Gesellschaft oder vom Informationsaustausch distanziert hätten, wird nicht geltend gemacht und ist auch aus den Akten nicht ersichtlich. Im Ergebnis geht die Vorinstanz daher zu Recht davon aus, dass die Be- schwerdeführerinnen an einer Abrede im Sinne von Art. 4 Abs. 1 KG betei- ligt waren. Aufgrund aller Umstände, insbesondere der Tatsache, dass der Austausch von Informationen und deren Verbreitung institutionalisiert im Rahmen ei- ner einfachen Gesellschaft stattfand, ist dabei nicht primär von einer abge- stimmten Verhaltensweise, sondern von einer bezüglich des systemati- schen Informationsaustauschs getroffenen Vereinbarung auszugehen. Unter diesen Umständen ist entgegen der Ansicht der Beschwerdeführe- rinnen (2 [...] ,70) von der Vorinstanz nicht zu verlangen, dass sie für jede Fluggesellschaft nachweisen müsste, dass diese die in der Schweiz ver- rechneten Treibstoffzuschläge gestützt auf den Informationsaustausch in- nerhalb des Z. tatsächlich auch entsprechend geändert hätten (vgl. auch BGE 143 II 297 E. 5.4 ff., wonach Wirkungen nicht weiter zu untersuchen sind, soweit Kernbeschränkungen nach Art. 5 Abs. 3 KG be- troffen sind, vgl. hierzu E. 13.2). Ob es sich bei der Zustimmung der Gesellschafter zum Informationsaus- tausch beziehungsweise zur Verbreitung von Informationen im Rahmen des Z._______ – was zu vermuten ist – um eine Gesamtabrede ("single and continuous infringement", vgl. E. 8.4 f.) zwar nicht mit weltweiter, wohl aber mit Wirkung auf die in die Zuständigkeit der Schweiz fallenden Linien handelt, kann offenbleiben.
B-786/2014 Seite 92 Dass der Informationsaustausch unter Umständen – wie die Beschwerde- führerinnen geltend machen – auf Wunsch oder Anregung der Spediteure erfolgt war, um diesen eine Datenquelle als Referenz zu vermitteln (2 [...] ,68,198,282), vermag an dieser Einschätzung nichts zu ändern. Im Übrigen wäre der innerhalb des Z._______ erfolgte Informationsaus- tausch auch bei einer weniger strengen Betrachtungsweise zu beanstan- den. Angesichts der vorangehenden Sachverhaltsschilderungen liegt die allerdings widerlegbare Vermutung (BGE 147 II 72 E. 3.4.4 m.H.; a.M. REINERT, BSK KG, a.a.O., Art. 4 Abs. 1 Rz. 17-22,26,29,93 ff.) nahe, dass die Beschwerdeführerinnen ihre nicht bestrittenen Zuschläge effektiv auf- grund des Informationsaustauschs anpassten. Insoweit läge eine abge- stimmte Verhaltensweise im Sinne von Art. 4 Abs. 1 KG vor; zumal die Be- schwerdeführerinnen nichts vorbringen und auch aus den Akten nichts er- sichtlich ist, das geeignet wäre, die soeben erwähnte Vermutung zu wider- legen. Die Schwierigkeit, den unter den Luftfahrtunternehmen erfolgten Informa- tionsaustausch rechtlich entweder als Vereinbarung (i.e.S.) oder als abge- stimmte Verhaltensweise zu erfassen, zeigt im Übrigen auch die Praxis der EU-Kommission in den parallel zur vorinstanzlichen Untersuchung beur- teilten Verfahren zum "Luftfrachtkartell" in der EU (vgl. den Beschluss AT.39258 vom 17. März 2017 bzw. den vom EuG aufgehobenen Beschluss AT.39258 vom 9. November 2010, beide zitiert in E. 8.4.2). Ähnlich wie die Vorinstanz, welche im Rahmen ihrer Einzelprüfung (1,1321-1382) auf eine unzweideutige rechtliche Einordnung verzichtet (1,1377,1847), begnügt sich die EU Kommission damit, den von ihr im Einzelnen dargestellten In- formationsaustausch als "komplex" ("complex infringement") und unter Art. 101 AEUV fallend zu bezeichnen, ohne weiter zu differenzieren ("and/or"), ob entweder eine Vereinbarung (i.e.S.) oder eine abgestimmte Verhaltensweise vorliegt (Rz. 860 f. des Kommissionsbeschlusses AT.39258 vom 17. März 2017 bzw. [genau gleich lautend] Rz. 855 f. des Kommissionsbeschlusses AT.39258 vom 9. November 2010): "The Commission considers, in accordance with the case-law referred to in this Section, that the body of evidence as a whole proves the existence of the overall scheme described in recitals (846)-(859) that qualifies as an agreement and/or concerted practice between undertakings within the meaning of Article 101 of the TFEU. The air cargo service providers con- cerned coordinated their behaviour to remove uncertainty between them in relation to various elements of price in the airfreight sector. The repeated
B-786/2014 Seite 93 contacts, often of a bilateral nature but also including multilateral meetings, over a significant period of time and covering the aspects described in Sec- tions 4.1 to 4.5 bear the hallmark elements of a complex infringement. Based on the elements set out in recitals (846) to (859), the different ele- ments of behaviour of the addressees in this Decision can be considered to form part of an overall scheme to coordinate the pricing behaviour for airfreight services. The Commission considers that the behaviour of the undertakings concerned constitutes a complex infringement consisting of various actions which can be either classified as an agreement or con- certed practice, within which the competitors knowingly substituted practi- cal cooperation between them for the risks of competition. Furthermore, in the absence of proof to the contrary, the Commission considers, based on the judgment of the Court of Justice in Hüls (Case C-199/92 P Hüls, ECLI:EU:C:1999:358, paragraphs 161-162) that the participating undertak- ings in such concertation have taken account of the information exchanged with competitors in determining their own conduct on the market, in parti- cular as the concertation occurred regularly. The Commission therefore considers that the complex of arrangements in this case as described in Section 4 of this Decision presents all the characteristics of an agreement and/or a concerted practice within the meaning of Article 101 of the TFEU." 12. Nicht-Kommissionierung von Zuschlägen 12.1 Beweislage und deren Würdigung durch die Verfahrensbeteiligten Die rechtliche Beurteilung der Vorinstanz basiert auf dem nachfolgend dar- zustellenden Sachverhalt. Damit die Entstehungsgeschichte der zu würdi- genden Problematik besser verstanden werden kann, wird hier ausnahms- weise auch kurz auf Vorkommnisse im Jahre 2003, also in einem Jahr vor der sanktionsrelevanten Zeitspanne, eingegangen. Gemäss Vorinstanz werden die Treibstoffzuschläge bei den Kunden von den Speditionsunternehmen erhoben, die diese Zuschläge für die Luftver- kehrsunternehmen einziehen. Die Speditionsunternehmen hätten daher die Forderung nach einer Kommissionierung erhoben, weshalb die Spedi- tionsverbände regelmässig das Gespräch mit Luftfrachtverbänden und den Luftverkehrsunternehmen gesucht hätten.
B-786/2014 Seite 94 Nach Angaben von [...] und [...] hätten sich die Luftfrachtunternehmen zur Frage der Zuschlagskommissionierung kontaktiert. Alle seien sich einig ge- wesen, keine Kommissionierung von Zuschlägen zuzulassen. Nach Anga- ben von [...] hätten sich [...], [...] und [...] gegenseitig die Weigerung, den Speditionen eine Kommission auf die Treibstoffzuschläge zu zahlen, be- stätigt. Eine Rolle hätten dabei auch die in den Jahren 2000 bis 2005 mehr- mals jährlich erfolgten Treffen des Z._______ gespielt. In deren Rahmen hätten sich die Luftverkehrsunternehmen gegenseitig versichert, den Spe- ditionsunternehmen keine Kommissionierung zuzugestehen. Zwar hätten an den Z._______ Treffen nicht immer die gleichen Unternehmen teilge- nommen. Doch seien die Protokolle dieser Treffen spätestens ab Okto- ber 2001 für alle Z.-"Mitglieder" über die Internetseite "www.[...].ch/minutes.htm" zugänglich gewesen. Es sei daher davon aus- zugehen, dass sämtliche Z.-"Mitglieder" Kenntnis von den Proto- kollen der Z.-Treffen hatten, ungeachtet ihrer Teilnahme an den Z.-Treffen (1,717 f. mit Verweis auf act. 1:A45,41; 1:A49:589; 1:A40,6; 1:C16,14/ 21; 1:E5,58; 1:C46,4; 1:D3, Anh. 2; vgl. auch 1,751). Die Kontakte zur Verweigerung der Kommissionierung von Zuschlägen hätten ab November 2003 bis Februar 2006 weltweit stattgefunden. An den weltweiten Kontakten beteiligt gewesen seien [...], [...], [...], [...], [...], [...], [...], [...] (alle acht je von November 2003 bis Juli 2005), [...], B., [...] (alle drei von [...] bis Februar 2006), [...] (von Mai 2005 bis Oktober 2005) und [...] im Juli 2005 (1,747,752,1363 f.): 12.1.1 Jahr 2003 o (1) Wegen eines Briefes des Berufsverbandes der international tä- tigen Speditions- und Logistikunternehmen in der Schweiz, L., zur Kommissionierung von Zuschlägen habe [...] im November 2003 um eine Vorstandssitzung des Z. gebe- ten; die "Vorstandsmitglieder" seien Vertreter der Luftverkehrsun- ternehmen [...], [...], [...], [...], [...] und B. gewesen. [...] habe mitgeteilt, dass sie keinerlei Druck erhalten hätte, Zuschläge zu kommissionieren. Der Z._______ habe seinem Vorstand zwei Entwürfe für Antwortbriefe an L._______ geschickt. Ein Brief habe die Zurückweisung der Forderung nach einer Kommissionierung von Zuschlägen thematisiert. Der andere Brief enthalte den Dank des Z._______ für einen Hinweis auf individuelle Boni, die einige
B-786/2014 Seite 95 Luftverkehrsunternehmen Mitarbeitern von Speditionen für Fracht- buchungen offerieren würden (1,719 mit Verweis auf act. 1:A45,42; 1:A49:591 f.). o (2) Gemäss [...] habe damals in [...Land in der EU...] auch der [...] Speditionsverband W._______ eine entsprechende Forderung er- hoben, was zu einem E-Mail-Kontakt zwischen [...] und [...] ge- führt habe (1,720 mit Verweis auf act. 1:A45,42; 1:A49:593). o (3) Nach Angaben von [...] habe [...] im Rahmen des Board of Air- line Representatives [...Drittstaat...] (BAR [...Drittstaat...]) die Frage der Kommissionierung von Zuschlägen aufgebracht. Ge- mäss [...] sollten "Mitglieder" aufgefordert werden, "to stand toge- ther". E-Mails, die auf eine Sitzung von Luftverkehrsunternehmen am 20. Mai 2003 gefolgt seien, zeigten, dass das BAR [...Dritt- staat...] ein Gesuch der Agenten, eine Provision von 5 % zu erhal- ten, im Namen aller Fluggesellschaften (ausser [...]) abgelehnt und dadurch einen Streik der Agenten ausgelöst habe. Die Ange- legenheit sei an die IATA weitergeleitet worden (1,721 mit Verweis auf act. 1:B23,53). 12.1.2 Mai 2004 Gemäss [...] hätten sich im Mai 2004 [...], [...], [...], [...] und [...] im An- schluss an eine andere Veranstaltung in der "[...] Bar" in New York City getroffen und über die Kommissionierung von Zuschlägen diskutiert (1,722 mit Verweis auf act. 1:A40,24). 12.1.3 März 2005 o (1) Im Rahmen des [...] Board of Airline Representatives (BAR [...Land in der EU...]) sei am 30. März 2005 per E-Mail die Auffor- derung an die "Mitglieder" gekommen, die sich im Anhang befin- dende Antwort auf die Forderung des [...] Speditionsverbandes W._______, Kommissionen auf Treibstoffzuschlägen zu erhalten, zu verwenden, sie aber nicht exakt zu kopieren. Diese E-Mail sei an [...], [...], [...], [...], [...] und [...] adressiert worden (1,723 mit Verweis auf act. 1:C16,14; 1:C20:1669). o (2) Nach Angaben von [...] hätten sich die Vertreter mehrerer Luft- frachtunternehmen während einer IATA-Konferenz am 11./12. März 2005 in [...Stadt in der EU...] in der Eingangshalle
B-786/2014 Seite 96 des Hotels versammelt. Ein Vertreter von [...] hätte die Feststel- lung getroffen, dass sich [...] weigere, den Speditionen eine Pro- vision auf Treibstoffzuschlägen zu bezahlen, und dass das Gleiche auch von den anderen Luftfrachtunternehmen erwartet werde (mit etwa den Worten: "Wir zahlen keine Provisionen auf Zuschläge und ich hoffe, Sie ziehen da alle mit uns am selben Strang"; 1,724 mit Verweis auf act. 1:F3,237). 12.1.4 Januar-Juli 2005 o (1) R._______ (als Ressort für Luftfracht der Zürcher Spediteur- Vereinigung) und zwei Speditionsunternehmen [...] hätten den Vorstand des Z._______ – [...], [...], [...] und B.________ – mit E- Mail vom 13. Januar 2005 über einen "Vermerk" des X._______ der [...] als weltweit operierende Gewerbeorganisation der Spedi- tion mit dem Zweck, die Brancheninteressen weltweit zu fördern und zu schützen) informiert. In diesem Vermerk des X._______ werde einleitend festgehalten, zahlreiche Verbände hätten sich an [...] gewandt, da sich die Fluggesellschaften weigerten, für die Er- hebung und die Abwicklung der Zuschläge eine Entschädigung zu bezahlen. Doch könne dieses Thema – laut X._______ – nicht in multilateralen Foren wie dem [...] (IATA/[...] Consultative Council) erörtert werden, da die Vergütung von Dienstleistungen nur bilate- ral zwischen den betroffenen Parteien vereinbart werden könne. Deshalb sei es Fluggesellschaften verboten, gemeinsam über die Höhe des Treibstoffzuschlages zu entscheiden. [...]/ X._______ könne deshalb nur empfehlen, dass Speditionsunternehmen be- treffend Vergütungsanspruch das Luftverkehrsunternehmen kon- taktieren sollten, für das sie in den einzelnen Ländern die Dienst- leistung erbrächten. Der R._______ sei der Meinung gewesen, diese Thematik zunächst mit ausgewählten Luftverkehrsunterneh- men zu diskutieren.
