B u n d e s v e r w a l t u n g s g e r i c h t T r i b u n a l a d m i n i s t r a t i f f é d é r a l T r i b u n a l e a m m i n i s t r a t i v o f e d e r a l e T r i b u n a l a d m i n i s t r a t i v f e d e r a l
Abteilung II B-7834/2015
Urteil vom 16. August 2022 Besetzung
Richterin Mia Fuchs (Vorsitz), Richterin Vera Marantelli, Richter Pascal Richard, Gerichtsschreiber Urs Küpfer.
Parteien
Z._______ AG, vertreten durch Prof. Dr. iur. Patrick L. Krauskopf, Rechtsanwalt, AGON PARTNERS, Beschwerdeführerin,
gegen
Wettbewerbskommission WEKO, Vorinstanz.
Gegenstand
Sanktionsverfügung vom 19. Oktober 2015 (Untersuchung 22-0439).
B-7834/2015 Seite 2 Sachverhalt: A. Am 3. April 2013 reichte die Q._______ AG (Selbstanzeigerin) beim Sek- retariat der Wettbewerbskommission (Sekretariat) eine Selbstanzeige ein, welche sie am 4., 18. und 25. April 2013 durch Protokollaussagen und Be- weismittel ergänzte. Diese sog. Bonusmeldung bezog sich auf mutmassli- che Wettbewerbsabsprachen zwischen ihr, der Z._______ AG (Beschwer- deführerin) sowie drei weiteren Unternehmen über eine gemeinsame Ra- battpolitik, insbesondere betreffend Preisnachlässe und Ablieferungspau- schalen für Neufahrzeuge von Marken des Volkswagenkonzerns. B. Am 22. Mai 2013 eröffnete das Sekretariat im Einvernehmen mit einem Mitglied des Präsidiums der Wettbewerbskommission (WEKO, Vorinstanz) eine kartellgesetzliche Untersuchung (22-0439: VPVW Stammtische / Pro- jekt Repo 2013) gegen alle oben erwähnten Gesellschaften. Zwischen dem 11. Juni und dem 2. Juli 2013 wurden diese vom Sekretariat vernommen, wobei ihnen jeweils ein Vorschlag für eine einvernehmliche Regelung un- terbreitet wurde. C. Mit Schreiben vom 8. Oktober 2013 präsentierte das Sekretariat den Ver- fahrensparteien sein vorläufiges Beweisergebnis und gab ihnen Gelegen- heit zur Akteneinsicht. Gleichzeitig schlug es ihnen nochmals eine einver- nehmliche Regelung vor. Eine solche kam in der Folge allein zwischen dem Sekretariat und der Selbstanzeigerin zustande. Sie datierte vom 16. April 2014. Ein Vizepräsident der Wettbewerbskommission genehmigte sie mit Verfügung vom 8. August 2014. Kopien davon wurden am 18. August 2014 den übrigen Parteien der Untersuchung zugeschickt. Die Beschwerdefüh- rerin focht diese Verfügung beim Bundesverwaltungsgericht an (Beschwer- deverfahren B-5290/2014). D. Durch Verfügung vom 19. Oktober 2015 sanktionierte die WEKO die Be- schwerdeführerin und die drei anderen erwähnten Unternehmen wegen Beteiligung an einer unzulässigen Wettbewerbsabrede. Das Dispositiv ih- rer Sanktionsverfügung lautet wie folgt (Zitat):
B-7834/2015 Seite 3 1.1. die Vereinbarungen des „Projekt Repo 2013“ über die Festsetzung von Preisnachlässen und Ablieferungspauschalen für den Verkauf von Neu- fahrzeugen der Marken des VW-Konzerns, insbesondere sämtliche ge- meinsam vereinbarten Konditionenlisten, anzuwenden und die „Stammti- sche“ im Rahmen der Vereinigung von autorisierten Händlern für Neufahr- zeuge der Marken des Volkswagenkonzerns (VPVW) oder ausserhalb die- ser, mit dem Ziel gemeinsame Konditionenlisten zu erläutern und deren Einhaltung durch Mitglieder und Nicht-Mitglieder des VPVW sicherzustel- len, durchzuführen; 1.2. mit ihren Konkurrenten im Rahmen der VPVW oder ausserhalb der VPVW Informationen über künftige Preisnachlässe und Ablieferungspauschalen für den Verkauf von Neufahrzeugen auszutauschen, und 1.3. mit ihren Konkurrenten im Rahmen der VPVW oder ausserhalb der VPVW zum Zweck der Koordination des Wettbewerbsverhaltens andere preisre- levante Informationen auszutauschen. 2. Wegen Beteiligung an einer gemäss Art. 5 Abs. 3 i.V.m. Abs. 1 unzulässigen Wettbewerbsabrede mit folgenden Beträgen nach Art. 49 Abs. 1 KG belastet werden:
B-7834/2015 Seite 4 dem Zustand des Fahrzeuges differenziert. Bei Ablieferungspauschalen handelt es sich um Beträge, welche Händler in ihren Offerten für gewisse von ihnen anlässlich des Fahrzeugverkaufs erbrachte Leistungen (etwa die Tankfüllung, die Vignette, das Einlösen und Bereitstellen des Wagens) gel- tend machen. Zusammenfassend erwog die WEKO in ihrer Sanktionsverfügung, die Ver- einbarung einer gemeinsamen Konditionenliste für maximale Preisnach- lässe und minimale Ablieferungspauschalen zur Abgabe der Erstofferte für Neufahrzeuge der Marken des VW-Konzerns zwischen der Beschwerde- führerin, der Selbstanzeigerin und den drei weiteren beteiligten Unterneh- men sowie die Durchführung regionaler Stammtische des VPVW zur Ver- breitung der abgestimmten Rabattpolitik stellten eine Wettbewerbsabrede über die direkte oder indirekte Festsetzung von Preisen dar. Die gesetzlich statuierte Vermutung der Beseitigung wirksamen Wettbewerbs könne durch den vorhandenen Aussenwettbewerb widerlegt werden. Die Abrede beeinträchtige jedoch den Wettbewerb auf allen relevanten Märkten erheb- lich. Gründe der wirtschaftlichen Effizienz lägen keine vor. Somit handle es sich um eine unzulässige Wettbewerbsabrede (Ziff. 408). Ziff. 409 der Sanktionsverfügung verweist mit folgenden Worten auf die Genehmigungsverfügung des Vizepräsidenten der WEKO vom 8. August 2014 (Zitat): Mit Vorabverfügung vom 8. August 2014 wurde die EVR vom 16. April 2014 zwischen dem Sekretariat und der [Selbstanzeigerin] genehmigt und das Ver- fahren gegenüber diesem Unternehmen abgeschlossen [...]. Aufgrund ihrer Selbstanzeige wurde der [Selbstanzeigerin] keine Sanktion auferlegt [...]. E. Mit Eingabe vom 4. Dezember 2015 focht die Beschwerdeführerin die Sanktionsverfügung vom 19. Oktober 2015 beim Bundesverwaltungsge- richt an. Sie stellt folgende Rechtsbegehren (Zitat):
B-7834/2015 Seite 5 5. Es sei davon Vermerk zu nehmen, dass die angefochtene Verfügung Geschäftsgeheimnisse enthält und Persönlichkeitsrechte der Be- schwerdeführerin verletzt. 6. Es seien die Protokolle der Beratungen der Wettbewerbskommission ab dem 3. April 2013 einzureichen, soweit sie Bezug auf das Hauptver- fahren und/oder auf das Vorabverfahren nehmen. 7. Unter Kosten- und Entschädigungsfolge. Zur Begründung hielt sie namentlich fest, die Vorinstanz habe den Sach- verhalt von Anfang an einseitig zugunsten der Selbstanzeigerin ermittelt und dadurch deren Marktmacht gestärkt, den Wettbewerb hingegen ge- schwächt, Letzteres mittels billigender Inkaufnahme der Kündigung von Vertragshändlern durch die Selbstanzeigerin. Die WEKO habe den Unter- suchungsgrundsatz sowie das rechtliche Gehör und – durch unverhältnis- mässige, verfrühte Kommunikation – die Persönlichkeitsrechte der Be- schwerdeführerin verletzt. Eine Abrede im Sinne des Kartellgesetzes habe nicht vorgelegen, und die WEKO habe auch keine nachgewiesen. Weil die Selbstanzeigerin über Preisführerschaft verfüge, sei eine Abrede von vorn- herein ausgeschlossen. Eine Wettbewerbsbeschränkung sei weder be- zweckt noch bewirkt worden; sie wäre unmöglich, denn es gehe um reine Kalkulationshilfen. Selbst wenn eine Abrede unterstellt würde, handelte es sich nicht um eine kartellgesetzlich verpönte Preisabrede, da Kalkulations- hilfen für die Erstellung von Erstofferten den Wettbewerb beim Kaufver- tragsschluss nicht beeinträchtigten. Angesichts intakten Innen- und Aus- senwettbewerbs sei ferner eine Wettbewerbsbeseitigung ausgeschlossen. Irgendwelche Marktwirkungen der bestrittenen Abrede seien nicht ersicht- lich. Schliesslich läge auch keine quantitative Erheblichkeit vor. Die unter Dispositiv-Ziff. 1 verfügten, nicht näher spezifizierten Massnahmen fänden im Gesetz keine Stütze und seien weder notwendig noch geeignet, um ei- nen (nicht nachgewiesenen) Kartellrechtsverstoss zu beseitigen oder auf ein erlaubtes Mass zu reduzieren. F. Nach doppeltem Schriftenwechsel zu den Beschwerdeanträgen 2 - 6 er- liess das Bundesverwaltungsgericht am 24. März 2016 eine Zwischenver- fügung mit folgenden diesbezüglichen Anordnungen (Zitat Dispositiv): [...] 3. Das Sistierungsbegehren der Beschwerdeführerin wird gutgeheissen; das Beschwerdeverfahren B-7834/2015 wird bis zum rechtskräftigen Abschluss des Beschwerdeverfahrens B-5290/2014 sistiert. [...].
B-7834/2015 Seite 6 4. Für den Fall, dass zwischen ihr und der Beschwerdeführerin Differen- zen hinsichtlich der Publikation der angefochtenen Verfügung oder der Qualifikation von Passagen derselben als Geschäftsgeheimnisse be- stehen, wird die Wettbewerbskommission aufgefordert, vor einer Pub- likation ankündigungsgemäss eine entsprechende Verfügung zu erlas- sen. 5. Das Rechtsbegehren Ziff. 6 der Beschwerdeführerin betreffend Edition der vorinstanzlichen Beratungsprotokolle und Einsichtnahme in diese wird abgewiesen. [...]. Gegen diese Zwischenverfügung wurde kein Rechtsmittel ergriffen. G. Mangels Zuständigkeit und allgemeiner Entscheidungsgewalt des Vizeprä- sidenten der WEKO stellte das Bundesverwaltungsgericht im Verfahren B-5290/2014 (vgl. oben Bst. C) die Nichtigkeit der Genehmigungsverfü- gung vom 8. August 2014 mit Urteil vom 13. April 2016 fest und trat wegen des Fehlens eines Anfechtungsobjekts auf die Beschwerde vom 18. Sep- tember 2014 nicht ein. H. In ihrer Vernehmlassung vom 25. Mai 2016 beantragte die WEKO im vor- liegenden Verfahren B-7834/2015, die Beschwerde sei abzuweisen. Auf die formellen Rügen der Beschwerdeführerin erwiderte sie, sie habe alle erforderlichen Beweiserhebungen und Untersuchungshandlungen zum Nachweis eines Wettbewerbsverstosses durchgeführt. Sie habe die Beschwerdeführerin auf gesetzeskonforme Weise angehört und ihr auch die Möglichkeit gegeben, der Anhörung der Selbstanzeigerin beizuwohnen und Fragen zu stellen. Eine Vorverurteilung durch die WEKO sei weder in deren Pressemitteilung zur Untersuchungseröffnung noch in Pressearti- keln ersichtlich. Ebensowenig bestehe eine Ungleichbehandlung zwischen der Beschwerdeführerin und den übrigen beteiligten Unternehmen; eine Verletzung des Grundsatzes von Treu und Glauben infolge Benachteili- gung der Beschwerdeführerin liege nicht vor. Hinsichtlich der Kündigung von Händler- und Serviceverträgen habe das Sekretariat am 27. Juni 2014 eine Vorabklärung gegen die Selbstanzeigerin eröffnet. Auf die materiellen Rügen der Beschwerdeführerin entgegnete die Vorinstanz in ihrer Vernehmlassung, die vereinbarte Konditionenliste sowie das Verhalten der Beschwerdeführerin und der anderen Unternehmen
B-7834/2015 Seite 7 könnten weder als Kalkulationshilfen noch als Orientierung an den Kondi- tionen der Selbstanzeigerin qualifiziert werden. Vielmehr seien sie Gegen- stand einer gemeinsamen Rabattpolitik zwischen den Beteiligten gewesen. Daher liege eine Abrede im Sinne des Kartellgesetzes über die Festset- zung einheitlicher maximaler Preisnachlässe und minimaler Ablieferungs- pauschalen vor, welche zu einer erheblichen Beeinträchtigung des Wett- bewerbs auf den relevanten Märkten geführt habe. Eine anstiftende bzw. führende Rolle der Selbstanzeigerin beim Wettbewerbsverstoss sei nicht gegeben. Die angeordneten Massnahmen seien gesetzlich vorgesehen, notwendig, gerechtfertigt und in allen Belangen verhältnismässig. I. Am 6. Juni 2016 erliess die Wettbewerbskommission eine mit derjenigen ihres Vizepräsidenten vom 8. August 2014 weitgehend identische Verfü- gung über die Genehmigung der zwischen ihrem Sekretariat und der Selbstanzeigerin vereinbarten einvernehmlichen Regelung vom 16. April 2014. Das Dispositiv der Genehmigungsverfügung der Wettbewerbskom- mission vom 6. Juni 2016 lautet wie folgt (Zitat):
B-7834/2015 Seite 8 3. Die Verfahrenskosten von insgesamt CHF 56'500.– werden der [Selbstanzeigerin] auferlegt. 4. [Eröffnung] 5. [Zustellung]. In den Erwägungen der Verfügung vom 6. Juni 2016 wurde festgehalten, die Selbstanzeigerin erfülle die Bedingungen des vollständigen Sanktions- erlasses. So habe sie als erstes Unternehmen eine Selbstanzeige einge- reicht, und sie habe diese mit ausführlichen Aussagen und Beweismitteln ergänzt. Die gelieferten Informationen und Beweismittel hätten die Eröff- nung einer Untersuchung ermöglicht. Es bestünden keine Hinweise auf eine anstiftende oder führende Rolle der Selbstanzeigerin beim untersuch- ten Wettbewerbsverstoss. Ausserdem habe diese ihre Beteiligung an der von ihr angezeigten Absprache spätestens zum Zeitpunkt der Selbstan- zeige eingestellt. J. Mit Zwischenverfügung vom 10. Juni 2016 hob das Bundesverwaltungsge- richt die Sistierung des vorliegenden Beschwerdeverfahrens auf, nachdem sein Urteil im Verfahren B-5290/2014 in Rechtskraft erwachsen war. Die Beschwerdeführerin bekräftigte ihre Position im vorliegenden Be- schwerdeverfahren B-7834/2015 mit Replik vom 7. Dezember 2016, die Vorinstanz die ihrige mit Duplik vom 23. Januar 2017. K. Am 20. Juni 2016 verfügte die Vorinstanz die Publikation ihrer Sanktions- verfügung vom 19. Oktober 2015. Diese Publikationsverfügung focht die Beschwerdeführerin mit Eingabe vom 23. August 2016 beim Bundesver- waltungsgericht an (Verfahren B-5114/2016), welches die Beschwerde am 3. Mai 2018 abwies, wogegen kein Rechtsmittel ergriffen wurde. L. Mit Eingabe vom 23. August 2016 focht die Beschwerdeführerin die Verfü- gung der Wettbewerbskommission vom 6. Juni 2016 über die Genehmi- gung der einvernehmlichen Regelung zwischen dem Sekretariat und der Selbstanzeigerin beim Bundesverwaltungsgericht an (Beschwerdeverfah- ren B-5113/2016). Dieses fällte am 3. Mai 2018 einen Nichteintretensent- scheid mangels Legitimation.
B-7834/2015 Seite 9 M. Die dagegen erhobene Beschwerde wies das Bundesgericht mit Urteil 2C_525/2018 vom 8. Mai 2019 ab. Es erwog insbesondere, das Verfahren der einvernehmlichen Regelung sei nicht darauf angelegt, gerichtlich zu beurteilen, ob eine bestimmte Verhaltensweise kartellrechtlich zulässig sei oder nicht. Die Beschwerdeführerin werde durch die einvernehmliche Re- gelung und deren Genehmigung nicht direkt betroffen, auch nicht durch den damit verbundenen Sanktionserlass zu Gunsten der Beschwerdegeg- nerin, selbst wenn dieser zu Unrecht erfolgt sein sollte. Soweit das Verhal- ten, das der Regelung zugrundeliege, in den Erwägungen der Genehmi- gungsverfügung als unzulässig bezeichnet werde, handle es sich bloss um ein Begründungselement, das als solches nicht angefochten werden könne. Dritten gegenüber entfalte die Genehmigungsverfügung keine Wir- kungen, unabhängig davon, ob sie vor oder nach der Sanktionsverfügung erlassen worden sei. Ferner sei der Status der Beschwerdegegnerin nicht verbindlich festgestellt worden. N. Mit Verfügung vom 18. Juli 2019 gab das Bundesverwaltungsgericht der Beschwerdeführerin und der WEKO Gelegenheit, sich zu allfälligen Aus- wirkungen des soeben erwähnten Bundesgerichtsurteils auf das vorlie- gende Beschwerdeverfahren zu äussern. In ihrer Stellungnahme vom 14. August 2019 erklärte die WEKO, das Urteil des Bundesgerichts habe keine solchen Auswirkungen. Die Beschwerdeführerin legte mit Eingabe vom 30. August 2019 dar, weder die einvernehmliche Regelung noch die Genehmigungsverfügung dürfe in materieller Hinsicht präjudizierende Wir- kung für das Beschwerdeverfahren gegen die Sanktionsverfügung vom 19. Oktober 2015 haben. O. Auf die entscheidwesentlichen Vorbringen der Verfahrensbeteiligten wird in den nachfolgenden Erwägungen näher eingegangen. Das Bundesverwaltungsgericht zieht in Erwägung: 1. Ob die Prozessvoraussetzungen erfüllt sind und auf eine Beschwerde ein- zutreten ist, prüft das Bundesverwaltungsgericht von Amtes wegen und mit freier Kognition (Art. 7 Abs. 1 des Verwaltungsverfahrensgesetzes vom 20. Dezember 1968, VwVG, SR 172.021; BVGE 2007/6 E. 1 m.H.).
B-7834/2015 Seite 10 1.1 Gemäss Art. 31 des Verwaltungsgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005 (VGG, SR 173.32) beurteilt das Bundesverwaltungsgericht Beschwerden gegen Verfügungen nach Art. 5 VwVG. Eine solche liegt mit der angefoch- tenen Verfügung der WEKO vom 19. Oktober 2015 vor. 1.2 Die zur Beurteilung stehende Sache fällt nicht unter die Ausnahmebe- stimmungen des Art. 32 VGG, und die WEKO ist eine Vorinstanz im Sinne von Art. 33 Bst. f VGG, gegen deren Verfügungen die Beschwerde an das Bundesverwaltungsgericht zulässig ist. 1.3 Als belastete Adressatin der angefochtenen Verfügung ist die Be- schwerdeführerin zur Beschwerde berechtigt (Art. 48 Abs. 1 VwVG). 1.4 Die Beschwerdeschrift wurde fristgemäss eingereicht (Art. 50 Abs. 1 VwVG); sie entspricht den gesetzlichen Anforderungen hinsichtlich Form und Inhalt (Art. 52 Abs. 1 VwVG). Ebenso wurde der Kostenvorschuss (Art. 63 Abs. 4 VwVG) fristgerecht bezahlt. Der Vertreter der Beschwerde- führerin hat sich rechtsgenüglich ausgewiesen (Art. 11 VwVG). 1.5 Nach Art. 49 VwVG kann mit der Beschwerde die Verletzung von Bun- desrecht, einschliesslich Überschreitung oder Missbrauch des Ermessens (Bst. a), die unrichtige oder unvollständige Feststellung des rechtserhebli- chen Sachverhalts (Bst. b) sowie Unangemessenheit (Bst. c) gerügt wer- den. Die Beschwerdeführerin rügt neben der Verletzung von Bundesrecht eine unrichtige und unvollständige Feststellung des rechtserheblichen Sachver- halts durch die Vorinstanz. Sie macht damit nach Art. 49 VwVG zulässige Beschwerdegründe geltend. 1.6 Auf die Beschwerde ist daher einzutreten. 2. Gemäss seinem Art. 2 Abs. 1 gilt das Kartellgesetz vom 6. Oktober 1995 (KG, SR 251) in persönlicher Hinsicht für Unternehmen des privaten und des öffentlichen Rechts. Als Unternehmen gelten nach der Legaldefinition von Art. 2 Abs. 1 bis KG sämtliche Nachfrager oder Anbieter von Gütern und Dienstleistungen im Wirtschaftsprozess, unabhängig von ihrer Rechts- oder Organisationsform. Der Unternehmensbegriff des KG basiert damit auf einer funktionalen, ökonomischen Betrachtungsweise (vgl. Botschaft des Bundesrates vom 23. November 1994 zu einem Bundesgesetz über Kartelle und andere Wettbewerbsbeschränkungen, BBl 1995 I 468 ff., 533,
B-7834/2015 Seite 11 nachfolgend „Botschaft KG 1995“). Folglich ist die Z._______ AG ein Un- ternehmen im Sinne des KG. 3. Art. 3 KG regelt das Verhältnis dieses Gesetzes zu anderen Rechtsvor- schriften. Solche bleiben vorbehalten, soweit sie auf einem Markt für be- stimmte Waren oder Leistungen Wettbewerb nicht zulassen, insbesondere Vorschriften, die eine staatliche Markt- oder Preisordnung begründen (Art. 3 Abs. 1 Bst. a KG) oder einzelne Unternehmen zur Erfüllung öffentlicher Aufgaben mit besonderen Rechten ausstatten (Art. 3 Abs. 1 Bst. b KG). Nicht unter das Gesetz fallen nach Art. 3 Abs. 2 KG Wettbewerbswirkun- gen, die sich ausschliesslich aus der Gesetzgebung über das geistige Ei- gentum ergeben, während Einfuhrbeschränkungen, die sich auf Rechte des geistigen Eigentums stützen, dem KG unterliegen. Entsprechende Vor- schriften, Wettbewerbswirkungen oder Beschränkungen, welche hier rele- vant sein könnten, sind keine ersichtlich. 4. Thema des vorliegenden Verfahrens bildet die Frage, ob sich die Be- schwerdeführerin an einer unzulässigen, zu sanktionierenden Wettbe- werbsabrede betreffend Rabatte und Ablieferungspauschalen beim Ver- kauf neuer Fahrzeuge bestimmter Marken beteiligte. Die Beschwerdefüh- rerin hält eine solche Abrede für von vornherein ausgeschlossen, weil die Q._______ AG als Selbstanzeigerin Preisführerin sei. Notwendigerweise hätten sich die unabhängigen Händler an den Preisen des Retailbereichs der Q._______ AG orientieren müssen. Dementsprechend hätte die Q._______ AG nicht als Kronzeugin akzeptiert und vorzeitig aus dem Ver- fahren entlassen werden dürfen. Ob die Selbstanzeigerin zu Recht von der Bonusregelung profitierte, ist vorliegend nicht zu beurteilen. Der Beschwerdeführerin fehlt ein dahinge- hendes schutzwürdiges Interesse (Urteil des BVGer B-5113/2016 vom 3. Mai 2018 E. 2.6, die Beschwerdeführerin betreffend, bestätigt durch Ur- teil des BGer 2C_525/2018 vom 8. Mai 2019, insbesondere E. 2.5.3; vgl. BGE 145 II 259 E. 2.5.3), sodass auf ihre entsprechenden Darlegungen nicht weiter einzugehen ist. Geprüft werden muss jedoch, ob die Selbstan- zeigerin Preisführerschaft, welche einer Abrede entgegenstehen könnte, innehatte. Diese Thematik wird deshalb im Kontext der Frage, ob eine Ab- rede nach Art. 4 Abs. 1 KG vorlag, näher analysiert (siehe dazu unten E. 8).
B-7834/2015 Seite 12 Zunächst aber werden die formellen Rügen der Beschwerdeführerin be- handelt. 5. Zu einem grossen Teil erstreckt sich die Darstellung der Beschwerdeführe- rin auch auf formelle Rügen. So beanstandet sie Verstösse der Vorinstanz gegen Verfahrensrecht, namentlich Verletzungen der Untersuchungsma- xime, des Gleichbehandlungsgebotes, der Unschuldsvermutung, der Per- sönlichkeit und des rechtlichen Gehörs. Überdies macht sie Voreingenom- menheit sowie eine Vorverurteilung in der Öffentlichkeit geltend. 5.1 Erstens rügt die Beschwerdeführerin, die Vorinstanz habe den Sach- verhalt nicht im notwendigen Ausmass untersucht. 5.1.1 Als Begründung hält sie fest, die Vorinstanz habe während des 27 Monate dauernden Verfahrens keinerlei Abklärungen zu den tatsächlichen Marktgegebenheiten getätigt. Es seien nicht einmal minimale Untersu- chungshandlungen zum Bestehen, geschweige denn zu Wirkungen einer vermeintlichen Wettbewerbsabrede erkennbar. Zum Nachweis einer Marktwirkung habe die WEKO lediglich (falsch berechnete) Marktanteile sowie eine (falsche) Marktabgrenzung herangezogen. In ihrer gesamten Untersuchung habe sie sich im Wesentlichen auf eine Wiederholung der Behauptungen der Selbstanzeigerin, welche nicht weiter substantiiert wor- den seien, beschränkt. Deutlich hätten dies die vorinstanzlichen Anhörun- gen gemacht, an denen weder Fragen zur Umsetzung einer möglichen Kartellabsprache noch solche zur Rolle der Selbstanzeigerin oder zur Funktionsweise des Marktes gestellt worden seien. Insbesondere habe es die Vorinstanz unterlassen, auch für die Beschwer- deführerin günstige Tatsachen zu ermitteln und dies, obschon sich Abklä- rungen aufgrund verschiedener Hinweise der Beschwerdeführerin, der üb- rigen Parteien und der Selbstanzeigerin (Preisführerschaft derselben, Pro- zess der Preisgestaltung von der Erstofferte bis zum Vertrag, Rabattpraxis, Marktwirkungen etc.) aufgedrängt hätten. Die Vorinstanz stütze den Sach- verhalt, wie sie selbst eingeräumt habe, mehrheitlich auf die 36 von der Selbstanzeigerin eingereichten Beweismittel. Dass diese verschiedene Unterlagen zu Beweiszwecken beigebracht habe, entbinde die Behörde aber nicht davon, ein Mindestmass an eigenen Beweiserhebungen anzu- stellen. Die Einvernahmen der Beschwerdeführerin und der anderen Par- teien seien nur pro forma erfolgt, die dabei gewonnenen Erkenntnisse je- doch nicht berücksichtigt worden.