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Vor dem Besprechungstermin mit dem R._______ hätten sich ei- nige "Mitglieder" des Z._______ zu einer Vorbesprechung am 14. Januar 2005 in der Pizzeria [...] verabredet gehabt (1,725 mit Ver- weis auf act. 1:12c; 1:A45,42; 1:A49:594):
o (2) Am 14. Januar 2005 sei bei [...] intern die Anweisung erfolgt, im Falle einer Besprechung mit dem R._______ kein Präjudiz zu schaffen. Zu diesem Zweck seien die Argumente aufgelistet wor- den, welche aus Sicht der Luftverkehrsunternehmen gegen eine Kommissionierung sprächen. B.________ habe am 17. Januar 2005 [...], [...], [...], [...], [...] und [...] angeschrieben ("Hallo Freunde"), dass, wie schon besprochen, die angesprochenen Luftverkehrsunternehmen ihre eigenen Stellungnahmen fabrizier- ten. Das Thema sei gemäss interner E-Mail von [...] vom 1. März 2005 auch "inoffiziell" am Meeting in [...Stadt in der EU...] bespro-
B-786/2014 Seite 98 chen worden. Allerdings sei unklar, wann dieses Treffen stattge- funden und wer daran teilgenommen habe (1,726 mit Verweis auf act. 1:A49:595/597 f.). o (3) In der Folge sei das geplante Treffen zwischen dem R._______ und ausgewählten Luftverkehrsunternehmen bis auf Weiteres ver- schoben worden (1,727 mit Verweis auf act. 1:A49:597). o (4) Am 4. April 2005 habe gemäss [...] ein Kontakt zwischen ihr und [...] stattgefunden. Dieser Kontakt habe die Antwort auf die Forderung der Agenten behandelt, eine Kommission auf Zuschlä- gen zu erheben (1,728 mit Verweis auf act. 1:C16,15; 1:C20:1674- 1678). o (5) [...] habe am 8. April 2005 eine E-Mail an [...] gesandt, die im Anhang Hinweise eines Anwaltes des BAR in [...Land in der EU...] enthalte zur Forderung des [...] Speditionsverbandes W._______ nach einer Kommission auf Treibstoffzuschlägen (1,729 mit Ver- weis auf act. 1:C20:1679-1683). (6) In einer E-Mail vom 19. Mai 2005 sei bei [...] ein aus kartell- rechtlichen Gründen streng vertraulicher Hinweis erfolgt: "Strictly CONFIDENTIAL especially for antitrust reasons. On 12 May fol- lowing carriers decided to meet at [...] [...]: [...], [...], [...], [...], [...], [...] and [...] (more than [...] % of the market). We all confirmed that we will not accept any FS/SS [fuel surcharge/security sur- charge] rémunération. [...] could not join the meeting, but is of the same opinion." Weiter habe die E-Mail festgehalten, dass die Spe- ditionsverbände verschiedener Länder ähnliche Vorstösse mit dem gleichen Ziel versucht hätten, irgendwo eine Schwachstelle auszumachen, weshalb wirklich empfohlen worden sei "that we act in a common strong way". Die E-Mail habe mit dem Hinweis geendet: "lT GOES WITHOUT SAYING THAT CARRIERS MEETINGS HAVE TO BE TREATED IN A VERY CONFIDENTIAL WAY. WE ARE NOT ALLOWED TO WRITE IN THE NAME OF A CARRIER GROUP/AS- SOCIATION AND TO STATE OFFICIALLY THAT ALL CARRIERS HAVE REPLIED WITH A 'NO'." (1,730 mit Verweis auf act. 1:A49:600). o (7) [...] habe die interne Weisung herausgegeben, die Entwicklung der Kommissionierung von Zuschlägen genau und sorgfältig zu beobachten und an allen dazu stattfindenden lokalen BAR-Treffen
B-786/2014 Seite 99 teilzunehmen. Bei [...] sei man überzeugt gewesen, dass bei der Frage zur Kommissionierung von Zuschlägen eine Politikände- rung nur denkbar sei, wenn eines der führenden europäischen Luftfrachtunternehmen ([...], [...], [...]) oder ein nationaler Fluglini- enverband eine andere Lösung finden würde (1,731 mit Verweis auf act. 1:A49:601). o (8) Am 30. Mai 2005 habe der Verband schweizerischer Spediti- ons- und Logistikunternehmen, L., ein Schreiben an ver- schiedene Luftverkehrsunternehmen gesandt und darin auf Zu- schlägen Kommissionen gefordert. Diese sollten die Speditionen für Verwaltungsausgaben entschädigen. Deshalb habe der Z. am 6. Juni 2005 alle "Mitglieder" (B.________, [...], [...], [...], [...], [...], [...], [...], [...], [...], [...], [...], [...] und [...]) für den 17. Juni 2005 zu einer informellen Besprechung dieser The- matik eingeladen. [...] sei per E-Mail der Ansicht gewesen, dass der Z._______ im Namen seiner "Mitglieder" antworten sollte, nachdem mit L._______ auch der Verband gehandelt hatte, und habe dazu einen Textvorschlag gesandt (act. 1:A49:CH607,324):
B-786/2014 Seite 100 [...] habe sich mit dem Vorschlag von [...] einverstanden erklärt. Im Übrigen seien laut letzter Nachricht aus [...Land in der EU...] alle Luftverkehrsunternehmen geschlossen gegen eine Kommis- sionierung, weshalb sie den [...] Speditionsverband W._______ entsprechend informiert hätten. Im Anschluss daran sei in einer E-Mail-Kette vom 6. Juni 2005 von den "Mitgliedern" noch mehr Zustimmung zum Vorschlag von [...] gekommen. Der Verteiler der E-Mail-Kette enthalte folgende Luftverkehrsunternehmen: B.________, [...], [...], [...], [...], [...], [...], [...], [...], [...], [...], [...], [...] und [...] (1,732 mit Verweis auf act. 1:12. f./10.c; 1:E16,5; 1:E17:2; 1:C45,Teil II,20; 1:C46:81; 1:A49:605/608; 1:A37:123 f.). o (9) Mit E-Mail vom 13. Juni 2005 habe sich der Z._______ bei den "Mitgliedern" und weiteren Luftverkehrsunternehmen ([...], [...], [...], [...], [...], [...], [...], [...], [...], [...], [...], [...] und [...]) für die ermutigenden und starken Antworten bedankt. Mit dieser E-Mail habe der Z._______ auch einen Entwurf für ein Antwortschreiben des Z._______ an L._______ gesandt. Dieser Entwurf habe aus- drücklich Bezug auf die entsprechende IATA-Resolution genom- men. [...] habe L._______ individuell geantwortet, weil [...] der An- sicht gewesen sei, dass jedes Luftverkehrsunternehmen individu- ell antworten sollte, wobei die jeweilige Antwort identisch sein könne (1,733 mit Verweis auf act. 1:A49:608):
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o (10) Am 14. Juni 2005 habe der Z._______ gegenüber L._______ im Namen seiner "Mitglieder" geantwortet, dass die Frage der Kommissionierung von Zuschlägen gemäss IATA-Resolution ein- zeln zwischen den Unternehmen verhandelt werden müsse. L._______ als Verband könne nicht multilateral als Plattform in Verbindung mit kommerziellen Geschäftstätigkeiten verwendet werden (1,734 mit Verweis auf act. 1:A37:125; 1:E16,5; 1:E17:3; 1:C45,Teil II,20; 1:C46:82).
B-786/2014 Seite 102 o (11) In einer E-Mail vom 15. Juni 2005 habe [...] den Luftverkehrs- unternehmen [...] und [...] einen Vorschlag unterbreitet, wie man auf die Forderung nach Kommissionen antworten könnte (1,735 mit Verweis auf act. 1:C20:1684). o (12) Am 4. Juli 2005 habe [...] den Z._______ um den unterschrie- benen Brief des Z._______ an L._______ in Sachen "Remunera- tion for fuel/security surcharges" gebeten. In der E-Mail-Kette zu dieser Bitte habe [...] B.________ geschrieben "Können wir uns rasch mal sehen?" (1,736 mit Verweis auf act. 1:A49:610). o (13) Am 5. Juli 2005 habe gemäss [...] am Flughafen von [...Stadt in der EU...] ein Treffen aller dort tätigen Luftfrachtunternehmen im Rahmen der "[...]" mit den folgenden Teilnehmern stattgefun- den: [...], [...], [...], [...], [...] sowie fünf weitere Vertreter von Luft- verkehrsunternehmen ohne Angabe der von ihnen vertretenen Luftverkehrsunternehmen. Zu diesem Treffen schreibe [...] in einer internen E-Mail vom 5. Juli 2005 (Betreffzeile: "commission fuel surcharge and security surcharge": "tdy we had a meeting on this subject with all a/l [...Luftverkehrsunternehmen...] operating at [...Stadt in der EU...] , and it was a general opinion that we should not pay any comm. on surcharges." Die E-Mail besage zudem, dass die Teilnehmer der Ansicht seien, die Zahlung von Provisio- nen auf Treibstoffzuschlägen sei aufgrund einer IATA-Resolution untersagt (1,737 mit Verweis auf act. 1:F3:238; 1:F4:37). o (14) [...] und [...] hätten in einem E-Mail-Kontakt vom 15. Juli 2005 die Kommissionierung von ZuschIägen erörtert. [...] habe [...] kon- taktiert wegen eines diesbezüglichen Schreibens von "[...]" an [...]. [...] habe [...] geschrieben: "Are you getting the same type of mails/communiqués from customers? We're working on our official policy statement now. This is absolutely nuts given that Fuel is top- ping out over Usd 60.00/barrel." [...] habe auf ihre unveränderte Position hingewiesen, dass sie keine Kommissionen zahlen werde und falls ein Kunde 5 % der Zuschläge als Kommissionen abzie- hen würde, dann würde [...] über ein sofortiges Ende der Zusam- menarbeit nachdenken (1,738 mit Verweis auf act. 1:A40,11; 1:A41:41).
B-786/2014 Seite 103 o (15) In einer internen E-Mail vom 14. Juli 2005 habe [...] von einem Treffen am Vortag zwischen den Luftverkehrsunternehmen [...], [...], [...], [...], [...], [...], [...], B.________, [...] und [...] berichtet, anlässlich welchem die Situation in [...Land in der EU...] hinsicht- lich der Kommission der Agenten erörtert worden sei: "Regardless the individual way every carrier will adopt to reject the invoices that we'll receive from the agents [...] everyone reconfirmed the FIRM intention not to accept any negotiation in granting this commission" (1,739 mit Verweis auf act. 1:C20:1673). o (16) An einem Treffen im Juli 2005 in [...Land in der EU...] der [...] hätten die Luftverkehrsunternehmen nach Angaben von [...] unter anderem die Beschwerden des [...] Speditionsverbandes W._______ besprochen. Diesbezüglich hätten sie vereinbart, eine Kommissionierung der Zuschläge zu verhindern. In Zusammen- hang mit einer E-Mail von [...] vom 8. Juli 2005 habe [...] auf An- frage von [...] bestätigt, dass [...] keine Kommissionen an Spediti- onen zahlen würde (1,740 mit Verweis auf act. 1:A40,15; 1:A41:FSC I 3 sowie 1,376 mit Verweis auf act. 1:A40,14). o (17) Gemäss [...] und [...] hätten im Juni 2005 und im Juli 2005 Treffen mit [...] stattgefunden. An diesen Treffen hätten sich die Luftverkehrsunternehmen das Prinzip zur Aufrechterhaltung der "contacts de confort" vergegenwärtigt. Ebenfalls hätten [...], [...] und [...] einander bestätigt, (recte: keine) Kommission auf Treib- stoffzuschlägen an die Speditionsunternehmen zu bezahlen (in 1,741 fälschlicherweise mit der gegenteiligen Aussage, die aber gemäss act. 1:E5,58 klar ist: "... lors de ces réunions [...] et [...], mais également [...], ont confirmé leur refus de payer aux tran- sitaires une commission sur la fuel surcharge"). o (18) Nach Angaben von [...] hätten sich am 26. Juli 2005 [...] und [...] getroffen und kurz die Forderung der Speditionen auf Zahlung von Provisionen auf Treibstoffzuschlägen angesprochen. Beide hätten ihre Absicht bekundet, keinerlei Provisionen auf Treibstoff- zuschlägen an Speditionen zu zahlen (1,742 mit Verweis auf act. 1:F3,105-111).
B-786/2014 Seite 104 12.1.5 Oktober 2005 Am 12. Oktober 2005 hätten sich [...] und [...] nach übereinstimmenden Angaben im Schlosshotel [...] getroffen. Sie hätten u.a. die Weigerung der Luftverkehrsunternehmen besprochen, den Speditionen Kommissionen auf die Zuschläge zu bezahlen. Beide hätten nochmals ihre Auffassung be- kräftigt, dass derartige Provisionszahlungen unterbleiben sollten (1,743 mit Verweis auf act. 1:F3:91). 12.1.6 Jahr 2006 o (1) [...] habe in einer internen E-Mail vom 10. Januar 2006 aus- geführt: "I have spoken with [...] and [...]". Dort stehe auch: "next week [...] management returns from leave and I will find out what their intention is" (1,744 mit Verweis auf act. 1:C16,15; 1:C20:1686). o (2) Nach Angaben von [...] sei ca. am 6. Februar 2006 ein telefo- nischer Kontakt zwischen ihr und [...] erfolgt. Eines der Themen sei die Frage der Kommissionierung von Zuschlägen gewesen. [...] habe [...] mitgeteilt, dass es "nicht die Strategie von [...] sei, Kommissionen auf Zuschlägen zu zahlen, unter Einbezug auf die IATA Richtlinien und die CASS (Cargo Account Settlement Sys- tems)-'revenue collection procedures'" (1,745 mit Verweis auf act. 1:B4,9). 12.1.7 Kontakte auf Stufe Hauptquartier Am 6. Juni 2005 hätten sich [...], [...] und [...] getroffen. Das Treffen habe den Namen "[...]" getragen – ein Deckname für regelmässige Zusammen- künfte der Verkaufs- beziehungsweise Marketinggeschäftsführer verschie- dener Luftverkehrsunternehmen. [...], [...] und [...] hätten die neusten Ent- wicklungen in der Industrie unter Einbezug der Raten und Zuschläge sowie ihr gemeinsames Interesse an einem Stopp des Preiszerfalls besprochen. Es habe Einigkeit bestanden, dass die Kosten zu hoch wären und man diese deshalb überwälzen sollte. Zudem sei man sich einig gewesen, die Politik bei den Zuschlägen einheitlich anzuwenden und weiterhin auf Zu- schlägen keine Kommissionen zuzulassen. Schliesslich hätten sich die drei Luftverkehrsunternehmen darüber geeinigt, dass man potenzielle Märkte für eine Zusammenarbeit feststellen sollte und zudem ein weiteres Treffen nötig wäre, um über Ideen zu diskutieren, wie der Ertragszerfall gestoppt
B-786/2014 Seite 105 werden könne. Jede Partei sollte "ihre Ratenerhöhung sowohl durch Infor- mationen in den Medien, als auch mittels Briefen an die Kunden beweisen". Dies sei allerdings so nie umgesetzt worden. Vielmehr hätten sich die Luft- verkehrsunternehmen geeinigt, dass sie öffentlich zu ihrer Ratenerhöhung stehen sollten, indem sie auf ihrem jeweiligen Heimmarkt eine Pressemit- teilung veröffentlichten (1,774 mit Verweis auf act. 1:A41:HQ17). 12.1.8 Beweisergebnis und rechtliche Würdigung durch die Vorinstanz Die Vorinstanz erachtet es angesichts dieser Abfolge von Ereignissen als erwiesen, dass die Beschwerdeführerinnen mit anderen Luftfahrtunterneh- men, vorab im Rahmen des Z., dessen Vorsitzender Angestellter der Beschwerdeführerin 2 war (1,888,890; 2 [...] ,78), zusammenwirkten, um der mehrfach erhobenen Forderung von Speditionsfirmen nach einer Kom- missionierung von Zuschlägen entgegenzutreten und diese abzulehnen. Nach Ansicht der Vorinstanz liegen bei der Kommissionierung von Zuschlä- gen Wettbewerbsabreden gemäss Art. 4 Abs. 1 KG vor, an denen auch die Beschwerdeführerinnen beteiligt gewesen seien (1,1381 f.). Die fraglichen Luftverkehrsunternehmen hätten ihr Verhalten zur Frage der Zuschlags- kommissionierung – im Sinne eines bewussten und gewollten Zusammen- wirkens – koordiniert (1,1367). In persönlichen und telefonischen Kontak- ten sowie per E-Mail hätten sie Informationen zur Frage der Kommissio- nierung von Zuschlägen gegenüber den Speditionsunternehmen ausge- tauscht. Gemäss Definition nach ECAC-Abkommen fielen unter den Begriff "Tarif" einzelne Preiselemente und Bedingungen für die Berechnung der Preise. Die Kommissionierung von Zuschlägen sei ein Tarifbestandteil (1,940 f.), weshalb der Informationsaustausch die Wettbewerbsvariable "Preis" betreffe (1,1368). Der Z. habe einen geordneten Informa- tionsaustausch ermöglicht, indem er für seine "Mitglieder" Informationen über die Kommissionierung von Zuschlägen gesammelt und verbreitet habe. Durch den Informationsaustausch seien die Unternehmen an sen- sible Informationen über ihre Wettbewerber gelangt. Im Z._______-Rah- men hätten sich die Unternehmen gegenseitig versichert, an die Spediti- onsunternehmen, welche für sie die Zuschläge erheben und einziehen, keine Kommissionen zu bezahlen. Dadurch hätten sie das Risiko im wirt- schaftlichen Handeln reduziert (1,1365 ff.). Mit den Kontakten hätten die Luftverkehrsunternehmen eine Wettbewerbsbeschränkung bezweckt und bewirkt (1,1370).