B-7834/2015 Seite 13 Ohne weitere Prüfung und ohne Nachweis erachte es die Vorinstanz als „zweifellos“ feststehend, dass sich die Parteien und die Selbstanzeigerin über die Vereinbarung und die Umsetzung von gemeinsamen Preisnach- lässen und Ablieferungspauschalen abgesprochen hätten. Die internen Konditionenlisten, die in der Praxis nicht eingesetzt worden seien, hätten aber lediglich den in einer Erstofferte zu verwendenden Rabatt betroffen, was auch die Vorinstanz festgestellt habe (z.B. in Ziff. 151 der angefochte- nen Verfügung). Jeder Händler sei immer frei, weitere Zusatzkonditionen zu gewähren, und diese würden stets separat ausgewiesen. Zu keinem Zeitpunkt habe sich die Beschwerdeführerin an einer Abrede über einen Wettbewerbsparameter beteiligt. Aufgrund der Preisführer- schaft der Selbstanzeigerin sei eine Wettbewerbsabrede von vornherein ausgeschlossen. Eine Kalkulationshilfe und die Darstellung der Erstofferte könnten diesen Zweck auch gar nicht erfüllen. Ausserdem habe die Be- schwerdeführerin an den Stammtischen eine eigene Präsentation gezeigt, die von derjenigen vom 11. Februar 2013, welche die WEKO ihr vorhalte, abweiche. Die Präsentation der Beschwerdeführerin habe keine Konditio- nenvereinbarung zum Gegenstand gehabt. Die Vorinstanz verkenne, dass die vermeintliche Abrede in keinem Moment Wirkung entfaltet habe. Zum Nachweis der von ihr behaupteten Auswirkun- gen der Abrede auf den Markt hätte die WEKO lediglich Verträge, die in der relevanten Periode geschlossen worden seien, vorlegen oder nachfragen müssen. Tatsächlich habe sie aber keine solchen Verträge vorgelegt (also keine Auswirkungen nachgewiesen) oder sie habe gar nicht danach ge- sucht (also die Untersuchungsmaxime verletzt). 5.1.2 Unter Hinweis auf die angefochtene Verfügung entgegnet die Vorinstanz, die Q._______ AG habe ihre Selbstanzeige vom 3. April 2013 mit Eingaben vom 4., 18. und 25. April 2013 ergänzt und Beweismaterial übergeben. Der Inhalt der Selbstanzeige setze sich deshalb aus den Pro- tokollaussagen der Selbstanzeigerin und insgesamt 36 Beweismitteln zu- sammen. Diese enthielten E-Mail-Korrespondenz über die Vorbereitung, die Umsetzung und den Abbruch des Projekts „Repo 2013“ sowie Kopien der vereinbarten Konditionenliste und der Präsentation der VPVW-Stamm- tische. Aus diesen Dokumenten gehe eindeutig hervor, dass sich die Be- schwerdeführerin und die anderen beteiligten Parteien auf eine gemein- same Rabattpolitik geeinigt, anschliessend eine gemeinsame Konditionen- liste für maximale Preisnachlässe und minimale Ablieferungspauschalen zur Abgabe der Erstofferte für Neufahrzeuge der Marken des VW-Konzerns
B-7834/2015 Seite 14 vereinbart und zur Umsetzung des abgestimmten Rabattverhaltens die re- gionalen Stammtische des VPVW durchgeführt und die Präsentation „Pro- jekt Repo 2013“ gehalten hätten. Im Rahmen der Untersuchung habe die Vorinstanz die Beschwerdeführerin und die anderen Parteien einvernommen. Zudem seien Auskunftsbegeh- ren an beteiligte Dritte und den Präsidenten des VPVW gerichtet worden. Die Aussagen der Parteien und ihre Vorbringen im Rahmen der Einvernah- men, der Stellungnahmen zum Antrag des Sekretariats und während der Anhörungen durch die WEKO sowie sämtliche Antworten zu den Aus- kunftsbegehren gegenüber Dritten seien in der angefochtenen Verfügung aufgeführt und gewürdigt worden. Der Sachverhalt sei nicht einfach aufgrund der Aussagen der Selbstanzei- gerin, sondern mehrheitlich auf der Grundlage der zahlreichen von ihr im Rahmen der Selbstanzeige eingereichten Beweismittel und der vorerwähn- ten Ermittlungsmassnahmen erstellt und abgeklärt worden. Die Aussagen der Selbstanzeigerin stellten nicht einfache Behauptungen ihrerseits dar, sondern entsprächen dem Inhalt des von ihr vorgelegten Beweismaterials. Die wenigen Passagen, die auf der Protokollaussage der Selbstanzeigerin beruhten, seien immer durch andere Beweismittel gestützt. Die kurze Dauer der Abrede und die entsprechenden Auswirkungen auf den Markt seien im Rahmen der Sanktionsbemessung berücksichtigt wor- den. Hingegen hänge die Beurteilung der Beseitigung des Wettbewerbs und der Erheblichkeit einer Wettbewerbsabrede gemäss Art. 5 KG nicht von der Dauer ihrer Umsetzung, sondern von wirtschaftlichen Aspekten (der sachlichen und räumlichen Marktabgrenzung, dem Vorliegen verblei- benden aktuellen und potentiellen Aussen- und Innenwettbewerbs sowie der Gesamtbetrachtung qualitativer und quantitativer Kriterien) ab. Alle diese Faktoren seien in der angefochtenen Verfügung praxisgemäss un- tersucht und beurteilt worden. 5.1.3 Sowohl im Kartellverwaltungsverfahren als auch im Beschwerdever- fahren vor dem Bundesverwaltungsgericht ist der Sachverhalt gemäss Art. 12 VwVG i.V.m. Art. 39 KG bzw. Art. 37 VGG von Amtes wegen zu un- tersuchen (vgl. Urteile des BVGer B-7633/2009 vom 14. September 2015, Swisscom AG u.a. gg. Weko, ADSL II, E. 185, bestätigt durch Urteil des BGer 2C_985/2015 vom 9. Dezember 2019, publiziert in BGE 146 II 217, B–506/2010 vom 19. Dezember 2013, Gaba International AG gg. Weko, Gaba, E. 5 und B–2977/2007 vom 7. April 2010, Publigroupe u.a. gg.
B-7834/2015 Seite 15 WEKO, Publigroupe, E. 3). Dieser Untersuchungsgrundsatz verpflichtet Behörde und Beschwerdeinstanz, den Sachverhalt aus eigener Initiative richtig und vollständig abzuklären, sowohl hinsichtlich unzulässiger Wett- bewerbsbeschränkungen als auch rechtfertigender Umstände (vgl. BGE 141 V 281 E. 3.4.2.2, BGE 138 V 218 E. 6, BGE 117 V 282 E. 4a, BVGE 2012/21 E. 5.1 sowie Urteile des BVGer B-829/2012 vom 25. Juni 2018, Granella Holding AG u.a. gg. Weko, Granella, E. 6.3, B-8404/2010 vom 23. September 2014, SFS unimarket AG gg. Weko, SFS, E. 3.2.4 und B-2050/2007 vom 24. Februar 2010, Swisscom (Schweiz) AG gg. Weko, Terminierung Mobilfunk, E. 6.1; PATRICK L. KRAUSKOPF/KATRIN EMMENEG- GER, in: Bernhard Waldmann / Philippe Weissenberger (Hrsg.): Praxiskom- mentar Verwaltungsverfahrensgesetz (VwVG), 2. A., 2016, Art. 12 N. 16; ANDRÉ MOSER/MICHAEL BEUSCH/LORENZ KNEUBÜHLER, Prozessieren vor dem Bundesverwaltungsgericht, 2. A., 2013, N. 3.119; RENÉ RHINOW/HEIN- RICH KOLLER/CHRISTINA KISS/DANIELA THURNHERR/DENISE BRÜHL-MOSER, Öffentliches Prozessrecht, 3. A., 2014, N. 991 f., 994 f., 1660 f.; THIERRY TANQUEREL, Manuel de droit administratif, 2011, N. 1559). Hierfür sind alle rechtserheblichen Aspekte zu ermitteln, sämtliche notwendigen Unterlagen zu beschaffen und die erforderlichen Beweise abzunehmen (vgl. ALFRED KÖLZ/ISABELLE HÄNER/MARTIN BERTSCHI, Verwaltungsverfahren und Ver- waltungsrechtspflege des Bundes, 2013, N. 456, 1133; KRAUSKOPF/EMME- NEGGER, Art. 12°N. 20 f.; MOSER/BEUSCH/KNEUBÜHLER, N. 3.119 f.). Die Wettbewerbsbehörde hat allen einschlägigen Tatsachen nachzugehen und darf sich nicht auf die Aussagen, Informationen und Beweismittel von Verfahrensbeteiligten beschränken (vgl. Urteile des BVGer B-829/2012 vom 25. Juni 2018, Granella, E. 6.3, B-8404/2010 vom 23. September 2014, SFS, E. 3.2.4 und B-2050/2007 vom 24. Februar 2010, Terminierung Mobilfunk, E. 6.1; vgl. auch BGE 141 V 281 E. 3.4.2.2). Als rechtserheblich gelten alle Tatsachen, welche den Ausgang des Entscheids beeinflussen können (vgl. BGE 117 V 282 E. 4a; Urteil des BVGer B-7633/2009 vom 14. September 2015, ADSL II, E. 185; KRAUSKOPF/EMMENEGGER, Art. 12 N. 28; MOSER/BEUSCH/KNEUBÜHLER, N. 3.120 f.). Der Untersuchungsgrundsatz gilt allerdings nicht uneingeschränkt. Viel- mehr ist das Ausmass der Untersuchung von vornherein auf solche As- pekte beschränkt, die zur Aufklärung des Sachverhalts notwendig sind und deren Abklärung vernünftigerweise erwartet werden kann (vgl. BGE 112 Ib 65 E. 3; Urteil des BVGer B-7633/2009 vom 14. September 2015, ADSL II, E. 186; KRAUSKOPF/EMMENEGGER, Art. 12 N. 28 f.; ähnlich MO- SER/BEUSCH/KNEUBÜHLER, N. 3.144). Grenzen der amtlichen Ermittlung
B-7834/2015 Seite 16 können sich im Einzelfall zudem durch Mitwirkungspflichten der Parteien, die objektive Beweislast, die Tauglichkeit von Beweismitteln und treuwidri- ges Verhalten einer Partei ergeben (vgl. KÖLZ/HÄNER/BERTSCHI, N. 457 f., 1134 f.; KRAUSKOPF/EMMENEGGER, Art. 12 N. 17; MOSER/BEUSCH/KNEU- BÜHLER, N. 1.49, 3.123c; TANQUEREL, N. 1560 f.). Die Sachverhaltsuntersuchung bezieht sich auf Tatsachen und Erfahrungs- sätze. Demgegenüber untersteht die Rechtsanwendung, d.h. die Beurtei- lung rechtlicher Aspekte, nicht dem Untersuchungsgrundsatz (vgl. KRAUS- KOPF/EMMENEGGER, Art. 12 N.°17; MOSER/BEUSCH/KNEUBÜHLER, N. 3.119b). Daher bedarf es einer inhaltlichen Abgrenzung zwischen Sach- und Rechtsfragen (vgl. BVGE 2009/35 E. 7.4). Soweit zwischen den Kar- tellbehörden und den Parteien eines Kartellverwaltungsverfahrens abwei- chende Rechtsauffassungen bestehen, die einen unterschiedlichen Um- fang an sachlicher Abklärung erfordern, ergibt sich demzufolge nicht allein deshalb eine Verletzung des Untersuchungsgrundsatzes, weil die Kartell- behörden keine Abklärungen über Tatsachen oder Erfahrungssätze vorge- nommen haben, auf die eine Partei ihre abweichende Rechtsposition stützt (Urteil des BVGer B-7633/2009 vom 14. September 2015, ADSL II, E. 187). 5.1.4 Der die Behörde verpflichtende Untersuchungsgrundsatz (Art. 12 VwVG) und das ihn ergänzende Parteirecht des Gehörsanspruchs (Art. 29 VwVG; vgl. dazu unten E. 5.4.4; vgl. BGE 144 II 194, Bayerische Motoren Werke AG gg. Weko, BMW, E. 4.4.2) sollen sicherstellen, dass zur voll- ständigen Ermittlung des erheblichen Sachverhalts alle notwendigen Be- weise erhoben und in zutreffender Weise gewürdigt werden. Zudem soll gewährleistet werden, dass der Entscheid auf alle wesentlichen Elemente abgestützt und entsprechend auf nachvollziehbare Weise begründet wird. Freilich darf sich die Begründung eines Entscheids auf diejenigen Aspekte beschränken, welche die Behörde ohne Willkür als wesentlich betrachtet. Die Behörde muss aber begründen, weshalb sie vorgebrachte Parteistand- punkte für nicht erheblich, unrichtig oder allenfalls unzulässig hält (Urteil des BVGer B-2050/2007 vom 24. Februar 2010, Terminierung Mobilfunk, E. 6). 5.1.5 Die Selbstanzeige ("Bonusmeldung gemäss Art. 49a Abs. 2 KG") be- inhaltet erstens ein achtseitiges Schreiben der Selbstanzeigerin vom 4. Ap- ril 2013 im Sinne einer Protokollaussage gegenüber der Vorinstanz. Unter dem Titel "Art des angezeigten Wettbewerbsverstosses" werden darin na- mentlich die "Vereinbarung einer Konditionenliste", eine "Besprechung zu
B-7834/2015 Seite 17 Konditionenempfehlungen für Flottengeschäfte", die "Erstellung einer Prä- sentation für regionale Stammtische des VPVW" und die "Durchführung regionaler Stammtische des VPVW" geschildert. Als Beilagen waren die- sem Schreiben Konditionenlisten bzw. -empfehlungen, eine "Präsentation VPVW Stammtisch Region [...]" sowie E-Mails und andere Schreiben an- gefügt (insgesamt 11 Beilagen). Zweitens wurde die Selbstanzeige durch eine vom 18. April 2013 datierende Protokollaussage der Selbstanzeigerin ergänzt. Sie enthält 18 weitere Beilagen, überwiegend E-Mail-Korrespon- denz zwischen Führungskräften der beteiligten Unternehmen betreffend Konditionenlisten für den Neuwagenverkauf sowie Präsentationen für Ver- bandsanlässe des VPVW. Drittens umfasst die Selbstanzeige eine ergän- zende Protokollaussage der Selbstanzeigerin vom 25. April 2013, welche zusätzliche Beilagen beinhaltet, insbesondere wiederum E-Mail-Korres- pondenz zwischen leitenden Vertretern der beteiligten Unternehmen sowie eine Präsentation mit Konditionenlisten und Offertbeispielen. Viertens wurde die Selbstanzeige durch eine mündliche Aussage des vormaligen Managing Directors der Q._______ AG vom 11. Juni 2013 gegenüber dem Sekretariat der WEKO ergänzt. Vernehmlassungsweise erklärte die Vorinstanz, der Inhalt der Selbstan- zeige setze sich aus den Protokollaussagen der Selbstanzeigerin und ins- gesamt 36 Beweismitteln zusammen. Freilich erlauben einige dieser Ak- tenstücke keine Rückschlüsse auf (möglicherweise gesetzwidriges) Ver- halten von Rechtssubjekten (z.B. die Unterlagen zur Verbandsorganisation des VPVW, dessen Umfragen oder die „Übersicht Partnernetze [Q.________ AG] Import“, act. 23). Manche sind weitestgehend identisch (act. 31, 33, 34 und 36) oder beinhalten eigene Beurteilungen der Selbst- anzeigerin (act. 30, 31, 32 und 34). So handelt es sich etwa bei mehreren der mit der Selbstanzeige eingereichten Unterlagen um Schreiben, welche die Selbstanzeigerin erstellt hatte und welche teilweise deren eigene recht- liche Würdigung der Geschehnisse enthalten. Andererseits besteht die Selbstanzeige dennoch nicht nur aus Äusserungen der Selbstanzeigerin und von dieser verfassten Dokumenten, sondern beispielsweise auch aus E-Mail-Korrespondenz mit oder zwischen Dritten. Überdies ergänzte die Vorinstanz die Selbstanzeige durch eigene Untersuchungshandlungen, insbesondere Einvernahmen und Befragungen. So vernahm das Sekreta- riat den Geschäftsleiter der Beschwerdeführerin am 20. Juni und am 2. Juli 2013. Die Wettbewerbskommission hörte die Beschwerdeführerin am 7. September 2015 an. Ferner richtete das Sekretariat Auskunftsbegehren an beteiligte Dritte sowie den Präsidenten des VPVW.
B-7834/2015 Seite 18 Schwergewichtig beruht die Beweisführung hinsichtlich einer verpönten Abrede daher auf dem mit der Selbstanzeige bei der Vorinstanz eingegan- genen E-Mail-Verkehr. Selber reichte die Beschwerdeführerin allerdings keine ergänzenden E-Mails ein, welche die rechtliche Würdigung des inkri- minierten Verhaltens zu ihren Gunsten beeinflussen könnten. 5.1.6 Die Vorbringen der Beschwerdeführerin betreffend Verletzung des Untersuchungsgrundsatzes haben einen engen Konnex zum Inhalt der an- gefochtenen Verfügung. Hinweise auf eine formelle Rechtsverletzung der Vorinstanz im Kontext des Untersuchungsgrundsatzes bestehen keine, zu- mal die WEKO nicht nur ihre Pflicht zur Feststellung des Sachverhalts von Amtes wegen, sondern auch ihre Beweisführungslast und das zu erfül- lende Beweismass anerkannt hat. Ihr kann auch nicht vorgeworfen wer- den, eine unzulässige Beweislastumkehr zum Nachteil der Beschwerde- führerin praktiziert zu haben (vgl. Urteil des BVGer B-807/2012 vom 25. Juni 2018, Erne Holding AG u.a. gg. Weko, Erne, E. 6.3). Wegen ihres engen Bezugs zum Inhalt der Sanktionsverfügung werden die entsprechenden Vorbringen der Beschwerdeführerin deshalb bei der ma- teriellen Prüfung näher gewürdigt (vgl. Urteile des BVGer B-829/2012 vom 25. Juni 2018, Granella, E. 6.3 m.H. und B-807/2012 vom 25. Juni 2018, Erne, E. 6.3), d.h. nicht in einem separaten Abschnitt unter dem Gesichts- punkt eines formellen Rechtsfehlers (vgl. in diesem Sinne bereits die Ur- teile des BVGer B-2050/2007 vom 24. Februar 2010, Terminierung Mobil- funk, E. 1.1.2, B-8404/2010 vom 23. September 2014, SFS, E. 3.2.5, so- wie B-581/2012 vom 16. September 2016, Nikon AG gg. Weko, Nikon, E. 5.5). 5.2 Zweitens beanstandet die Beschwerdeführerin eine Verletzung des verfassungsmässigen Anspruchs auf gleiche und gerechte Behandlung in Verfahren vor Verwaltungsinstanzen sowie einen Verstoss gegen Treu und Glauben. 5.2.1 Sie argumentiert, die Vorinstanz habe die einvernehmliche Regelung allein aufgrund der Angaben der Selbstanzeigerin entworfen, bevor die an- deren Parteien überhaupt angehört worden seien. Das Sekretariat sei nie in echte Verhandlungen mit diesen eingetreten, sondern habe ihnen die einvernehmliche Regelung im Sinne von „take it or leave it“ vorgelegt, ohne ihre Aussagen zu berücksichtigen. Dadurch seien die übrigen Parteien ganz erheblich schlechter behandelt worden als die Selbstanzeigerin. Nur so sei auch erklärbar, dass Letztere ohne Not vorzeitig aus dem Verfahren
B-7834/2015 Seite 19 entlassen worden sei, indem vorab in einer Teilverfügung über ihre „recht- liche und tatsächliche“ Situation entschieden worden sei. Vom Zeitpunkt des ersten Entwurfs einer einvernehmlichen Regelung an sei folglich keine unvoreingenommene, unparteiische, gleiche und ge- rechte Verfahrensführung mehr möglich gewesen. Von einer ergebnisoffe- nen und fairen Untersuchung könne daher nicht die Rede sein. Eine solche Verfahrensführung widerspreche überdies dem Grundsatz von Treu und Glauben, hätte die Vorinstanz doch auch die für die Parteien günstigen Faktoren berücksichtigen müssen, was sie offensichtlich unterlassen habe. In der angefochtenen Verfügung habe die Vorinstanz ausgeführt, die Par- teien hätten den Abschluss einer einvernehmlichen Regelung in der im Schreiben des Sekretariats vom 8. Oktober 2013 dargelegten Form abge- lehnt, ohne einen eigenen konkreten Vorschlag zu präsentieren, während alle Parteien ihre Bereitschaft erklärt hätten, mit dem Sekretariat zu koope- rieren. Das Sekretariat habe den Parteien jedoch eine im Wesentlichen un- veränderte Fassung der ursprünglichen und noch vor den Parteieinvernah- men erstellten einvernehmlichen Regelung erneut vorgelegt. Über die Aus- wertung der Selbstanzeige und die Einvernahmen der Parteien hinaus habe es keine erkennbaren eigenen Untersuchungshandlungen vorge- nommen, insbesondere nicht bezüglich der Parteivorbringen und der ent- lastenden Hinweise der Selbstanzeigerin. Es hätte an der Vorinstanz gele- gen, die Regelung im Einvernehmen mit den Parteien auszugestalten. Stattdessen habe das Sekretariat den Parteien später erneut eine unver- änderte Fassung der ursprünglichen einvernehmlichen Regelung vorgelegt und sie dadurch unter Druck gesetzt, diese zu unterzeichnen. Unter dem Gesichtspunkt der Verfahrensfairness missbilligt die Beschwer- deführerin ferner die in der Gratiszeitung „20 Minuten“ vom 23. Mai 2013 zitierte Äusserung des stellvertretenden Direktors des Sekretariats, man rechne bei der WEKO damit, dass die Untersuchung vergleichsweise rasch durchgeführt werden könne und die Verfahrensdauer kürzer als die sonst üblichen 12 bis 18 Monate sein werde. Die Beschwerdeführerin meint dazu, offensichtlich habe die Vorinstanz bereits zu diesem Zeitpunkt einen klar bestimmten Verfahrensausgang vor Augen gehabt, was auch das Er- stellen einer einvernehmlichen Regelung vor den Parteieinvernahmen er- kläre. Die Vorinstanz würde kaum eine Untersuchung eröffnen und gleich im Anschluss die Öffentlichkeit informieren, man gehe von einem kurzen Verfahren aus, wenn sie damit gerechnet hätte, dass kein Kartellrechts- verstoss festzustellen sei. Diese Mitteilung habe es faktisch verunmöglicht,
B-7834/2015 Seite 20 von dem ins Auge gefassten Ziel abzuweichen. Durch überstürzte Informa- tion habe sich die Vorinstanz selber gezwungen, nur belastende Elemente zu suchen und so quasi die Erwartung der Öffentlichkeit auch zu erfüllen. Schliesslich macht die Beschwerdeführerin geltend, die Verfügung über die Genehmigung der einvernehmlichen Regelung habe faktisch eine präjudi- zielle Wirkung auf die Sanktionsverfügung gehabt. Durch die vorzeitige Entlassung der Q._______ AG aus dem Verfahren habe die Vorinstanz in selbstverschuldeter Weise einen Sachverhalt geschaffen, der falsch und unvollständig gewesen sei. Eine Ergänzung oder Änderung desselben im Anschluss an die Genehmigungsverfügung sei für die Vorinstanz faktisch unmöglich geworden. 5.2.2 Hierauf erwidert die Vorinstanz, das Sekretariat habe von Anfang an allen Parteien die Möglichkeit gegeben, inhaltlich identische einvernehmli- che Regelungen abzuschliessen. Die Vorschläge des Sekretariats hätten nicht einfach auf den Aussagen der Selbstanzeigerin, sondern auf der ein- deutigen Beweislage mit über 30 Beweismitteln, welche die Vereinbarung einer Konditionenliste und die Durchführung von Stammtischen klar nach- wiesen, basiert. Das Sekretariat habe der Beschwerdeführerin sowie den anderen beteiligten Unternehmen innerhalb von acht Monaten insgesamt dreimal den Abschluss einer einvernehmlichen Regelung vorgeschlagen. Nur die Selbstanzeigerin habe jedoch Interesse an einer solchen Regelung bekundet. Die Beschwerdeführerin sowie die übrigen Untersuchungsad- ressatinnen hätten alle Vorschläge des Sekretariats abgelehnt, ohne ihrer- seits einen konkreten Gegenvorschlag einzureichen oder ihre Bereitschaft zu entsprechenden Verhandlungen zu bekunden. Demzufolge sei die Aus- sage der Beschwerdeführerin, das Sekretariat sei nie in echte Verhandlun- gen mit den Parteien eingetreten, bösgläubig. Eine Ungleichbehandlung der Beschwerdeführerin bestehe somit nicht. Zur Rüge, gegen Treu und Glauben verstossen zu haben, erklärt die Vorinstanz, es bestehe keine Vertrauensgrundlage, da weder das Sekreta- riat noch die WEKO unrichtige Zusicherungen, Auskünfte, Mitteilungen oder Empfehlungen erteilt habe, aufgrund derer die Beschwerdeführerin Dispositionen getroffen habe, die nicht ohne Nachteil rückgängig gemacht werden könnten. Wie in der angefochtenen Verfügung und in der Vernehm- lassung dargelegt, sei die von der Beschwerdeführerin geltend gemachte „bereitwillige Kooperationsbereitschaft“ wegen ihres Verhaltens während der Untersuchung fraglich.
B-7834/2015 Seite 21 5.2.3 Gemäss Art. 29 Abs. 1 BV hat jede Person in Verfahren vor Gerichts- und Verwaltungsinstanzen Anspruch auf gleiche und gerechte Behand- lung. Grundrechtlich verbrieft wird damit das allgemeine Gebot eines fairen Verfahrens. Als „gleiche Behandlung“ statuiert Art. 29 Abs. 1 BV insbeson- dere das Recht auf Waffengleichheit, welches bereits dann als verletzt gilt, wenn eine Partei bevorteilt wird; die Gegenpartei muss dadurch nicht un- bedingt einen Nachteil erleiden (vgl. BERNHARD WALDMANN, BSK BV, 2015, Art. 29 N. 8 ff.; BGE 139 I 121, R. gg. Basler Versicherung AG, E. 4.2.1 m.H.). 5.2.4 Am 3. Juli 2014 ersuchte das Sekretariat die WEKO mit Blick auf de- ren Plenarsitzung vom 14. Juli 2014 schriftlich, ein Mitglied ihres Präsidi- ums gestützt auf Art. 19 Abs. 1 KG zu ermächtigen, gemäss Art. 30 Abs. 1 KG über den Sekretariatsantrag gegen die Selbstanzeigerin zu entschei- den (act. 271). Zur Begründung führte das Sekretariat Folgendes aus (Zi- tat): Neben der Beschleunigung des Verfahrens dient dieses Vorgehen im vorlie- genden Fall der Rechtssicherheit, indem eine Vorabverfügung der [Selbstan- zeigerin] erlaubt, ohne weitere zusätzliche Kosten aus dem Verfahren auszu- scheiden und so innert kürzester Frist ihre Rechtslage zu klären sowie nega- tive Reputationseffekte abzuwenden oder zu begrenzen. Diesem Vorgehen könnte darüber hinaus auch insofern eine besondere Bedeutung zukommen, als es für fehlbare Unternehmen den Anreiz erhöhen kann, eine Selbstanzeige einzureichen und mittels einer einvernehmlichen Regelung einen raschen Ver- fahrensabschluss herbeizuführen. In ihrer Plenarsitzung vom 14. Juli 2014 hiess die WEKO dieses Ansinnen gut und delegierte den Entscheid über die Genehmigung der einvernehm- lichen Regelung des Sekretariats mit der Selbstanzeigerin an ein Mitglied ihres Präsidiums. Aus der zitierten Begründung des Sekretariatsantrags vom 3. Juli 2014 lässt sich herauslesen, dass das Sekretariat eine Weiter- führung der Untersuchung mit negativen Reputationseffekten verbindet und eine Vorabverfügung als Anreiz sieht, um solche Effekte abzuwenden oder zu begrenzen. Da das Sekretariat nach seiner oben zitierten Begründung Rechtssicher- heit anstrebte, kann der Eindruck entstehen, es wäre nach Abschluss der einvernehmlichen Regelung mit der Selbstanzeigerin ausserstande gewe- sen, eine abweichende juristische Beurteilung gegenüber den anderen Parteien vorzunehmen, zumal es um ein- und dieselbe mutmassliche Ab- rede ging. Mit anderen Worten kann sich die Frage aufdrängen, ob es nicht
B-7834/2015 Seite 22 seinem Konzept der frühzeitigen, separaten Verfahrenserledigung gegen- über der Selbstanzeigerin zuwidergelaufen wäre, wenn es in der fortge- setzten Untersuchung beispielsweise hätte feststellen müssen, dass sie eine führende oder anstiftende Rolle innegehabt habe. Dann nämlich hätte sich etwa die Befreiung der Selbstanzeigerin von einer Sanktion nachträg- lich eventuell als unrechtmässig erweisen können (vgl. dazu unten E. 8.4.3 f.). Dem lässt sich allerdings entgegenhalten, dass sich die Äusserung des Sekretariats betreffend Rechtssicherheit ausschliesslich auf das Verhältnis zur Selbstanzeigerin bezog, mit welcher als einziger Verfahrenspartei eine einvernehmliche Regelung abgeschlossen wurde. Dadurch entstand aber keine Bindungswirkung der Wettbewerbsbehörden hinsichtlich der Ent- scheidung gegenüber den anderen Verfahrensbeteiligten (vgl. Urteile des BGer 2C_525/2018 vom 8. Mai 2019 E. 2.5.3 und des BVGer B-5113/2016 vom 3. Mai 2018 E. 2.6). Ausserdem blieb es der Wettbewerbskommission als Entscheidungsinstanz unbenommen, das Sekretariat mit ergänzenden Untersuchungsmassnahmen zu beauftragen oder eine Anhörung der Be- schwerdeführerin abzuhalten (Art. 30 Abs. 2 Satz 2 KG), wovon sie Letzte- res denn auch tat. Einvernehmliche Regelungen bot das Sekretariat allen Untersuchungsad- ressatinnen an. Am 20. Juni 2013 vernahm das Sekretariat den Geschäfts- leiter der Beschwerdeführerin, wobei dieser ein Vorschlag für eine einver- nehmliche Regelung unterbreitet wurde. Mit Schreiben vom 8. Oktober 2013 präsentierte das Sekretariat den Verfahrensparteien sein vorläufiges Beweisergebnis und gab ihnen Gelegenheit zur Akteneinsicht. Gleichzeitig schlug es ihnen nochmals eine einvernehmliche Regelung vor. Mit Schrei- ben vom 5. Dezember 2013 an die Vorinstanz lehnte die Beschwerdefüh- rerin die ihr unterbreitete einvernehmliche Regelung ab. In einem Brief an die Vorinstanz vom 17. Januar 2014 hielt sie jedoch fest, sie prüfe die Mög- lichkeit einer akzeptablen einvernehmlichen Regelung. Zu diesem Zweck werde sie sich mit den anderen Verfahrensparteien austauschen, um das weitere Vorgehen abzuklären. Gerne halte sie das Sekretariat über diese Entwicklung informiert. Mit Schreiben vom 11. Februar 2014 setzte das Sekretariat der Beschwerdeführerin Frist bis 3. März 2014 für eine endgül- tige Stellungnahme zum Abschluss einer einvernehmlichen Regelung. In ihrer Stellungnahme vom 28. Februar 2014 hielt die Beschwerdeführerin gegenüber dem Sekretariat fest, sie habe die Möglichkeit einer einver- nehmlichen Regelung zu keinem Zeitpunkt abgelehnt. Allein die einver- nehmliche Regelung in der Form, wie sie die Wettbewerbsbehörde bereits
B-7834/2015 Seite 23 vor den ersten Parteianhörungen verfasst und in der Folge erneut sowie unverändert im Herbst 2013 zugestellt habe, werde abgelehnt. Es liege an der Wettbewerbsbehörde, das Verfahren weiterzuführen. Nichtsdestotrotz werde die Beschwerdeführerin die Wettbewerbsbehörde weiterhin über all- fällige parallel verlaufende Bemühungen ihrerseits für eine einvernehmli- che Regelung informieren. In einer Stellungnahme vom 22. August 2014 zu Verfahrensanträgen der Beschwerdeführerin erklärte die Vorinstanz, sie erinnere gerne an die Mög- lichkeit, einen Gegenvorschlag zu dem vom Sekretariat am 8. Oktober 2013 zugestellten Entwurf einer einvernehmlichen Regelung einzureichen, falls die Beschwerdeführerin ein aktuelles und konkretes Interesse am Ab- schluss einer solchen habe. Das Sekretariat sei nach wie vor bereit, über eine einvernehmliche Regelung zu verhandeln, sofern die Beschwerdefüh- rerin ihre Bereitschaft dazu mitteile. Mangels eines solchen Vorschlags in den folgenden drei Wochen gehe das Sekretariat davon aus, dass die Be- schwerdeführerin an einer einvernehmlichen Regelung nicht interessiert sei. Laut einer Telefonnotiz vom 9. September 2014 erwartete das Sekre- tariat bis spätestens 20. September 2014 eine Rückmeldung seitens der Beschwerdeführerin hinsichtlich des Abschlusses einer einvernehmlichen Regelung. Eine solche kam jedoch nicht zustande, nachdem die geforderte Rückmeldung ausgeblieben war. Einzig die Selbstanzeigerin schloss eine einvernehmliche Regelung mit dem Sekretariat ab. Folglich hätte auch die Beschwerdeführerin die Möglichkeit gehabt, mit dem Sekretariat eine einvernehmliche Regelung zu treffen (Urteil des BVGer B-5113/2016 vom 3. Mai 2018 E. 2.6). Dabei hätte sie vom Sekre- tariatsentwurf abweichende Klauseln vorschlagen können. Immerhin räumte ihr das Sekretariat rund ein Jahr Bedenkzeit ein. Insofern wirkt es nicht überzeugend, wenn die Beschwerdeführerin erklärt, das Sekretariat habe sie unter Druck gesetzt, eine unveränderte Fassung seiner ursprüng- lichen einvernehmlichen Regelung zu unterzeichnen. Kommt eine einvernehmliche Regelung innert nützlicher Frist nicht zu- stande, so unterbreitet das Sekretariat der WEKO einen Antrag, und diese entscheidet mittels Verfügung (Botschaft KG 1995, BBl 1995 I 604). Es be- steht kein Anspruch auf eine einvernehmliche Regelung (Urteil des BGer 2A.430/2006 vom 6. Februar 2007, Schweizerischer Buchhändler- und Verlegerverband sowie Börsenverein des dt. Buchhandels e.V. gg. Weko, Buchpreisbindung II, E. 6.2). Das Sekretariat trifft keine Pflicht, eine einver- nehmliche Regelung vorzuschlagen; ebensowenig ist ein Unternehmen
B-7834/2015 Seite 24 verpflichtet, eine solche einzugehen (Urteil des BGer 2C_525/2018 vom 8. Mai 2019 E. 2.5.1 f.). Inhaltlich kann sich eine einvernehmliche Regelung nicht auf die Rechts- lage, d.h. auf die Frage der Zulässigkeit einer Wettbewerbsbeschränkung, erstrecken; ebensowenig kann sie sich auf den Sachverhalt beziehen, denn beides ist nicht verhandelbar (vgl. zum Ganzen BGE 139 I 72, Pub- ligroupe, nicht veröffentlichte E. 6.2, 7.4 und 7.5, publiziert im Urteil des BGer 2C_484/2010 vom 29. Juni 2012; Urteile des BGer 2A.430/2006 vom 6. Februar 2007, Buchpreisbindung II, E. 6 und 2A.415/2003 vom 19. De- zember 2003, Eidgenössisches Volkswirtschaftsdepartement gg. Sellita Watch Co SA, Weko u.a., E. 3.4.2 ff.; Urteile des BVGer B-5113/2016 vom 3. Mai 2018 E. 2.3, B-5290/2014 vom 13. April 2016 E. 5.7 und B-1324/2010 vom 2. Juli 2010, Jelmoli Bonus Card AG gg. Weko, E. 5.1.1 f., je m.H.). Dementsprechend erwuchs der Beschwerdeführerin kein relevanter Nach- teil aus der Vorgehensweise des Sekretariats hinsichtlich des Abschlusses einvernehmlicher Regelungen, sodass insbesondere auch nicht von einer Ungleichbehandlung gesprochen werden kann. Ein Verstoss gegen die Prinzipien der Verfahrensfairness seitens der Vorinstanz im Sinne der Rüge der Beschwerdeführerin lässt sich vor diesem Hintergrund nicht fest- stellen. 5.2.5 Hinsichtlich der Rüge einer überstürzten Information der Öffentlich- keit durch das Sekretariat ist ergänzend auf die nachfolgende E. 5.3 zu verweisen. 5.2.6 Inwiefern die Verfahrensführung Teilgehalte des Grundsatzes von Treu und Glauben, welche über die in anderen Erwägungen abgehandel- ten Aspekte hinausgehen, tangiert, hat die Beschwerdeführerin nicht näher dargelegt. Beim verfassungsmässigen Grundsatz von Treu und Glauben handelt es sich um eine Generalklausel, die dort greift, wo loyales und ver- trauenswürdiges Verhalten zur Debatte steht und keine spezifischen Vor- gaben existieren (vgl. ASTRID EPINEY, BSK BV, 2015, Art. 5 N. 75). Auf die Rüge, die Verfahrensführung widerspreche auch dem Grundsatz von Treu und Glauben (Art. 5 Abs. 3 sowie Art. 9 BV), braucht demnach nicht einge- gangen zu werden.
B-7834/2015 Seite 25 Was schliesslich die im Schriftenwechsel eingebrachten Bemerkungen der WEKO zum Vertrauensprinzip angeht, so dürfte ein Missverständnis vor- liegen. Die Rüge der Beschwerdeführerin, der Grundsatz von Treu und Glauben sei verletzt worden, erstreckt sich allem Anschein nach nicht auf das Vertrauensprinzip, welches unter anderem eine spezifische Vertrau- ensgrundlage und darauf gestützte Dispositionen voraussetzen würde (vgl. Urteil des BVGer B-7633/2009 vom 14. September 2015, ADSL II, E. 216 ff.). 5.2.7 Hinsichtlich des Standpunkts der Beschwerdeführerin, die Verfügung über die Genehmigung der einvernehmlichen Regelung habe faktisch eine präjudizielle Wirkung auf die Sanktionsverfügung gehabt, und durch die vorzeitige Entlassung der Selbstanzeigerin aus dem Verfahren habe die Vorinstanz einen falschen, unvollständigen Sachverhalt geschaffen, kann auf das Urteil des Bundesgerichts 2C_525/2018 vom 8. Mai 2019 (die glei- che Beschwerdeführerin wie im vorliegenden Verfahren B-7834/2015 be- treffend) verwiesen werden. In E. 2.5.3 desselben erwog das Bundesge- richt, die Beschwerdeführerin werde durch die einvernehmliche Regelung und deren Genehmigung nicht direkt betroffen, auch nicht durch den damit verbundenen Sanktionserlass zu Gunsten der Beschwerdegegnerin (Selbstanzeigerin). Direkt betroffen sei die Beschwerdeführerin, soweit sie selber sanktioniert worden sei. Gegen diese Sanktionsverfügung könne sie sich aber rechtsmittelweise zur Wehr setzen, was sie auch getan habe. Weder in jenem Verfahren, in welchem Sachverhalt und Rechtsanwendung gerichtlich frei überprüft werden könnten, noch darüber hinaus habe die streitige Genehmigungsverfügung irgendeine präjudizielle Wirkung zum Nachteil der Beschwerdeführerin. 5.3 Drittens rügt die Beschwerdeführerin eine Verletzung ihrer Persönlich- keitsrechte durch öffentliche Vorverurteilung seitens des Sekretariats. Wie nachfolgend dargelegt, erweist sich auch dieser Einwand als unbegründet. 5.3.1 Die Beschwerdeführerin erklärt, die Vorinstanz würde kaum eine Un- tersuchung eröffnen und gleich im Anschluss daran die Öffentlichkeit infor- mieren, man gehe von einem kurzen Verfahren aus, wenn sie damit ge- rechnet hätte, dass kein Kartellrechtsverstoss festzustellen sei. Zur Unter- mauerung ihrer Rüge verweist sie auf folgende, am 23. Mai 2013, einen Tag nach Eröffnung der Untersuchung 22-0439, in der Gratiszeitung „20 Minuten“ zitierte Äusserung des stellvertretenden Direktors des Sekretari- ats der Vorinstanz (Zitat):
B-7834/2015 Seite 26 Bei der Weko rechnet man damit, dass die Untersuchung vergleichsweise rasch durchgeführt werden kann. ]Voraussichtlich werde die Verfahrensdauer kürzer sein als die sonst üblichen 12 bis 18 Monate, sagte [...], stellvertreten- der Direktor der Weko, am Donnerstag auf Anfrage. Mit Blick auf diese Passage legt die Beschwerdeführerin dar, die Vorinstanz habe den Eindruck erweckt, die Sachlage sei so klar, dass bereits am Tag nach Untersuchungseröffnung ein schneller Entscheid abzusehen gewe- sen wäre. Dadurch seien die betroffenen Unternehmen quasi an den Pran- ger gestellt worden, noch ehe die Vorinstanz (theoretisch) über stichhaltige und sachliche Argumente habe verfügen können. Die Kunden der Beschwerdeführerin und der übrigen Verfügungsadressa- tinnen hätten entsprechend auf die öffentliche Denunzierung reagiert, was sich in teilweise verletzenden Worten, aber vor allem auch durch weniger Aufträge und Meidung von Geschäftsbeziehungen geäussert habe. Den Betroffenen sei deswegen ein erheblicher, nicht wiedergutzumachender Nachteil aus der misslichen Kommunikation der Vorinstanz entstanden. 5.3.2 Inhaltlich negiert die WEKO die zitierte Äusserung ihres stellvertre- tenden Sekretariatsdirektors nicht. Allerdings sieht sie darin weder eine öf- fentliche Vorverurteilung, noch eine Verletzung der Unschuldsvermutung. In ihrer Pressemitteilung zur Untersuchungseröffnung sei ebensowenig eine Vorverurteilung ersichtlich wie in den von der Beschwerdeführerin er- wähnten Presseartikeln. Diese sei im Übrigen jederzeit frei gewesen, ein Ausstandsbegehren gegen die Vorinstanz zu stellen, was sie aber nicht getan habe. 5.3.3 Äussert sich eine Behörde in der Öffentlichkeit zu einem laufenden Verfahren, muss sie sich generell eine gewisse Zurückhaltung auferlegen; sie darf das Verfahren nicht als bereits entschieden erscheinen lassen (Ur- teil des BVGer B-7483/2010 vom 9. Juni 2011, A. GmbH gg. Weko betr. Ausstand von Sekretariatsmitarbeitern, E. 4.2.4 m.H.). Unter dem Ge- sichtspunkt möglicher Persönlichkeitsverletzungen hat die Wettbewerbs- behörde insbesondere auf unverhältnismässige oder unnötig herabset- zende Äusserungen gegenüber Presse und Öffentlichkeit zu verzichten (vgl. durch Urteil des BGer 2C_1065/2014 vom 26. Mai 2016, Nikon, be- stätigtes Urteil des BVGer B-3588/2012 vom 15. Oktober 2014 E. 7, mit zahlreichen Hinweisen auf Rechtsprechung und Literatur in E. 6). Staatli- che Organe sind mit Blick auf die Presseberichterstattung zu sachlicher und zurückhaltender Information verpflichtet (Urteil des BVGer B-5858/2014 vom 30. Oktober 2017, A. gg. Weko, E. 3.3.2 m.H. und
B-7834/2015 Seite 27 E. 5.4). Äusserungen über den Verfahrensausgang können Zweifel an der Unbefangenheit wecken, wenn sie konkret sind, die notwendige Distanz vermissen lassen und dadurch auf eine abschliessende Meinungsbildung hindeuten (vgl. BGE 134 I 238 E. 2 und 133 I 89 E. 3.3; Urteil des BVGer B-6830/2015 vom 12. Februar 2016, X. AG u.a. gg. Weko betr. Ausstand von Sekretariatsmitarbeitern, E. 4.4). 5.3.4 Am 3. April 2013 reichte die Q._______ AG beim Sekretariat eine Selbstanzeige ein, welche sie am 4., 18. und 25. April 2013 durch Proto- kollaussagen und Beweismittel ergänzte. Am 22. Mai 2013 eröffnete das Sekretariat im Einvernehmen mit einem Mitglied des Präsidiums der WEKO die kartellgesetzliche Untersuchung 22-0439. Art. 27 Abs. 1 Satz 1 KG bestimmt, dass das Sekretariat im Einvernehmen mit einem Mitglied des Präsidiums eine Untersuchung eröffnet, wenn An- haltspunkte für eine unzulässige Wettbewerbsbeschränkung bestehen. Aufgrund der Selbstanzeige verfügte die Vorinstanz bereits im April 2013 über eine beträchtliche Zahl einschlägiger Akten. Dadurch konnte sie sich schon relativ früh ein klareres Bild machen als etwa in Fällen, in denen keine entsprechende Selbstanzeige eingereicht wird. Vor diesem Hinter- grund lässt sich die zitierte Äusserung des hochrangigen Vertreters des Sekretariats nicht als persönlichkeitsverletzend bezeichnen, zumal sie sich nur auf die Verfahrensdauer bezog (vgl. Ziff. 174 der angefochtenen Verfü- gung, wonach das Sekretariat aufgrund einer prima-facie-Prüfung der durch die Selbstanzeigerin eingereichten Beweismittel von einer Verfah- rensdauer unter den sonst üblichen 12 bis 18 Monaten ausging). Insofern kann der betreffende Sekretariatsvertreter auch nicht etwa als voreinge- nommen bezeichnet werden. 5.3.5 In diesem Zusammenhang sei noch auf Art. 28 Abs. 1 und 2 KG hin- gewiesen, wonach das Sekretariat die Eröffnung einer Untersuchung durch amtliche Publikation bekanntgibt und dabei den Gegenstand und die Ad- ressaten der Untersuchung nennt. Art. 25 Abs. 4 KG bestimmt, dass die Veröffentlichungen der Wettbewerbsbehörden keine Geschäftsgeheim- nisse preisgeben dürfen. Beim Gegenstand und den Adressaten der Un- tersuchung handelt es sich nicht um Geschäftsgeheimnisse. Im Rahmen der Bekanntgabe einer Untersuchungseröffnung muss der Gegenstand das kartellrechtswidrige Verhalten so umschreiben, dass sich Dritte ein Bild von der geplanten Untersuchung machen können, um zu entscheiden, ob
B-7834/2015 Seite 28 sie sich daran beteiligen wollen (BGE 142 II 268, Nikon, E. 5.1). Diese An- gaben – Gegenstand und Adressaten der Untersuchung – wurden dem- nach ohnehin veröffentlicht. 5.3.6 Ein Begehren um Ausstand des betreffenden Sekretariatsmitarbei- ters hätte nach Kenntnisnahme vom entsprechenden Anlass unverzüglich eingereicht werden müssen. Wer mit einem solchen Begehren grundlos zuwartet, verstösst gegen Treu und Glauben (Art. 5 Abs. 3 BV) und verwirkt das Recht, sich auf eine allfällige Ausstandspflicht zu berufen (vgl. BGE 134 I 20 E. 4.3.1; Urteil des BGer 2C_732/2008 vom 24. März 2009, SIX Multipay AG und SIX Card Solutions AG gg. Weko betr. Wiederholung von Verfahrenshandlungen, SIX, E. 2.2.1 und Urteil des BVGer B-506/2010 vom 19. Dezember 2013, Gaba International AG gg. Weko, Gaba, E. 7.2 m.H.). Die Beschwerdeführerin hat kein Ausstandsbegehren gestellt. 5.4 Viertens erklärt die Beschwerdeführerin, die WEKO habe ihren An- spruch auf rechtliches Gehör verletzt. Sie habe keine tatsächlich vertre- tungsbefugte Person der Beschwerdeführerin angehört. Seitens der Selbstanzeigerin habe sie einen ungeeigneten Vertreter vorgeladen und ihn als Zeugen statt als Partei befragt. Auch die Vorgehensweise bei der diesbezüglichen Terminfestlegung sei unhaltbar. 5.4.1 Der Anspruch auf rechtliches Gehör ergibt sich aus Art. 29 Abs. 2 BV; zumindest für Teilbereiche wird er auch aus Art. 6 der Konvention vom 4. November 1950 zum Schutze der Menschrechte und Grundfreiheiten (EMRK, SR 0.101) abgeleitet. Gemäss Art. 29 VwVG haben sodann die Parteien einen Anspruch auf rechtliches Gehör (zum Ganzen BGE 137 II 266, Gemeinde Riniken u.a. gg. Axpo AG und Bundesamt für Energie, Rini- ken, E. 3.2 m.H., Urteil des BVGer B-807/2012 vom 25. Juni 2018, Erne, E. 5.1 m.H. und BERNHARD WALDMANN / JÜRG BICKEL, in: Waldmann / Weis- senberger, Art. 29 N. 46 ff.). Der Anspruch auf rechtliches Gehör umfasst einerseits Mitwirkungsrechte, insbesondere das Recht auf vorgängige An- hörung (Art. 30 VwVG), das Recht, erhebliche Beweise beizubringen (Art. 33 VwVG), Beweisanträge zu stellen und damit gehört zu werden, so- wie das Recht, an der Erhebung wesentlicher Beweise mitzuwirken oder wenigstens zum Beweisergebnis Stellung nehmen zu können, wenn es ge- eignet ist, den Entscheid zu beeinflussen (vgl. Art. 12 - 19 VwVG i.V.m. Art. 37, 39 - 41 und 43 - 61 des Bundesgesetzes über den Bundeszivilpro- zess vom 4. Dezember 1947, BZP, SR 273). Andererseits beinhaltet der Anspruch auf rechtliches Gehör Informationsansprüche, namentlich das
B-7834/2015 Seite 29 Recht auf Orientierung, Akteneinsicht (Art. 26 - 28 VwVG) und auf hinrei- chende Begründung (Art. 35 VwVG). Auch der Gehörsanspruch steht unter dem Vorbehalt der Rechtsausübung nach dem Grundsatz von Treu und Glauben (Art. 5 Abs. 3 BV). Demnach verlangt das rechtliche Gehör im Sinne von Teilgarantien die ord- nungsgemässe Durchführung folgender Schritte: (i) vorgängige Orientie- rung über Gegenstand und Inhalt des Verfahrens sowie den Vorwurf ge- genüber dem Betroffenen; (ii) Mitwirkung bei der Feststellung des Sach- verhalts, insbesondere durch eigene Beweisanträge; (iii) persönliche Teil- nahme am Verfahren einschliesslich der Möglichkeit zur Verbeiständigung; (iv) Akteneinsicht; (v) Möglichkeit zur Abgabe einer vorgängigen Stellung- nahme einschliesslich deren Berücksichtigung durch die verfahrenslei- tende Instanz; (vi) Eröffnung und Begründung des Entscheids (vgl. statt vieler BGE 135 II 286, S.X. u.a. gg. Stadt Chur u.a., E. 5.1; Urteile des BVGer B-807/2012 vom 25. Juni 2018, Erne, E. 5.1, B-7633/2009 vom 14. September 2015, ADSL II, E. 199, m.w.H. auf Lehre und Rechtspre- chung sowie B-2050/2007 vom 24. Februar 2010, Terminierung Mobilfunk, E. 6.1; KÖLZ/HÄNER/BERTSCHI, Verwaltungsverfahren und Verwaltungs- rechtspflege des Bundes, 3. A., 2013, S. 173 ff.). Um den Betroffenen eine Stellungnahme vor Erlass der Verfügung zu ermöglichen, muss ihnen die Verwaltungsbehörde den voraussichtlichen Inhalt der Verfügung, zumin- dest ihre wesentlichen Elemente, bekanntgeben (vgl. ULRICH HÄFE- LIN/GEORG MÜLLER/FELIX UHLMANN, Allgemeines Verwaltungsrecht, 8. A., 2020, N. 1011). Im Kartellverwaltungsverfahren wird der Anspruch auf rechtliches Gehör durch Art. 30 Abs. 2 KG insofern erweitert, als die Verfahrensbeteiligten schriftlich zum Verfügungsantrag des Sekretariats Stellung nehmen kön- nen, bevor die Wettbewerbskommission ihren Entscheid trifft (vgl. Urteil des BGer 2A.492/2002 vom 17. Juni 2003, Elektra Baselland Liestal gg. Watt Suisse u.a., EBL, E. 3.4; BGE 129 II 497, Entreprises Electriques Fri- bourgeoises gg. Watt Suisse u.a., EEF, E. 2.2; Urteile des BVGer B-3938/2013 vom 30. Oktober 2019, Dargaud (Suisse) SA gg. Weko, Dar- gaud, E. 4 und B-807/2012 vom 25. Juni 2018, Erne, E. 5.1; Entscheid der Reko Wef FB/2006-8 vom 9. November 2006, veröffentlicht in: RPW 2006/4 S. 722 ff.; Botschaft KG 1995, 605; STEFAN BILGER, Das Verwal- tungsverfahren zur Untersuchung von Wettbewerbsbeschränkungen, 2002, S. 275, 277).