B-786/2014 Seite 106 12.1.9 Entgegnung der Beschwerdeführerinnen Die Beschwerdeführerinnen bestreiten die von der Vorinstanz dargestellten Ereignisse zur Kommissionierung von Zuschlägen nicht, soweit sie persön- lich davon betroffen sind. Vielmehr stellen sie die von der Vorinstanz bean- standeten Kontakte in ihrer Bedeutung und Tragweite sachverhaltlich in ei- nen anderen Kontext und vermögen darin keine Wettbewerbsabrede im Sinne von Art. 4 Abs. 1 KG zu erblicken (2 [...] ,1,97-104,302 ff.). Insbeson- dere betonen sie, dass sich in der angefochtenen Verfügung keine Beweise dafür fänden, dass sie an einer Preisabsprache betreffend die Kommissio- nen von Zuschlägen beteiligt gewesen seien (2 [...] ,303). Nach Ansicht der Beschwerdeführerinnen widerspiegeln die vorinstanzli- chen Darlegungen nicht die tatsächlichen Verhältnisse. Vielmehr nehme die Vorinstanz eine Überbewertung einzelner Vorfälle vor, ohne diese in den richtigen Zusammenhang zu stellen. Die Frage der Kommissionierung weise keinen Zusammenhang mit den übrigen Zuschlagsarten auf und ge- mäss der Sachverhaltsdarstellung hätten diesbezüglich auch unterschied- liche Personen Kontakt unterhalten, als dies bei den übrigen Zuschlägen der Fall gewesen sei (2 [...] ,104). Zudem überschätze die Vorinstanz die Rolle der Beschwerdeführerin 2 innerhalb des Z._______ aufgrund der Funktion von Herrn M., der seit dem 21. Januar 2004 als Vorsit- zender geamtet habe. Dieser habe ausschliesslich als Vorsitzender des Z. und nicht für die Beschwerdeführerin 2 gehandelt; vielmehr sei er den aus seiner Sicht bestehenden Verpflichtungen gegenüber den "Mit- gliedern" des Z._______ nachgekommen (2 [...] ,72). Während der Inhalt der in der angefochtenen Verfügung zitierten umstritte- nen Dokumente, die Thematik darauf anlegen würden, ob die Fluggesell- schaft mit der Bezahlung einer Kommission einverstanden seien, habe die eigentliche Frage darin bestanden, ob die Fluggesellschaften die Rechts- auffassung der Spediteure und ihre Auslegung der standardisierten Ver- tragsklauseln akzeptieren würden, welche sie zur Zahlung einer Kommis- sion verpflichten würden (2 [...] ,103). Denn bei der angeblichen Kollusion hinsichtlich der Kalkulation von Kom- missionen für die Spediteure sei es in Wahrheit um die Auseinanderset- zung mit den Spediteuren hinsichtlich der angemessenen Auslegung einer standardisierten Vertragsklausel gegangen (2 [...] ,97). Moderne Spediteure seien unabhängige Gesellschaften, die mit Frachtführern direkt Verträge über "Tür-zu-Tür"-Transport-Dienstleistungen abschliessen würden und
B-786/2014 Seite 107 zusätzlich mit den Fluggesellschaften eine separate Vereinbarung über je- nen Teil des Tür-zu-Tür Services abschliessen würden, der als Luftfracht erbracht und Frachtführern verkauft werde. In der Anfangsphase hätten die Spediteure wie "Agenten" gehandelt. Heute hingegen seien die Spediteure "Kunden" und nicht "Agenten" der Fluggesellschaften. Zur Frage, welche Elemente des Endpreises Grundlage für die Bezahlung einer Kommission bilden sollten, bestehe eine anhaltende Auseinandersetzung zwischen Fluggesellschaften und Spediteuren. Gemäss Fluggesellschaften seien die externen Kosten, wie Flughafengebühren und Abgaben, vom kommissi- onsfähigen Betrag abzuziehen. Demgegenüber möchten Spediteure eine Kommission auf dem Gesamtbetrag erhalten (2 [...] ,98). Diese Auseinandersetzung sei der Hintergrund für diese "Kategorie von Kontakten" des angeblich identifizierten "Kartells". Diese Kontakte beträfen die Koordination zwischen Konkurrenten in Bezug auf die Auslegung der standardisierten Vertragsbestimmungen, welche die Beziehungen mit den wichtigsten Kunden regelten. Namentlich bildeten die IATA Resolutionen, die das IATA Cargo Agency Programm begründet hätten, Bestandteil der kommerziellen Beziehungen zwischen Spediteuren und Fluggesellschaf- ten. Die IATA Resolution 801 begründe die Struktur des Standardvertrages zwischen Fluggesellschaften und Spediteuren. Gemäss Standardvertrag beinhalte die Rechnung der Fluggesellschaft an den Spediteur den zwi- schen beiden vereinbarten Tarif, zuzüglich anwendbarer Gebühren (die Flughafengebühren und Abgaben sowie Zuschläge beinhalteten), abzüg- lich einer prozentualen "Kommission". Die Kommission sei eine Zahlung der Fluggesellschaft an den Spediteur für allfällige Tätigkeiten, bei welchen der Spediteur weiterhin als Agent für die Fluggesellschaft handle (2 [...] ,99). Gemäss dem Cargo Agency Agreement sei der Prozentsatz der Kommis- sion Verhandlungssache zwischen Fluggesellschaft und Spediteur. Dem- gegenüber sei die Methodik zur Berechnung des Kommissionsbetrags (der vom Prozentsatz zu unterscheiden sei) in den IATA Cargo Agency Rules geregelt, so wie dies in der IATA Resolution 801 festgelegt sei. Gemäss Art. 3.2.1 dieser Regelung (in der im Jahr 2005 anwendbaren Version), werde festgehalten: "the commission shall be calculated only on the carri- ers charges for air transportation (including valuation charges) and shall not be calculated on other charges such as insurance, and taxes". Die Aus- einandersetzung zwischen der Gruppe der Fluggesellschaften und der Gruppe der Spediteure habe die Bedeutung des Begriffs "andere Gebüh- ren" ("other charges") in Art. 3.2.1 betroffen. Die Fluggesellschaften hätten bestritten, dass Zuschläge als "andere Gebühren" ("other charges") zu
B-786/2014 Seite 108 qualifizieren seien, weil sie quantifizierbare Kosten abdecken würden, ver- gleichbar zu Versicherungskosten und Abgaben. Die Spediteure seien demgegenüber der Auffassung, dass die Treibstoffkosten als Herstellungs- kosten Teil des Produktpreises seien und deshalb bei der Berechnung der Kommission miteinbezogen werden müssten. Die Vorinstanz stelle diese Sicht zu Unrecht in Abrede (1,894), habe die Beschwerdeführerin 2 doch keine entsprechenden Zusagen gemacht, insbesondere nicht im Rahmen einer behaupteten weltweiten Abrede (2 [...] ,100). Die in der angefochtenen Verfügung (1,717-745) beschriebenen Ereig- nisse müssten richtig betrachtet im Lichte dieser rechtlichen Auseinander- setzung geprüft werden. Die ursprüngliche Initiative innerhalb des Interna- tionalen Verbands der Spediteure ("International Forwarding Association") und die darauffolgenden Briefe oder Anfragen von einzelnen Spediteuren oder Gruppen von Spediteuren zielten darauf ab, die Fluggesellschaften unter Druck zu setzen, die Auslegung der Spediteure der Resolution 801, Art. 3.2.1 zu akzeptieren. In [...Land in der EU...] sei diese Problematik beispielsweise Gegenstand eines gerichtlichen Verfahrens mit den Forwar- ders Trade Association gewesen (1,720,723), während Fluggesellschaften in [...Drittstaat...] die IATA um Rat ersucht hätten (1,721; 2 [...] ,101). In diesem Sinne würden die beschriebenen Vorfälle in der Schweiz die Kor- respondenz zwischen R._______ ([...]) und dem Z._______ betreffen. Diese Kontakte hätten sich darauf bezogen, ob die Meinung der Flugge- sellschaften in Bezug auf die Resolution 801 vertretbar sei. Eine E-Mail von P._______ ([...]) an M._______ (Vorsitzender des Z._______) deute an, dass der Brief der schweizerischen Spediteure "Lösungen und nicht Tarife" ("resolutions and not rates") betroffen habe (act. 1:A49:CH 605; 1,732; 2 [...] ,102). Gehe es hier in Wahrheit um einen Streit zur Vertragsauslegung, könne das Verhalten der Beschwerdeführerin 2 nicht unter die Vermutung von Art. 5 Abs. 3 KG subsumiert werden. Unter dem Vorbehalt der Rechtferti- gung aus Gründen der wirtschaftlichen Effizienz, sei der entsprechende Austausch von Informationen allein als Verhalten gemäss Art. 5 Abs. 1 KG zu qualifizieren, sofern dadurch der Wettbewerb erheblich beschränkt würde. Auch sei daran erinnert, dass alle in der angefochtenen Verfügung vorgebrachten Verhaltensweisen unter diesem Titel ausschliesslich lokal und unabhängig von Aktivitäten in anderen Ländern ergangen seien; eine Koordination auf Stufe Hauptquartiere habe nicht stattgefunden (2 [...] ,304).
B-786/2014 Seite 109 12.2 Würdigung des Bundesverwaltungsgerichts (Wettbewerbsabrede) Vorab ist entgegen der Meinung der Beschwerdeführerinnen (2 [...] ,100,304) die Frage nicht weiter zu erörtern, ob auch hinsichtlich der strittigen Nicht- kommissionierung von Zuschlägen eine weltweit geltende und alle Preis- bestandteile umfassende Gesamtabrede vorlag (vgl. E. 8.4 f.). Dass, wie die Beschwerdeführerinnen meinen, vorab strittig gewesen sei, ob die "standardisierte Vertragsklausel" die Luftfrachtunternehmen zur Zahlung einer Kommission an die Spediteure verpflichte (2 [...] ,103), trifft zwar zu. Doch vermag dieser Umstand den kartellrechtlichen Vorwurf der Vorinstanz nicht zu schmälern, wonach der Streit um die Vertragsausle- gung von einer wettbewerbsbeeinflussenden Fühlungnahme der Luftfahrt- unternehmen begleitet war, welche bezweckte, eine gemeinsame Haltung zur strittigen Kommissionierungsfrage zu finden. In der Folge verweigerten die Betroffenen eine Kommissionierung. Bei einer solchen Verweigerung steht nicht eine angeblich unter Luftfahrtunternehmen koordinierte "posi- tive" Preisfestsetzung gegenüber Abnehmern eigener Dienstleistungen, sondern – "negativ" – die Verweigerung einer "Entlohnung" von Spediteu- ren zur Diskussion (konkret: vorab bei Treibstoffzuschlägen, welche von der "verladenden Wirtschaft" (1,191) entrichtet werden und an die Luftfahrt- unternehmen weiterzuleiten sind, verrechnungsweise eine Kommission einzubehalten [vgl. diesbezüglich z.B. act. 1:A49,285]). Der vom kartellrechtlichen Vereinbarungsbegriff erfasste, gemeinsam "ver- abredete Plan" kann sich nicht nur auf eine Einschränkung des jeweiligen Geschäftsverhaltens durch Festsetzung eines gegenseitigen Vorgehens im Markt, sondern auch auf ein Absehen davon beziehen (vgl. PASCHKE, MüK-EuWettbR, a.a.O., Art. 101 Rz. 93 m.H.). Dies wird zu Recht nicht bestritten. Wie die Vorinstanz im Ergebnis zu Recht erkannt hat (vgl. 1,1381), wäre daher vom kartellrechtlichen Abredebegriff nach Art. 4 KG auch eine Ver- einbarung zwischen Luftfahrtunternehmen erfasst, in ihren jeweiligen indi- viduellen Vertragsverhältnissen mit Spediteuren, letzteren einen bestimm- ten Preis nicht zu bezahlen. Dies entspricht auch der Rechtsauffassung der EU-Kommission (vgl. den Kommissionsbeschluss AT.39258 vom 17. März 2017, Rz. 846, 856 sowie den vom EuG aufgehobenen Beschluss AT.39258 vom 9. November 2010, Rz. 839, 853, beide zitiert in E. 8.4.2, vgl. auch die Zusammenfassung des Kommissionsbeschlusses vom 9. No-
B-786/2014 Seite 110 vember 2010 in der Sache C.39258 – Luftfracht, ABl. C-371/11 vom 18.Ok- tober 2014, Ziff. 11, vgl. hierzu auch die Zusammenfassung des Beschlus- ses der Kommission vom 17. März 2017 in der Sache AT.39258 – Luft- fracht, ABl. C-188/14 vom 14. Juni 2017, Ziff. 12). Wie bei den Treibstoffzuschlägen ist auch hier auf einzelne von der Vor- instanz erwähnte Kontakte nicht weiter einzugehen, weil sie entweder nicht in den sanktionsrelevanten Zeitraum (d. h. die Sachverhaltsdarstellung in 1,719-721) oder nicht in den Zuständigkeitsbereich der Vorinstanz (d. h. die Sachverhaltsdarstellung in 1,721-723,726-729,731,738,740,742) fal- len. Dies betrifft insbesondere den in der angefochtenen Verfügung breit erwähnten, die – [...] Vertragsrecht unterstehenden – Forderungen des [...] Speditionsverbandes W._______ (namens ihrer Mitglieder) und die Zu- sammenarbeit von [...] mit dem [...] Branchenverband [...]BAR (und des- sen vertragsrechtliche Begutachtung) Sachverhaltskomplex (1,720,723,729,732) der aufgrund seines reinen EU-Bezugs ausserhalb des hier zu diskutierenden relevanten Marktes liegt. Angesichts der Akten kann auch nicht als erstellt gelten, dass die Be- schwerdeführerinnen an einem von der Vorinstanz gestützt auf die Selbst- anzeige von [...] (act. 1:F3,237) ohne weitere Details grob erwähnten In- formationsaustausch in [...Stadt in der EU...] teilnahmen. Demgemäss hät- ten während einer IATA-Konferenz vom 11./12. März 2005 in [...Stadt in der EU...] "Vertreter mehrerer Luftfrachtunternehmen" in einer Hotelein- gangshalle von einem [...]-Vertreter erfahren, dass [...] den Speditionen keine Provision auf Treibstoffzuschlägen bezahle und dies auch von allen erwarte. Nicht weiter einzugehen ist auch auf das von der Vorinstanz erwähnte in- terne E-Mail von [...] vom 1. März 2005 (act. 1:A49:595/597 f.), wonach an einem Meeting in [...Stadt in der EU...] "inoffiziell" besprochen worden sei, das gegenüber dem Z._______ Anfang 2005 zur Kommissionierungsfrage geäusserte Anliegen des R._______ zunächst mit ausgewählten Luftver- kehrsunternehmen zu diskutieren. Diesbezüglich räumt die Vorinstanz selbst ein, dass sie nicht festzustellen vermochte, wann dieses Treffen stattfand und wer überhaupt daran teilnahm. Aus den Akten geht jedoch hervor, dass L._______ [...] am 30. Mai 2005 verschiedene Luftverkehrsunternehmen anschrieb, um Zuschläge für Kommissionen zu fordern, und dass der Z._______ am 6. Juni 2005 alle Gesellschafter (B.________, [...], [...], [...], [...], [...], [...], [...], [...], [...],
B-786/2014 Seite 111 [...], [...], [...] und [...]) für den 17. Juni 2005 zu einer informellen Bespre- chung zu dieser Thematik einlud und daraufhin eine E-Mail-Kette vom 6. Juni 2005 folgte, in welcher auch die Beschwerdeführerinnen einge- schlossen waren (vgl. act. 1:E16,5; 1:E17:2; 1:C45,Teil II,20; 1:C46:81; 1:A49:605/608; 1:A37:123 f.). Im Zentrum der Betrachtung steht somit auch bei der "Kommissionierungs- frage" der hierzulande erfolgte Informationsaustausch zwischen diversen Luftfahrtunternehmen vorab im Rahmen des Z.: Der in der Erwä- gung 12.1.4 geschilderte und von den Beschwerdeführerinnen auch nicht in Abrede gestellte Ablauf der Ereignisse belegt den erfolgten Informations- austausch zur strittigen Frage der Kommissionierung von Zuschlägen und der Verweigerung einer solchen hinreichend. Auch hier wird eine – nach aussen hin klar kommunizierte – Distanzierung vom Meinungsaustausch von den Beschwerdeführerinnen nicht geltend gemacht und ist (insbeson- dere im Zusammenhang mit der vom Z. am 6. Juni 2005 auch an die Beschwerdeführerin 2 versandten E-Mail (vgl. E. 12.1.4) aus den Akten nicht ersichtlich. Wie bei Treibstoffzuschlägen und aus denselben Gründen ist somit auch in Bezug auf die Verweigerung der Kommissionierung auf eine Abrede im Sinne von Art. 4 Abs. 1 KG primär in Gestalt einer Vereinbarung zu schlies- sen. Die von den Beschwerdeführerinnen in Bezug auf die Rolle von M._______ (als Vorsitzender des Z._______) geltend gemachten Einwände vermögen auch hier daran nichts zu ändern. 13. Unzulässigkeit der Wettbewerbsabreden (Art. 5 KG) 13.1 Standpunkt der Verfahrensbeteiligten 13.1.1 Nach Ansicht der Vorinstanz stellt der erfolgte Informationsaus- tausch unter den Beteiligen Luftfrachtunternehmen eine Preisabrede im Sinne von Art. 5 Abs. 3 Bst. a KG dar, d. h. über "Elemente", die den "Preis für Luftfrachtleistungen" betreffen (1,1400), da gemäss BGE 129 II 18 (E. 6.5.5) eine Preisabrede auch bei einer Fixierung von bloss einzelnen Komponenten oder Elementen der Preisbildung vorliegen könne (1,1389- 1400). Die in Frage stehende Wettbewerbsabrede habe unter den am Ver- fahren beteiligten Parteien im Zeitraum 2000 bis Februar 2006 auf den re- levanten Flugstreckenmärkten den Preiswettbewerb nach Art. 5 Abs. 3 KG beseitigt (vgl. 1,1637).