B-7834/2015 Seite 30 Der Anspruch auf rechtliches Gehör ist formeller Natur. Daher führt seine Verletzung grundsätzlich ungeachtet der Erfolgsaussichten der Be- schwerde in der Sache selbst zur Aufhebung der angefochtenen Verfü- gung. Eine Verletzung des Gehörsanspruchs kann jedoch dann geheilt werden, wenn sie nicht besonders schwer wiegt und die Gehörsgewährung in einem Rechtsmittelverfahren nachgeholt wird, in welchem die Beschwer- deinstanz mit der gleichen Prüfungsbefugnis entscheidet wie die untere In- stanz. Von der Rückweisung der Sache an die Verwaltung zur Gewährung des rechtlichen Gehörs ist – ebenfalls im Sinn einer ausnahmsweisen Hei- lung des Mangels – selbst bei einer schwerwiegenden Gehörsverletzung abzusehen, sofern die Rückweisung zu einem formalistischen Leerlauf und damit zu unnötigen Verzögerungen führen würde, die mit dem (der Anhö- rung gleichgestellten) Interesse der betroffenen Partei an einer beförderli- chen Beurteilung der Sache nicht zu vereinbaren wären (BGE 132 V 387 E. 5.1, 127 V 431 E. 3d/aa und 126 V 130 E. 2b je m.H.; vgl. Urteile des BVGer B-312/2014 vom 14. August 2014, X. gg. Staatssekretariat für Bil- dung, Forschung und Innovation SBFI, E. 2.3 f. m.H.). Dies ist vor allem dann der Fall, wenn die Vorinstanz mit erheblicher Wahrscheinlichkeit eine gleichlautende Verfügung erlassen würde (vgl. BGE 133 I 201, X. u.a. gg. Amt für AHV und IV TG u.a., E. 2.2 und 132 V 387 E. 5.1 m.H.; Urteil des BGer 9C_419/2007 vom 11. März 2008, A. gg. Winterthur-Columna Sam- melstiftung 2. Säule, E. 2.2; Urteile des BVGer B-807/2012 vom 25. Juni 2018, Erne, E. 5.1, B-7633/2009 vom 14. September 2015, ADSL II, E. 201, m.H., B-463/2010 vom 19. Dezember 2013, Gebro Pharma GmbH gg. Weko, Gebro, E. 4.3, B-506/2010 vom 19. Dezember 2013, Gaba, E. 4.2 und B-2050/2007 vom 24. Februar 2010, Terminierung Mobilfunk, E. 6.1). 5.4.2 Zunächst ist auf die Rüge der Anhörung eines nicht (allein) Vertre- tungsberechtigten einzugehen. 5.4.2.1 Zur Begründung legte die Beschwerdeführerin dar, am 24. August und am 7. September 2015 habe die Vorinstanz mit den Verfügungsadres- satinnen je ein Hearing durchgeführt, sich aber trotz entsprechenden An- trags geweigert, eine tatsächlich vertretungsbefugte Person der Beschwer- deführerin anzuhören. Der von der Vorinstanz geladene Geschäftsleiter sei nicht allein vertretungsbefugt gewesen und habe somit nicht für die Be- schwerdeführerin aussagen können. 5.4.2.2 In ihrer Vernehmlassung entgegnete die WEKO, als Geschäftsfüh- rer der Z._______ AG sei [...] die einzige Person dieses Unternehmens
B-7834/2015 Seite 31 gewesen, welche in der betroffenen E-Mail-Korrespondenz erschienen sei; er habe den Stammtisch für die Regionen [...] und [...] am 26. März 2013 allein geleitet. Die Beschwerdeführerin habe im Rahmen ihrer Stellung- nahme zum Antrag des Sekretariats auch keine anderen Personen er- wähnt, welche an dem ihr vorgeworfenen Verhalten beteiligt gewesen wä- ren. Zudem sei ihr Geschäftsleiter bereits im Rahmen der Parteieinver- nahme durch das Sekretariat als Vertreter der Beschwerdeführerin ver- nommen worden. Diese habe weder damals noch in ihrer Beschwerde ent- sprechende Einwände geltend gemacht. Schliesslich habe sie während der gesamten Untersuchung nie andere Personen bestimmt, welche in ihrem Namen hätten aussagen können. Das erst in der Beschwerde geltend ge- machte Vorbringen, der Geschäftsleiter sei nicht allein vertretungsberech- tigt und habe somit nicht für die Beschwerdeführerin aussagen können, sei daher widersprüchlich und verletze den Grundsatz von Treu und Glauben. Im Übrigen sei das System der Kollektivunterschrift ein Mittel, um Miss- brauch von Vertretungsbefugnis zu verhindern. Dies gelte aber nicht für die Bestimmung des Unternehmensvertreters, welcher durch die Wettbe- werbsbehörde einvernommen oder angehört werde. 5.4.2.3 Hinsichtlich der Rüge, die WEKO habe sich trotz Antrags gewei- gert, am 24. August und am 7. September 2015 eine tatsächlich vertre- tungsbefugte Person anzuhören, muss zunächst auf das Schreiben des Rechtsvertreters der Beschwerdeführerin an die Vorinstanz vom 7. August 2015 verwiesen werden. Darin informierte dieser die WEKO, an der Anhö- rung vom 24. August 2015 würden voraussichtlich er selbst sowie zwei oder drei weitere Rechtsvertreter teilnehmen, an derjenigen vom 7. Sep- tember 2015 wiederum er selbst sowie der Geschäftsleiter der Beschwer- deführerin und ein oder zwei weitere Rechtsvertreter. Bezugnehmend auf dieses Schreiben liess die Vorinstanz den beschwerdeführerischen Anwalt mit E-Mail vom 12. August 2015 wissen, zur Teilnahme an der Anhörung der Beschwerdeführerin seien nur deren Geschäftsleiter und gegebenen- falls bevollmächtigte Rechtsvertreter zugelassen [„nur“ im Original unter- strichen, „bevollmächtigte Rechtsvertreter“ in Fettschrift]. In einem E-Mail vom 17. August 2015 an die Vorinstanz erwiderte der Rechtsvertreter der Beschwerdeführerin, mit Befremden habe er das Schreiben der WEKO so- wie die Festlegung der anzuhörenden Personen zur Kenntnis genommen; er mache darauf aufmerksam, dass die von ihm eingereichte Anwaltsvoll- macht, wie üblich im Schweizer Recht, die Möglichkeit beinhalte, sich sub- stituieren zu lassen, weshalb es keiner weiteren Vollmachten bedürfe. Ei- nen Antrag, statt oder neben dem Geschäftsleiter der Beschwerdeführerin
B-7834/2015 Seite 32 sei eine andere Person anzuhören, stellte er dabei jedoch nicht. Ebenso- wenig thematisierte er die Frage der (kollektiven) Vertretungsbefugnis mit Blick auf die Organe seiner Klientin. Erst bei der Anhörung des Geschäfts- leiters der Beschwerdeführerin durch die WEKO am 7. September 2015 tat er dies. Im Protokoll gleichen Datums findet sich dazu folgende Passage (Zitat): Zudem möchte er zu Handen des Protokolls festhalten, dass den Organen der Z._______ AG entgegen seinem Antrag verwehrt worden sei, an diesem Hea- ring teilzunehmen. Er verweist auf eine E-Mail des Sekretariats, dass man nur Herrn [Geschäftsleiter der Z._______ AG] anhören wolle, obwohl dieser nicht allein vertretungsberechtigt sei. Einerseits lässt sich den Akten also nicht entnehmen, dass die Beschwer- deführerin schon vor der Anhörung ihres Geschäftsleiters vom 7. Septem- ber 2015 geltend gemacht hätte, dieser sei nicht "allein vertretungsberech- tigt" und / oder dass sie um Anhörung sonstiger Personen, namentlich von Organvertretern, ersucht hätte. Andererseits hat sie die fehlende Alleinver- tretungsbefugnis ihres Geschäftsleiters auch nicht erst in ihrer Beschwerde zur Sprache gebracht. Allerdings trifft es zu, dass die Beschwerdeführerin, wie die WEKO bemerkte, nie die Anhörung einer bestimmten anderen Per- son beantragt hat. Vor diesem Hintergrund kann nicht gesagt werden, die WEKO habe sich geweigert, eine tatsächlich vertretungsbefugte Person anzuhören. Ausserdem hätte die Beschwerdeführerin ein entsprechendes Begehren um Anhörung namentlich bezeichneter Personen in einem frühe- ren Verfahrensstadium, jedenfalls vor der Anhörung vom 7. September 2015, stellen können. Wenn sie sich nun in ihrer Beschwerde auf eine an- gebliche Weigerung der Vorinstanz, eine tatsächlich vertretungsbefugte Person anzuhören, beruft, so setzt sie sich damit in Widerspruch zum Grundsatz des Handelns nach Treu und Glauben, an den auch Private im Verkehr mit Behörden gebunden sind (Art. 5 Abs. 3 BV; vgl. etwa BGE 143 V 66 E. 4.3). Abgesehen davon ist festzuhalten, dass die ausschliessliche Anhörung des nicht "allein vertretungsberechtigten" Geschäftsleiters entgegen der Mei- nung der Beschwerdeführerin als zulässig erscheint. Deren Einwand be- zieht sich nämlich auf die kollektive Zeichnungsberechtigung von Mitarbei- tern eines Unternehmens im kaufmännischen Verkehr (vgl. Art. 32 ff., 458 ff., insbesondere 460 Abs. 2, des Obligationenrechts vom 30. März 1911, OR, SR 220). Wäre Einzelvertretungsbefugnis erforderlich, könnte in vielen Fällen kaum jemand oder jedenfalls keine geeignete Person befragt wer- den. Ausserdem dient die privatrechtliche Regelung der kaufmännischen
B-7834/2015 Seite 33 Vertretung einem Sicherheitsbedürfnis des Unternehmens im Geschäfts- verkehr, nicht aber dazu, den Kreis aussagebefugter Unternehmensvertre- ter im Kartellverwaltungsverfahren zu bestimmen. Ob Kollektiv- oder Ein- zelzeichnungsberechtigung vorliegt, ist hingegen für eine Befragung, wie sie hier zur Debatte steht, irrelevant. Im Übrigen haben die Wettbewerbsbehörden gestützt auf Art. 12 VwVG i.V.m. Art. 40 KG eine weite Befugnis, natürliche Personen einzuverneh- men. 5.4.3 Sodann ist die Rüge, seitens der Selbstanzeigerin habe die WEKO einen ungeeigneten Vertreter vorgeladen und ihn als Zeugen statt als Par- tei befragt, zu prüfen. 5.4.3.1 Die Beschwerdeführerin legt zur Begründung dar, anlässlich des Hearings vom 7. September 2015 sei beantragt worden, auch die Selbst- anzeigerin anzuhören. Auf dieses Begehren sei die Vorinstanz nicht wirk- lich eingetreten, als sie mit [...] den Leiter Dealer Operations von [Q._______ AG] Import vorgeladen habe; wenn schon, hätte sie [...] von [Q._______ AG] Retail vorladen müssen. Als Leiter Dealer Operations sei [...] für Entscheidungen darüber zuständig, welche Händler ins Händler- netz aufgenommen würden oder welchen gekündigt werde. Aus nachvoll- ziehbaren Gründen hätten die (noch) zugelassenen Händler, darunter die Beschwerdeführerin, keine kritischen Fragen oder Fragen, welche der Selbstanzeigerin hätten unangenehm sein können, stellen wollen, da ihre Verträge direkt vom „Wohlwollen“ derselben abhingen. Diesbezüglichen Schutz hätten sie von der Vorinstanz nicht erwarten können, wie die jünge- ren Entwicklungen im Händlernetz der Selbstanzeigerin (und anderer Im- porteure) zeigten. Die Vorinstanz billige die Kündigung zahlreicher Händler, insbesondere auch wichtiger noch verbleibender Konkurrenten, ohne Wei- teres. Abgesehen davon sei der Leiter Dealer Operations nicht geeignet gewe- sen, die im Raum stehenden Fragen nach der Preisführerschaft, den Aus- wirkungen, der Funktion der Konditionenliste und der Power-Point-Präsen- tation beantworten zu können. Seine Anhörung habe somit von Anfang an nichts zur Untersuchung beitragen können; sie sei eher eine Farce gewe- sen. Es sei nicht ersichtlich, weshalb es nicht möglich gewesen sei, eine Person vorzuladen, welche zu den relevanten Punkten hätte Auskunft ge- ben können und welche keine „einschüchternde“ Wirkung auf die Parteien gehabt hätte. Nach einiger Konfusion in den Reihen der Vorinstanz sei der
B-7834/2015 Seite 34 Leiter Dealer Operations schliesslich als Zeuge, nicht als Partei, befragt worden. Das habe bedeutende Konsequenzen für seine Pflichten bei den Aussagen und zeige zudem (einmal mehr), dass die Vorinstanz die Selbst- anzeigerin ihres Erachtens endgültig aus dem Verfahren entlassen gehabt habe. Nach Ansicht der Beschwerdeführerin hätte die Selbstanzeigerin als Partei angehört werden müssen. Aufgrund der Nichtigkeit der Verfügung vom 8. August 2014 sei die Selbstanzeigerin im September 2015 nicht rechtswirksam vorab aus dem Verfahren entlassen worden und daher im- mer noch Partei gewesen. Daraus ergäben sich die entsprechenden Kon- sequenzen für die Aussagepflichten auf Seiten der Selbstanzeigerin. Ferner habe die Vorinstanz die Anhörung der Selbstanzeigerin auf falsche Themen, nämlich auf Fragen zum Anteil des Flottengeschäfts sowie zu den Netto- und Sondermodellen, fokussiert. Stattdessen hätte erfragt werden müssen, ob zwischen den Parteien überhaupt eine Absprache vorgelegen habe. Damit sei das rechtliche Gehör in unzureichender Weise gewährt worden. 5.4.3.2 Die Vorinstanz erwidert, die Beschwerdeführerin und die anderen Parteien hätten in ihrer Stellungnahme oder während ihrer Anhörungen mehrmals geltend gemacht, dass der Anteil des Flottengeschäfts und der Netto- und Sondermodelle erheblich gewesen sei. Da das Flottengeschäft sowie die Netto- und Sondermodelle zur Vertriebspolitik der [Q._______ AG] Import gehörten, habe nur ein Vertreter dieser Abteilung solche Fragen beantworten können. Deshalb habe die Vorinstanz [...], den CEO der Selbstanzeigerin, vorgeladen. Diese habe ihr mitgeteilt, dass er den Anhö- rungstermin voraussichtlich nicht wahrnehmen könne und sinnvollerweise [...], der Leiter Dealer Operations, vorzuladen wäre. Da die Selbstanzeigerin keine Verfahrenspartei mehr gewesen sei, sei sie von der Vorinstanz als Zeugin angehört worden. Die Vorinstanz habe da- rauf verzichtet, die Selbstanzeigerin zur Absprache zu befragen, weil in der Selbstanzeige von Beginn weg eine Abrede über die Festsetzung von Preisnachlässen und Ablieferungspauschalen zugegeben worden sei. 5.4.3.3 Mit Blick auf die für den 21. September 2015 vorgesehene Anhö- rung der Selbstanzeigerin erklärte der Rechtsvertreter der Beschwerdefüh- rerin in einer Eingabe an die WEKO vom 17. September 2015, Herrn [...; Leiter Dealer Operations] fehle als Vertreter von [Q._______ AG] Import jegliche Kenntnis namentlich des untersuchten Gegenstandes sowie des Retailmarktes. Als Auskunftsperson sei er ungeeignet, weshalb Sinn und
B-7834/2015 Seite 35 Zweck der Anhörung in Frage gestellt würden. Unverständlich sei auch, warum die WEKO mit dem Leiter Dealer Operations just jene Person vor- lade, welche darüber entscheide, wer als Vertriebspartner der Selbstanzei- gerin auch weiterhin über Händler- und Werkstattverträge verfüge. Zur erwähnten Eingabe der Beschwerdeführerin vom 17. September 2015 äusserte sich die Vorinstanz nicht. Implizite wies sie die darin enthaltenen Bemerkungen durch die Einvernahme des Leiters Dealer Operations der Selbstanzeigerin am 21. September 2015 jedoch zurück, ohne besondere Anordnungen im Sinne des zitierten Rechtsbegehrens der Beschwerdefüh- rerin getroffen zu haben. Freilich erscheinen deren schriftliche Ausführun- gen vom 17. September 2015 vage. Einen Antrag, näher bezeichnete Per- sonen aus dem Unternehmen der Selbstanzeigerin vorzuladen, stellte sie nicht, obwohl sie den Leiter Dealer Operations als ungeeignete Auskunfts- person charakterisiert hatte. Ihr Rechtsbegehren beschränkte sich viel- mehr darauf, begleitende Schutzmassnahmen im Kontext der Anhörung der Selbstanzeigerin zu verlangen. Erst anlässlich des Beschwerdeverfah- rens erklärte sie, „wenn schon, hätte [die WEKO] [...] von [Q._______ AG] Retail vorladen müssen“. Wiederum handelt es sich folglich um eine ver- spätet vorgebrachte Rüge, auf welche nicht näher einzugehen ist (Art. 5 Abs. 3 BV). Abgesehen davon war es der Vorinstanz aufgrund ihrer Verfahrensherr- schaft anheimgestellt, im Sinne einer antizipierten Beweiswürdigung (vgl. dazu BGE 146 III 203 E. 3.3.2, 144 II 427 E. 3.1.3 und 134 I 140 E. 5.3, je m.H.; Urteil des BVGer B-807/2012 vom 25. Juni 2018 E. 6.5.4.1 m.H.) darüber zu befinden, wen sie anhören wollte. Nach Art. 33 Abs. 1 VwVG nimmt die Behörde die ihr angebotenen Beweise nämlich ab, wenn diese zur Abklärung des Sachverhalts tauglich erscheinen (vgl. auch BGE 144 II 194, BMW, E. 4.4.2). 5.4.3.4 Was die Anhörung der Selbstanzeigerin durch die WEKO betrifft, so stehen drei Varianten zur Diskussion. Tatsächlich einvernommen wurde der Leiter Dealer Operations am 21. September 2015 als Zeuge, weil die Selbstanzeigerin, wie die Vorinstanz erklärte, keine Verfahrenspartei mehr gewesen sei. Nach Meinung der Beschwerdeführerin hätte die Selbstan- zeigerin hingegen als Partei angehört werden müssen, denn sie war – in- folge der Nichtigkeit der Verfügung vom 8. August 2014 über die Genehmi- gung der einvernehmlichen Regelung – noch nicht auf rechtsgültige Weise aus der Untersuchung entlassen worden. Laut den im Anhörungsprotokoll
B-7834/2015 Seite 36 wiedergegebenen Bemerkungen des Rechtsvertreters der Selbstanzeige- rin hätte diese jedoch als betroffene Dritte im Sinne von Art. 40 KG befragt werden müssen. Eine Befragung als Partei (mit Aussageverweigerungsrecht) statt einer Ein- vernahme als Zeugin (mit Pflicht zur wahrheitsgemässen Aussage) hätte nach Darstellung der Beschwerdeführerin „bedeutende Konsequenzen für [die] Pflichten bei den Aussagen“ gehabt. Welche Konsequenzen sie damit genau meinte, hat die Beschwerdeführerin freilich nicht erläutert. Vor allem aber hat sie nicht aufgezeigt, inwiefern ihr durch die Art der Anhörung der Selbstanzeigerin ein Nachteil erwachsen sein könnte (vgl. Urteil des BGer 2C_87/2020 vom 8. März 2021, A. AG gg. Weko betr. Vorladung als Zeugin, E. 3.3, wo die Beschwerde nur dann zulässig gewesen wäre, wenn die Beschwerdeführerin hinreichend substantiiert hätte, dass sie selbst durch die Zeugenbefragung einen nicht wiedergutzumachenden Nachteil, insbe- sondere in Form einer Verletzung des nemo-tenetur-Grundsatzes, erleiden könnte). Sodann berührt die (uneingeschränkte) Einvernahme ehemaliger Gesellschaftsorgane im Kartellsanktionsverfahren "nemo tenetur" grund- sätzlich nicht (BGE 147 II 144 E. 5.2.3; Urteil des BGer 2C_87/2020 vom 8. März 2021 E. 3.3). Selbstanzeiger müssen gewisse Tatsachen offenlegen und sich damit möglicherweise (auch) selber belasten, um von der Bonusregelung profi- tieren zu können (vgl. Art. 49a Abs. 2 und 3 KG i.V.m. Art. 8 Abs. 2 Bst. b und c der Verordnung über die Sanktionen bei unzulässigen Wettbewerbs- beschränkungen vom 12. März 2004 [KG-Sanktionsverordnung, SVKG, SR 251.5]). Mit einer Aussageverweigerung etwa hätte die Q._______ AG ihre Rolle als Selbstanzeigerin untergraben. Vor diesem Hintergrund lässt sich nicht erkennen, welches schutzwürdige Interesse die Beschwerdefüh- rerin an einer Parteibefragung der Selbstanzeigerin haben könnte. Deshalb ist – schon mangels Substantiierung – nicht weiter auf die Rüge einzuge- hen. Im Übrigen darf die anlässlich einer Zeugenbefragung allenfalls drohende Verletzung des Grundsatzes "nemo tenetur" nur durch Personen geltend gemacht werden, die sich auch selbst auf diese Garantie berufen können (vgl. BGE 147 II 144 E. 5.2.3; Urteile des BGer 2C_87/2020 vom 8. März 2021 E. 3.2.4 und 2C_88/2020 vom 8. März 2021, A. gg. Weko betr. Vorla- dung als Zeugin, E. 3.2.4). Die Beschwerdeführerin, deren Geschäftsleiter nicht als Zeuge einvernommen wurde, kann sie folglich nicht geltend ma- chen.
B-7834/2015 Seite 37 5.4.4 Schliesslich bleibt die Rüge der Beschwerdeführerin, die Vorgehens- weise der WEKO bei der Festlegung des Termins für die Anhörung der Selbstanzeigerin sei aus rechtsstaatlicher Sicht unhaltbar, zu analysieren. 5.4.4.1 Die Beschwerdeführerin bringt vor, am 7. September 2015 seien die Parteien aufgefordert worden, ihre Verfügbarkeit am angesetzten Ter- min vom 21. September 2015 bis zum 9. September 2015 bekanntzuge- ben. Ohne die Reaktionen abzuwarten und trotz der Ersuchen der Par- teien, den Termin zu verschieben, habe ihn die WEKO am 8. September 2015 bilateral mit der Selbstanzeigerin bestätigt. Auf die Einwände bezüg- lich des Termins und der vorgeladenen Person sei sie nicht eingegangen. 5.4.4.2 Dem hält die Vorinstanz entgegen, die Beschwerdeführerin habe die Möglichkeit gehabt, der Anhörung der Selbstanzeigerin beizuwohnen und ihr Fragen zu stellen oder, falls sie oder ihre Rechtsvertreter verhindert gewesen seien, dem Sekretariat Fragen einzureichen, damit sie der Präsi- dent der WEKO bei der Anhörung hätte stellen können. Davon habe die Beschwerdeführerin jedoch keinen Gebrauch gemacht. Zur Organisation des Anhörungstermins werde im Übrigen auf die Ausführungen in der an- gefochtenen Verfügung verwiesen. 5.4.4.3 Zur Festsetzung des Termins für die Anhörung der Selbstanzeigerin führte die Vorinstanz in ihrer Sanktionsverfügung (Ziff. 183 ff.) Folgendes aus (Zitat): Anlässlich ihrer Anhörung am 7. September 2015 beantragte die Z._______ AG die Anhörung der Q._______ AG durch die WEKO. [...] Die WEKO beauf- tragte das Sekretariat, die Anhörung der Q._______ AG anlässlich der nächs- ten Plenarsitzung am 21. September 2015 zu organisieren. Mit E-Mail vom gleichen Tag informierte das Sekretariat die Parteien und Q._______ AG darüber und forderte sie auf, bis am 9. September 2015 mit- zuteilen, ob sie an der Anhörung der Q._______ AG teilnehmen werden. Nach Rücksprache mit der Q._______ AG bestätigte das Sekretariat den Anhö- rungstermin für den 21. September 2015 um 14 Uhr und teilte dies den Par- teien am 8. September 2015 per E-Mail mit. Der Rechtsvertreter der Z._______ AG teilte am 8. September 2015 per E- Mail dem Sekretariat mit, dass es ihm „aufgrund der Kurzfristigkeit der anbe- raumten Anhörung [...] fast unmöglich [mache] daran teilzunehmen“, da er am Montagnachmittag sechs Stunden Vorlesungen an der ZHAW in Winterthur habe und in sieben Arbeitstagen einen Ersatz zu finden ihm kaum möglich sei. [...] Mit Schreiben vom 10. September 2015 (am gleichen Tag vorab per E-Mail gesendet) lud das Sekretariat die Parteien zur Anhörung der Q._______ AG
B-7834/2015 Seite 38 am 21. September 2015 um 14:30 Uhr ein. Das Sekretariat wies die Parteien zudem darauf hin, dass sie die Möglichkeit hätten, anlässlich der Anhörung der Q._______ AG Fragen zu stellen und/oder, falls sie oder bevollmächtigte Rechtsvertreter nicht anwesend sein könnten, bis am 18. September ihre Fra- gen an die Q._______ AG, welche dann vom Präsidenten anlässlich der An- hörung gestellt werden könnten, einzureichen. [...] Eine mündliche Anhörung der Selbstanzeigerin hätte die Beschwerdefüh- rerin früher fordern können, nicht erst bei ihrer eigenen Anhörung vom 7. September 2015. Insofern trägt sie zumindest eine gewisse Mitverant- wortung für die dargestellte Terminkollision. Deshalb bleibt es ihr unter dem Gesichtspunkt von Treu und Glauben (Art. 5 Abs. 3 BV) verwehrt, sich er- folgreich auf eine Verletzung ihres rechtlichen Gehörs zu berufen. Abgese- hen davon konnte sich der Anwalt der Beschwerdeführerin – wie in der zi- tierten Passage der Sanktionsverfügung festgehalten – substituieren las- sen. Aufgrund des relativ breiten Teilnehmerkreises der Anhörung erschei- nen Terminüberschneidungen jedenfalls nicht gänzlich vermeidbar. Schliesslich kann das Recht auf Mitwirkung bei der Einvernahme im Sinne eines Mindesterfordernisses nach der Praxis auch durch Stellungnahme zum Beweisergebnis ausgeübt werden (WALDMANN / BICKEL, Art. 29 N. 91). Sodann ist daran zu erinnern, dass die WEKO der Beschwerdeführerin die Möglichkeit gab, vorgängig schriftliche Fragen einzureichen, welche der Präsident der WEKO bei der Anhörung hätte stellen können. Eine Verlet- zung des rechtlichen Gehörs der Beschwerdeführerin lässt sich daher nicht konstatieren. 5.5 Fünftens wirft die Beschwerdeführerin der WEKO vor, die Unschulds- vermutung, die sich aus Art. 32 Abs. 1 BV sowie aus Art. 6 Ziff. 2 EMRK ergibt, verletzt zu haben. 5.5.1 Als Begründung macht die Beschwerdeführerin geltend, durch die Äusserung in der Gratiszeitung „20 Minuten“ vom 23. Mai 2013, welche einen Tag nach Untersuchungseröffnung erfolgt sei, habe die Vorinstanz suggeriert, dass „der Fall klar“ sei und sich die Parteien eines Kartellrechts- verstosses schuldig gemacht hätten. Zudem zeige die Verfahrensführung, dass die Vorinstanz von Anfang an auf einen bestimmten Verfahrensaus- gang, nämlich die Sanktionierung der Parteien, abgezielt habe. Dass be- günstigende Faktoren ignoriert sowie jegliche Untersuchungshandlungen unterlassen worden seien, zeuge davon, dass die WEKO voreingenom- men und nicht ergebnisoffen gewesen sei. Das Verfahren stelle eine Art „Rosinenpicken“ zu Ungunsten der Beschwerdeführerin und der anderen
B-7834/2015 Seite 39 Parteien dar. Diese Verletzung der Unschuldsvermutung sei besonders heikel, weil im Kartellrecht aufgrund des strafrechtlichen Charakters der Sanktionen die allgemeinen (Verfahrens-) Grundsätze des Strafrechts gäl- ten. 5.5.2 Die WEKO hält dem entgegen, weder in ihrer Pressemitteilung zur Untersuchungseröffnung noch in den von der Beschwerdeführerin erwähn- ten Presseartikeln sei eine Vorverurteilung ersichtlich. Ebensowenig be- stehe eine Verletzung der Unschuldsvermutung. Im Übrigen beschränke sich die Beschwerdeführerin ohne Begründung auf die pauschale Aus- sage, die Vorinstanz habe von Anfang an auf einen bestimmten Verfahren- sausgang abgezielt, nämlich die Sanktionierung der Parteien. Schliesslich hätte die Beschwerdeführerin jederzeit ein Ausstandsbegehren gegen die Vorinstanz einreichen können, was sie aber nicht getan habe. 5.5.3 Die Unschuldsvermutung ergibt sich aus Art. 32 Abs. 1 BV und Art. 6 Ziff. 2 EMRK. Sie bedeutet, dass jede Person bis zu ihrer rechtskräftigen Verurteilung als unschuldig gilt. Mit anderen Worten muss jedermann als unschuldig behandelt werden, bis das zuständige Gericht seine strafrecht- liche Schuld aufgrund eines fairen Verfahrens in rechtskonformer Weise nachgewiesen und festgestellt hat. Ohne solches Verfahren darf niemand einer strafbaren Handlung bezichtigt werden. Die Unschuldsvermutung er- streckt sich grundsätzlich auch auf Verfahren nach Art. 49a KG, denn Sank- tionen wegen unzulässiger Wettbewerbsbeschränkungen haben nach bun- desgerichtlicher Diktion strafrechtsähnlichen Charakter (BGE 139 I 72, Publigroupe, E. 2.2.2; BGE 143 II 297, Gaba, E. 9.1). Vor dem förmlichen Abschluss eines gesetzmässig geführten Verfahrens darf die Wettbe- werbsbehörde Unternehmen nicht als schuldig behandeln, beispielsweise, indem sie ihren Entscheid vorzeitig der Presse kundtut. Einerseits sollen Angeschuldigte nicht öffentlich vorverurteilt, andererseits die Beweiswürdi- gung nicht antizipiert werden, sodass die zuständige Instanz den Sachher- gang nicht mehr unvoreingenommen prüfen könnte. Die Unschuldsvermu- tung richtet sich an alle staatlichen Organe oder Behörden, insbesondere an Amtsträger und Gerichtsmitglieder (vgl. BGE 142 II 268, Nikon, nicht publizierte E. 8.1 f. m.H., publiziert im Urteil des BGer 2C_1065/2014 vom 26. Mai 2016; Urteile des BVGer B-807/2012 vom 25. Juni 2018, Erne, E. 6.3, B-5858/2014 vom 30. Oktober 2017, A. gg. WEKO betr. Publikation Sanktionsverfügung, E. 3.3.2, B-3588/2012 vom 15. Oktober 2014, Nikon, E. 6.2 und B-506/2010 vom 19. Dezember 2013, Gaba, E. 6, je m.H.).
B-7834/2015 Seite 40 Allerdings zählt das Kartellsanktionsverfahren primär zum Verwaltungs- recht (Urteil des BGer 2C_1065/2014 vom 26. Mai 2016, Nikon, E. 8.2, in BGE 142 II 268 nicht publizierte Erwägung), weshalb die erwähnten Ver- fahrensgarantien nicht in voller Strenge zur Anwendung gelangen und im Übrigen keine absolute Geltung beanspruchen, sondern in einer einzelfall- bezogenen Interessenabwägung mitzuberücksichtigen sind (BGE 140 II 384, A. AG gg. Eidgenössische Spielbankenkommission ESBK, Spielban- ken, E. 3.3.5 m.H.; Urteil des Europäischen Gerichtshofs für Menschen- rechte (EGMR) Nr. 73053/01 in Sachen Jussila vom 23. November 2006 N. 43; vgl. auch die Urteile des BVGer B-829/2012 vom 25. Juni 2018, Granella, E. 6.3, B-581/2012 vom 16. September 2016, Nikon, E. 5.1, E. 8.1.1 und B-7633/2009 vom 14. September 2015, ADSL II, E. 651). Es ist mithin im Einzelfall ein sachverhaltsbezogener Ausgleich zu finden. Die Unschuldsvermutung hat Auswirkungen auf die Verteilung der Beweis- last sowie auf das Beweismass (vgl. BGE 139 I 72, Publigroupe, E. 8.3; Urteile des BVGer B-829/2012 vom 25. Juni 2018, Granella, E. 6.3, B- 581/2012 vom 16. September 2016, Nikon, E. 5.5.1; MARCEL ALEXANDER NIGGLI/CHRISTOF RIEDO, in: Marc Amstutz / Mani Reinert (Hrsg.): Kartellge- setz, Basler Kommentar, 2. A., 2021, Vor Art. 49a N. 248 ff.; BSK-StPO ESTHER TOPHINKE, Art. 10 StPO N. 79). Als Beweislastregel besagt die Un- schuldsvermutung, dass es Sache der Behörde ist, die Schuld zu bewei- sen. Unzulässig wäre eine Beweislastumkehr zulasten des Unternehmens, gegen welches sich die Untersuchung richtet (vgl. Urteile des BVGer B- 829/2012 vom 25. Juni 2018, Granella, E. 6.3 und B-581/2012 vom 16. September 2016, Nikon, E. 5.5.2 f.). Als Beweismassregel folgt aus der Unschuldsvermutung, dass das Gericht eine Tatsache nur dann als gege- ben voraussetzen darf, wenn es an deren Vorhandensein keine unüber- windlichen Zweifel hegt; andernfalls hat das Gericht von dem für den Be- schuldigten günstigeren Sachverhalt auszugehen (Art. 10 Abs. 3 der Schweizerischen Strafprozessordnung vom 5. Oktober 2007, StPO, SR 312.0). 5.5.4 Die fragliche Äusserung eines hochrangigen Vertreters des Sekreta- riats gegenüber einer Gratiszeitung bezog sich lediglich auf die Verfahrens- dauer. Sie lässt sich nicht in einem inhaltlichen Sinne dahingehend verste- hen, dass die Wettbewerbsbehörde praktisch von Beginn weg ein be- stimmtes Untersuchungsergebnis zu Lasten der Beschwerdeführerin an- gepeilt hätte. Entsprechende Schlüsse erlaubt auch die Verfahrensführung nicht. Immerhin verfügte die Vorinstanz aufgrund der Selbstanzeige bereits im April 2013 über eine beträchtliche Zahl von Akten. So konnte sie sich
B-7834/2015 Seite 41 schon relativ früh ein klareres Bild machen als etwa in Fällen, in denen keine (vergleichbare) Selbstanzeige eingereicht wird. Zudem führte sie ei- gene Untersuchungshandlungen, insbesondere Einvernahmen und Befra- gungen, durch. Mithin bestätigt sich nicht, dass begünstigende Faktoren ignoriert sowie jegliche Untersuchungshandlungen unterlassen worden wären, wie die Beschwerdeführerin geltend macht. Ebensowenig entsteht der Eindruck, die WEKO sei voreingenommen und nicht ergebnisoffen ge- wesen. 5.5.5 Folglich bestehen keine Anhaltspunkte dafür, dass die Vorinstanz die Unschuldsvermutung durch ihre Verfahrensführung oder ihre Verlautbarun- gen gegenüber der Presse im Verhältnis zur Beschwerdeführerin verletzt hätte. 6. Die Beschwerdeführerin hält die ihr zur Last gelegten Verstösse gegen das Kartellgesetz für nicht bewiesen. Sie beanstandet Beweisführung und Be- weiswürdigung der Vorinstanz in verschiedener Hinsicht. Dementspre- chend sind zunächst die Beweisregeln für kartellrechtliche Sanktionsver- fahren näher darzustellen. 6.1 Verstösse gegen das KG müssen gemäss dem auch im Kartellverfah- ren anwendbaren Untersuchungsprinzip grundsätzlich durch die Behörden erforscht werden (Art. 39 KG i.V.m. Art. 12 VwVG). Diese haben den rechtserheblichen Sachverhalt aus eigener Initiative richtig und vollständig abzuklären. Dazu sind alle rechtserheblichen Aspekte zu ermitteln, sämtli- che notwendigen Unterlagen zu beschaffen und die erforderlichen Beweise abzunehmen. Aufgrund dieser Pflicht zur richtigen und vollständigen Ab- klärung des rechtserheblichen Sachverhalts liegt die Beweisführungslast im kartellrechtlichen Sanktionsverfahren bei den Wettbewerbsbehörden. Der Untersuchungsgrundsatz erfährt jedoch eine Einschränkung durch die in Art. 13 VwVG statuierte Mitwirkungspflicht der Parteien (vgl. zum Gan- zen BGE 129 II 18, Börsenverein des dt. Buchhandels e.V. sowie Schwei- zerischer Buchhändler- und Verlegerverband gg. Weko, Buchpreisbindung I, E. 7.1 m.H.; Urteil des BGer 2A.430/2006 vom 6. Februar 2007, Buch- preisbindung II, E. 10.2 sowie die Urteile des BVGer B-807/2012 vom 25. Juni 2018, Erne, E. 8.4.1, B-5685/2012 vom 17. Dezember 2015, Altimum SA gg. Weko, Altimum, E. 4.5.1; B-7633/2009 vom 14. September 2015, ADSL II, E. 185 ff., B-8404/2010 vom 23. September 2014, SFS, E. 3.2.4 und B-463/2010 vom 19. Dezember 2013, Gebro, E. 5).
B-7834/2015 Seite 42 6.2 Nach dem auch im Kartellverwaltungsverfahren anwendbaren Grund- satz der freien Beweiswürdigung haben die Wettbewerbsbehörden die er- hobenen Beweismittel ohne Bindung an förmliche Beweisregeln umfas- send und pflichtgemäss zu würdigen (vgl. Art. 39 KG i.V.m. Art. 19 VwVG und Art. 40 des Bundesgesetzes vom 4. Dezember 1947 über den Bun- deszivilprozess, BZP, SR 273; BGE 137 II 266, Riniken, E. 3.2; Urteil des BGer 2A.430/2006 vom 6. Februar 2007, Buchpreisbindung II, E. 10.4; Ur- teil des BVGer B-5685/2012 vom 17. Dezember 2015, Altimum, E. 4.5.2 m.w.H.). Soweit eine Sanktion gemäss Art. 49a KG in Frage kommt, sind wegen des strafrechtsähnlichen Charakters dieser Massnahme grundsätz- lich die Garantien von Art. 6 und 7 EMRK sowie Art. 30 bzw. 32 BV zu be- achten. Sachverhaltsmässige Unklarheiten sind daher aufgrund der Un- schuldsvermutung nach Art. 6 Ziff. 2 EMRK bzw. Art. 32 Abs. 1 BV zu Gunsten der sanktionsbedrohten Parteien zu werten (vgl. BGE 139 I 72, Publigroupe, E. 2.2.2 und E. 8.3.1). 6.3 Für die Prüfung der Beweislage entscheidend ist die Frage, welches Beweismass erfüllt sein muss, damit ein rechtserheblicher Sachumstand als bewiesen erachtet werden kann. 6.3.1 Nach dem Regelbeweismass des Überzeugungsbeweises gilt ein Beweis als erbracht, wenn ein Gericht oder eine Behörde nach objektiven Gesichtspunkten von der Richtigkeit einer Sachbehauptung überzeugt ist. Dabei wird allerdings keine absolute Gewissheit vorausgesetzt. Die Ver- wirklichung der Tatsache braucht nicht mit Sicherheit festzustehen; es ge- nügt, wenn das Gericht oder die Behörde am Vorliegen des rechtserhebli- chen Sachumstands keine ernsthaften Zweifel mehr hat oder allenfalls ver- bleibende Zweifel als leicht erscheinen (vgl. BGE 130 III 321, X. gg. Versi- cherung Y., E. 3.2; Urteil des BGer 2A.500/2002 vom 24. März 2003, A. X. u.a. gg. Steuerverwaltung des Kantons BE, E. 3.5; Urteile des BVGer B-807/2012 vom 25. Juni 2018, Erne, E. 8.4.4.1 m.H., B-5685/2012 vom 17. Dezember 2015, Altimum, E. 4.5.3.1, B-7633/2009 vom 14. September 2015, ADSL II, E. 157). 6.3.2 Als Ausnahme vom Regelbeweis mit dem Beweismass der vollen Überzeugung ist der Wahrscheinlichkeitsbeweis anerkannt, welcher auf das Beweismass der überwiegenden Wahrscheinlichkeit abstellt. Diesem zufolge gilt ein Beweis als erbracht, wenn nach objektiven Gesichtspunkten derart gewichtige Gründe für die Richtigkeit der Sachbehauptung spre- chen, dass andere denkbare Möglichkeiten vernünftigerweise nicht mass- geblich sind (vgl. BGE 140 III 610 E. 4.1; BGE 132 III 715 E. 3.1). Eine
B-7834/2015 Seite 43 überwiegende Wahrscheinlichkeit wird als ausreichend betrachtet, wo ein strikter Beweis nicht nur im Einzelfall, sondern der Natur der Sache nach nicht möglich oder nicht zumutbar ist und wo insofern "Beweisnot" besteht (vgl. BGE 132 III 715 E. 3.1; BGE 130 III 321 E. 3.2; BGE 128 III 271 E. 2b/aa; Urteil des BVGer B-807/2012 vom 25. Juni 2018, Erne, E. 8.4.4.2). Bei Vorliegen multipler Wirkungszusammenhänge ist das Beweismass der überwiegenden Wahrscheinlichkeit ausreichend, also kein Überzeugungs- beweis erforderlich (vgl. BGE 139 I 72, Publigroupe, E. 8.3.2 und 144 II 246, Altimum, E. 6.4.4, betreffend Abreden; vgl. Urteile des BVGer B-807/2012 vom 25. Juni 2018, Erne, E. 8.4.4.4, B-7633/2009 vom 14. September 2015, ADSL II, E. 162). "Gewöhnliche" Lebenssachverhalte ohne multiple Wirkungszusammen- hänge liegen beispielsweise vor, wenn festgestellt werden muss, ob be- stimmte Personen Preise oder Bestandteile derselben untereinander ab- gesprochen haben. Demgegenüber gestaltet sich die Beurteilung mögli- cher Auswirkungen kartellrechtlicher Sachverhalte auf den Wettbewerb na- turgemäss als komplexer. Neben der objektiven Datenlage stehen hier wirt- schaftliche Analysen und Hypothesen im Zentrum der Betrachtung. Auch das Vorliegen allfälliger Effizienzgründe (Art. 5 Abs. 2 KG) kann nur unter Berücksichtigung wirtschaftlicher Überlegungen beurteilt werden. Ökono- mischen Erkenntnissen haftet allerdings immer eine gewisse Unsicherheit an. Deswegen muss es genügen, dass die von Art. 5 Abs. 1 KG geforder- ten Auswirkungen einer Abrede auf den Wettbewerb, wie auch allfällige Ef- fizienzgründe, nach Art. 5 Abs. 2 KG mit überwiegender Wahrscheinlichkeit gegeben sind (so – betreffend das Vorliegen von Effizienzgründen – aus- drücklich das Urteil des BGer 2A.430/2006 vom 6. Februar 2007, Buch- preisbindung II, E. 10.4; Urteil des BVGer B-807/2012 vom 25. Juni 2018, Erne, E. 8.4.4.5 m.H.). 6.3.3 Dem erforderlichen Beweismass kann nicht nur direkt, sondern auch indirekt, nämlich gestützt auf Indizien, Genüge getan werden (vgl. BGE 93 II 345, Deutsche Lufthansa AG gg. Basler Transport-Versicherungs-Gesell- schaft (AG), E. 2 m.H.; Urteil des BVGer B-807/2012 vom 25. Juni 2018, Erne, E. 8.4.4.6 m.H.). Ein Indiz ist eine Tatsache, die auf eine andere, unmittelbar erhebliche Tatsache schliessen lässt. Beim Indizienbeweis wird vermutet, dass eine nicht bewiesene Tatsache effektiv gegeben ist, weil sich diese Schlussfolgerung nach der Lebenserfahrung kraft bewiesener Tatsachen (Indizien) aufdrängt (vgl. Urteil des BGer 6B_332/2009 vom
B-7834/2015 Seite 44 4. August 2009, X. gg. StA St. Gallen, E. 2.3 m.H.; Urteil des BVGer B-807/2012 vom 25. Juni 2018, Erne, E. 8.4.4.6; Entscheid der Reko Wef FB/2002-1 vom 22. Dezember 2004 E. 8.1, veröffentlicht in: RPW 2005/1 S. 183 ff.). 6.3.4 Kann das geforderte Beweismass nicht erreicht werden, stellt sich die Frage, zu wessen Lasten der beweislose Zustand geht. Die Antwort darauf ergibt sich aus dem Rechtsgrundsatz, dass derjenige die (objektive) Be- weislast für das Vorliegen einer Tatsache trägt, der aus ihr Rechte ableitet (Art. 8 des Schweizerischen Zivilgesetzbuches vom 10. Dezember 1907, ZGB, SR 210; vgl. Urteil des BGer 2C_988/2014 vom 1. September 2015, A. gg. Polizei- und Militärdirektion des Kantons BE, E. 3.1; Urteil des BVGer C-563/2011 vom 10. September 2014, A. gg. Bundesamt für Migra- tion BFM, E. 4.2, BVGE 2008/23 E. 4.2 m.w.H.). Die objektive Beweislastverteilung hinsichtlich der gestützt auf Art. 49a i.V.m. Art. 5 Abs.1 und 3 KG verhängten Sanktion muss auf differenzie- rende Weise betrachtet werden. Wettbewerbsabreden im Sinne von Art. 4 Abs. 1 i.V.m. Art. 5 Abs. 3 KG bilden die Vermutungsbasis, gestützt auf wel- che die Wettbewerbsbehörden gegebenenfalls schliessen, der wirksame Wettbewerb sei vermutungsweise beschränkt oder beseitigt worden. Des- halb ist davon auszugehen, dass die Wettbewerbsbehörden neben der Be- weisführungslast auch die objektive Beweislast betreffend Wettbewerbs- abreden im Sinne von Art. 4 Abs. 1 i.V.m. Art. 5 Abs. 3 KG tragen. Folglich trifft die objektive Beweislast bezüglich einer Beteiligung der Beschwerde- führerin an den fraglichen Preisabsprachen die Vorinstanz (vgl. Urteil des BVGer B-807/2012 vom 25. Juni 2018, Erne, E. 8.4.5 m.H.). 6.4 Nach der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts dürfen die Anforderungen an das Beweismass hinsichtlich belasteter Dritter auch bei einer Selbstanzeige nicht herabgesetzt werden. Dabei ist die Vorinstanz verpflichtet, den Sachverhalt für jede einzelne Verfahrenspartei separat zu erstellen und abzuklären. Entsprechend muss sie den Kartellrechts- verstoss jeder Verfahrenspartei einzeln zur Last legen. Insbesondere hat sie die jeweilige Beteiligung an der Absprache individuell nachzuweisen (zum Ganzen vgl. Urteil des BVGer B-807/2012 vom 25. Juni 2018, Erne, E. 8.5 m.H.). 6.5 Die allgemeinen Beweisregeln gelten auch, wenn eine Selbstanzeige vorliegt (Urteil des BVGer B-771/2012 vom 25. Juni 2018, Cellere, E. 6.5.4.3) und damit für die nachfolgende Beurteilung der Beweislage. Ob
B-7834/2015 Seite 45 es in einem kartellrechtlichen Verwaltungsverfahren keine, eine oder meh- rere Selbstanzeigen gibt, kann keinen Einfluss darauf haben, welches Be- weismass für den Nachweis eines rechtserheblichen Sachumstandes er- forderlich ist. Ebensowenig wirkt sich das Vorhandensein von Selbstanzei- gen auf die Frage aus, wer die objektive Beweislast und damit die Folgen der Beweislosigkeit trägt. Bei Aussagen sowie Urkunden von Selbstanzeigern und „nicht kooperie- renden“ Unternehmen handelt es sich um Parteiauskünfte im Sinne des Art. 12 Bst. b VwVG, welche der freien Beweiswürdigung unterliegen (Urteil des BVGer B-771/2012 vom 25. Juni 2018, Cellere, E. 6.5.5.4 m.H.). 6.6 Somit haben die Wettbewerbsbehörden insbesondere den Überzeu- gungsbeweis dafür zu erbringen, dass bestimmte Händler von Fahrzeugen der VW-Konzernmarken untereinander maximale Rabatte sowie minimale Ablieferungspauschalen vereinbarten, um diese anschliessend über sog. Stammtische im Rahmen des VPVW weiterzuverbreiten und letztlich zu Lasten der Kunden höhere Margen aus ihren Automobilverkäufen zu erzie- len. Dementsprechend liegt es auch an der Vorinstanz, der Beschwerde- führerin mit dem Regelbeweismass des Überzeugungsbeweises individuell nachzuweisen, dass sich diese in der vorgeworfenen Form an der fragli- chen Absprache beteiligte. 7. Als zusammenfassende Würdigung der Beweismittel sowie der Darlegun- gen der Verfahrensparteien hielt die Vorinstanz in ihrer Sanktionsverfügung fest, die Verfahrensparteien und die Selbstanzeigerin hätten sich auf eine gemeinsame Rabattpolitik geeinigt. Anschliessend hätten sie eine gemein- same Konditionenliste für maximale Preisnachlässe und minimale Abliefe- rungspauschalen zur Abgabe der Erstofferte für Neufahrzeuge der Marken des VW-Konzerns vereinbart. Zur Umsetzung des abgestimmten Rabatt- verhaltens hätten sie regionale Stammtische des VPVW durchgeführt und die Präsentation "Projekt Repo 2013" gehalten. Dies stelle eine Wettbe- werbsabrede im Sinne von Art. 4 Abs. 1 KG i.V.m. Art. 5 Abs. 3 Bst. a KG über die direkte oder indirekte Festsetzung von Preisen dar. Die gesetzlich statuierte Vermutung der Beseitigung wirksamen Wettbewerbs könne durch den vorhandenen Aussenwettbewerb widerlegt werden. Die Abrede beeinträchtige den Wettbewerb jedoch auf allen relevanten Märkten erheb- lich im Sinne von Art. 5 Abs. 1 KG. Gründe der wirtschaftlichen Effizienz gemäss Art. 5 Abs. 2 KG lägen keine vor. Es handle sich somit um eine unzulässige Wettbewerbsabrede gemäss Art. 5 Abs. 3 i.V.m. Abs. 1 KG.