B-786/2014 Seite 112 13.1.2 Nach Ansicht der Beschwerdeführerinnen ist die Vermutung von Art. 5 Abs. 3 KG in beiden Fällen nicht gegeben, weil die Existenz von direkten oder indirekten Absprachen zu spezifischen Preisfestsetzungen nicht nachgewiesen worden seien (2 [...] ,276). Die Informationen über Betrag, Zeitpunkt und Methode der Einführung von Treibstoffzuschlägen seien nicht von hochsensibler Natur gewesen, da viele Fluggesellschaften sofort jede durchgeführte Änderung der Zu- schläge durch Pressemitteilungen veröffentlicht oder ihre Kunden auf an- deren Wegen über Neuerungen informiert hätten, so dass Anpassungen der Zuschläge rasch nach deren Einführung öffentlich geworden seien. Dies habe allen konkurrierenden Fluggesellschaften ermöglicht, die Infor- mationen kurzfristig selber zu beschaffen. In der Folge seien – auch ohne Informationsaustausch – alle konkurrierenden Fluggesellschaften jederzeit kurzfristig in der Lage gewesen, einseitig ihr Geschäftsverhalten anzupas- sen. Da einige Fluggesellschaften unabhängig von den Absichten der an- deren Fluggesellschaften dem Home-Carrier gefolgt seien, führe das Ti- ming der Veröffentlichung der Ankündigungen von [...] dazu, dass der In- formationsaustausch innerhalb des Z._______ keine kartellrechtlich kriti- schen Marktwirkungen habe entfalten können. Auch ohne Informationsaus- tausch über Treibstoffzuschläge hätten die Fluggesellschaften innerhalb von höchstens einer Woche ihr Geschäftsverhalten anpassen können (2 [...] , 69, 277,289,290,327; 2 [...] :10). Aber selbst wenn der erfolgte Informationsaustausch zu diesen Zuschlä- gen einen gewissen Einfluss auf die Preise der Luftfracht im relevanten Markt gehabt hätte, würde dies nicht genügen, um auf eine Preisabsprache zu schliessen: Erstens hätte ein Einfluss aufgrund von zulässigem Paral- lelverhalten bestehen können und zweitens hätten möglicherweise andere, nicht unter Art. 5 Abs. 3 KG fallende Wettbewerbsbeschränkungen einen gewissen Einfluss haben können (2 [...] ,279). Die Fluggesellschaften hätten keine Treibstoffzuschläge festgesetzt, wie Art. 5 Abs. 3 KG voraussetze. Daher könne der fragliche Informationsaus- tausch, unter Vorbehalt einer Rechtfertigung nach Art. 5 Abs. 2 KG, allen- falls nur den Tatbestand einer Abrede nach Art. 5 Abs. 1 KG erfüllen, wenn die Wettbewerbsbeschränkung tatsächlich eine erhebliche Auswirkung auf den Wettbewerb gehabt haben sollte (2 [...] ,281,293).
B-786/2014 Seite 113 13.2 Vorliegen von Preisabreden i.S.v. Art. 5 Abs. 3 KG Art. 49a Abs. 1 KG schreibt unter anderem die Sanktionierung von Unter- nehmen vor, welche an unzulässigen Abreden nach Art. 5 Abs. 3 KG betei- ligt sind. Die für die Belastung mit einer Kartellsanktion vorausgesetzte Un- zulässigkeit der Abreden ergibt sich aus Art. 5 Abs. 1 KG (vgl. BGE 143 II 297 E. 9.4.2). Nach Art. 5 Abs. 1 KG sind Abreden, die den Wettbewerb auf einem Markt für bestimmte Waren oder Leistungen erheblich beeinträchtigen und sich nicht durch Gründe der wirtschaftlichen Effizienz rechtfertigen lassen, so- wie Abreden, die zur Beseitigung wirksamen Wettbewerbs führen, unzu- lässig. Unzulässig sind demnach einerseits Abreden, die den Wettbewerb auf einem Markt für bestimmte Waren oder Leistungen erheblich beein- trächtigen und sich nicht durch Gründe der wirtschaftlichen Effizienz nach Art. 5 Abs. 2 KG rechtfertigen lassen (vgl. E. 13.3). Andererseits sind nach Art. 5 Abs. 1 KG auch Abreden unzulässig, die zur Beseitigung wirksamen Wettbewerbs führen. Eine Rechtfertigung aus Gründen der wirtschaftlichen Effizienz ist in diesem Fall ausgeschlossen (PATRICK L. KRAUSKOPF/OLI- VIER SCHALLER, BSK KG, a.a.O., Art. 5 Rz. 362 ff.). Die Beseitigung des wirksamen Wettbewerbs kann direkt nachgewiesen werden oder sich auch über die gesetzlichen Vermutungstatbestände von Art. 5 Abs. 3 und 4 KG ergeben (vgl. BGE 147 II 72 E. 6.1; 143 II 297 E. 4.1; KRAUSKOPF/SCHAL- LER, BSK KG, a.a.O., Art. 5 Rz. 279). Laut Art. 5 Abs. 3 Bst. a KG wird die Beseitigung wirksamen Wettbewerbs bei Abreden über die direkte oder indirekte Festsetzung von Preisen (Art. 5 Abs. 3 KG) vermutet, sofern sie zwischen Unternehmen getroffen wer- den, die tatsächlich oder der Möglichkeit nach miteinander im Wettbewerb stehen. Gemäss BGE 143 II 297 (E. 5.1.6) handelt es sich beim Kriterium der Er- heblichkeit nach dem historischen, systematischen wie auch dem teleolo- gischen Auslegungselement um eine Bagatellklausel und schon ein gerin- ges Mass ist ausreichend, um als erheblich qualifiziert zu werden. Nach höchstrichterlicher Rechtsprechung erfüllen die besonders schädlichen Abreden nach Art. 5 Abs. 3 und 4 KG das Kriterium der Erheblichkeit nach Art. 5 Abs. 1 KG grundsätzlich (vgl. BGE 143 II 297 E. 5.6; vgl. auch E. 5.2.5, wonach die in Art. 5 Abs. 3 und 4 aufgeführten Abreden die Er- heblichkeitsschwelle "in der Regel" erreichen; BGE 147 II 72 E. 6.5).
B-786/2014 Seite 114 Dabei stellt Art. 4 Abs. 1 KG als eine für den ganzen Erlass verbindliche Legaldefinition auch für Art. 5 Abs. 1 KG klar, dass auch der potenzielle Wettbewerb geschützt werden soll. Entsprechend genügt es, wenn Wett- bewerbsabreden nach Art. 4 Abs. 1 KG vorliegen, dass die Abreden den Wettbewerb potenziell beeinträchtigen können (vgl. BGE 143 II 297 E. 5.4.2, 5.6). Laut höchstrichterlicher Rechtsprechung wird mit Vereinba- rungen und nicht erst mit der Praktizierung der Abrede-Typen nach Art. 5 Abs. 3 und 4 KG ein Klima der Wettbewerbsfeindlichkeit geschaffen, "das volkswirtschaftlich oder sozial schädlich für das Funktionieren des norma- len Wettbewerbs ist" (vgl. BGE 143 II 297 E. 5.4.2). Bei horizontalen und vertikalen Abreden nach Art. 5 Abs. 3 und 4 KG han- delt es sich somit in der Regel allein aufgrund ihres Gegenstandes um er- hebliche Wettbewerbsbeschränkungen im Sinne von Art. 5 Abs. 1 KG. Ein Nachweis tatsächlicher Auswirkungen oder der Umsetzung einer Abrede nach Art. 5 Abs. 3 und 4 KG ist für diese Folgerung nicht erforderlich (ZIR- LICK/BANGERTER, DIKE-KG, a.a.O., Art. 5 Rz. 147 ff., insb. Art. 5 Rz. 152, wonach der Grad der Umsetzungshandlungen wie auch die schädlichen Auswirkungen einer Abrede im Rahmen der Bemessung der konkreten Sanktion nach Art. 49a KG zu berücksichtigen sind). Im Übrigen erfüllen solche Abreden das Erheblichkeitskriterium nach Art. 5 Abs. 1 KG gemäss Bundesgericht ohne Bezug auf einen Markt (vgl. BGE 143 II 297 E. 5.5). Eine Einzelfallbeurteilung erfolgt gegebenenfalls im Rahmen der Effizienz- prüfung nach Art. 5 Abs. 2 KG, wo beurteilt werden kann, ob die Abrede gesamtwirtschaftlich positive Wirkungen hat oder doch hauptsächlich der Erzielung einer Kartellrente dient (vgl. BGE 143 II 297 E. 5.3.2,5.4.2,5.5, 7.1 m.H.; ZIRLICK/BANGERTER, DIKE-KG, a.a.O., Art. 5 Rz. 140-152). Auch wenn jeweilen bezüglich der Treibstoffzuschläge (als Preiselement) nicht konkrete Preisniveaus – vertraglich – "vereinbart" wurden, vermin- derte der systematische Austausch und die Weiterverbreitung der diesbe- züglichen Preisdaten unter den Gesellschaftern die strategische Unge- wissheit ebenso wie der Austausch über die zu verweigernde Kommissio- nierung; beides erhöhte die Wahrscheinlichkeit eines wirksamen Kollusi- onsergebnisses stark (vgl. 1,1332 sowie Urteil des EuG vom 30. März 2022 T-324/17 [...] Rz. 363). Dass es sich dabei um wettbewerbssensible Infor- mationen handelte, mussten den Gesellschaftern klar sein (vgl. REINERT, BSK KG, a.a.O., Art. 4 Abs. 1 Rz. 138, 651); dies wird nicht zuletzt aufgrund des von der Vorinstanz erwähnten E-Mails vom 9. Oktober 2003 des Z._______ ersichtlich, wonach [...] darauf hingewiesen habe, dass es in
B-786/2014 Seite 115 der Branche schon lange keine "heile" Welt mehr gebe, ein Tarif-Wettbe- werb oder "Krieg" der Airlines herrsche und der Z._______ nicht dafür da sei, "um Raten zu besprechen" (1,660 mit Verweis auf act. 1:A51:CH731). Die den Beschwerdeführerinnen rechtsgenüglich nachgewiesenen Abre- den im Sinne von Art. 4 Abs. 1 KG zu den Treibstoffzuschlägen und der Verweigerung von Kommissionen stellen daher beide besonders schädli- che horizontale Abreden nach Art. 5 Abs. 3 KG dar (a.M. REINERT, BSK KG, a.a.O., Art. 4 Abs. 1 Rz. 180 ff.). Entgegen der Ansicht der Beschwerdeführerinnen (2 [...] ,305 ff.) liegt in bei- den Fällen das Kriterium der Erheblichkeit nach Art. 5 Abs. 1 KG im Sinne der erwähnten höchstrichterlichen Ausführungen allein aufgrund des preis- bezogenen Gegenstandes vor, ohne Bezug auf einen Markt und auch ohne, dass eine quantitative Analyse der tatsächlichen Auswirkungen der Abrede vorgenommen werden müsste. Ihre Schädlichkeit bewahren sol- che horizontalen Abreden nach Art. 5 Abs. 3 KG auch im Fall einer Widerlegung der Vermutung der Beseitigung wirksamen Wettbewerbs (vgl. BGE 147 II 72 E. 8.3.1; 143 II 297 E. 9.4.4). Die fragliche Abrede ist zwei- felsohne auch hinreichend geeignet, um die Erheblichkeit zur potenziellen Beeinträchtigung des Wettbewerbs zu bejahen. Insofern braucht in diesem Zusammenhang auf die einlässlichen Rügen der Beschwerdeführerinnen zur Widerlegung der Vermutung der Beseiti- gung des wirksamen Wettbewerbs (vgl. 2 [...] ,305-331) nicht weiter einge- gangen zu werden. Es besteht auch kein Grund zur Annahme, dass die den Beschwerdefüh- rerinnen zur Last gelegte Abrede die Erheblichkeitsschwelle von Art. 5 Abs. 1 KG ausnahmsweise nicht erreichen würde, wie fälschlicherweise geltend gemacht wird. Von einem Bagatellfall kann nicht gesprochen werden. Die für die Bejahung der Erheblichkeit hinreichende Eignung der fraglichen Abrede zur potenziellen Beeinträchtigung des Wettbewerbs ist hier eben- falls zweifelsohne gegeben. Ein Bagatellfall liegt nicht vor. Soweit, wie in Erwägung 11.4 erwähnt, allenfalls von einer abgestimmten Verhaltensweise auszugehen wäre, ist auch nichts ersichtlich, das die Ver- mutung widerlegen würde, dass die effektive Abstimmung gestützt auf den Informationsaustausch, also dadurch kausal verursacht, erfolgt wäre. Die Beschwerdeführerinnen haben somit in beiden Fällen mitzuverantwor- ten, dass der Preiswettbewerb unter Beförderern verfälscht wurde.
B-786/2014 Seite 116 13.3 Prüfung von Effizienz- oder Rechtfertigungsgründen 13.3.1 Nach Art. 5 Abs. 1 KG sind Abreden, die den Wettbewerb auf einem Markt für bestimmte Waren oder Leistungen erheblich beeinträchtigen, nur dann unzulässig, wenn sie sich nicht durch Gründe der wirtschaftlichen Ef- fizienz rechtfertigen lassen. Gerechtfertigt sind solche Abreden, wenn sie (1) notwendig sind, (2) um die Herstellungs- oder Vertriebskosten zu sen- ken, Produkte oder Produktionsverfahren zu verbessern, die Forschung oder die Verbreitung von technischem oder beruflichem Wissen zu fördern oder um Ressourcen rationeller zu nutzen und (3) den beteiligten Unter- nehmen in keinem Fall Möglichkeiten eröffnen, wirksamen Wettbewerb zu beseitigen (Art. 5 Abs. 2 Bst. a und b KG). Grundsätzlich ist eine Abrede dann gerechtfertigt, wenn das Resultat effizienter ist als ohne die Abrede und wirksamer Wettbewerb nicht beseitigt wird. Ziel der Effizienzprüfung bildet, die "positiven" Abreden von solchen zu unterscheiden, die haupt- sächlich der Erzielung einer Kartellrente dienen. Damit eine Abrede ge- stützt auf Art. 5 Abs. 2 KG gerechtfertigt ist, müssen die drei genannten Voraussetzungen kumulativ erfüllt sein. Der Effizienzbegriff des schweize- rischen Kartellgesetzes ist volkswirtschaftlich zu verstehen, und insofern muss die Effizienzsteigerung wirtschaftlicher Natur sein. Notwendig ist eine Abrede, wenn sie verhältnismässig, d.h. geeignet, erforderlich und zumut- bar (verhältnismässig i.e.S.: d.h. keine übermässige Einschränkung des Wettbewerbs zum angestrebten Ziel) ist. Zur Rechtfertigung genügt, wenn lediglich einer der Effizienzgründe gegeben ist (BGE 147 II 72 E. 7.2 m.H.; KRAUSKOPF/SCHALLER, BSK KG, a.a.O., Art. 5 Rz. 301,305; ZIRLICK/ BANGERTER, DIKE-KG, a.a.O., Art. 5 Rz. 244 ff.). 13.3.2 Die Wettbewerbsbehörde ist ungeachtet des Untersuchungsgrund- satzes nicht verpflichtet, von Amtes wegen nach Gründen zur Rechtferti- gung eines wettbewerbswidrigen Verhaltens gemäss Art. 5 Abs. 2 KG zu forschen. Aufgrund der nach Art. 13 VwVG bestehenden Mitwirkungspflich- ten, die sich insbesondere auf Tatsachen, die eine Partei besser kennt als die Behörde und die diese ohne Mitwirkung der Betroffenen gar nicht oder nicht mit vernünftigem Aufwand erheben kann (BGE 143 II 425 E. 5.1 m.H.), obliegt es den Beschwerdeführerinnen, die Aspekte darzulegen und nachvollziehbar zu begründen, welche zur Rechtfertigung herangezogen werden sollten (vgl. BVGer B-7633/2009 Rz. 570). 13.3.3 Die Beschwerdeführerinnen machten bereits vor der Vorinstanz gel- tend, ihr Verhalten erfülle die Voraussetzungen für eine Rechtfertigung nach Art. 5 Abs. 2 KG. Angesichts der mit [...] und [...] gebildeten
B-786/2014 Seite 117 Y.-Allianz sei die Kooperation zur Preissetzung für Luftfracht- dienstleistungen (inkl. Zuschlägen) rechtmässig gewesen. Wettbewerbs- fördernde Effekte der Allianz hätten allfällig wettbewerbsschwächende Fol- gen klar überwogen (act. 1:783,220 ff., 1:920,Z95 ff.,Z184 f.). 13.3.4 Die Vorinstanz verwarf diese Argumentation und erachtete die Y.-Allianz zwischen den Beschwerdeführerinnen, [...], [...] und [...] als gescheitert. Die Vorinstanz führt dazu aus, die Zusammenarbeit mit den Y.-Partnern sei unnötig geworden, als die Streckennetze der Luft- verkehrsunternehmen genügend dicht geworden seien. Zudem hätten die Unternehmen erklärt, die Frachtallianz habe nie so gut funktioniert wie Al- lianzen beim Personentransport (und zwar mangels Reservationssyste- men und Kundenbindungsprogrammen). Auch habe [...] die Allianz als "only a loose alliance which facilitates interlining among its members, so they can expand their respective networks. The parties do not sell their products jointly nor do they coordinate on prices, schedules or capacity" bezeichnet. Dies stünde im Widerspruch zur behaupteten Effizienz-Recht- fertigung (1,1628-1629). 13.3.5 Vor Bundesverwaltungsgericht rügen die Beschwerdeführerinnen, die Kurzausführungen der Vorinstanz stellten keine rechtsgenügliche Effi- zienzprüfung dar, wie sie hätte durchgeführt werden sollen; bereits deshalb sei die angefochtene Verfügung aufzuheben (2 [...] ,335): Nach Ansicht der Beschwerdeführerinnen können Fluggesellschaften Effi- zienzen realisieren, wie eine bessere Nutzung der Kapazität, wenn sie sich zusammen als Teil einer Airline Allianz integrierten. So habe die Europäi- sche Kommission die Notwendigkeit auch von Preiskoordinationen bestä- tigt, damit die erwähnten Effizienzen erreicht werden können (2 [...] ,332 mit Verweis auf Rs. COMP/37.730 – [...], ABI 202 L 245/25, Rz 90 ff.). Von [...]bis [...] 2006 hätten die Beschwerdeführerin 2, [...], [...] (sowie von [...]an auch [...]) umfassende Bemühungen unternommen, um deren Luft- frachtaktivitäten weitest möglich in die "full cooperation/full integration" Luftfrachtallianz mit Namen Y. zu integrieren. Die Y._______ Alli- anz sei ein legitimes, wettbewerbsförderndes Gemeinschaftsunterneh- men. Die Kooperation bezüglich Preissetzung für Luftfrachtdienstleistun- gen, inklusive Zuschläge, sei rechtmässig im Rahmen der auf volle Koope- ration ausgerichteten Y.-Allianz (2 [...] ,333). Eine auf volle Koopera- tion ausgerichtete Allianz sei ein quasi-Zusammenschluss, dessen Zuläs- sigkeit unter "rule-of-reason"-Standards analysiert werde. Die Y. Allianz habe die Bedingungen für eine auf volle Kooperation ausgerichtete
B-786/2014 Seite 118 Allianz erfüllt und die wettbewerbsfördernden Effekte hätten allfällig wett- bewerbsschwächende Folgen überwogen. Die Y._______ Allianz habe im [...]eine Bestätigung der EU-Kommission erhalten, wonach die europäi- schen Leitentscheide betreffend auf volle Kooperation ausgerichtete Air- line-Allianzen auf Y._______ anwendbar seien, inklusive bezüglich der Zu- lässigkeit der Entwicklung gemeinsamer Preissetzungsstrategien. Die- selbe Beurteilung ergebe sich auch unter Schweizer Recht (2 [...] ,334). Wie die Vorinstanz in der angefochtenen Verfügung ausführlich dargelegt hat, fand der fragliche Informationsaustausch zu den Treibstoffzuschlägen wie auch zur Nichtkommissionierung von Zuschlägen nicht unter den Y.-Allianz-Partnern allein statt, was allenfalls eine vertiefte Effi- zienzprüfung sinnvoll machen könnte. Vielmehr tauschten sich alle von der Vorinstanz ins Recht gefassten Luftfrachtunternehmen (nicht nur die Y.-Allianz-Partner) im Z._______ aus. Für einen solch weit gefass- ten, die Y._______-Allianz übersteigenden Informationsaustausch machen die Beschwerdeführerinnen jedoch weder Effizienzgründe gemäss Art. 5 Abs. 2 Bst. a KG geltend, noch sind solche ersichtlich. Ist nach dem Gesagten in Bezug auf Treibstoffzuschläge und die Nicht- kommissionierung von Zuschlägen das Erheblichkeitskriterium nach Art. 5 Abs. 1 KG erfüllt, und fehlen hier auch Rechtfertigungsgründe nach Art. 5 Abs. 2 Bst. a KG, so lässt sich die vorinstanzliche Einschätzung nicht be- anstanden, dass hier nach Art. 49a Abs. 1 KG direkt sanktionierbare unzu- lässige Wettbewerbsabreden im Sinne von Art. 5 Abs. 1 KG (i.V.m. Art. 5 Abs. 3 Bst. a KG und Art. 8 Abs. 1 Bst. a LVA CH-EU) vorliegen. 14. Sanktion (Art. 49a KG) 14.1 Bemessungsgrundsätze und vorinstanzliche Sanktionsbemessung 14.1.1 Nach Art. 49a Abs. 1 KG wird ein Unternehmen, das an einer unzu- lässigen Abrede nach Art. 5 Abs. 3 und 4 KG beteiligt ist oder sich nach Art. 7 KG unzulässig verhält, mit einem Betrag bis zu 10 Prozent des in den letzten drei Geschäftsjahren in der Schweiz erzielten Umsatzes belastet. Der Betrag bemisst sich nach der Dauer und der Schwere des unzulässi- gen Verhaltens. Der mutmassliche Gewinn, den das Unternehmen dadurch erzielt hat, ist angemessen zu berücksichtigen (BGE 147 II 72 E. 8.2; 143 II 297 E. 9.2). In den Art. 2 ff. SVKG hat der Bundesrat die Kriterien für die konkrete Sanktionsbemessung innerhalb des abstrakten – in Art. 49a Abs. 1 KG festgelegten – Sanktionsrahmens präzisiert.
B-786/2014 Seite 119 Demnach geht die konkrete Sanktionsbemessung von einem Basisbetrag aus, welcher je nach Schwere und Art des Verstosses bis zu 10 Prozent des Umsatzes bildet, den das betreffende Unternehmen in den letzten drei Geschäftsjahren auf den relevanten Märkten in der Schweiz erzielt hat (Art. 3 SVKG). Je nach der Dauer des Wettbewerbsverstosses wird der Basis- betrag gegebenenfalls erhöht (Art. 4 SVKG). Bei erschwerenden oder mil- dernden Umständen erfolgt eine weitere Erhöhung oder eine Verminde- rung der Sanktion (Art. 5 und 6 SVKG). Insgesamt kann die Sanktion in keinem Fall mehr als 10 Prozent des in den letzten drei Geschäftsjahren in der Schweiz erzielten Umsatzes des Unternehmens betragen (Art. 7 SVKG, Art. 49a Abs. 1 Satz 1 KG; vgl. BGE 143 II 297 E. 9.7.1 f.; Urteil 2C_63/2016 E. 6.2). Wirkt ein Unternehmen an der Aufdeckung und Beseitigung einer Wettbe- werbsbeschränkung mit, kann auf eine Belastung ganz oder teilweise ver- zichtet werden. Diesen Grundsatz hält Art. 49a Abs. 2 KG fest, wobei in Art. 8 ff. SVKG die Modalitäten eines vollständigen Erlasses der Sanktion und in Art. 12 ff. SVKG diejenigen einer Reduktion der Sanktion (teilweiser Sanktionserlasse) aufgeführt sind. Nach Art. 12 Abs. 1 SVKG reduziert die Vorinstanz die Sanktion, wenn ein Unternehmen an einem Verfahren unaufgefordert mitgewirkt und im Zeit- punkt der Vorlage der Beweismittel die Teilnahme am betreffenden Wett- bewerbsverstoss eingestellt hat. Die Reduktion beträgt bis zu 50 % des nach den Art. 3-7 SVKG berechneten Sanktionsbetrags. Massgebend ist die Wichtigkeit des Beitrags des Unternehmens zum Verfahrenserfolg (Art. 12 Abs. 2 SVKG). Hinsichtlich des konkreten Sanktionsbetrages kommt der rechtsanwenden- den Wettbewerbsbehörde erhebliches Ermessen zu. In dieses dürfen die Rechtsmittelinstanzen nicht leichthin, sondern nur bei pflichtwidriger Er- messensausübung eingreifen (Urteil des BVGer B-8386/2015 vom 24. Juni 2021 E. 10.4.1 m.H.). 14.1.2 Die Vorinstanz bemass die Sanktion in mehreren Schritten: (1) Zu- erst berechnete sie den Basisbetrag. (2) Diesen passte sie an die Dauer des Verstosses an, bevor sie (3) in erschwerende und mildernde Umstän- den sowie (4) eine allfällige Bonusmeldung berücksichtigte (1,1701 ff.).
B-786/2014 Seite 120 Vorab erachtete die Vorinstanz – angesichts der besonderen Umstände – für die Maximalsanktion die letzten drei Geschäftsjahre vor Beendigung der unzulässigen Verhaltensweise als massgebend (1,1704). Für die Be- schwerdeführerinnen ermittelte die Vorinstanz als Ausgangspunkt einen Umsatz von Fr. [...] (mit Maximalsanktion [10 %] Fr. [...]). In einer allgemein gehaltenen Erwägung hielt die Vorinstanz fest: "Insge- samt ist der vorliegende Wettbewerbsverstoss als gravierend zu qualifizie- ren. Es rechtfertigt sich unter gebührender Berücksichtigung der Umstände den Basisbetrag bei einem Prozentsatz von 8 % anzusetzen" (1,1720). Ge- stützt auf den massgeblichen Umsatz (auf den relevanten Strecken) von Fr. [...] ermittelte die Vorinstanz für die Beschwerdeführerinnen den Basis- betrag (8 %) von Fr. [...] (1,1722). Zur Frage der Berücksichtigung der Schwere des Verstosses erläutert die Vorinstanz, nicht alle Luftverkehrsunternehmen seien im gleichen Umfang "an der Abrede" beteiligt gewesen. Deshalb stelle sich die Frage, ob das Ausmass der individuellen Beteiligung eine Komponente der Art und Schwere sei oder als erschwerende und mildernde Umstände berücksich- tigt werden müsse. Die Frage sei bloss theoretischer Natur, weil das Aus- mass der individuellen Beteiligung so oder anders die gleiche Berücksich- tigung finde. Aber selbst bei einer Individualisierung liege in Bezug auf alle Parteien ein schwerwiegender Verstoss vor. Entscheidend sei, dass sich die Sanktion, wie hier, angesichts aller Faktoren als verhältnismässig er- weise. Deshalb ergäbe sich das gleiche Ergebnis, wenn das Ausmass der individuellen Beteiligung im Rahmen des Basisbeitrages Eingang fände. Vorliegend erfolge die Berücksichtigung des Ausmasses der individuellen Beteiligung im Rahmen der erschwerenden und mildernden Umstände; dies nicht zuletzt, um unnötige Änderungen gegenüber dem Antrag des Sekretariats zu vermeiden. Doch könne in anderen Fällen eine andere Vor- gehensweise angezeigt sein (1,1721). Angesichts der ermittelten Dauer "des Verstosses" von 23 Monaten (April 2004 bis Februar 2006) erachtete die Vorinstanz eine Erhöhung des Ba- sisbetrages um 10 % als angemessen (1,1723 f.). Unter dem Titel mildernde Umstände gestand die Vorinstanz den Be- schwerdeführerinnen keinerlei Reduktion des Sanktionsbetrages (im Un- terschied zu [...], der 10 %, bzw. [...], [...], [...], [...] und [...], denen je 5 %, Herabsetzung zugestanden wurden; 1,1736). Die Vorinstanz erläutert, die
B-786/2014 Seite 121 KG-Sanktionsverordnung zähle die mildernden Umstände nicht abschlies- send auf. Obwohl "eine Wettbewerbsabrede über den Preis" bestehe, um- fasse sie mehrere Elemente: Treibstoffzuschläge, Kriegsrisikozuschläge, Zollabfertigungszuschläge für die USA, Frachtraten und Kommissionierung von Zuschlägen. Auch wenn "nur eine einzige Wettbewerbsabrede" vor- liege, sei die Beteiligung an den einzelnen Elementen der Abrede bei der Sanktionierung zu berücksichtigen. Hier hätten sich nicht alle Luftverkehrs- unternehmen an allen "Abredeelementen" beteiligt, was zu berücksichtigen sei. Diese Vorgehensweise trage dem unterschiedlichen Ausmass der Be- teiligung der Luftverkehrsunternehmen an der Abrede Rechnung. In dieser Hinsicht deckt sich die Vorgehensweise im Ergebnis auch mit der entspre- chenden europäischen Rechtsprechung (1,1735) und kam zu folgendem Zwischenergebnis (1,1789/Tab.45): [...] Da den Beschwerdeführerinnen keine Sanktionsreduktion für die erbrachte Kooperation zugestanden wurde, errechnete die Vorinstanz eine Verwal- tungssanktion in der Höhe von Fr. [...] (1,1814): [...] 14.2 Rügen der Beschwerdeführerinnen und deren rechtliche Würdigung Nach Ansicht der Beschwerdeführerinnen schliesst, sofern zu Unrecht ein Kartellverstoss bejaht wird, bereits die eingetretene Verjährung, zahlreiche Rechtsfehler sowie die erfolgte Verletzung des Beschleunigungsgebotes eine Sanktionierung aus; zumindest müsse diese erheblich reduziert wer- den (2 [...] ,16,139-187). 14.2.1 Verjährung des staatlichen Sanktionsanspruchs? Im Urteil B-831/2011 vom 18. Dezember 2018 (Rz. 1660-1731) hat das Bundesverwaltungsgericht – in Analogie zur obligationenrechtlichen Ver- jährungsregelung (Rz. 1710 ff.) – erklärt, dass die "Untersuchungsverjäh- rung" nach Ablauf von zehn Jahren seit ihrem Beginn eintritt und bei Ein- leitung einer Untersuchung nach Art. 27 KG unterbrochen wird (Rz. 1722; a.M. MARCEL NIGGLI/CHRISTOF RIEDO, BSK KG, a.a.O., vor Art. 49a-53 Rz. 163-171 f.; a.M. TAGMANN/ZIRLICK, BSK KG, a.a.O., Art. 49a Rz. 239a). Demgegenüber beginnt der Lauf der ebenfalls zehn Jahre betragenden Vollzugsverjährung erst mit Eintritt der Rechtskraft eines behördlichen oder