B-7834/2015 Seite 46 8. Materiell muss vorerst geprüft werden, ob sich die Beschwerdeführerin an einer Wettbewerbsabrede nach Art. 4 Abs. 1 KG beteiligte. 8.1 Die Beschwerdeführerin verneint, eine Abrede im Sinne von Art. 4 Abs. 1 KG geschlossen zu haben. Zur Begründung legte sie in der Beschwer- deschrift dar, die Parteien hätten wiederholt vorgebracht, dass der Gegen- stand der vermeintlichen Abrede, namentlich die Konditionenliste, nie als eine Vereinbarung im Sinne von Art. 4 Abs. 1 KG über die gemeinsame Festsetzung des Verkaufspreises oder einen Verzicht auf abweichende Konkurrenzangebote zu verstehen gewesen sei. Die Vorinstanz halte fest (z.B. in Ziff. 151 der Sanktionsverfügung), dass die internen Konditionenlisten nur den in einer Erstofferte zu verwenden- den Rabatt beträfen. Weitere Zusatzkonditionen seien separat auszuwei- sen. Dies zeige klar, dass es um einen Verkaufsvorgang gegangen sei, welcher allenfalls strukturiert zu gestalten gewesen sei, um mehr Transpa- renz in der Offertdarstellung zu erreichen. Es sei den Händlern mithin frei- gestellt gewesen, weitere „Zusatzkonditionen“ zu gewähren. Die Annahme setze zudem voraus, dass die Konditionenlisten überhaupt eingesetzt wor- den wären. Dies sei indes nicht der Fall. Die Vorinstanz habe zu keinem Zeitpunkt behauptet, geschweige denn aufgezeigt, dass die Beschwerde- führerin die Konditionenlisten eingesetzt habe. Der relevante Parameter sei folglich eine reine Kalkulationshilfe. Dies gehe auch aus dem Zusammenhang mit den Händlerumfragen bzw. der Präsentation hervor. Offensichtlich habe unter den Händlern eine ge- wisse Unzufriedenheit bestanden, gerade auch was die Administration an- belange. Vor diesem Hintergrund habe der VPVW Massnahmen wie die Konditionenliste(n) beschlossen, um den Händlern eine Erleichterung bei der Offertdarstellung zu bieten. Es erfordere keine allzu grossen Kennt- nisse des Marktes, um zu wissen, dass Erstofferten gegenüber dem Kon- sumenten in der Praxis irrelevant seien. Hätte die Vorinstanz auch nur mi- nimste Untersuchungshandlungen vorgenommen, wäre auch ihr er- schliessbar geworden, dass es bei der Erstofferte einzig um den Versuch einer Systematisierung im Sinne einer Kalkulationshilfe gegangen sei. Der Austausch unter den Parteien habe folglich nicht zu einer Sanktionie- rung führen können, denn er habe keinen Wettbewerbsparameter zum Ge- genstand gehabt. Dass es die Vorinstanz versäumt habe, nebst den Infor- mationen des Kronzeugen eine Kalkulationshilfe der Beschwerdeführerin
B-7834/2015 Seite 47 zu finden und zu den Akten zu geben, dürfe nicht den Parteien angelastet werden. Die Wahrheit sei zudem viel einfacher: Mögliche Kalkulationshilfen habe die Beschwerdeführerin zu keinem Zeitpunkt eingesetzt. Von einem Zusammenwirken könne nicht gesprochen werden. Ein solches würde eine abgestimmte Verhaltensweise beinhalten. Diese sei von der Preisführerschaft abzugrenzen. Unverständlich sei, warum die Vorinstanz die Problematik der Preisführerschaft nicht einmal ansatzweise abzuklären versucht habe, zumal neben den Parteien auch die Selbstanzeigerin auf ihre Preisführerschaft aufmerksam gemacht habe. Erklärbar sei dieses Un- tätigbleiben der Vorinstanz nur mit dem vorgefassten Ergebnis der Unter- suchung. Als zentrales Indiz bezeichne die Vorinstanz neben der Konditionenliste die Präsentation, welche am 11. Februar 2013 erstellt und versandt worden sein solle (Ziff. 34 der Sanktionsverfügung). Die Beschwerdeführerin habe dargelegt, dass sie die von der Vorinstanz erwähnte Präsentation nie selbst verwendet habe. Insbesondere habe sie weder die entsprechende Präsen- tation noch die Konditionenliste an Stammtischen abgegeben. Dass die Beschwerdeführerin die besagte Konditionenliste und die Präsentation nie verwendet habe, übersehe die Vorinstanz. Die Beschwerdeführerin habe an den Stammtischen eine eigene Präsentation gezeigt. Diese weiche von der Präsentation (gemäss Vorinstanz) vom 11. Februar 2013 ab und habe keine Konditionenvereinbarung zum Gegenstand. Eine angebliche Vereinheitlichung der Preisnachlässe und Ablieferungs- pauschalen sei von den Parteien stets bestritten und von der Vorinstanz nicht ansatzweise belegt worden (Ziff. 234-238 der Sanktionsverfügung). Die Beschwerdeführerin habe sich zu keinem Zeitpunkt an einer Abrede über einen Wettbewerbsparameter beteiligt. Aufgrund der Preisführer- schaft der Selbstanzeigerin sei zudem eine Wettbewerbsabrede im Sinne von Art. 4 Abs. 1 KG von vornherein ausgeschlossen. Der Gegenstand der angeblichen Wettbewerbsabrede sei schliesslich auch gar nicht geeignet gewesen, eine solche zu bezwecken oder zu bewirken. Eine Kalkulations- hilfe und die Darstellung einer Erstofferte könnten diesen Zweck gar nicht erfüllen. Ergänzend erklärte die Beschwerdeführerin in ihrer Replik, die Konditio- nenliste habe die Händler in Bezug auf die Gewährung von Rabatten nicht eingeschränkt. Die Händler hätten immer die Möglichkeit, Rabatte zu ge-
B-7834/2015 Seite 48 währen. In der Konditionenliste seien entsprechende Rabatte explizit auf- geführt worden: Kundenrabatte, Mengenrabatte, Ausstellungsrabatte, Ra- batte für Lagerfahrzeuge sowie weitere Zusatzkonditionen. Sie seien jeder- zeit frei gewesen, die Konditionenliste anzuwenden. Für Ausscherer habe es zu keinem Zeitpunkt Sanktionsmassnahmen seitens der Kronzeugin ge- geben. Das habe auch die Vorinstanz nicht bestritten und sich diesbezüg- lich im Rahmen ihrer Ausführungen lediglich auf sehr allgemein gehaltene Passagen in E-Mails gestützt. Es lägen denn auch keine E-Mails vor, die etwaige Sanktionsmassnahmen gegen Ausscherer erwähnen würden. Auf Preisführerschaft der Selbstanzeigerin gebe es objektive Hinweise, so z.B. ihren hohen Marktanteil, die Strukturen und Abhängigkeiten im Markt für den Verkauf der von ihr importierten Fahrzeugmarken, die Vorteile aus der vertikalen Integration der Selbstanzeigerin sowie die wesentliche Über- einstimmung der Konditionenliste mit der von der Selbstanzeigerin unilate- ral erstellten Liste. Dementsprechend sei es wenig überraschend, dass die Konditionenliste erstmals von Herrn [...] von [Q._______ AG] Retail, dem Preisführer, mit E-Mail vom 22. Januar 2013 an die Parteien versandt wor- den sei. Die Konditionenliste sei allein das Ergebnis der führenden Stellung der Selbstanzeigerin im Markt. Diese Stellung spiegle sich auch in der Vorab- klärung 22-0449, in der sich die WEKO mit den willkürlichen und diskrimi- nierenden Massnahmen der Selbstanzeigerin gegen ihre Handelspartner auseinandersetze, wobei diese versuche, die eigenen Retailbetriebe bes- serzustellen und deren Position auf dem Retailmarkt zu stärken. 8.2 Auf ihre Sanktionsverfügung und ihre Bekanntmachung vom 1. Januar 2006 betreffend die Voraussetzungen für die kartellgesetzliche Zulässigkeit von Abreden über die Verwendung von Kalkulationshilfen verweisend, er- widerte die WEKO, es gehe um eine vereinbarte Konditionenliste über ma- ximale Preisnachlässe und minimale Ablieferungspauschalen, also um Be- träge und Prozentsätze für die Offertstellung, die im Rahmen der Verkaufs- verhandlungen mit den Endkunden hätten verwendet werden müssen. So- mit handle es sich nicht um Angaben und Formeln zur Kalkulation der Kos- ten oder um eine Bestimmung der Preise oder einen Austausch über die Kostenrechnung. Die vereinbarte Konditionenliste könne also nicht als Kal- kulationshilfe qualifiziert werden. Es liege daher eine Wettbewerbsabrede im Sinne von Art. 4 Abs. 1 KG vor. Aus der E-Mail-Korrespondenz und der Präsentation gehe zudem eindeutig hervor, dass Gegenstand des Projekts "Repo 2013“ nicht die Offertdarstellung, sondern die Vereinbarung und die
B-7834/2015 Seite 49 Umsetzung eines einheitlichen Rabattverhaltens (die Reduzierung der Preisnachlässe um 2 %) gewesen sei. Zum Vorbringen der Beschwerdeführerin betreffend Preisführerschaft der Selbstanzeigerin gelte es, wie bereits in der angefochtenen Verfügung dar- gelegt, Folgendes klarzustellen: Zwischen einer kollektiven, bewussten und gewollten Aktion verschiedener Unternehmen für das Bezwecken oder das Bewirken einer Wettbewerbsbeschränkung (Wettbewerbsabrede) und einer reinen Orientierung der kleinen Konkurrenten an den Vorgaben des Preisführers bestehe ein entscheidender Unterschied. Preisführerschaft liege vor, wenn andere Unternehmen dem Preisführer bezüglich der Preise ohne Abstimmung folgten. Vorliegend hätten die Beschwerdeführerin und die anderen beteiligten Unternehmen nicht einfach entschieden, die Preise einer Konkurrentin zu befolgen, sondern eine Konditionenliste für maxi- male Preisnachlässe und minimale Ablieferungspauschalen vereinbart und Stammtische zur Verbreitung der abgestimmten Rabattpolitik abgehalten. Die Tatsache, dass die Selbstanzeigerin möglicherweise über Preisführer- schaft verfüge, könne jedoch nicht mit dem Ausschluss einer Wettbewerbs- abrede im Sinne von Art. 4 Abs. 1 KG beim vorgeworfenen Verhalten gleichgesetzt werden. Aus dem Beweismaterial gehe klar hervor, dass die Parteien und die Q._______ AG die einzelnen Konditionen, d.h. Preisnachlässe und Ablie- ferungspauschalen, gemeinsam abgestimmt hätten und sich nicht einfach an den Konditionen oder Angeboten von [Q._______ AG] Retail orientiert hätten. Die Tatsache, dass die Q._______ AG gleichzeitig in den Bereichen Import und Retail tätig sei, schliesse ein koordiniertes Verhalten, wie im vorliegenden Fall zwischen den zugelassenen Händlern der Q._______ AG, nicht aus. Die Beschwerdeführerin und die anderen beteiligten Unter- nehmen, einschliesslich [Q.] Retail, hätten ein gemeinsames Inte- resse gehabt, die vorliegende Wettbewerbsabrede abzuschliessen, da ihnen durch das koordinierte Wettbewerbsverhalten ein Vorteil (Gewinn) habe zukommen können. Mit der Senkung der Preisnachlässe um 2 % seien „Mehreinnahmen von ca. 75‘000.– pro 100 Einheiten“ vorgesehen gewesen. Herr [R. AG] habe sogar von „einer Chance von ca. 24 Mio.“ gesprochen. Duplizierend hielt die WEKO fest, entgegen der Behauptung der Be- schwerdeführerin seien ihre Händler- und Serviceverträge mit der Q._______ AG gemäss ihren eigenen Aussagen bereits Ende Juni 2014 gekündigt worden. Das Verfahren gegenüber der Q._______ AG sei jedoch
B-7834/2015 Seite 50 erst mit der Verfügung vom 8. August 2014 abgeschlossen worden, also mehr als einen Monat nach den oben erwähnten Kündigungen. Zudem er- kläre die Beschwerdeführerin den Zusammenhang zwischen diesen Ver- tragskündigungen und dem untersuchten Sachverhalt, welcher Gegen- stand der angefochtenen Verfügung sei, nicht. Die Tatsache, dass die Q._______ AG ihr Vertragsverhältnis mit der Beschwerdeführerin mehr als ein Jahr nach dem Abbruch des Projekts "Repo 2013“ beendet habe, ver- möge deren Teilnahme an der in der angefochtenen Verfügung festgestell- ten unzulässigen Wettbewerbsabrede nicht in Frage zu stellen oder zu rechtfertigen. Aus den Beweismitteln gehe klar hervor, dass sich die Be- schwerdeführerin und die anderen beteiligten Unternehmen auf eine ge- meinsame Rabattpolitik geeinigt, anschliessend eine gemeinsame Kondi- tionenliste für maximale Preisnachlässe sowie minimale Ablieferungspau- schalen zur Abgabe der Erstofferte für Neufahrzeuge der Marken des VW- Konzerns vereinbart, zur Umsetzung des abgestimmten Rabattverhaltens die regionalen Stammtische des VPVW durchgeführt und die Präsentation „Projekt Repo 2013“ gehalten hätten. Die Vorabklärung „22-0449: [Q._______ AG] Vertriebsnetz“ und die Unter- suchung „22-0439: VPVW Stammtische / Projekt Repo 2013“ seien vonei- nander unabhängig. Eine Beurteilung des in der Untersuchung „22-0439 VPVW Stammtische / Projekt Repo 2013“ sanktionierten Verhaltens der Beschwerdeführerin und der anderen beteiligten Unternehmen sei auch nicht Gegenstand der Vorabklärung „22-0449: [Q._______ AG] Vertriebs- netz“. Im Rahmen dieser Vorabklärung untersuche das Sekretariat der WEKO das Vertriebsnetz und das Verhalten von [Q._______ AG] Import gegenüber deren Handels- und Servicepartnern. Thema der Untersuchung „22-0439. VPVW Stammtische / Projekt Repo 2013“ sei hingegen die Ver- einbarung einer Konditionenliste über maximale Preisnachlässe und mini- male Ablieferungspauschalen zwischen zugelassenen Händlern der Q._______ AG, an welcher sich die Beschwerdeführerin beteiligt habe. 8.3 Art. 4 Abs. 1 KG definiert Wettbewerbsabreden als „rechtlich erzwing- bare oder nicht erzwingbare Vereinbarungen sowie aufeinander abge- stimmte Verhaltensweisen von Unternehmen gleicher oder verschiedener Marktstufen, die eine Wettbewerbsbeschränkung bezwecken oder bewir- ken“. 8.3.1 Eine Vereinbarung manifestiert sich in einem bewussten und gewoll- ten Zusammenwirken der beteiligten Unternehmen. Ob solches vorliegt, beurteilt sich nach den allgemeinen Regeln über den Vertragsschluss
B-7834/2015 Seite 51 (Art. 1 ff. des Obligationenrechts vom 30. März 1911, OR, SR 220), welche eine – ausdrückliche oder stillschweigende – übereinstimmende gegensei- tige Willensäusserung verlangen. Dabei entscheidet der wirkliche Wille der Parteien, nicht aber eine unrichtige Bezeichnung oder Ausdrucksweise (Art. 18 Abs. 1 OR). Rein unilaterale (beabsichtigte) Wettbewerbsbe- schränkungen gelten nicht als Abreden. Allerdings kann eine einseitige Er- klärung, verbunden mit entsprechender Durchsetzungsmacht, in eine Ab- rede nach Art. 4 Abs. 1 KG münden, wenn der Adressat den Willen des Erklärenden zu erkennen vermag und sich ihm explizite oder konkluden- terweise unterzieht. Vereinbarungen nach Art. 4 Abs. 1 KG gehen über den obligationenrechtlichen, auf Austausch oder Gesellschaft beruhenden Ver- trag hinaus, da sie sich auch auf rechtlich nicht erzwingbare Verhältnisse erstrecken (vgl. zum Ganzen: BGE 147 II 72, Pfizer, E. 3 und 144 II 246, Altimum, E. 6.4.1 sowie Urteil des BVGer B-552/2015 vom 14. November 2017, X. AG gg. WEKO, Türbeschläge, E. 4.1, je m.H.; SIMON BANGERTER / BEAT ZIRLICK, in: Roger Zäch et al. (Hrsg.): KG-Kommentar, Zürich / St. Gallen 2018, Art. 4 Abs. 1 N. 19 ff.; MARC AMSTUTZ / BLAISE CARRON / MANI REINERT, in: Vincent Martenet / Pierre Tercier / Christian Bovet (Hrsg.), Droit de la concurrence, Commentaire, 2. A., 2013, Art. 4 Abs. 1 KG N. 1 ff., 21 ff. m.H.). 8.3.2 Für die zweite Tatbestandsvariante des Art. 4 Abs. 1 KG bedarf es einer Abstimmung, eines darauf gestützten Verhaltens sowie eines Kausal- zusammenhangs zwischen diesen beiden Elementen. Aufeinander abge- stimmte Verhaltensweisen umfassen zwar keinen auf Konsens gerichteten Austausch von Willensbekundungen, doch erfordern sie eine minimale Kommunikation, eine gegenseitige Fühlungnahme. Dazu fällt nicht nur ein bi- oder multilateraler Informationsaustausch, sondern auch ein einseitiges Informationsverhalten eines Unternehmens in Betracht, wenn davon aus- gegangen werden kann, dass Wettbewerber ihr Marktverhalten entspre- chend anpassen. Sodann muss die Abstimmung umgesetzt worden sein. Dieser Abstimmungserfolg zeigt sich in der Regel in einem mehr oder we- niger sichtbaren, tatsächlichen Marktverhalten. Auch innerbetriebliche Massnahmen können eine Umsetzung belegen. Zwischen Abstimmung und Abstimmungserfolg muss eine Kausalbeziehung vorliegen; ob allen- falls weitere Ursachen bestehen, ist unbeachtlich. Mit der Aufnahme abgestimmter Verhaltensweisen in den Begriff der Ab- rede verdeutlichte der Gesetzgeber, dass sich die beteiligten Unternehmen nicht ausdrücklich ins Einvernehmen über ihr Marktverhalten gesetzt ha- ben müssen. Der Begriff der Abrede soll lückenlos alle denkbaren Mittel
B-7834/2015 Seite 52 der Verhaltenskoordination erfassen, welche die praktische Zusammenar- beit an die Stelle des mit Risiken behafteten Wettbewerbs treten lassen. Aufeinander abgestimmte Verhaltensweisen im Sinne von Art. 4 Abs. 1 KG beruhen, wie erwähnt, kausal auf einem Mindestmass an Koordination. Letzteres unterscheidet sie vom erlaubten Parallelverhalten, einer legiti- men Anpassung an das Handeln anderer Marktteilnehmer (vgl. zum Gan- zen BGE 147 II 72, Pfizer, E. 3.4 und 129 II 18, Buchpreisbindung I, E. 6.3; Urteile des BVGer B-552/2015 vom 14. November 2017, Türbeschläge, E. 4.1 und B-8404/2010 vom 23. September 2014, SFS, E. 5.3.7, je m.H.; BANGERTER / ZIRLICK, Art. 4 Abs. 1 N. 22 und 53 ff.; AMSTUTZ / CARRON / REINERT, Art. 4 Abs. 1 KG N. 35). Der Tatbestand der abgestimmten Verhaltensweise ist von der Preisführer- schaft sowie von einseitigen Verhaltensweisen, die allenfalls von Art. 7 KG erfasst werden, abzugrenzen; diese Fälle stellen keine Wettbewerbsabre- den dar, da das Element der Abstimmung fehlt (ROGER ZÄCH, Schweizeri- sches Kartellrecht, 2. A., 2005, N. 368 f.; vgl. PATRICK L. KRAUSKOPF / OLI- VIER SCHALLER, in: Marc Amstutz / Mani Reinert (Hrsg.), Kartellgesetz, Bas- ler Kommentar, 2. A., 2021, Art. 5 N. 65, wonach der Tatbestand einer Ab- rede gemäss Art. 4 Abs. 1 KG bei Preisführerschaft nicht erfüllt ist; ROLF H. WEBER / STEPHANIE VOLZ, Wettbewerbsrecht – Fachhandbuch Experten- wissen für die Praxis, 2013, N. 2.117). Preisführerschaft, wie sie die Be- schwerdeführerin behauptet, kann sich ergeben, wenn ein Unternehmen seinen Preis aufgrund von Effizienzvorteilen so festzulegen vermag, dass die anderen gerade noch kostendeckend verkaufen können. Erhöht das führende Unternehmen den Preis, werden die schwächeren Konkurrenten nachziehen. Sie werden es nicht wagen, ihm mittels tieferer Preise Markt- anteile abzunehmen, denn er könnte seine Preise jederzeit wieder senken und den Preiskampf letztlich gewinnen (vgl. ZÄCH, N. 369; BANGERTER / ZIRLICK, Art. 4 Abs. 1 KG N. 67 m.H.; AMSTUTZ / CARRON / REINERT, Art. 4 Abs. 1 KG N. 119; KRAUSKOPF / SCHALLER, Art. 5 KG N. 65). 8.3.3 Beim Bezwecken oder Bewirken einer Wettbewerbsbeschränkung handelt es sich schon dem Wortlaut von Art. 4 Abs. 1 KG nach um alterna- tive Voraussetzungen. Von Bezwecken geht die Rechtsprechung aus, wenn bereits der Gegenstand der Verhaltenskoordination auf Begrenzung oder Ausschaltung eines oder mehrerer relevanter Wettbewerbsparameter abzielt (Urteile des BVGer B-807/2012 vom 25. Juni 2018, Erne, E. 9.3.1 m.H.) oder den Wettbewerb potentiell beeinträchtigen kann (vgl. BGE 143
B-7834/2015 Seite 53 II 297, Gaba, E. 5.4.2 und 5.6; Urteil des BVGer B-807/2012 vom 25. Juni 2018, Erne, E. 9.3.1 m.H.). Mit der Variante des Bewirkens bestimmt Art. 4 Abs. 1 KG, dass es für Ab- reden oder aufeinander abgestimmte Verhaltensweisen keine besondere subjektive Absicht der Beteiligten braucht. Ebensowenig muss aus dem In- halt einer Abrede auf einen objektiven Zweck derselben geschlossen wer- den können. Entscheidend ist vielmehr, in welchem Ausmass der wirksame Wettbewerb durch eine Abrede oder aufeinander abgestimmte Verhaltens- weisen eingeschränkt wird. Es genügt, wenn eine Wirkung am Markt, die auf ein koordiniertes Verhalten der Beteiligten zurückzuführen ist, nachge- wiesen werden kann. Die Verhaltenskoordination muss also kausal für die Wettbewerbsbeschränkung sein; diese darf nicht durch äussere Umstände hervorgerufen worden sein (vgl. zum Ganzen BGE 147 II 72, Pfizer, E. 3.6). 8.4 Nach Ansicht der Beschwerdeführerin hatte die Selbstanzeigerin nicht nur Preisführerschaft, sondern auch weitergehend eine führende oder an- stiftende Rolle inne. Da jedenfalls Preisführerschaft einer Abrede möglich- erweise entgegenstehen könnte, ist die Frage nach einer führenden Stel- lung der Selbstanzeigerin in diesem Sinne zuerst zu behandeln. 8.4.1 Die Beschwerdeführerin argumentiert, damit ein Unternehmen den Status einer Selbstanzeigerin erlangen könne, dürfe es keine anstiftende oder führende Rolle innehaben. Als Managing Director von [Q._______ AG] Retail habe [...] aber eine solche Rolle eingenommen. Aus mehreren E-Mails werde ersichtlich, dass er die treibende Kraft gewesen sei. Er habe koordiniert und zudem die Empfänger seiner E-Mails wiederholt angestif- tet, indem er Schreiben aufgesetzt, Listen verschickt und über seine inter- nen Kommunikationsvorkehrungen informiert habe, was die Empfänger gewissermassen motiviert und unter Druck gesetzt habe, dasselbe zu tun. Von ihm sei der Erstversand einer Konditionenliste per E-Mail ausgegan- gen, d.h. das tatsächliche Konkretisieren und Ansetzen zum Startschuss. Die Relevanz der Rolle der Q._______ AG zeige sich auch daran, dass die endgültige Konditionenliste überwiegend ihrer unilateral erstellten Liste entsprochen habe. Weiter sei zu berücksichtigen, dass sich die „unabhängigen“ Händler not- wendigerweise an den Preisen von [Q._______ AG] Retail orientieren müssten, da sie von der [Q._______ AG] Import, welche bekanntlich zu ein- und demselben Konzern angehöre, abhängig seien, dass die Q._______ AG mithin Preisführerin sei. Dieser Umstand habe die Wirkung
B-7834/2015 Seite 54 der Bemühungen von [Managing Director] auf die anderen Verfahrensbe- teiligten verstärkt. Es entspreche nicht dem Willen des Gesetzgebers, dass der „Grosse“ kleine Unternehmen aufgrund seiner Marktmacht zu möglicherweise kar- tellrechtswidrigen Verhaltensweisen veranlasse und anschliessend über das Bonusprogramm straflos ausgehe. Die ratio legis sei es bestimmt nicht gewesen, dass der Konzern [...], zum dem die Kronzeugin gehöre, in der Folge die Vertragsbeziehungen zu den anderen noch unabhängigen Un- ternehmen – wie der Beschwerdeführerin – kündige und damit seine ei- gene Marktmacht stärke. 8.4.2 Nach Auffassung der Vorinstanz lässt sich aus der E-Mail-Korrespon- denz zwischen den Parteien nicht schliessen, dass [Managing Director] bzw. die Selbstanzeigerin eine anstiftende oder führende Rolle beim inkri- minierten Wettbewerbsverstoss gespielt hätte. Im Gegenteil sei, wie bereits in der angefochtenen Verfügung ausgeführt, ein grosser Teil des Projekts „Repo 2013“ von [...] (Geschäftsführer der R._______ AG) vorbereitet und organisiert worden. Die Behauptung der Beschwerdeführerin, dass die Vo- raussetzungen für einen vollständigen Sanktionserlass nicht erfüllt seien, treffe daher nicht zu. Die Tatsache, dass die Selbstanzeigerin gleichzeitig in den Bereichen Im- port und Retail tätig sei, schliesse ein koordiniertes Verhalten zwischen ih- ren zugelassenen Händlern nicht aus. Die Beschwerdeführerin und die an- deren beteiligten Unternehmen, einschliesslich [Q._______ AG] Retail, hätten ein gemeinsames Interesse gehabt, die ihnen vorgeworfene Wett- bewerbsabrede zu vereinbaren, da ihnen dadurch ein Vorteil habe zukom- men können. Mit der Senkung der Preisnachlässe um 2 % seien Mehrein- nahmen von ca. Fr. 75‘000.– pro 100 Einheiten vorgesehen gewesen. Herr [R._______ AG] habe sogar von „einer Chance von ca. 24 Mio.“ gespro- chen. Es sei davon auszugehen, dass die Beschwerdeführerin nicht die Einzige sei, der die Q._______ AG den Händler- bzw. den Servicevertrag gekün- digt habe. Die ersten Resultate der entsprechenden Vorabklärung zeigten, dass die in den letzten Jahren von der Q._______ AG ausgesprochenen Kündigungen zu einer geplanten Umstrukturierung ihres Netzes von Han- delspartnern gehörten und von dem in der Untersuchung „22-0439: VPVW Stammtische / Projekt Repo 2013“ beanstandeten Verhalten unabhängig
B-7834/2015 Seite 55 seien. Die kartellrechtliche Konformität dieser Kündigungen werde im Rah- men der Vorabklärung „22-0449: [Q._______ AG] Vertriebsnetz“ geprüft. 8.4.3 Vorab ist das Argument der Beschwerdeführerin, die Selbstanzeige- rin habe eine anstiftende oder führende Rolle innegehabt, zu betrachten. 8.4.3.1 Wenn ein an einer unzulässigen Abrede nach Art. 5 Abs. 3 KG be- teiligtes Unternehmen an deren Aufdeckung und Beseitigung mitwirkt, kann auf eine Sanktion ganz oder teilweise verzichtet werden (Art. 49a Abs. 2 KG). Gemäss Art. 8 Abs. 2 Bst. a SVKG erlässt die WEKO die Sank- tion aber (neben weiteren Voraussetzungen) nur, wenn das Unternehmen kein anderes zur Teilnahme am Wettbewerbsverstoss gezwungen und nicht die anstiftende oder führende Rolle bei diesem Verstoss eingenom- men hat. Was als anstiftende Rolle im Sinne von Art. 8 Abs. 2 Bst. a SVKG zu ver- stehen ist, wird in dieser Verordnung nicht definiert. Art. 24 des Schweize- rischen Strafgesetzbuches vom 21. Dezember 1937 (StGB, SR 311.0) lässt sich entnehmen, dass Anstiftung darin besteht, jemanden zu einer Tat zu bestimmen. Kartellrechtlich bedeutet Anstiftung im Wesentlichen, dass ein (oder mehrere) Unternehmen – im Bewusstsein der Kartellrechtswidrigkeit eines bestimmten Verhaltens – allein oder gemeinsam den Entschluss ei- nes (oder mehrerer) anderer Unternehmen weckt / wecken, eine Wettbe- werbsbeschränkung zu begehen bzw. sich daran zu beteiligen. Analog zum Strafrecht kommt als Mittel grundsätzlich jedes motivierende Verhalten in Frage (CHRISTOPH TAGMANN / BEAT ZIRLICK, in: Marc Amstutz / Mani Reinert (Hrsg.): Kartellgesetz, Basler Kommentar, 2. A., 2021, Art. 49a N. 76). 8.4.3.2 Art. 8 Abs. 2 Bst. a SVKG setzt voraus, dass die Selbstanzeigerin an einer unzulässigen Wettbewerbsabrede beteiligt war. Sollte sie zu Un- recht als Selbstanzeigerin anerkannt worden sein, wie die Beschwerdefüh- rerin meint, wäre eine Abrede also nicht ausgeschlossen. Fraglich mag nach den Vorbringen der Beschwerdeführerin allenfalls scheinen, ob die Selbstanzeigerin auf eine Weise dominierend wirkte, dass eine Wettbe- werbsabrede jedenfalls zwischen ihr und der Beschwerdeführerin gar nicht entstehen konnte. 8.4.3.3 Indizien dafür, dass die Selbstanzeigerin die Beschwerdeführerin zur Teilnahme am angezeigten Wettbewerbsverstoss gezwungen hätte,
B-7834/2015 Seite 56 sind nicht ersichtlich. Auch die Beschwerdeführerin beruft sich nicht auf ei- gentlichen Zwang. Ebensowenig lässt sich aber feststellen, dass die Selbstanzeigerin die Beschwerdeführerin zum vorgeworfenen Verhalten speziell motiviert hätte. Die Beschwerdeführerin hätte sich auch ohne Wei- teres davon distanzieren können, was sie jedoch nicht tat. Wie die nachfol- genden Erwägungen deutlich machen, vereinbarte sie vielmehr eine Wett- bewerbsabrede mit der Selbstanzeigerin und anderen Unternehmen. Von einer anstiftenden oder führenden Rolle der Selbstanzeigerin gegenüber der Beschwerdeführerin in dem Sinne, dass zwischen ihnen keine Abrede hätte zustandekommen können, ist daher nicht auszugehen. 8.4.4 Sodann ist die Frage der Preisführerschaft der Selbstanzeigerin nä- her zu beleuchten. Wie erwähnt, könnte eine solche Konstellation einer Abrede möglicherweise entgegenstehen. 8.4.4.1 Bei ihrer Protokollaussage vom 4. April 2013 gegenüber den Wett- bewerbsbehörden legte die Selbstanzeigerin unter anderem Folgendes dar (Zitat): Die Q._______ AG ist autorisierter Importeur für Neufahrzeuge der Volkswa- gen-Konzernmarken VW PW, VW Nutzfahrzeuge, Audi, SEAT und Skoda in der Schweiz und im Fürstentum Liechtenstein (Geschäftsbereich Q._______ IMPORT). Zudem ist sie auf der Einzelhandelsebene mit eigenen autorisierten Händler- und Werkstatt-Betrieben für die erwähnten Fahrzeugmarken sowie die Volkswagen-Konzernmarke Porsche tätig (Geschäftsbereich Q._______ AG RETAIL). [...] Aufgrund der Preisführerschaft der Q._______ AG deckt sich die vereinbarte Konditionenliste weitgehend mit der internen Konditionenliste der Q._______ AG für ihre [...] RETAIL-Betriebe. Die aktuelle Fassung dieser [...]-internen Konditionenliste hat die Q._______ AG am 15. März 2013 an alle [ihre] RETAIL-Betriebe verteilt [...]. Die Verteilung dieser Konditionenliste erfolgt zwar jeweils nur [...] intern. Naturgemäss gelangt die Liste aber bisweilen in die Hände anderer autorisierter Händler, die nicht zu Q._______ AG RETAIL gehören. Dies führt in der Praxis dazu, dass sich das Preisniveau aufgrund des normalen Marktverhaltens der Marktteilnehmer jeweils in einem gewissen Masse angleicht. In ihrem Begleitschreiben vom 15. März 2013 zur Verteilung der vorste- hend erwähnten Konditionenliste an ihre Retailbetriebe hielt die Selbstan- zeigerin fest (Zitat): Im Januar haben Sie von uns die neue Konditionenliste 2013 erhalten und bereits gibt es eine neue Version davon.
B-7834/2015 Seite 57 Warum? Wie Sie alle wissen, haben nun die Marken VW-PW, VW-NF und Skoda ihre Preise ebenfalls repositioniert und dies ist für Q._______ AG RETAIL und den Handel generell die einmalige Gelegenheit (wie wir das bei Audi letztes Jahr nach der Repositionierung erfolgreich gemacht haben), durch ein leicht redu- ziertes Rabattverhalten unsere Profitabilität nachhaltig zu steigern, denn wir haben es trotz massiven Ergebnisverbesserungen in 2012 (von [...] CHF in 2011 auf [...] CHF in 2012) noch immer dringend nötig, um das erstrebte Ziel, schwarze Zahlen zu erreichen. Um nicht weiter an Ertragskraft zu verlieren, bitten wir Sie alle dringend, diese neue Liste per sofort anzuwenden und umzusetzen. Sollten Sie in Ihrer Tätigkeit Offerten von Mitbewerbern sehen oder zugespielt erhalten, welche ggü. unserer Liste erhöhte Rabatte enthalten, bitten wir Sie, diese über ihre Geschäftsführer an die Leiter der Region weiterzuleiten. [...] Es gilt nach wie vor der Grundsatz, dass die Geschäftsführer vor Ort in eigener Kompetenz die Konditionen für Service- und Vertriebspartner in ihrem eigenen Verkaufsgebiet festlegen. [...]. Hierzu bleibt festzuhalten, dass kartellrechtlich nicht relevant ist, was die Selbstanzeigerin gegenüber ihren Retailbetrieben anordnete. Konzernin- terne Absprachen fallen nicht in den Anwendungsbereich des KG (vgl. Ur- teile des BVGer B-3962/2013 vom 30 Oktober 2019, Diffulivre, E. 6.1, B-831/2011 vom 18. Dezember 2018, SIX, E. 51 und B-581/2012 vom 16. September 2016, Nikon, E. 4.1.5, zu Art. 2 Abs. 1 bis KG). Das Konzern- privileg erlaubt Massnahmen im Innenverhältnis, jedoch keine Disziplinie- rung unabhängiger Händler (vgl. zum Konzernprivileg die Urteile des BGer 2C_43/2020 vom 21. Dezember 2021, Dargaud, E. 7.2 f. m.H., sowie des BVGer B-581/2012 vom 16. September 2016, Nikon, E. 7.2.3). 8.4.4.2 Laut Anhörungsprotokoll der Vorinstanz vom 7. September 2015 erklärte der Rechtsvertreter der Beschwerdeführerin, KMU-Garagen hätten von Anfang an keine Chance, im Grossflottenbereich tätig zu sein. Diesen lukrativen Markt habe sich [Q._______ AG] selbst vorbehalten. Für Unter- nehmen wie die Beschwerdeführerin bleibe das sog. Kleinflottengeschäft übrig. Zur Erstellung entsprechender Offerten habe die Beschwerdeführe- rin Preislisten von [Q._______ AG]. Entweder orientiere sie sich daran und erhalte eine Rückvergütung für den Vertragsschluss oder sie offeriere tiefer und verliere die Rückvergütung des Importeurs, der einen Anteil von [...] % am Retailmarkt habe.