B-786/2014 Seite 122 gerichtlichen Entscheids (Rz. 1728). Es liegen keine Gründe vor, die es rechtfertigen würden, von dieser Rechtsprechung abzuweichen. Selbst wenn im Sinne der Beschwerdeführerinnen der Beginn der Verjäh- rungsfrist auf den 1. März 2006 festgesetzt würde (2 [...] ,181), war im Lichte des Urteils B-831/2011 (Rz. 1660-1731) und der darin festgehaltenen zehnjährigen Verjährungsfristen der eingeforderte strittige Sanktionsbetrag zum Zeitpunkt des Erlasses der vorinstanzlichen Sanktionsverfügung am 2. Dezember 2013 noch nicht verjährt; auch während des vorliegenden Be- schwerdeverfahrens vermag der strittige Sanktionsanspruch nicht zu ver- jähren. Auf die die Verjährung betreffenden Vorbringen der Beschwerde- führerinnen ist unter diesen Umständen nicht weiter einzugehen. 14.2.2 Sanktionsreduktion wegen Verletzung des Beschleunigungsgebotes? Die Beschwerdeführerinnen rügen, die Untersuchungsdauer von rund acht Jahren sei unzulässig lange gewesen. Die Vorinstanz und ihr Sekretariat hätten insgesamt sechs Selbstanzeigen mit Informationen zu den angebli- chen Verstössen erhalten und kaum eigene Sachverhaltsabklärungen vor- genommen. Zudem seien während rund drei Jahren keine Untersuchungs- handlungen erfolgt. Die spezifischen Umstände rechtfertigten eine derar- tige Dauer nicht und griffen erheblich in die Verteidigungsrechte ein, weil eine Tatsachenabklärung über derart weit zurückliegende Sachverhalte zu- sehends unmöglich werde. In der EU habe die Kommission ein vergleich- bares Verfahren in rund fünf Jahren mit Entscheid abgeschlossen. Die allzu lange Verfahrensdauer, welche verfassungswidrig sei und gegen die EMRK und EU-Recht verstosse, müsse zumindest zu einer erheblichen Reduktion der Sanktion führen, wenn eine solche überhaupt auszuspre- chen wäre (2 [...] ,139-159). Dem hält die Vorinstanz entgegen, unter Würdigung aller Umstände sei hier in Anlehnung an die bundesgerichtliche Rechtsprechung nicht von ei- ner übermässigen Verfahrensdauer auszugehen, welche eine Sanktions- reduktion oder Verfahrenseinstellung rechtfertigen würde. Das Verfahren habe wegen der unvergleichbaren Komplexität, des Sachverhaltsumfangs und der vielen heiklen Rechtsfragen so lange gedauert. Neben dem KG seien zahlreiche Staatsverträge zu berücksichtigen gewesen. Insbeson- dere sei die Erarbeitung des Sachverhalts sehr aufwändig gewesen. Die über 7'500 Seiten umfassenden Selbstanzeigen seien umfangreich gewe- sen. Als Pilotfall sei es der erste Fall mit Hausdurchsuchungen und Selbst- anzeigen gewesen. Bereits diesbezüglich hätten sich viele neue Fragen
B-786/2014 Seite 123 gestellt. Die besondere Komplexität und der Umfang des Verfahrens wider- spiegelten sich im Zeitbedarf der einzelnen Parteien für ihre Stellungnah- men. Entgegen der üblichen Frist von einem oder maximal zwei Monaten hätten die Parteien bis zu fünf Monate für eine Stellungnahme benötigt. Des Weiteren seien ungleich mehr Parteien involviert gewesen. Daher könne selbst die nach dem Bundesverwaltungsgericht gerade noch zuläs- sige Höchstdauer von viereinhalb Jahren, die vom Bundesgericht relativiert worden sei, nicht herangezogen werden (1,120,164). Nach Art. 29 Abs. 1 BV hat jede Person in Verfahren vor Gerichts- und Verwaltungsinstanzen Anspruch auf eine Beurteilung innert angemessener Frist. Für straf- und zivilrechtliche Verfahren ist dieser Anspruch in Art. 6 Abs. 1 EMRK vorgesehen, der auf die "strafrechtlichen bzw. strafrechts- ähnlichen" Kartellsanktionsverfahren anwendbar ist (BGE 139 I 72 E. 2.2.2, 4.2; Art. 6 Abs. 1 EMRK: "Jede Person hat ein Recht darauf, dass [...] über eine gegen sie erhobene strafrechtliche Anklage [...] in einem fairen Ver- fahren, [...] innerhalb angemessener Frist verhandelt wird"). Bei der An- wendung der EMRK-Garantien auf andere als Kernbereiche des Straf- rechts, wo die zeitlichen Anforderungen an die Verfahrensgestaltung we- gen des Schuldvorwurfs am strengsten sind, können sachgerechte Anpas- sungen vorgenommen werden (vgl. Urteil B-831/2011 Rz. 1479 m.w.H). Weder der EGMR noch das Bundesgericht definieren feste Fristen, welche der Beurteilung der Angemessenheit der Dauer von Verfahren zugrunde gelegt werden könnten. Im Einzelfall ist zu prüfen, ob sich unter den kon- kreten Umständen die jeweilige Verfahrensdauer rechtfertigen lässt (vgl. Urteil des EGMR 42836/12 vom 9. Juli 2015 [El Khoury/Deutschland] Ziff. 82). Daher kann im Einzelfall selbst eine unüblich lange Verfahrens- dauer angemessen sein (Urteil des EGMR 68919/10 vom 4. September 2014 [Peter/Deutschland] Ziff. 47; vgl. auch das Urteil B-2977/2007 E. 7.5.4, wonach Verfahrensdauern von über zehn Jahren grundsätzlich nicht mehr als angemessen bewertet werden können). Für die Beurteilung der Dauer von Verfahren sind folgende Gesichtspunkte massgeblich (vgl. Urteil B-831/2011 Rz. 1646 m.H. auf die EGMR-Recht- sprechung):
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B-786/2014 Seite 125 berücksichtigen ist aber, dass Kartellrechtsverfahren nicht selten umfang- reiche und komplexe Sachverhalte betreffen, die den Rechtsanwender hin- sichtlich der geforderten Abklärungstiefe vor nicht zu unterschätzende Her- ausforderungen stellen können (Urteil B-831/2011 Rz. 1651). So bedarf es einer Durchdringung und Abgrenzung von Märkten sowie vielfach einer Einarbeitung in die Besonderheiten des Sachgebiets in technischer wie auch ökonomischer Hinsicht. Soweit Marktverhältnisse abzuklären sind, müssen weitere Wirtschaftsteilnehmer einbezogen werden. Die Wettbe- werbsbehörden sind oftmals gezwungen, in mehreren Etappen durch eine alternierende Befragung von Wirtschaftsteilnehmern den Sachverhalt auf- zubereiten und viele Informationen zu verarbeiten, auch wenn sich oft nur ein geringer Teil als entscheiderheblich erweisen mag. In rechtlicher Hin- sicht sehen sich die Wettbewerbsbehörden häufig vor neue und schwierige Rechtsfragen gestellt, was eine gewissenhafte Fallbearbeitung bedingt. Im vorliegenden Fall eröffnete die Vorinstanz die Untersuchung am 13. Februar 2006 (1,52 ff.), sandte den Parteien am 8. November 2012 ih- ren Antrag zu einer Sanktionsverfügung (act. 1:651) zur Stellungnahme zu und schloss die Untersuchung am 2. Dezember 2013 mit einer gegen vier- zehn Luftfahrtunternehmen gerichteten Sanktionsverfügung ab. Somit dau- erte die vorinstanzliche Untersuchung insgesamt rund 94 Monate (7 Jahre und 9,5 Monate). Diese fast achtjährige Untersuchungsdauer stellt in der Verfahrensführung der Vorinstanz zweifellos ein Novum dar, wenn als Vergleichsmassstab bis- herige Sanktionsverfahren mit einer durchschnittlich deutlich kürzeren Pro- zessdauer beigezogen werden (vgl. z.B. die Untersuchungen "Six Group", RPW 2011/1, 96, ca. 46 Monate [vgl. hierzu das Urteil B-831/2011 Rz. 1652]; "Speditionsbereich", RPW 2013 142, ca. 62 Monate; "Vertrieb von Musik", RPW 2012 820, ca. 13 Monate; "Strassen und Tiefbau im Kan- ton Aargau", RPW 2012 270, ca. 30 Monate; "Komponenten für Heiz-, Kühl- und Sanitäranlagen", RPW 2012 615, ca. 17 Monate; "ASCOPA", RPW 2011 529, ca. 35 Monate; "Elektroinstallationsbetriebe Bern", RPW 2009 196, ca. 17 Monate; "Baubeschläge für Fenster und Fenstertüren", RPW 2010 717, ca. 39 Monate). Die Kritik, dass die Verfahrenslänge hier – angesichts der verfahrensbe- schleunigenden Bonusmeldungen – nicht im Rahmen vergleichbarer Ver- fahren lag, ist nicht von der Hand zu weisen. Dass die Vorinstanz in ihrer – bis anhin umfangreichsten, 412-seitigen Verfügung (mit 1828 Fussnoten)
B-786/2014 Seite 126 sich mitunter nicht auf den entscheidwesentlichen Sachverhalt be- schränkte, kann ebenfalls nicht bestritten werden. Es trifft auch zu, dass es nicht immer möglich ist, die zahlreichen Sachverhaltsvorhaltungen, auf welche die Verfügung Bezug nimmt, sowie Einzelheiten und Hintergründe dazu verlässlich einzuordnen. Auch hätte das Verfahren mit mehreren zehntausend Seiten Akten (vgl. in den vorinstanzlichen Akten die Aktenstü- cke act. 1-1029; act. A1-80; act. B1-28; act. C1-57; act. D1-27; act. E1-23 und act. F1-16) unter Umständen etwas weniger aufwändig gehalten wer- den können, was auch die Arbeit des Bundesverwaltungsgerichts erleich- tert hätte. Es trifft auch zu, dass im vorliegenden Fall die Dauer von rund vier Jahren und vier Monaten überschritten wurde, die das Bundesverwaltungsgericht im Urteil B-2977/2007 (E. 7.5.5) im damals zu beurteilenden Fall als an der äusseren Grenze zulässiger Prozessdauer, die sich aber "durch die Kom- plexität des Verfahrens und die vielen verfahrensleitenden Massnahmen gerade noch rechtfertigen" lasse, anzusiedeln betrachtete (vgl. hierzu das Urteil 2C_484/2010 E. 11). Trotz all dieser Umstände darf aber nicht übersehen werden, dass die Vorinstanz ab Anfang 2006 nicht nur ein Verfahren gegen einen Unterneh- menskomplex (wie im Fall "Publigroupe", vgl. Urteile B-2977/2007 bzw. 2C_484/2010), sondern ein hochkomplexes Pilotverfahren gegen vierzehn Luftfahrtunternehmen (mit je spezifischen Eigenheiten) zu bewältigen hatte. Gestützt auf Selbstanzeigen mussten erstmalig umfassende Haus- durchsuchungen durchgeführt und im Nachgang neben sechs Selbstanzei- gen auch umfangreiches Beweismaterial gesichtet werden. Gleichzeitig war in enger Zusammenarbeit mit den zuständigen EU-Behörden die staatsvertraglich vorgesehene Kompetenzabgrenzung zu diskutieren. Für die Vorinstanz stellten sich auch erstmals heikle Fragen zur gleichzeitigen Anwendbarkeit von schweizerischem Sanktionsrecht und dem LVA CH-EU. Dies machte zahlreiche Abklärungen bei Bundesbehörden zu luftfahrt- rechtlichen Fragestellungen (BAZL) und staats- und völkerrechtlichen Fra- gen (EDA-Integrationsbüro) nötig (vgl. die in den Vorakten befindlichen act. 1:84/95-100/102/214/215/ 217-221/225/301-306). Dass die Vorinstanz den ersten drei Selbstanzeigern attestiere, massgebend zum Verfahrens- erfolg beigetragen zu haben, vermag daran nichts zu ändern (1,1802: "Beide Selbstanzeigen [sc. von der Beschwerdeführerin 2 und [...]] hätten in erheblichem Masse zur Sachverhaltsaufklärung beigetragen"; vgl. 1,1800,1802).
B-786/2014 Seite 127 Wie sich der erstinstanzlichen Prozessgeschichte entnehmen lässt, waren im vorliegenden Fall auch lange Zeit die Beurteilungszuständigkeiten so- wie Grundsatzfragen zur Tragweite und Anwendbarkeit des KG unklar. Es ist daher auch verständlich, dass die Vorinstanz ihr Augenmerk erst nach dem Beschluss der EU-Kommission vom 9. November 2010, der [...], [...], [...], [...], [...], [...], [...], [...], [...], [...] und [...] wegen deren Preiskartells mit Geldbussen von insgesamt EUR 799 Millionen belegte, vollends auf die fünf als rechtserheblich ausgewählten Flugstrecken (zwischen der Schweiz und den USA, Singapur, der Tschechischen Republik [bis 30. April 2004], Pakistan und Vietnam) richtete, für welche sie zuständig war. Zusammenfassend muss die Dauer dieses rechtlich wie auch sachverhalt- lich äusserst komplexen Kartellsanktionsverfahrens in der Tat als lang qua- lifiziert werden. Im Lichte der höchstrichterlichen Rechtsprechung ist aber dennoch nicht von einer Verletzung des Rechts der Beschwerdeführerinnen auf Beurtei- lung innerhalb einer angemessenen Verfahrensdauer auszugehen. Im Urteil 2C_44/2020 vom 3. März 2022 i.S. Les Editions Flammarion SA hielt das Bundesgericht in E. 12.6 mit Verweis auf BGE 130 I 312 E. 5.2 nämlich fest: "Il appartient en effet au justiciable d'entreprendre ce qui est en son pouvoir pour que l'autorité fasse diligence, que ce soit en l'invitant à accélérer la procédure ou en recourant, le cas échéant, pour retard injustifié". Im vorliegende Verfahren haben die Beschwerdeführerinnen weder vor der Vorinstanz noch vor Bundesverwaltungsgericht, wo sie sich nach dem Stand des Verfahrens nicht erkundigt haben, Beanstandungen zur Verfah- rensdauer angebracht bzw. die Vorinstanz oder das Bundesverwaltungs- gericht zu einer raschen Behandlung der Angelegenheit aufgefordert. Das passive Verhalten der Beschwerdeführerinnen steht somit sowohl ei- nem gänzlichen Erlass der Sanktion sowie auch einer Reduktion derselben entgegen (Urteil 2C_44/2020 E. 12.6.3). Dass der EuG mit Urteil vom 16. Dezember 2015 den vorhin erwähnten Kommissionsbeschluss AT.39258 vom 9. November 2010 (zitiert in E. 8.4.2) wegen schweren Begründungsmängeln aufhob (d. h. wegen kla- ren Widersprüchen zwischen "verfügendem Teil" [Dispositiv] und Begrün- dung, vgl. hierzu die Urteile vom 16. Dezember 2015 in den Verfahren T-39/11 [...]; T-40/11 [...]; T-38/11 [...]; T-67/11 [...]; T-56/11 [...]; T-43/11
B-786/2014 Seite 128 [...]; T-46/11 [...]; T-36/11 [...]; T-48/11 [...]: hierzu ROTHER/RIEGER, EuG- Urteil Luftfracht-Kartell, NZKart 3/2016 sowie Urteil des EuGH C‑122/16 P vom 14. November 2017]) beziehungsweise mit Urteilen vom 16. Dezem- ber 2015 für nichtig erklärte (vgl. T-62/11 [...]; T-28/11 [...] sowie T-9/11 [...]; vgl. zum Kommissionsbeschluss AT.39258 vom 9. November 2010 ABl. 2014/C 371/9; Medienmitteilung IP/10/1487, https://ec.europa.eu/commis- sion/presscorner/detail/de/IP_10_ 1487), obschon in der EU das Luftfracht- kartell am 9. November 2010 in viel kürzerer Zeit mit Kommissionsbe- schluss erledigt worden war, vermag daran nichts zu ändern. Diese Niederlage vor dem EuG hat die EU Kommission im Übrigen fünf- zehn Monate später am 17. März 2017 veranlasst, in gleicher Sache und unter Berücksichtigung der Einwände des EuG die vormals ausgesproche- nen Bussen von insgesamt EUR 799 Millionen erneut zu bestätigen (zitiert in E. 8.4.2). Zu diesem in der Folge wiederum angefochtenen Beschluss erliess der EuG am 30. März 2022 diverse Urteile (Verfahren T-350/17 [...]; T-344/17 [...]; T-343/17 [...]; T-342/17 [...]; T-341/17 [...]; T-340/17 [...]; T- 337/17, T-338/17 [...]; T-334/17 [...]; T-326/17 [...]; T-325/17 [...]; T-324/17 [...] und T-323/17 [...]; vgl. die entsprechende Pressemitteilung des EuG vom 30. März 2022 https:/curia.europa.eu/jcms/upload/docs/applica- tion/pdf/2022-03/ cp22005 3de.pdf). 14.2.3 Unverhältnismässiger Basisprozentsatz von 8 %? Nach Ansicht der Beschwerdeführerinnen ist der Prozentsatz des Basisbe- trages von 8 % angesichts der Schwere des ihnen vorgeworfenen Verstos- ses viel zu hoch. Er verletze das Gleichbehandlungsgebot, insbesondere, wenn er mit der bisherigen Praxis der Vorinstanz zu horizontalen Preisab- reden verglichen werde. Deshalb sei er auf 6 % oder weniger zu reduzieren (2 [...] ,359 ff.). Der für die Sanktionsberechnung heranzuziehende massgebliche Umsatz (auf den relevanten Strecken) von Fr. [...] (vgl. 1,1722) ist unbestritten und kann ohne Weiteres den folgenden Überlegungen zu Grunde gelegt wer- den. Der Sanktionsbetrag bestimmt sich nach Art. 49a Abs. 1 KG unter anderem nach der Schwere des unzulässigen Verhaltens. Dies konkretisierend sieht Art. 3 SVKG vor, dass der Basisbetrag je nach der "Schwere und Art des Verstosses" bis zu 10% der massgeblichen Umsätze beträgt.
B-786/2014 Seite 129 Unter Schwere ist gemäss bundesgerichtlicher Rechtsprechung die objek- tive, d.h. verschuldensunabhängige Schwere zu verstehen. Massgebend ist das abstrakte Gefährdungspotenzial. Auch sind bei der Beurteilung der Schwere eines Verstosses unter anderem dessen Wirksamkeit und der Grad der Wettbewerbsbeeinträchtigung zu berücksichtigen. Dem Um- stand, ob der Verstoss in einer Beseitigung oder erheblichen Beeinträchti- gung des wirksamen Wettbewerbs liegt, ist mithin angemessen Rechnung zu tragen (Urteil 2C_63/2016 E. 6.4; BGE 143 II 297 E. 9.7.1 f.; Urteil B-8386/2015 E. 10.4.1 m.H.). Bei schweren Verstössen bewegt sich der Basisbetrag regelmässig im oberen Drittel des Sanktionsrahmens (Erläu- terungen zur KG-Sanktionsverordnung, ad Art. 3). Im vorliegenden Fall ist von einer Teilnahme an Abreden zu verschiedenen Preisbestandteilen auszugehen. Nach der Rechtsprechung des Bundes- verwaltungsgerichts ist eine allfällige Verletzung von mehreren Tatbestän- den durch mehrere voneinander getrennten Handlungsweisen nicht im Ba- sisbetrag, sondern als Erschwerungsgrund zu behandeln (Urteil B-8386/2015 E. 10.4.4, 10.4.6 m.H.). Sind für die Bemessung des Basisbetrags der Grad der Wettbewerbsbe- einträchtigung, die Wirksamkeit des Verstosses und die Anzahl der Betei- ligten zu berücksichtigen, ist angesichts der hier vorliegenden Umstände zu veranschlagen, dass – wie die Beschwerdeführerinnen im Ergebnis zu Recht geltend machen (2 [...] ,360,363) – der Preiswettbewerb nicht in Bezug auf den überwiegenden Teil des Frachtpreises (d. h. die Summe aller die Frachtkosten ausmachenden Preiselemente, wie Frachtraten und Einzel- zuschläge) beeinträchtigt war. Damit erweist sich das den Beschwerdefüh- rerinnen vorgeworfene Verhalten als weniger schwerwiegend als von der Vorinstanz angenommen. Nach Einschätzung des Bundesverwaltungsge- richts ist daher eine Korrektur des für den Basisbetrag angenommenen Prozentsatzes angezeigt, weshalb dieser von 8 % auf 6 % des relevanten Umsatzes zu reduzieren ist. 14.2.4 Erhöhungsgrund: Dauer des Verstosses Die Erhöhung des Basisbetrages um 10 % wegen der ermittelten Dauer "des Verstosses" wird von den Beschwerdeführerinnen zu Recht nicht be- stritten und ist daher den folgenden Berechnungen zugrunde zu legen.
B-786/2014 Seite 130 14.2.5 Weitere erschwerende oder mildernde Umstände? Die nachgewiesene Teilnahme der Beschwerdeführerinnen an zwei Abre- den (Treibstoffzuschläge und Nicht-Kommissionierung von Zuschlägen, vgl. E. 11 f.) im sanktionierbaren Zeitraum auf dem relevanten Markt ist als erschwerender Umstand zu werten, was zu einer Erhöhung des Sanktions- betrages um 10 % führt. 14.2.6 Rechtsungleiche Sanktionsbemessung? Die Beschwerdeführerinnen belegen ihre Forderung nicht, die Sanktion sei angesichts ihrer Verfahrenskooperation um zusätzlich mindestens 5 % zu reduzieren, weil eine solche Herabsetzung anderen nicht am Bonuspro- gramm beteiligten Fluggesellschaften auch gewährt worden sei (2 [...] ,361). Aus der angefochtenen Verfügung wird nicht ersichtlich, dass dies tatsäch- lich der Fall gewesen war. In der Tabelle 47 der angefochtenen Verfügung (1,1814) werden die Bonus-Reduktionen der sechs Selbstanzeigerinnen aufgelistet und in derselben Tabelle 5 %-Abzüge als "mildernde Umstände" für [...], [...], [...], [...] und [...] aufgeführt, um "dem unterschiedlichen Aus- mass der Beteiligung der Luftverkehrsunternehmen an der Abrede Rech- nung" zu tragen (1,1735 sowie Tabelle 43 f.). Die von den Beschwerdefüh- rerinnen geforderte Reduktion um 5 % wegen sonstiger Verfahrenskoope- ration wurde nicht vorgenommen (auch nicht unter dem Titel "mildernde Umstände", was gemäss der Erwägung 14.2.3 auch nicht zulässig wäre). Eine Sanktionsreduktion um weitere 5 %, wie die Beschwerdeführerinnen angesichts ihrer Kooperation fordern, fällt somit ausser Betracht. 14.3 Ergebnis: Sanktionsreduktion Im Lichte der obigen Darlegungen ist der vorinstanzlich verfügte Sankti- onsbetrag von Fr. [...] auf Fr. [...] herabzusetzen: Massgeblicher Umsatz Fr. [...] Basisbetrag Fr. [...] Basisbetrag nach Be- rücksichtigung der Art und Schwere des Verstosses (6 % MU)
Fr. [...]
B-786/2014 Seite 131 Erhöhung wegen Dauer des Verstosses (10 %) Fr. [...] Erhöhung wegen er- schwerender Umstände (+10 %) Fr. [...] Total der Sanktion Fr. [...]
14.4 Sanktionierbarer Adressatenkreis Strittig ist des Weiteren, ob neben der Beschwerdeführerin 2 auch die Be- schwerdeführerin 1 als Verfügungsadressatin herangezogen werden darf. 14.4.1 Auf die Rüge, die Beschwerdeführerin 1 habe für das vorgeworfene Verhalten keine Rolle gespielt und sei daher zu Unrecht als materielle Ver- fügungsadressatin bezeichnet worden (2 [...] ,18,111 ff.), antwortet die Vor- instanz: Die Beschwerdeführerin 2 gehöre unbestrittenermassen zum A.________-Konzern und sei trotz rechtlicher Selbständigkeit seit [...] hauptsächliche Tochtergesellschaft geblieben. Sie bewirtschafte neben der eigenen Frachtflugzeugflotte auch Frachtraum der Passagierflugzeuge der Beschwerdeführerin 1, was eine entsprechende Koordination notwendig mache. Als Tochter handle sie angesichts ihrer umfassenden Rechen- schaftspflichten und der engen wirtschaftlichen Zusammenarbeit mit ihrer Mutter nicht wirtschaftlich unabhängig (1,155 f. mit Verweis auf act. 1:920,Z232 ff., act. 1:920,Z387 ff., act. 1:920,Z393 ff.). Auch vor der EU- Kommission sei die Beschwerdeführerin 1 unter dem Titel "parent liability" (Haftung der Muttergesellschaft) ins Verfahren einbezogen worden (1,155 f. mit Verweis auf act. 1:920,Z196 ff.). 14.4.2 Dass die Vorinstanz die Beschwerdeführerin 1 angesichts des Kon- zernverhältnisses als materielle Verfügungsadressatin und die Beschwer- deführerin 2 als formelle Verfügungsadressatin ins Recht fasste, lässt sich nicht beanstanden: Das Bundesverwaltungsgericht hat im Lichte der Rechtsprechung jüngst festgehalten, dass aus Gründen der Prozessökonomie auch einzelne Gruppengesellschaften als Repräsentanten des Konzerns Verfügungsad- ressaten einer kartellrechtlichen Verfügung sein können. Mit Blick auf die
B-786/2014 Seite 132 Auswahl der massgeblichen Konzerngesellschaften steht den Wettbe- werbsbehörden ein pflichtgemäss auszuübender Ermessensspielraum zu. Dabei ist es regelmässig sachgerecht, neben den fehlbaren Gruppenge- sellschaften die Konzernobergesellschaft als Verfügungsadressatin heran- zuziehen (Urteil B-831/2011 Rz. 122 ff. m.H.). Denn die Anforderungen an die strafrechtliche Zuordnung kartellrechtlich verpönten Verhaltens an ju- ristische Personen, die eine Organisationseinheit bilden, dürfen nicht über- zogen werden (vgl. Urteil B-807/2012 E. 11.4.2 mit Verweis auf das Urteil 2C_484/2010 E. 3.4). Hinsichtlich der Beschwerdeführerin 1 von dieser Rechtsprechung abzuweichen, besteht kein Anlass. Gründe hierfür sind nicht ersichtlich und werden auch nicht geltend gemacht. 15. Dispositiv Ziffer 1: angeordnetes Verbot von Preisabsprachen 15.1 Während die Beschwerdeführerinnen die Aufhebung der gesamten Verfügung wegen völlig unpräziser (und daher rechtsstaatlich unhaltbaren) Dispositivziffern beantragen (2 [...] ,48), hält die Vorinstanz die Dispositiv Zif- fer 1 für ausreichend bestimmt, da sie ausschliesslich zukunftsgerichtete Verhaltensanweisungen enthalte (3 [...] ,8 mit Verweis auf 2 [...] ,128 ff.). Die Dispositiv Ziffer 1 der Verfügung lautet wie folgt: "Den Parteien [...] wird untersagt, sich ausserhalb des eigenen Kon- zernverbandes bezüglich Luftfrachtdienstleistungen gegenseitig über Preise, Preiselemente und Preisfestsetzungsmechanismen abzu- sprechen beziehungsweise entsprechende Informationen auszutau- schen, soweit dies durch entsprechende Luftverkehrsabkommen nicht ausdrücklich erlaubt ist oder im Rahmen einer Allianz erfolgt, für die eine Freistellung gemäss EU-Luftverkehrsabkommen der zustän- digen Behörde vorliegt." 15.2 Nach Ansicht der Vorinstanz muss das Dispositiv nicht die gesamte Begründung wiederholen. Die Dispositiv Ziffer 1 verbiete nur diejenigen Verhaltensweisen, die im Rahmen der Begründung als Tatbestandsele- mente des festgestellten Kartellrechtsverstosses herangezogen werden. Die vorliegenden Wettbewerbsbeschränkungen liessen sich ohne Weite- res durch ein Unterlassen der wettbewerbsbeschränkenden Handlungen beseitigen. Andere Massnahmen seien nicht angezeigt. Daher müsse den Parteien verboten werden, sich konzernextern zu Luftfrachtdienstleistun- gen gegenseitig über Preise, Preiselemente und Preisfestsetzungsmecha- nismen abzusprechen oder entsprechende Informationen auszutauschen,
B-786/2014 Seite 133 soweit dies nicht ausdrücklich in Luftverkehrsabkommen erlaubt sei. Wi- derhandlungen gegen das anzuordnende Verbot könnten mit Verwaltungs- und Strafsanktionen belegt werden. Da sich die Sanktionierbarkeit klar aus dem Gesetz ergebe, dürfe auf eine entsprechende lediglich deklaratori- sche, nicht konstitutiv wirkende Sanktionsdrohung im Dispositiv verzichtet werden (1,1640 ff.). Die Dispositiv Ziffer 1 sei weder zu unbestimmt noch zu restriktiv. Sie halte konkret fest, dass es den Parteien verboten sei, sich gegenseitig zu Luft- frachtdienstleistungen über Preise, Preiselemente und Preisfestsetzungs- mechanismen abzusprechen oder entsprechende Informationen auszutau- schen (3 [...] ,23 f.). So gesehen gehe die Dispositiv Ziffer 1 nicht über die wettbewerbsrechtlichen Bestimmungen hinaus und könne als deklarato- risch bezeichnet werden, da sich diese Ziffer im Rahmen des Verbots von Art. 8 LVA EU-CH bewege und alle Formen von Preisabsprachen erfasse. 15.3 15.3.1 Die Dispositiv Ziffer 1 stützt sich auf Art. 30 Abs. 1 KG (mit der Margi- nalie "Entscheid"), wonach die Wettbewerbskommission "auf Antrag des Sek- retariats mit Verfügung über die zu treffenden Massnahmen" entscheidet. Die von der Wettbewerbskommission im Einzelfall zu treffenden Massnah- men müssen den Grundsätzen des rechtsstaatlichen Handelns entspre- chen, insbesondere im öffentlichen Interesse liegen und verhältnismässig sein (Art. 5 Abs. 2 BV; Urteile des BGer 2C_782/2021 vom 14. September 2022 E. 4 ff. i.S. Implenia; 2C_43/2020 vom 21. Dezember 2021 E. 12.2 i.S. Dargaud [Suisse] SA; 2C_44/2020 vom 3. März 2022 E. 12.7 i.S. Les Editions Flammarion SA; Urteil des BVGer B-5161/2019 vom 9. August 2021 E. 4.3.3, 5.4.2 i.S. Implenia, je m.w.H.). Nach der jüngsten höchstrichterlichen Rechtsprechung sind solche Mass- nahmen nicht nur dann zulässig, wenn eine Wettbewerbsbeschränkung im Verfügungszeitpunkt noch besteht und beseitigt werden muss. Vielmehr dürfen sie auch neben einer direkten Sanktion getroffen werden, wenn sie zukunftsgerichtet – zum Schutz des wirksamen Wettbewerbs und zur Er- höhung der Präventivwirkung des Kartellgesetzes – darauf abzielen, einer hinreichend konkretisierten Wiederholungsgefahr entgegenzuwirken (vgl. Urteil 2C_782/2021 E. 4.3.3 f., 4.4, insb. E. 5.7, wo aufgrund der in den E. 5.3, 5.4.4 und 5.5.2 dargelegten Verhältnisse eine "ausreichende" Wie- derholungsgefahr bejaht wird). In diesem Sinne hielt auch bereits das mit
B-786/2014 Seite 134 der gleichen Sache befasste Bundesverwaltungsgericht im Urteil B-5161/2019 fest, dass es einer "drohenden" erneuten Kartellrechtsverlet- zung bedarf (E. 4.3.3) beziehungsweise dass durch die Massnahmen auf- grund der konkreten Fallumstände zukunftsgerichtet ein erneuter Verstoss gegen Wettbewerbsrecht verhindert werden soll (E. 4.5 i.V.m. E. 5.4.2). Im damals konkret zu beurteilenden Fall war die Beschwerdeführerin be- reits mehrmals an verschiedenen unzulässigen Wettbewerbsabreden be- teiligt (Urteil 2C_782/2021 E. 5.3 sowie Urteil B-5161/2019 E. 5.4.2). Das Bundesgericht erwog deshalb, dass angesichts der "Vielzahl von kartell- rechtlichen Verfahren (...) ohne Weiteres ein gewisses Risiko angenom- men werden" dürfe, dass diese sich auch "in Zukunft wieder kartellrechts- widrig" verhalten werde (Urteil 2C_782/2021 E. 5.3). Das Bundesgericht geht somit – wie vor ihm auch schon das Bundesver- waltungsgericht – offensichtlich nicht davon aus, dass eine "negative Prog- nose" allein schon aufgrund einer rein abstrakten Wiederholungsgefahr zu stellen ist, wie sie zweifellos immer gegeben sein dürfte, wenn nur der in Frage stehende Kartellrechtsverstoss betrachtet wird. Die Annahme der "ausreichende Wiederholungsgefahr" gründet vielmehr auf verschiedenen, in den Urteilen erwähnten Indizien (Urteil 2C_782/2021 E. 5.7 i.V.m. E. 4.4, 5.3, 5.4.4, 5.5.2 und 5.6; Urteil B-5161/2019 E. 4.3.3, 4.4.2, 5.4.2). 15.3.2 Die Tatsache, dass die sanktionierten Luftfahrtunternehmen das ihnen vorgeworfene Verhalten bereits rund acht Jahre vor Erlass der ange- fochtenen Sanktionsverfügung aufgegeben haben, spricht somit hier nicht grundsätzlich gegen die Zulässigkeit einer zukunftsgerichteten, präven- tiven Massnahme; dürfen doch solche Massnahmen auch bei "eingestell- ten und direkt sanktionierbaren Tatbeständen" erlassen werden, um die Wiederholung einer festgestellten Wettbewerbsbeschränkung bei ausrei- chender Wiederholungsgefahr zu verhindern (Urteil 2C_782/2021 E. 4.3.3 f., 4.4, 5.7; Urteil B-5161/2019 E. 4.3.3, 4.4.2, 5.4.2). Für das Bundesverwaltungsgericht sind jedoch – anders als im vorange- hend dargelegten, unlängst ergangenen Präjudiz des Bundesgerichts – keine Indizien ersichtlich, die hier auf eine negative Prognose schliessen liessen. Auch die Vorinstanz führt weder in der angefochtenen Verfügung noch im Schriftenwechsel vor Bundesverwaltungsgericht aus, inwiefern im vorliegenden Fall ein sachlich begründetes Risiko eines erneuten kartell- gesetzlichen Verstosses, somit eine ausreichende Wiederholungsgefahr vorliegen könnte. Die angefochtene Verfügung weist lediglich darauf hin,