B-7834/2015 Seite 58 Weiter argumentiert die Beschwerdeführerin, aufgrund des hohen Markt- anteils verfüge die Selbstanzeigerin nicht nur über eine grosse Macht und ein flächendeckendes Vertriebsnetz, sondern auch über Grössen- und Ver- bundvorteile, welche die von ihr unabhängigen zugelassenen Händler der VW-Marken nicht nutzen könnten. Die Struktur und die Abhängigkeiten im Markt für den Verkauf der von der Selbstanzeigerin importierten Fahrzeug- marken deuteten ebenfalls auf Preisführerschaft hin. Die Selbstanzeigerin sei vertikal integriert. Die Beschwerdeführerin und die übrigen Verfügungs- adressatinnen seien Konkurrentinnen von [Q._______ AG] Retail. Diese gehöre zur Selbstanzeigerin, ebenso wie die [Q._______ AG] Import, wel- che alle zugelassenen Händler (sowohl unabhängige, wie die Verfügungs- adressatinnen, als auch [Q._______ AG]-Retail-Betriebe) beliefere. Folg- lich sei die Selbstanzeigerin zugleich Konkurrentin und Lieferantin, was eine Abhängigkeit der zugelassenen Händler von ihrer grössten Konkur- rentin bedeute. Durch die vertikale Integration der Selbstanzeigerin verfüg- ten deren eigene Retailbetriebe hinsichtlich der Entwicklung der Modellpa- lette, der Einführung von Sondermodellen etc. über privilegierte Bezugs- konditionen und einen grossen Informationsvorsprung gegenüber den un- abhängigen zugelassenen Händlern. Dies erlaube es der Selbstanzeigerin, im Intrabrand-Wettbewerb eine führende Rolle zu übernehmen. 8.4.4.3 Unter der Überschrift „Vorbringen der Verfahrensparteien“ stellte die WEKO in Ziff. 71 der Sanktionsverfügung vom 19. Oktober 2015 zum Thema „Preisführerschaft“ fest, die Untersuchungsadressatinnen machten geltend, die Selbstanzeigerin habe eine führende Rolle bei der allfälligen Absprache gespielt, da sie hohe Marktanteile besitze und ihr ausserdem die Preisführerschaft zukomme. Insbesondere machten diese Parteien gel- tend, dass die Selbstanzeigerin [...] % des Verkaufs von Neuwagen der Marken des VW-Konzerns kontrolliere und ihre interne Konditionenliste mit der angeblich vereinbarten übereinstimme. Die WEKO würdigte dieses Vorbringen in Ziff. 86 der angefochtenen Ver- fügung mit den Worten, die Tatsache, dass die Selbstanzeigerin möglich- erweise über hohe Marktanteile und die Preisführerschaft verfüge, könne nicht ohne Weiteres mit einer führenden Rolle beim vorgeworfenen Verhal- ten gleichgesetzt werden. In Bezug auf den untersuchten Sachverhalt be- stünden keine Hinweise auf eine anstiftende oder eine führende Rolle der Selbstanzeigerin. Es gelte im Gegenteil darauf hinzuweisen, dass ein gros- ser Teil des Projekts „Repo 2013“ von der [R._______ AG] vorbereitet und organisiert worden sei. So habe Herr [R._______ AG] die Diskussion wäh- rend der VW PW MVR-Tagung und die Idee des Projekts „Repo 2013“ für
B-7834/2015 Seite 59 die anderen Teilnehmer zusammengefasst, diese angehalten, sich zu en- gagieren und mitzuziehen und ihnen die Terminvorschläge für die gemein- same Besprechung (unter anderem auch den 6. Februar 2013) unterbrei- tet. Herr [R._______ AG] habe ausserdem vorgeschlagen, weitere wichtige Händler zur Teilnahme am Projekt „Repo 2013“ einzuladen. Er habe auch dafür gesorgt, Herrn [...] (Direktor der X.______ AG), der am Treffen vom 6. Februar 2013 abwesend gewesen sei, zu informieren. Herr [R._______ AG] sei ausserdem der Autor der Präsentation, was ihn als wichtigen Ur- heber des Projekts „Repo 2013“ auszeichne. Sodann erwog die WEKO in Ziff. 230 f. ihrer Sanktionsverfügung, zwischen einer kollektiven, bewussten und gewollten Aktion von verschiedenen Un- ternehmen für das Bezwecken oder Bewirken einer Wettbewerbsbe- schränkung (Wettbewerbsabrede) und einer reinen Orientierung der klei- nen Konkurrenten an den Vorgaben des Preisführers bestehe ein entschei- dender Unterschied. Bei ihrer Anhörung sei die Selbstanzeigerin mit dem Vorwurf der Preisführerschaft konfrontiert worden. Gemäss ihrer Aussage orientierten sich ihre zugelassenen Händler, die sog. freien Vertrags- partner, aufgrund der starken Präsenz der Retailbetriebe der Selbstanzei- gerin in gewissen Regionen der Schweiz an deren Konditionen oder Ange- boten. Wörtlich lautet die entsprechende Aussage des Leiters „Dealer Ope- rations“ der Selbstanzeigerin zur Preisführerschaft (Zitat): In diesem Zusammenhang gemeint ist, dass die [Q._______ AG] Retail als Organisation in gewissen Regionen der Schweiz sehr stark vertreten ist und somit andere freie Vertragspartner sich an den Konditionen oder Angeboten der [Q._______ AG] Retail orientieren. Wenn ein grosser Betrieb wie die [Q._______ AG] Retail am Markt agiert, ist es früher oder später offensichtlich, wo das Rabattverhalten ist, was auch einem kleineren Partner ermöglicht, sich am Verhalten der [Q._______ AG] Retail zu orientieren. Zusammenfassend erwog die WEKO in Ziff. 233 ihrer Sanktionsverfügung, die Tatsache, dass die Selbstanzeigerin möglicherweise über Preisführer- schaft verfüge, könne nicht mit dem Ausschluss einer Wettbewerbsabrede im Sinne von Art. 4 Abs. 1 KG beim vorgeworfenen Verhalten gleichgesetzt werden. Aus dem Beweismaterial gehe klar hervor, dass die Parteien und die Selbstanzeigerin die einzelnen Konditionen, d.h. Preisnachlässe und Ablieferungspauschalen, gemeinsam abgestimmt und sich nicht einfach an den Konditionen oder Angeboten von [Q._______ AG] Retail orientiert hät- ten.
B-7834/2015 Seite 60 8.4.4.4 Die Formulierung, bei ihrer Anhörung sei die Selbstanzeigerin mit dem Vorwurf der Preisführerschaft konfrontiert worden, erscheint unglück- lich, denn sie vermag die tatsächlichen Ereignisse in ein falsches Licht zu rücken. Unerwähnt blieb in den vorinstanzlichen Erwägungen nämlich, dass sich die Selbstanzeigerin schon in ihrer Protokollaussage vom 4. April 2013 ausdrücklich als Preisführerin charakterisiert hatte. Auch die oben (E. 8.4.4.1 a.E.) aus dem Begleitschreiben vom 15. März 2013 zitierte Pas- sage, grundsätzlich würden die Geschäftsführer vor Ort in eigener Kompe- tenz die Konditionen für Service- und Vertriebspartner in ihrem Verkaufs- gebiet festlegen, könnte auf Preisführerschaft der Selbstanzeigerin hindeu- ten. Solche schloss die WEKO in ihrer Sanktionsverfügung (vgl. Ziff. 233) denn auch nicht aus, beleuchtete die Problematik allerdings nicht näher, weil jedenfalls eine Abrede vorliege. 8.4.4.5 Mit E-Mail vom 5. März 2013 an [R._______ AG], [...] (Geschäfts- leiter der Y._______ AG), [X._______ AG] und [...] (Geschäftsführer der Z._______ AG) äusserte sich [Q._______ AG] betreffend „Konditionenliste nach unserem Meeting vom 6. Februar in [...]“ folgendermassen (auszugs- weise zitiert): Wenn ich mir nun die Konditionen anschaue, dann haben wir bei den Detail- Kunden beim Polo von [...] % auf [...] % korrigiert und beim Golf von [...] % auf [...] %. Ich habe dabei ganz ehrlich Bedenken, dass wir das umgesetzt kriegen (insbesondere bei mir) da der Rabattunterschied – und die Polos, Golfs Einstiegsmodelle eben nicht günstiger werden – evtl. zu gross ist und wir ggü. Kunde Argumentationsnotstand haben werden. Ich habe mich deshalb gefragt, ob wir die Konditionen Detail nicht auf [...] % anheben, so dass es leichter umsetzbar wird. Hätte die Selbstanzeigerin im betreffenden Zeitraum tatsächlich als Preis- führerin agiert, so hätte sie keine Veranlassung gehabt, sich bei (kleineren) Konkurrenzunternehmen zu erkundigen, ob sie mit bestimmten (Mindest-) Rabatten einverstanden wären. Vor allen Dingen hätte sie sich der von ih- rer eigenen Präferenz abweichenden Meinung dieser Unternehmen kaum angeschlossen, wenn sie allfällige Preisführerschaft effektiv hätte ausspie- len können. Vielmehr hätte sie sich dann einfach auf ihre Preissetzungs- macht verlassen, ohne sich mit der Konkurrenz abzusprechen. Umgekehrt wären die übrigen Beteiligten, darunter die Beschwerdeführerin, nicht in der Position gewesen, mit der Selbstanzeigerin über Verkaufskonditionen zu verhandeln, wenn sie sich im Rahmen des inkriminierten Sachverhalts mit Preisführerschaft konfrontiert gesehen hätten. Gerade die oben zitierte Äusserung zeichnet daher das Bild gleichgestellter Verhandlungspartner.
B-7834/2015 Seite 61 Unter diesen Umständen bedarf es im vorliegenden Zusammenhang kei- ner näheren Abklärungen zur Frage eventueller Preisführerschaft der Selbstanzeigerin. 8.4.4.6 Mit Blick auf vertikale Verhältnisse bleibt zu beachten, dass Verein- barungen oder abgestimmte Verhaltensweisen nicht durch ein "Preisdiktat" der Hersteller ausgeschlossen werden; massgebend ist allein, ob die Be- teiligten auf der gleichen Marktstufe eine Abrede getroffen haben, die Preise in bestimmter Höhe festzusetzen (Urteil des BGer 2C_1016/2014 vom 9. Oktober 2017, Eidgenössisches Departement für Wirtschaft, Bil- dung und Forschung gg. Siegenia-Aubi AG, WEKO, E. 3.2). 8.4.4.7 Mitte Juni 2014, kurz nach ihrer Entlassung aus der Untersuchung, kündigte die Selbstanzeigerin Händler- und Serviceverträge, namentlich gegenüber der Beschwerdeführerin. Laut eigener Darstellung war die Be- schwerdeführerin bis dahin als zugelassene Markengarage von der Selbst- anzeigerin abhängig gewesen und hatte ihre Geschäftsbeziehungen sowie Investitionspläne auf eine Zukunft mit [Q._______ AG] Import als Ge- schäftspartnerin ausgerichtet. Die Vorinstanz ging davon aus, dass die Selbstanzeigerin Händler- bzw. Serviceverträge auch gegenüber anderen Partnern kündigte, und sie liess die kartellrechtliche Konformität dieser Kündigungen in der Vorabklärung „22-0449: [Q._______ AG] Vertriebsnetz“ prüfen. Diesbezüglich wurde in [...] Folgendes ausgeführt (Zitat): In einer Vorabklärung untersuchte das Sekretariat, ob Anhaltspunkte für eine unzulässige Wettbewerbsbeschränkung durch die Q._______ AG bestehen. Verschiedene Händler und Werkstätten der Marken des Volkswagen-Kon- zerns hatten Anzeige erstattet, weil die Q._______ AG versuche, durch will- kürliche und diskriminierende Massnahmen gegenüber ihren Handelspartnern ihre [...] Retail-Betriebe besserzustellen und deren Position auf dem Detail- handelsmarkt zu stärken. Mit Schlussbericht vom 1. Mai 2018 folgerte das Sekretariat, es bestünden Anhaltspunkte für unzulässige Wettbewerbsbeschränkungen im Sinne von Art. 5 Abs. 1 und Art. 7 KG, die zur Eröffnung einer Untersuchung gemäss Art. 27 KG führen könnten. Bezüglich der Märkte für den Vertrieb neuer Kraftfahrzeuge sei davon auszugehen, dass die [Q._______ AG] nicht über eine marktbeherrschende Stellung verfüge.
B-7834/2015 Seite 62 Zwecks Beseitigung der fraglichen Umstände regte das Sekretariat ge- stützt auf Art. 26 Abs. 2 KG verschiedene Massnahmen hinsichtlich Preis- gestaltung und Geschäftsbedingungen betreffend den Vertrieb neuer Kraft- fahrzeuge sowie bezüglich Kundendaten, Berichterstattung und Informati- onssystem an und hielt fest, die Wettbewerbsbehörden verzichteten aus Gründen der Verhältnismässigkeit vorläufig auf die Eröffnung einer Unter- suchung nach Art. 27 KG, sofern die [Q._______ AG] die Massnahmen umsetze (vgl. Schlussbericht des Sekretariats der WEKO vom 1. Mai 2018 in Sachen Vorabklärung gemäss Art. 26 KG betreffend 22-0449, [Q._______ AG] Vertriebsnetz, wegen allenfalls unzulässiger Wettbe- werbsbeschränkungen gemäss Art. 5 und 7 KG). Für das vorliegende Beschwerdeverfahren B-7834/2015 sind die Erkennt- nisse dieser Vorabklärung nicht entscheidend, zumal das inkriminierte Ver- halten früher stattfand und im Lichte auch der nachfolgenden Erwägungen als eigenständige Aktion bestimmter Händler unter Beteiligung von [Q._______ AG] Retail hinsichtlich des Verkaufs neuer Fahrzeuge er- scheint. 8.5 In Ziff. 228 der angefochtenen Verfügung wurde eine Abrede im Sinne von Art. 4 Abs. 1 KG konstatiert (Zitat): Durch die Erstellung einer einheitlichen Konditionenliste für maximale Preis- nachlässe und minimale Ablieferungspauschalen für Neufahrzeuge der Mar- ken des VW-Konzerns (A. 3.3) haben die Parteien und die [Selbstanzeigerin] eine gemeinsame Rabattpolitik vereinbart. Um die Umsetzung des abge- stimmten Rabattverhaltens durch eine möglichst grosse Zahl autorisierter Händler der Marken des VW-Konzerns in der Schweiz sicherzustellen, haben die Parteien und die [Selbstanzeigerin] zudem gemeinsam die Durchführung regionaler Stammtische im Rahmen des VPVW geplant und durchgeführt. Während dieser Anlässe wurde die vereinbarte Rabattpolitik den Teilnehmern mittels einer Präsentation mitgeteilt (A. 3.4). Aufgrund der vorliegenden Kor- respondenz betreffend das „Projekt Repo 2013“, des Inhalts der vereinbarten Konditionenliste sowie der von ihnen gehaltenen Präsentation ist festzuhalten, dass die betroffenen Unternehmen eine Vereinbarung i.S.v. Art. 4 Abs. 1 KG über die gemeinsame indirekte Festsetzung des Verkaufspreises respektive einen Verzicht auf abweichende Konkurrenzangebote getroffen haben. 8.6 Hintergrund der strittigen Wettbewerbsabrede ist, dass die [Q._______ AG] Import per 1. März 2013 die Listenpreise für VW-Personenwagen, VW- Nutzfahrzeuge und Skoda um durchschnittlich 13 %, per 1. April 2013 die- jenigen für Seat um durchschnittlich 14,5 % reduzierte. Mit dieser sog. Preisrepositionierung („Repo“) sollten namentlich die zuvor eingeräumten Währungsrabatte ersetzt werden. Im Hinblick darauf unterhielten sich
B-7834/2015 Seite 63 [Q._______ AG], [R._______ AG] und [Y._______ AG] an einer Tagung der Markenverantwortlichen für VW-Personenwagen vom 10. und 11. Januar 2013 über die Preisnachlässe der Fahrzeughändler. 8.6.1 Am 22. Januar 2013 informierte [R._______ AG] die Vorstandsmit- glieder des VPVW, darunter [X._______ AG], wie folgt (E-Mail auszugs- weise zitiert): Wir haben ja anlässlich der letzten MVR Tagung in [...] das Thema bespro- chen, in welcher Form wir uns auf die Repo von VW PW bzw. auch von Seat und Skoda vorbereiten möchten. Es steht in der Diskussion, dass wir unsere Nachlässe um -2 % reduzieren möchten. [...] Zudem sprechen wir von einer „Chance“ von ca. 24 Mio. Am 23. Januar 2013 schrieb [Q._______ AG] per E-Mail an [Y._______ AG] (mit Kopie an [R._______ AG]), was folgt (Zitat): [...] Wir haben ja unsere Liste vorerst genauso belassen wie 2012. Was wir aber unbedingt tun müssen, ist dass wir zusammensitzen und eine gemeinsame Liste erstellen, die wir dann wiederum in den regionalen Meetings besprechen können. Wie [R._______ AG] schon gesagt hat, ist die Herausforderung die konse- quente Umsetzung des Rabattverhaltens und vor allem die KONTROLLE dazu und hier müssen wir uns was überlegen (und auch darüber nachdenken, was wir tun, wenn wir „Verfehlungen“ feststellen). Deshalb unterstütze ich eine Meeting mit den von [R._______ AG] vorgeschla- genen Teilnehmern, wo wir dies alles klären und die Kommunikation in die Händlerregionen organisieren, denn wir müssen alle dasselbe sagen und si- cherstellen. In einem E-Mail vom 24. Januar 2013 an [Y._______ AG] (mit Kopie an Q._______ AG) führte [R._______ AG] unter anderem Folgendes aus (Zi- tat): Hoi [...] und [...] [...] Ich denke, dass es nicht so wichtig ist was bei den einzelnen Beträgen geschrieben wird sondern das erste Ziel wäre, dass wirklich alle Offerten bei allen Händlern separiert dargestellt werden und selbstverständlich auch ohne grosse Vermischung mit dem Eintauschpreis. [...] Aber mit diesem Restrisiko der Überzahlung des Eintausches müssen wir leben können.
B-7834/2015 Seite 64 [...] Was wir bei dieser Gelegenheit auch ansprechen müssen ist die Ablieferungs- pauschale. [...] Also eine um Fr. 100.– höhere Abl.p. ergibt pro 100NW be- kanntlich + Fr. 10‘000.– in der Kasse !! Ich habe noch kurz mit [X._______ AG] und [Z._______ AG] sprechen können. Wie auch in den Antwortmails bestätigt, sind auch diese beiden Parteien ein- verstanden mitzuziehen und sich auch zu engagieren. [...] Am 6. Februar 2013 übermittelte [Q._______ AG] [R._______ AG], [Z._______ AG] und [Y._______ AG] in einem E-Mail unter der Überschrift „Konditionenlisten Audi und restliche Marken nach Repo“ zwei vom 6. Feb- ruar 2013 datierende Tabellen mit dem Logo von [Q._______ AG] Retail, welche Ablieferungspauschalen sowie prozentuale Rabatte für die ver- schiedenen Modelle ausweisen und die Titel „Verkaufskonditionen Endkun- den Neufahrzeuge 2013 (verbindliche Weisung) – generell zu überprüfen je nach Umfang / Höhe der Repo, ersetzt die Liste vom 18. Februar 2012, gültig ab Juni 2013, Anpassung Repo VW, Skoda, Seat“ bzw. „Verkaufs- konditionen Endkunden Neufahrzeuge 2013 (verbindliche Weisung), er- setzt die Liste vom 19. Januar 2012, gültig ab 18. Februar 2013 (Anpas- sung Audi)“ tragen. Ebenfalls am 6. Februar 2013 trafen sich [Q._______ AG], [R._______ AG], [Y._______ AG] und [Z._______ AG] zu einer Besprechung in [...]. Am 4. März 2013 sandte [Q._______ AG] zwei Tabellen per E-Mail an [R._______ AG], [Y._______ AG], [X._______ AG] und [Z._______ AG]. Begleitend hielt er fest (Zitat): Beiliegend wie heute morgen vereinbart die am 6. Feb. vereinbarte Konditio- nenliste für die Stammtische bzg. Rabattverhalten nach Repo. [eingefügtes Dokument mit den Verkaufskonditionen für VW, Skoda und Seat per 1. März 2013] Zum Vergleich noch die Tabelle von [...], die er auf der Basis der obigen Liste dann für sich selbst erstellt hat. [Tabelle] Eine Frage gibt es allerdings noch, denn in der neuen Konditionenliste sind wir auch bei Seat von einer Repo ausgegangen, die es jetzt ja (noch) nicht gibt: Frage: Sollten wir trotzdem die reduzierten Nachlässe bei Seat verwenden oder möchtet ihr die alten Sätze, die zwischen [...] % höher waren in der Liste? Bitte mir Bescheid geben – ich würde dann die Liste nochmals für Seat anpas- sen.
B-7834/2015 Seite 65 In einem E-Mail vom 5. März 2013 (10.35 h; Betreff: „Konditionentabelle nach unserem Meeting vom 6. Februar in [...]“) an [R._______ AG], [Y._______ AG], [X._______ AG] und [Z._______ AG] schrieb [Q._______ AG] unter anderem Folgendes (auszugsweise zitiert): [...] Wenn ich mir nun die Konditionen anschaue, dann haben wir bei den Detail- Kunden beim Polo von [...] % auf [...] % korrigiert und beim Golf von [...] % auf [...] %. Ich habe dabei ganz ehrlich Bedenken, dass wir das umgesetzt kriegen (insbesondere bei mir), da der Rabattunterschied – und die Polos, Golf Einstiegsmodelle eben nicht günstiger werden – evtl. zu gross ist und wir ggü. Kunde Argumentationsnotstand haben werden. Ich habe mich deshalb gefragt, ob wir die Konditionen Detail nicht auf [...] % anheben, so dass es leichter umsetzbar wird. Gleichentags (18.14 h) erklärte [R._______ AG] gegenüber [Q._______ AG] (mit Kopie an [Z._______ AG], [X._______ AG] und Y._______ AG) per E-Mail, was folgt (Zitat): Guten Abend miteinander Auch ich würde es begrüssen, wenn wir an diesen [...] % festhalten könnten. Denn auch andere Modelle bei anderen Marken sind betroffen und somit kä- men dann auch diese Verkäufer auf die Idee, die Konditionen zu heben. Es ist uns sicher allen bewusst, dass die Ausgangslage der Einpreisung nicht bei allen Modellen optimal ist, aber auch bei Audi hatte es Modelle, welche teurer wurden. Der Vorteil ist sicher, dass der Import mächtig Werbung macht mit dem Wort „Volkspreisen“ und zudem werden wir gegenüber der Audi Repo alle Händler informieren können. Wichtig ist sicher, dass wir uns engmaschig über die Erfahrungen an der Front und deren Volumenentwicklung updaten. Ich denke, schon nach 3 Monaten müssen wir darüber sprechen. Korrigieren können wir immer noch. [...] Um 19.11 Uhr desselben Tages antwortete [Q._______ AG] [R._______ AG] (mit Kopie an [Z._______ AG], [X._______ AG] und [Y._______ AG]) per E-Mail wie folgt (Zitat): Ok. Wollte Euch halt nochmals fragen. Wir werden es auch so umsetzen. Danke für Euren Feedback. Drei Minuten später hielt [Z._______ AG] in einem E-Mail an [Q._______ AG] (mit Kopie an [R._______ AG], [X._______ AG] und [Y._______ AG] fest (Zitat):
B-7834/2015 Seite 66 Guten Abend zusammen Nun gut, wir werden dies auch so umsetzen. Wichtig wird sein, dass auch die kleineren Betriebe die Spielregeln einhalten. Nach ergänzender Korrespondenz betreffend den Umsetzungszeitpunkt erklärte [Z._______ AG] in einem E-Mail vom 6. März 2013 an [R._______ AG] (mit Kopie an [Y._______ AG], [Q._______ AG] und [X._______ AG]) Folgendes (Zitat): Geschätzte Kollegen. Für mich war seit gestern klar, dass nachdem der letzte Stammtisch (bei uns wird es wahrscheinlich auch die letzte Woche März sein, da wir für die Gebietsgrösse zwei Stammtische durchführen müssen) durch ist, die Liste aktiv wird. [...] Am 26. März 2013 sandte [Z._______ AG] [R._______ AG] ein E-Mail (mit Kopie an [Q._______ AG], [...] und [X._______ AG]), worin er unter ande- rem Folgendes festhielt (Zitat): Geschätzte Händlerkollegen Auch wir in [...] haben die beiden Stammtische ([...] heute Morgen und heute Nachmittag in [...]) durchgeführt. Analog wie bei Euch positive Einstellung mit einem Schuss „Bedenken“, aber wir wollen es alle versuchen. Hinzu kommt, wenn der Verkäufer 2 % weniger Marge geben muss, bleibt auch bei ihm was mehr „hängen“. [...] 8.6.2 Im Rahmen der Anhörung durch Vorinstanz vom 7. September 2015 sagte [Z._______ AG] unter Bezugnahme auf die von ihm erwähnten „Spielregeln“ sowie die in den oben zitierten E-Mails genannten Prozent- zahlen aus, seinem Verständnis nach hätten sie über Kalkulationshilfen und über nichts anderes gesprochen. Gleichzeitig gab er zu bedenken, es sei um Erstofferten gegangen, gestützt auf welche über den Preis verhan- delt werde, wobei auch die Bewertung eines Eintauschfahrzeugs zu be- rücksichtigen sei. Jeder Betrieb entscheide selbst, wieviel er bezahlen wolle. Er hätte auch 1 oder 5 % schreiben können; die Kalkulationshilfe mache jeder selber. Im Flottengeschäft, das [...] % ausmache, sei die dis- kutierte Offertdarstellung erforderlich, um eine Rückvergütung von [Q._______ AG] zu erhalten. Gegenüber Privatkunden diene sie der Trans- parenz.