B-786/2014 Seite 135 die "vorliegenden Wettbewerbsbeschränkungen" liessen sich "(...) ohne Weiteres durch ein Unterlassen der die Wettbewerbsbeschränkung be- gründenden Handlungen beseitigen", weshalb den Parteien ein Verbot auf- zuerlegen sei (1,1643). Eine Massnahme, wie sie die Ziffer 1 des Dispositivs der angefochtenen Verfügung festhält (und die nach Ansicht der Vorinstanz "rein deklarato- risch" ist, vgl. E. 15.2), erweist sich unter diesen Umständen nicht als er- forderlich. Das Vorgehen der Vorinstanz muss deshalb als unverhältnis- mässig bezeichnet werden. Es verletzt Art. 5 Abs. 2 BV. Die Beschwerde ist insofern begründet und die Dispositiv Ziffer 1 ist, soweit sie sich auf die Beschwerdeführerinnen bezieht, aufzuheben. 16. Verfahrenskostenliquidation vor der Vorinstanz 16.1 Nach Ansicht der Vorinstanz ist der Verursacher eines Verwaltungs- verfahrens gebührenpflichtig, wenn dessen Verhalten Anstoss zu behördli- chen Ermittlungen gebe (1,1818,1829-1837). Praxisgemäss würden grundsätzlich alle Kartellteilnehmer gemeinsam und in gleichem Masse als Verursacher gelten und darum die Kosten zu gleichen Teilen tragen müs- sen. Davon sei nur abzuweichen, wenn das Ergebnis stossend wäre, was hier nicht der Fall sei. Eine Untersuchung sei gebührenpflichtig, wenn eine unzulässige Wettbewerbsbeschränkung erwiesen sei, aber auch wenn sich Parteien unterziehen würden. Dies werde beispielsweise angenom- men, wenn beanstandetes Verhalten aufgegeben und das Verfahren des- halb als gegenstandslos eingestellt werde. Die Gebührenpflicht entfalle nur, wenn sich bei verfahrensverursachenden Unternehmen die anfängli- chen Anhaltspunkte nicht erhärten würden und deswegen das Verfahren eingestellt werde. Der Zeitaufwand belaufe sich auf insgesamt 6'567 Stunden und werde ge- stützt auf die Funktionsstufe der mit dem Fall betrauten Mitarbeiter nach den gesetzlichen Stundenansätzen berechnet. Die vorzunehmende Teil- einstellung habe keine Auswirkung auf die Verfahrenskosten von gesamt- haft Fr. 1'313'630.– (inkl. Auslagen von Fr. 9'740.–). Abzuziehen seien die reduzierten Verfahrensgebühren von Fr. 57'987.– für [...]; dieses Unterneh- men habe keine Bemerkungen zum Sekretariats-Antrag gemacht, die Sanktionshöhe nicht beanstandet und auf eine mündliche Anhörung ver-
B-786/2014 Seite 136 zichtet. Der Restbetrag von Fr. 1'255'643.– sei anteilsmässig von den ver- bliebenen dreizehn Adressatinnen im Umfang von je Fr. 96'588.– zu tragen (unter solidarischer Haftung). 16.2 Die Beschwerdeführerinnen erachten die den Betroffenen auferlegten Verfahrenskosten von rund Fr. 1'300'000.– als übertrieben hoch und nicht nachvollziehbar, weshalb diese zu reduzieren seien. Selbst in Anwendung des Verursacherprinzips könne es nicht angehen, dass die Beschwerde- führerinnen zur Entschädigung von Aufwänden der Vorinstanz herangezo- gen werden, die vor allem durch übermässig Iangwierige Abklärungen zu Zuständigkeitsfragen mit zahlreichen staatlichen Stellen, sowie durch in- terne Abläufe, insbesondere Wechsel zwischen den zuständigen Dienstlei- tern sowie Einarbeitungszeiten verschiedener, für die Untersuchung zu- ständiger Sachbearbeiter verursacht worden seien. 16.3 16.3.1 Die Auferlegung von Kosten im vorinstanzlichen Verfahren richtet sich nach der Verordnung vom 25. Februar 1998 über die Gebühren zum Kartellgesetz (Gebührenverordnung KG, GebV-KG, SR 251.2). Nach Art. 2 Abs. 1 GebV-KG ist gebührenpflichtig, wer Verwaltungsverfahren verur- sacht oder Gutachten und sonstige Dienstleistungen der Wettbewerbs- kommission oder des Sekretariats veranlasst. Nach Art. 3 Abs. 2 Bst. b und c GebV-KG sind nicht gebührenpflichtig Beteiligte, die eine Vorabklärung oder eine Untersuchung verursacht haben, sofern sich keine Anhalts- punkte für eine unzulässige Wettbewerbsbeschränkung ergeben bezie- hungsweise sich die vorliegenden Anhaltspunkte nicht erhärten und das Verfahren aus diesem Grunde eingestellt wird. Die Gebühr bemisst sich gemäss Art. 4 GebV-KG nach dem Zeitaufwand. Wurde eine Verfügung durch mehrere (juristische) Personen gemeinsam veranlasst, haften sie für die Gebühr solidarisch (Art. 1a GebV-KG i.V.m. Art. 2 Abs. 2 Allgemeine Gebührenverordnung [AllgGebV, SR 172.041.1]). 16.3.2 Im Grundsatz gilt das Verursacherprinzip. Danach ist nicht jede Per- son, welche ein Verfahren auslöst, kostenpflichtig. Das Verursacherprinzip verlangt aber, dass eine Tätigkeit unmittelbar von der gebührenpflichtigen Person verursacht beziehungsweise veranlasst worden ist. In Bezug auf Untersuchungen gemäss Art. 27 KG sind das z.B. diejenigen Unterneh- men, die mutmasslich am Wettbewerbsverstoss beteiligt waren und damit einen Anfangsverdacht ausgelöst haben (DAVID BRUCH/TOBIAS JAAG, DIKE-KG, a.a.O., Art. 53a Rz. 33; TAGMANN/ZIRLICK, BSK KG, a.a.O.,
B-786/2014 Seite 137 Art. 53a Rz. 4 ff.). Das Verursacherprinzip wird durch das Unterliegerprin- zip relativiert (vgl. Art. 3 Abs. 2 GebV-KG), indem nur diejenige Person gebührenpflichtig wird, die in einem von ihr verursachten Verfahren gegen die Wettbewerbsbehörden unterliegt. Massgebend für die Gebührenpflicht ist also das Ergebnis des verursachten beziehungsweise veranlassten Ver- fahrens (BRUCH/JAAG, DIKE-KG, a.a.O., Art. 53a Rz. 34; TAGMANN/ZIRLICK, BSK KG, a.a.O., Art. 53a Rz. 11). 16.3.3 Die Selbstanzeigerinnen haben mit ihren Selbstanzeigen das Un- tersuchungsverfahren, wie die Vorinstanz zugesteht, ganz wesentlich un- terstützt. In der vorinstanzlichen Untersuchung bestanden zwar Anhalts- punkte für unzulässige Wettbewerbsbeschränkungen, welche sich nur teil- weise erhärten liessen. Doch konnte den Beschwerdeführerinnen lediglich in zwei Punkten (Treibstoffzuschläge und verweigerten Zuschlagskommis- sionierung) ein sanktionierbarer Verstoss gegen das KG nachgewiesen werden. Wie bereits vorangehend erwähnt, ist nicht auszuschliessen, dass das Un- tersuchungsverfahren unter Umständen mit einem etwas weniger grossen Aufwand hätte betrieben werden können, was auch die Arbeit der Rechts- mittelbehörde erleichtert hätte. Eine diesbezügliche nachträgliche "detaillierte" Aufschlüsselung der Ver- fahrenskosten ist indessen kaum praktikabel. Daher gebieten es nicht zu- letzt auch verfahrensökonomische Gründe, die vorinstanzlichen Verfah- renskosten um 30 % zu reduzieren. Somit ist die ursprüngliche Gebühr von Fr. 1'303'890.– um 30 % auf Fr. 912'723.– zu kürzen, was neu Verfahrenskosten von Fr. 922'463.– ergibt (= Gebühr von Fr. 912'723.– + Auslagen von Fr. 9'740.–). Davon sind die von [...] (Fr. 96'588.–), [...] (Fr. 96'588.–), [...] (Fr. 96'588.–), [...] (Fr. 57'987.–) und [...] (Fr. 96'588.–) insgesamt – bereits rechtskräftig – ge- leisteten Fr. 444'339.– abzuziehen, was neu für die vor Bundesverwal- tungsgericht beschwerdeführenden Parteien (Rest-)Verfahrenskosten von Fr. 478'124.– ergibt. Diese Summe ist durch die neun beschwerdeführen- den Unternehmensgruppen zu teilen. Für die Beschwerdeführerinnen ergibt dies neu zu tragende Verfahrenskosten von Fr. 53'125.–, unter soli- darischer Haftung für Fr. 318'750.–. Letzteres entspricht der Gesamt- summe der noch verbleibenden Verfahrenskosten nach Abzug des auf die vor Bundesverwaltungsgericht obsiegenden Parteien fallenden und daher von der Vorinstanz zu Unrecht geforderten Betrages.
B-786/2014 Seite 138 17. Zusammenfassung Im Lichte aller bisher gemachten Erwägungen erweist sich die Be- schwerde, soweit auf sie eingetreten werden kann, als teilweise begründet; sie ist insoweit gutzuheissen: Dispositiv Ziffer 1 ist aufzuheben, Dispositiv Ziffer 2 zu korrigieren und entsprechend den vorstehenden Urteilserwägun- gen neu zu fassen. Ebenfalls neu zu fassen ist die Dispositiv Ziffer 4. Die zu sprechenden Verfahrenskosten sind zu reduzieren. Soweit weiterge- hend, ist die Beschwerde indessen abzuweisen. 18. Nebenfolgen 18.1 Das Bundesverwaltungsgericht auferlegt in der Entscheidungsformel die Verfahrenskosten, bestehend aus Spruchgebühr, Schreibgebühren und Barauslagen, in der Regel der unterliegenden Partei. Unterliegt diese nur teilweise, so werden die Verfahrenskosten ermässigt (Art. 63 Abs. 1 VwVG). Keine Verfahrenskosten werden Vorinstanzen auferlegt (Art. 63 Abs. 2 VwVG). Bei diesem Verfahrensausgang sind die Beschwerdeführerinnen teilweise obsiegende Parteien, Verfahrenskosten sind ihnen daher nur in ermässig- tem Umfang, aufzuerlegen, soweit auf ihre Beschwerde nicht einzutreten ist beziehungsweise soweit sie unterliegen. In Anbetracht aller relevanten Umstände werden diese auf Fr. [...] festgesetzt und mit dem geleisteten Kostenvorschuss von insgesamt Fr. [...] verrechnet, weshalb den Be- schwerdeführerinnen der Restbetrag von Fr. [...] nach Eintritt der Rechts- kraft des vorliegenden Urteils zurückzuerstatten sein wird. 18.2 18.2.1 Die Beschwerdeinstanz kann der ganz oder teilweise obsiegenden Partei von Amtes wegen oder auf Begehren eine Entschädigung für ihr er- wachsene notwendige und verhältnismässig hohe Kosten zusprechen (Art. 64 Abs. 1 VwVG). Gemäss Art. 10 des Reglements über die Kosten und Entschädigungen vor dem Bundesverwaltungsgericht vom 21. Februar 2008 (VGKE, SR 173.320.2) werden insbesondere das Anwaltshonorar nach dem notwendi- gen Zeitaufwand des Vertreters oder der Vertreterin bemessen (Abs. 1). Der Stundenansatz beträgt für Anwälte und Anwältinnen mindestens Fr. 200.– und höchstens Fr. 400.–. In diesen Ansätzen ist die Mehrwertsteuer nicht enthalten (Abs. 2). Bei Streitigkeiten mit Vermögensinteresse kann
B-786/2014 Seite 139 das Anwaltshonorar oder die Entschädigung für eine nichtanwaltliche be- rufsmässige Vertretung angemessen erhöht werden (Abs. 3). 18.2.2 Für die erwachsenen notwendigen und verhältnismässig hohen Kosten ihrer Rechtsvertretung – in dieser Streitsache mit einem beträchtli- chen finanziellen Streitwert – ist den Beschwerdeführerinnen, da sie teil- weise obsiegen, eine reduzierte Parteientschädigung zuzusprechen (Art. 64 Abs. 1 VwVG, Art. 7 Abs. 2 VGKE). Soweit eine Parteientschädigung nicht einer unterliegenden Gegenpartei auferlegt werden kann, wird sie der Körperschaft oder autonomen Anstalt auferlegt, in deren Namen die Vorinstanz verfügt hat (Art. 64 Abs. 2 VwVG). Bei der Bemessung der Parteientschädigung innerhalb des gesetzlichen Rahmens steht dem Bundesverwaltungsgericht ein gewisses Ermessen zu. Das Honorar berechnet sich mithin einzig nach dem Aufwand und nicht nach dem Streitwert. Eine summenmässig bestimmte feste Obergrenze besteht nicht (Urteile des Bundesgerichts 2C_343/2010, 2C_344/2010 vom 11. April 2011 [in BGE 137 II 199 nicht publizierte] E. 8.3.1). Indessen umfasst die Parteientschädigung nur die notwendigen Kosten (Urteil 2C_343/2010, 2C_344/2010 E. 8.3.4). Da die Beschwerdeführerinnen für ihre Rechtsvertretung keine Kostennote einreichen liessen, ist die Entschädigung auf Grund der Akten und nach freiem gerichtlichen Ermessen zu bestimmen (Art. 14 Abs. 2 VGKE). So- weit eine Parteientschädigung nicht einer unterliegenden Gegenpartei auf- erlegt werden kann, wird sie der Körperschaft oder autonomen Anstalt auf- erlegt, in deren Namen die Vorinstanz verfügt hat (Art. 64 Abs. 2 VwVG). Die zur Hälfte reduzierte Parteientschädigung wird hier in Anbetracht aller relevanten Umstände und unter Berücksichtigung des Umfangs und der Schwierigkeit der Streitsache ermessensweise auf Fr. 40'000.– festgelegt. Die Parteientschädigung umfasst im Sinne von Art. 9 Abs. 1 Bst. c VGKE keinen Mehrwertsteuerzuschlag, da die vertretene Partei ihren Sitz im Aus- land hat (vgl. Art. 8 Abs. 1 MWSTG zum Empfängerortsprinzip, wonach an einen ausländischen Empfänger erbrachte Dienstleistungen nicht der MWST als Inlandsteuer [Art. 10 ff. MWSTG] unterliegen). Diese Parteient- schädigung hat die Vorinstanz den Beschwerdeführerinnen nach Rechts- kraft dieses Urteils zu entrichten (Art. 64 Abs. 1 VwVG i.V.m. Art. 14 Abs. 2 VGKE).
B-786/2014 Seite 140 Demnach erkennt das Bundesverwaltungsgericht: 1. Die Beschwerde wird, soweit darauf einzutreten ist, teilweise gutgeheis- sen. 1.1 Die Dispositiv Ziffer 1 der angefochtenen Sanktionsverfügung vom 2. Dezember 2013 wird, soweit sie sich auf die Beschwerdeführerinnen be- zieht, aufgehoben. 1.2 Die Dispositiv Ziffer 2 der angefochtenen Verfügung wird mit Bezug auf die den Beschwerdeführerinnen auferlegten Sanktion wie folgt neu gefasst: "A._______ wird für ihre Beteiligung an zwei – nach Art. 8 LVA CH-EU in Verbindung mit Art. 5 Abs. 1 und 3 Bst. a KG unzulässigen – Preisabre- den (1) betreffend Treibstoffzuschlägen sowie (2) betreffend die Verwei- gerung der Kommissionierung von Zuschlägen (je erfolgt bis Februar 2006) gestützt auf Art. 49a KG mit einem Verwaltungssanktionsbetrag von Fr. [...] belastet." 1.3 Die Dispositiv Ziffer 4 der angefochtenen Verfügung wird mit Bezug auf die den Beschwerdeführerinnen auferlegten Verfahrenskosten wie folgt neu gefasst: "Die Verfahrenskosten von Fr. 922'463.–, bestehend aus einer Gebühr von Fr. 912'723.– und Auslagen von Fr. 9'740.–, werden folgendermas- sen auferlegt: A._______, Fr. 53'125.–, unter solidarischer Haftung für Fr. 318'750.–." 1.4 Soweit weitergehend, wird die Beschwerde abgewiesen. 2. Den Beschwerdeführerinnen werden reduzierte Verfahrenskosten von Fr. [...] auferlegt. Dieser Betrag wird mit dem geleisteten Kostenvorschuss von insgesamt Fr. [...] verrechnet, weshalb den Beschwerdeführerinnen der Restbetrag von Fr. [...] nach Eintritt der Rechtskraft des vorliegenden Urteils zurückerstattet wird. 3. Den Beschwerdeführerinnen wird zu Lasten der Vorinstanz eine reduzierte Parteientschädigung von Fr. 40'000.– zugesprochen.
B-786/2014 Seite 141 4. Dieser Entscheid geht an die Beschwerdeführerinnen, die Vorinstanz und das Eidgenössische Departement für Wirtschaft, Bildung und Forschung.
Die vorsitzende Richterin: Der Gerichtsschreiber:
Vera Marantelli Said Huber
Rechtsmittelbelehrung: Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen nach Eröffnung beim Bun- desgericht, 1000 Lausanne 14, Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Ange- legenheiten geführt werden (Art. 82 ff., 90 ff. und 100 BGG). Die Frist ist gewahrt, wenn die Beschwerde spätestens am letzten Tag der Frist beim Bundesgericht eingereicht oder zu dessen Handen der Schweizerischen Post oder einer schweizerischen diplomatischen oder konsularischen Ver- tretung übergeben worden ist (Art. 48 Abs. 1 BGG). Die Rechtsschrift hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweismittel und die Un- terschrift zu enthalten. Der angefochtene Entscheid und die Beweismittel sind, soweit sie die beschwerdeführende Partei in Händen hat, beizulegen (Art. 42 BGG).
Versand: 20. Dezember 2022
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