B-7834/2015 Seite 67 Zu seiner Äusserung „Nun gut, wir werden dies auch so umsetzen“, erklärte [Z._______ AG], er verstehe sie nicht im Sinne von Maximalrabatten. Sie hätten die IT-Systeme von [Q._______ AG]. Sie müssten das hinterlegen, und es ändere sich immer wieder. Bei [...] Garagen und [...] Fahrzeugen, welche in der Schweiz verkauft würden, sei es unmöglich, Maximalrabatte zu vereinbaren, sonst könne man angesichts der Konkurrenz keine Fahr- zeuge mehr verkaufen. Ergänzend hielt der Rechtsvertreter der Beschwerdeführerin fest, das Grossflottengeschäft habe sich die [Q._______ AG] selbst vorbehalten. Was für Unternehmen wie die Beschwerdeführerin übrig bleibe, sei das Kleinflottengeschäft. Für dieses habe die Beschwerdeführerin Preislisten von [Q._______ AG]. Er spreche dabei von einem Marktanteil zwischen [...] und [...] %. Der Verkäufer habe zwei Möglichkeiten: Entweder halte er sich an die [Q._______ AG]-Preislisten und bekomme eine Rückvergütung für den Vertragsschluss oder er biete einen tieferen Preis und verliere die Rückvergütung seines Importeurs, der gleichzeitig einen Anteil von [...] % am Retailmarkt habe. Bei seiner Einvernahme durch das Sekretariat vom 2. Juli 2013 hatte [Z._______ AG] erklärt, der VPVW spreche mit dem Importeur [Q._______ AG] über Administratives und das Händlernetz, nicht aber über die Rabatt- politik. Diese müsse jeder individuell für sich festlegen, weil man anders im Markt gar nicht bestehen könne. 8.7 Die Äusserung von [Z.______ AG] vom 5. März 2013, „sie“ würden „dies auch so umsetzen“, erstreckt sich auf das in der vorangegangenen E-Mail-Korrespondenz Besprochene. Einerseits bezieht sie sich auf eine Herabsetzung der Rabatte um 2 %, was sich auch in seiner Bemerkung vom 26. März 2013, „wenn der Verkäufer 2 % weniger Marge geben muss“, widerspiegelt. Andererseits zielt sie auf die Ablieferungspauschalen, bilden diese doch ebenfalls Bestandteil der Diskussion und der der Beschwerde- führerin übermittelten Konditionenliste, welche gemäss E-Mail von [Q._______ AG] vom 4. März 2013 am 6. Februar 2013 vereinbart worden war. In einem E-Mail vom 6. März 2013 hielt [Z._______ AG] denn auch fest, die Liste werde nach dem letzten Stammtisch „aktiv“. Vor diesem Hin- tergrund erscheint die Aussage, er hätte auch 1 oder 5 % schreiben kön- nen, wenig glaubwürdig, denn dann wären in der Konditionenliste nicht spezifische Zahlen, sondern Bandbreiten festgelegt worden. Ohne maxi- male Rabatte und minimale Ablieferungspauschalen hätte allerdings kaum
B-7834/2015 Seite 68 gewährleistet werden können, dass „der Verkäufer 2 % weniger Marge ge- ben muss“. Wenn jeder die Rabattpolitik für sich selber festlegen muss, wie [Z._______ AG] anlässlich seiner Einvernahme erklärte: Weshalb sollten sich dann auch die kleineren Betriebe an „die Spielregeln“ halten und Verkäufer 2 % weniger Marge geben müssen, wie er in seinen E-Mails darlegte? Unter Berücksichtigung des Verlaufs der zitierten E-Mail-Korrespondenz bezieht sich das Wort „Spielregeln“ auf Rabatte sowie Ablieferungspauschalen und damit letztlich auf die Preisgestaltung. Im Kontext der dargestellten Korrespondenz lassen sich die Ausführungen von [Z._______ AG] nur dahingehend verstehen, dass sich die Beschwer- deführerin mit den übrigen Beteiligten auf zahlenmässig bestimmte maxi- male Rabatte und minimale Ablieferungspauschalen, wie sie in der betref- fenden Liste festgesetzt worden waren, einigte. Wäre es um eine blosse Vereinheitlichung der Offertdarstellung gegangen, hätten keine ziffernmäs- sig (für jeden einzelnen Fahrzeugtyp) genau bestimmten maximalen Ra- batte und minimalen Ablieferungspauschalen festgesetzt werden müssen. Die oben wiedergegebene Diskussion erweckt nicht den Eindruck, dass die Beschwerdeführerin der Konditionenliste nicht aus freien Stücken zuge- stimmt hätte. Jedenfalls versuchte sie nicht, die Anderen von einer Harmo- nisierung der Rabatte und Ablieferungspauschalen abzubringen oder sich von diesem Vorhaben zu distanzieren. Vielmehr betonte [Z._______ AG] selber die Bedeutung der Einhaltung der „Spielregeln“ auch durch die klei- neren Betriebe. Obwohl die Beschwerdeführerin an der Diskussion über Rabattsenkungen und minimale Ablieferungspauschalen nicht ganz von Beginn weg beteiligt war, gab sie in der Folge doch deutlich zu verstehen, dass sie mit den Konditionen gemäss Liste einverstanden war und diese umzusetzen beabsichtigte. Wenn es ferner, wie [Z._______ AG] aussagte, „bei [...] Garagen und [...] Fahrzeugen, welche in der Schweiz verkauft“ wurden, unmöglich erschie- nen wäre, Maximalrabatte zu vereinbaren, hätte er kaum erklärt, die Liste werde aktiv, nachdem der letzte Stammtisch durch sei, und es werde wich- tig sein, dass auch die kleineren Betriebe die Spielregeln einhielten. Folglich traf [...] seitens der Beschwerdeführerin mit den an der oben wie- dergegebenen Korrespondenz Beteiligten eine Vereinbarung, sich an be-
B-7834/2015 Seite 69 stimmte, pro Fahrzeugtyp festgelegte maximale Rabatte und minimale Ab- lieferungspauschalen halten zu wollen. Diese Rabatte und Ablieferungs- pauschalen sollten die Margen der Händler durch Erhöhung der tatsächli- chen Verkaufspreise für Neufahrzeuge vergrössern. Sie dienten also der Beeinflussung eines Wettbewerbsparameters, denn sie waren dazu be- stimmt, die Gestaltung der Neuwagenpreise durch eine Vielzahl von Händ- lern zu vereinheitlichen. Mithin wurde eine Wettbewerbsbeschränkung im Sinne von Art. 4 Abs. 1 KG bezweckt. Dass die Rabatte und Ablieferungspauschalen „nur“ für Erstofferten verein- bart waren und bisweilen noch ein individuell zu bewertendes Eintausch- fahrzeug an Zahlung genommen worden sein dürfte, vermag am Zweck der (horizontalen) Abrede nichts zu ändern. Auch unter Berücksichtigung dieser Umstände bleibt das Bestreben der Beteiligten festzustellen, ge- meinsam die Preise anzuheben und so den Wettbewerb zu beschränken. Erklärtes Ziel der Vereinbarung war schliesslich die Steigerung der Margen der Händler, und diese sollte durch harmonisierte tiefere Rabatte sowie hö- here Ablieferungspauschalen, also auf Kosten der Kunden, herbeigeführt werden. Erinnert sei in diesem Zusammenhang an die folgenden Äusse- rungen von [Z._______ AG] (E-Mail vom 26. März 2013, auszugsweise zi- tiert): Geschätzte Händlerkollegen Auch wir in [...] haben die beiden Stammtische ([...] heute Morgen und heute Nachmittag in [...]) durchgeführt. Analog wie bei Euch positive Einstellung mit einem Schuss „Bedenken“, aber wir wollen es alle versuchen. Hinzu kommt, wenn der Verkäufer 2 % weniger Marge geben muss, bleibt auch bei ihm was mehr „hängen“. Ich muss nachträglich bei 3 Betrieben separat ein Gespräch führen, da diese nicht anwesend waren. [...] PS. Präsentation: Schade, dass es Betriebe gibt, die es nicht [verstehen] um was es wirklich geht. Es geht um unsere eigene Zukunft und nicht die des Importeurs! 8.8 Eine (reine) Kalkulationshilfe liegt sodann nicht vor. Gemäss Art. 2 der Bekanntmachung der WEKO betreffend die Voraussetzungen für die kar- tellgesetzliche Zulässigkeit von Abreden über die Verwendung von Kalku- lationshilfen (Beschluss der WEKO vom 4. Mai 1998; Fassung vom 30. März 2021) sind Kalkulationshilfen standardisierte, in allgemeiner Form
B-7834/2015 Seite 70 abgefasste Hinweise und rechnerische Grundlagen, welche den Anwen- dern erlauben, die Kosten von Produkten oder der Erbringung von Dienst- leistungen im Hinblick auf die Preisbestimmung zu berechnen oder zu schätzen (vgl. dazu auch BEAT ZIRLICK / SIMON BANGERTER, in: Roger Zäch et al. (Hrsg.): KG Kommentar, 2018, Art. 5 N. 403; ANDREA GRABER CARDI- NAUX / ANDREAS MASCHEMER, in: Roger Zäch et al. (Hrsg.): KG Kommentar, 2018, Art. 6 N. 117 ff.; JEAN-MARC REYMOND, in: Vincent Martenet / Pierre Tercier / Christian Bovet (Hrsg.), Droit de la concurrence, Commentaire, 2. A., 2013, Art. 6 KG N. 96 ff.; AMSTUTZ / CARRON / REINERT, Art. 5 KG N. 442). Die Vereinbarung maximaler Rabatte und minimaler Ablieferungspauscha- len bezweckte eine Steigerung des Ertrags der Händler zu Lasten der Fahrzeugkäufer, hatte der Lieferant Ersteren doch keine Margenerhöhung zugestanden. Erklärtes Ziel war eine möglichst flächendeckende Umset- zung der harmonisierten Rabatte und Pauschalen. Dies zeigt nicht zuletzt die Äusserung des Geschäftsleiters der Beschwerdeführerin, es werde wichtig sein, dass auch die kleineren Betriebe die Spielregeln einhielten. Es ging also nicht darum, den Händlern Hilfe bei der Kalkulation zu bieten, sondern vielmehr darum, höhere Erträge zu Lasten der Kunden zu gene- rieren, ohne dabei in wesentlichem Masse von ausscherenden Händlern beeinträchtigt zu werden. Schliesslich spricht auch die Bezeichnung „Kon- ditionenliste“ dagegen, dass eine blosse Kalkulationshilfe intendiert gewe- sen wäre. Im Übrigen handelt es sich bei der „Konditionenliste“ um eine Tabelle, welche Rabatte und Ablieferungspauschalen für die einzelnen Fahrzeugtypen ausweist, jedoch insbesondere keine (blosse) Vorlage für die uniforme Gestaltung von Offerten darstellt. 8.9 Da Höchstrabatte und Mindestablieferungspauschalen unter Beteili- gung der Beschwerdeführerin sowohl für das Einzel- als auch für das Flot- tengeschäft mit der Selbstanzeigerin vereinbart wurden, entfällt, wie er- wähnt, auch das Argument der Preisführerschaft, denn ein Charakteristi- kum derselben bildet der eigenständige Nachvollzug von Preiserhöhungen (vgl. oben E. 8.4). Zwar mag [Q._______ AG] Retail als grösster Marktteil- nehmer im fraglichen Zeitraum einen gewissen Einfluss auf den durch- schnittlichen Marktpreis für Neuwagen des VW-Konzerns in der Schweiz gehabt haben. Dies bedeutet aber noch nicht, dass das Unternehmen ei- nen Preiskampf mit anderen Autohändlern unbeschadet überstanden hätte.
B-7834/2015 Seite 71 Im Übrigen kann sich ein Unternehmen, wie die obigen Darlegungen (E. 8.3.1) zeigen, auch einer einseitigen Erklärung unterziehen und auf diese Weise eine Abrede herbeiführen. 8.10 Näherer Betrachtung bedarf noch die Präsentation, welche der Ge- schäftsleiter der Beschwerdeführerin als Vorstandsmitglied des VPVW an den beiden sog. Stammtischen vom 26. März 2013 vor Händlern von Fahr- zeugen des VW-Konzerns der Region [...] hielt. Inhalt und Bedeutung die- ser Präsentation werden von der Beschwerdeführerin und der Vorinstanz unterschiedlich dargestellt. 8.10.1 Die angefochtene Verfügung enthält insbesondere folgende Passa- gen zur fraglichen Präsentation (Zitate): Ziff. 46: Am 26. März 2013 leitete Herr [...] ([Z._______ AG]) den Stammtisch für die Regionen [...] und [...]. Für diesen Stammtisch plante Herr [...], die vereinbarte Konditionenliste an die Teilnehmer des Stammtisches zu versenden oder ab- zugeben. Ziff. 68: Herr [...] ([Z._______ AG]) sagte aus, dass ihm eine Präsentation verschickt wurde, er aber die vorgehaltene Präsentation nicht kenne. Er habe eine Prä- sentation beim Stammtisch gehalten, aber er habe dafür seine eigene Präsen- tation angefertigt. Er habe die Folie 24 und die Folien 30, 32 und 33 nicht ge- zeigt. Zudem habe er die Anmerkungen zu den „Offert-Beispielen“, insbeson- dere diejenige in Folie 29, „generell nicht gezeigt“. Ziff. 80: Die letzte Version der Präsentation versendete Herr [R._______ AG] am 13. März 2013, als Basis für die Stammtische, an die Herren [Q._______ AG], [Z._______ AG], [X._______ AG] und [Y._______ AG]. Ziff. 84: Gemäss eigener Aussage präsentierte Herr [Z._______ AG] nur die Gründe des Projekts, die Konditionen und „Offert Beispiele“, ohne die Grundsätze für die Umsetzung und die Auswirkungen (Folien 10 und 16-18 der Präsentation) zu erklären. In diesem Fall wäre seine Präsentation unvollständig und für die Teilnehmer des Stammtisches schwer verständlich gewesen. Erstaunlicher- weise schien es für Herrn [Z._______ AG] jedoch wichtig zu sein, dass auch die kleineren Betriebe die Spielregeln (diejenigen auf Folie 17 der Präsenta- tion) einhalten würden. Es ist somit kein Grund ersichtlich, weshalb Herr [Z._______ AG] vom Inhalt der Präsentation hätte abweichen sollen. Ohne Folien 10 und 16-18 der Präsentation wären Bedeutung und Ziele des „Projekt Repo 2013“ nur schwer fassbar gewesen. Aus diesen Gründen ist die Aussage
B-7834/2015 Seite 72 von Herrn [Z._______ AG], nach welcher er die Folien 10 und 16-18 nicht in seiner Präsentation gehabt bzw. nicht gezeigt hat, nicht glaubwürdig. Darüber hinaus bleibt, selbst wenn diese Aussage der Wahrheit entspräche, die Tatsa- che, dass Herr [Z._______ AG] plante, die vereinbarte Konditionenliste an die Teilnehmer des Stammtisches zu versenden oder abzugeben. Den zuletzt zitierten Satz stützt die Vorinstanz auf folgende Äusserung des Geschäftsleiters der Beschwerdeführerin (Zitat aus E-Mail vom 6. März 2013, 08.21 Uhr): Geschätzte Kollegen. Für mich war seit gestern klar, dass nachdem der letzte Stammtisch (bei uns wird es wahrscheinlich auch die letzte Woche März sein, da wir für die Gebietsgrösse zwei Stammtische durchführen müssen) durch ist, die Liste aktiv wird. [...] gibt den Termin des letzten Stammtisches bzw. den nächsten Starttag durch. Wir können nicht jetzt einfach beginnen, sonst müsste ich Listen versenden, erklären etc. Dieses E-Mail war an [R._______ AG] adressiert und ging in Kopie an wei- tere Händler. Es bezieht sich auf ein E-Mail, welches Ersterer gleichentags um 07.54 versandt hatte; darin ist von der „neuen“ [Anführungs- und Schlusszeichen wie im Original] Konditionenliste die Rede. 8.10.2 Darauf entgegnet die Beschwerdeführerin, sie habe weder die be- sagte Konditionenliste noch die Präsentation verwendet. An den Stammti- schen habe sie eine eigene Präsentation gezeigt, welche von derjenigen vom 11. Februar 2013, auf die sich die Vorinstanz stütze, abweiche. Ihre Präsentation habe keine Konditionenvereinbarung zum Gegenstand ge- habt. Schon bei der Parteieinvernahme vom 20. Juni 2013 habe sie zu Protokoll gegeben, dass sie die ihr vorgelegte Präsentation nicht kenne, weil sie selber eine erstellt und überdies zahlreiche eigene Folien gar nicht erst gezeigt habe. Die Vorinstanz habe ihre Behauptungen mit keinem ein- zigen Beweis belegt, mithin den Sachverhalt nicht richtig erstellt. Bei der Anhörung durch die WEKO vom 7. September 2015 erklärte der Rechtsvertreter der Beschwerdeführerin, ein Kartellrechtsverstoss beruhe auf Mutmassungen und Spekulationen der untersuchenden Behörde. In Ziff. 78 des Verfügungsentwurfs heisse es, es sei nicht ersichtlich, warum Herr [Z._______ AG] vom Inhalt der Präsentation hätte abweichen sollen. Dies sei eine reine Mutmassung. Eine simple Befragung der Personen, die damals teilgenommen hätten, hätte einer solchen Mutmassung den Boden entzogen. Anlässlich der Parteieinvernahme vom 20. Juni 2013 hatte [Z._______ AG] den Zweck der Stammtische wie folgt beschrieben (Protokollzitat):
B-7834/2015 Seite 73 Die Idee der Stammtische ist der Informationsaustausch mit den Mitgliedern, um Informationen vom Importeur bezüglich Modellen und technischen Sachen als auch Prämien an die Mitglieder zu kommunizieren. Als Ziel der Präsentation hatte er dabei angegeben (Zitat): Ziel war ein Informationsaustausch darüber, was der Händlerverband mit dem Importeur bespricht und die visuelle Darstellung [der Offerten]. 8.10.3 Die Bemerkung in Ziff. 84 der Sanktionsverfügung, es sei kein Grund ersichtlich, warum Herr [Z._______ AG] vom Inhalt der ihm vorge- haltenen Präsentation hätte abweichen sollen, hat in der Tat den Charakter einer Vermutung. Sie stützt sich nicht auf Befragungen von Teilnehmern der betreffenden Stammtische und steht der Aussage des Geschäftsleiters der Beschwerdeführerin entgegen. Letztlich bleibt damit offen, wie sich dessen Präsentation genau darbot. Eine Befragung von Händlern, welche am Stammtisch teilnahmen, dürfte angesichts der seither verstrichenen Zeit auch kaum verlässliche Erkenntnisse mehr bringen. Wenn die Händler an diesen Stammtischen aber Bedenken äusserten, wie [Z._______ AG] in seinem oben zitierten E-Mail vom 26. März 2013 fest- hielt, drängt sich doch die Frage auf, ob es bei der Präsentation lediglich um die visuelle Darstellung der Offerten ging, zumal er gleichzeitig erklärte, wenn der Verkäufer 2 % weniger Marge geben müsse, bleibe auch bei ihm etwas mehr „hängen“. Diese Frage kann freilich offengelassen werden. An- gesichts des oben wiedergegebenen E-Mail-Verkehrs ändert sich an der Qualifizierung des inkriminierten Verhaltens als Wettbewerbsabrede näm- lich nichts, wenn die Präsentation keine Konditionenvereinbarung zum Ge- genstand hatte. 9. Zu eruieren bleibt, ob die Wettbewerbsabrede, welche die Beschwerdefüh- rerin mit den anderen Beteiligten traf, unzulässig war. 9.1 Unzulässig sind nach Art. 5 Abs. 1 KG Abreden, die den Wettbewerb auf einem Markt für bestimmte Waren oder Leistungen erheblich beein- trächtigen und sich nicht durch Gründe der wirtschaftlichen Effizienz recht- fertigen lassen, sowie Abreden, die zur Beseitigung wirksamen Wettbe- werbs führen. Gemäss Art. 5 Abs. 3 KG wird die Beseitigung wirksamen Wettbewerbs bei folgenden Abreden vermutet, sofern sie zwischen Unter- nehmen getroffen werden, die tatsächlich oder der Möglichkeit nach mitei- nander im Wettbewerb stehen (Zitat):
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fermengen;
c. Abreden über die Aufteilung von Märkten nach Gebieten oder Ge-
schäftspartnern.
Bezüglich der „Vermutungen für die Beseitigung wirksamen Wettbewerbs“
wurde in der Botschaft KG 1995 zu den Tatbeständen des Art. 5 Abs. 3 KG
ausgeführt (S. 566), die angesprochenen Wettbewerbsabreden höben
Grundparameter des Wettbewerbs auf, beseitigten mit anderen Worten
den wirksamen Wettbewerb im Innenverhältnis der beteiligten Unterneh-
men. Wirksamer Wettbewerb könne folglich nur noch von aussen kommen.
Die wettbewerbliche Beurteilung von Sachverhalten, die einem der Vermu-
tungstatbestände entsprechen, laufe demnach hauptsächlich auf die Be-
antwortung der Frage hinaus, ob noch wirksamer Aussenwettbewerb vor-
handen sei.
9.2 Bei der Erheblichkeit im Sinne von Art. 5 Abs. 1 KG handelt es sich
gemäss neuerer Rechtsprechung des Bundesgerichts um eine Bagatell-
klausel, welche als Aufgreifkriterium dient, um die Verwaltung zu entlasten
(BGE 144 II 194, BMW, E. 4.3.1 und 143 II 297, Gaba, E. 5.1 f; Urteil des
BGer 2C_113/2017 vom 12. Februar 2020, Aktiengesellschaft Hallensta-
dion / Ticketcorner AG gg. Starticket AG / ticketportal AG / Weko, E. 7.3.1).
Die Erheblichkeit lässt sich sowohl durch qualitative als auch durch quan-
titative Merkmale bestimmen. Erweist sich das qualitative als sehr gewich-
tig, bedarf es kaum eines quantitativen. Gibt es hingegen keine qualitativen
Merkmale oder nur solche von geringem Gewicht, müssen (vor allem)
quantitative herangezogen werden (BGE 143 II 297, Gaba, E. 5.2.2). Ab-
reden nach Art. 5 Abs. 3 und 4 KG sind grundsätzlich erheblich, wobei es
genügt, dass sie den Wettbewerb beeinträchtigen können (BGE 143 II 297,
Gaba, E. 5.6).
9.3 Vermutet wird die Beseitigung wirksamen Wettbewerbs unter anderem
bei Abreden über die direkte oder indirekte Festsetzung von Preisen zwi-
schen Unternehmen, welche tatsächlich oder der Möglichkeit nach mitei-
nander im Wettbewerb stehen (Art. 5 Abs. 3 Bst. a KG).
9.3.1 In der Botschaft KG 1995 (S. 567) wurden Preisabreden nach Art. 5
Abs. 3 Bst. a KG folgendermassen umschrieben (Zitat):
Für die Unterstellung unter diesen Vermutungstatbestand ist die Wirkung der
Preisfestsetzung entscheidend. Mit welchen Mitteln diese erreicht wird, ist
B-7834/2015 Seite 75 ohne Belang. Der Vermutungstatbestand bezieht sich auf jede Art des Fest- setzens von Preiselementen oder Preiskomponenten. Er erfasst ferner direkte oder indirekte Preisfixierungen. Er gilt beispielsweise nicht nur für Abreden über Rabatte, sondern auch für Vereinbarungen über Kriterien zur Anwendung von Rabatten, soweit diese zu einer Preisfestsetzung führen. Die gleichen Grundsätze gelten auch für Abreden über Kalkulationsvorschriften, soweit da- mit letztlich die Wirkung der Preisfestsetzung bezüglich einzelner Preisele- mente erreicht wird. Unter Hinweis darauf urteilte das Bundesgericht am 14. August 2002 (BGE 129 II 18, Buchpreisbindung I, E. 6.5.5), zwar legten die Buchhändler die Buchpreise nicht selber in horizontalen Abreden fest; vielmehr hielten sie bloss die von den Verlagen vorgegebenen Preise ein. Eine Preisabrede liege indessen nicht nur vor, wenn ein konkreter Preis, sondern auch, wenn bloss einzelne Komponenten oder Elemente der Preisbildung fixiert wür- den. Als Preisabrede habe auch die abgestimmte Verhaltensweise zu gel- ten, wonach ein einheitlicher Endabnehmerpreis angewendet werde; das sei selbst dann der Fall, wenn dieser nicht durch die Buchhändler, sondern je durch die einzelnen Verleger bestimmt sei. Die Buchhändler wüssten, dass infolge des Sammelrevers alle anderen angeschlossenen Buchhänd- ler jedes Buch zum gleichen Preis verkauften wie sie. Diese Ausschaltung des Preiswettbewerbs auf Stufe Endabnehmer sei das offensichtliche Ziel des Sammelrevers. Im Urteil 2C_1017/2014 vom 9. Oktober 2017 betreffend Preiserhöhungen erwog das Bundesgericht, eine Vereinbarung werde nicht durch ein „Preis- diktat“ der Hersteller ausgeschlossen. Massgebend sei alleine, ob die Be- teiligten auf der gleichen Marktstufe eine Abrede getroffen hätten, die Preise in bestimmter Höhe festzusetzen bzw. weiterzugeben (Eidgenössi- sches Departement für Wirtschaft, Bildung und Forschung SBFI gg. Koch Group AG Wallisellen / Weko, Koch, E. 3.2). 9.3.2 Vor diesem Hintergrund fragt sich, ob die Verkaufspreise durch die konstatierte Vereinbarung von Höchstrabatten und minimalen Abliefe- rungspauschalen im Sinne von Art. 5 Abs. 3 Bst. a KG festgesetzt wurden. Wie die Beschwerdeführerin betont, betrafen die Rabatte und Ablieferungs- pauschalen „nur“ Erstofferten, wovon auch die Vorinstanz ausging. Zu be- denken sei ferner, dass bei Autoverkäufen oftmals Eintauschfahrzeuge, welche einer individuellen Bewertung bedürften, an Zahlung genommen würden. 9.3.3 Vereinbart wurden die Rabatte und Ablieferungspauschalen im Kon- text der Reduktion der Listenpreise, welche die [Q._______ AG] Import per
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B-7834/2015 Seite 77 Hochreutener / Walter A. Stoffel / Marc Amstutz (Hrsg.), 8. IDé-Tagung zum Wettbewerbsrecht, Grundlegende Fragen, Bern 2017, S. 121 ff., 133; JUHANI KOSTKA, Harte Kartelle, 2010, N. 1317 ff. m.H., 1371 ff.; PETER REINERT, in: Baker & McKenzie (Hrsg.), SHK-Kartellgesetz, 2007, Art. 5 KG N. 25; FELIX TUCHSCHMID, Die horizontale Preisabrede, Eine Auslegung des kartellrechtlichen Vermutungstatbestands von Art. 5 Abs. 3 lit. a KG, AJP 2018 S. 848 ff., 848 f.; ROLF H. WEBER / STEPHANIE VOLZ, Wettbe- werbsrecht, 2013, N. 2.182, 2.191; relativierend hingegen AMSTUTZ / CARRON / REINERT, Art. 5 KG N. 398 f.; zum Ganzen vgl. auch Urteil des BVGer B-807/2012 vom 25. Juni 2018, Erne, E. 10.2.3 m.H.). REINERT (Art. 5 KG N. 25) legt dar, selbst Abreden über die Rabattgewäh- rung wirkten sich letztlich auf die Preisfestsetzung aus und fielen damit grundsätzlich unter Art. 5 Abs. 3 Bst. a KG. Eine Ausnahme, bei der eine Vermutung der Wettbewerbsbeseitigung von vorneherein nicht vorliege, bestehe immerhin dort, wo sich die Vereinbarung auf einen nur sehr kleinen Preisbestandteil beziehe und damit keine spürbare Auswirkung auf den Endpreis habe. Namentlich bei Abreden über Rabatte dürfte dies seiner Meinung nach regelmässig der Fall sein, wenn die Ausgangspreise weiter- hin frei festgesetzt werden könnten. Für eine etwas restriktivere Auslegung plädieren EMCH und GOTTRET (DA- NIEL EMCH / ANNA GOTTRET: Grundsätzliche Erheblichkeit – kritische Wür- digung und mögliche Korrektive, in: sui-generis 2018, S. 374 ff., 379 N. 17). Sie vertreten die Auffassung, es solle nicht mehr alles, was einen entfern- ten Bezug zum Wettbewerbsparameter Preis habe, als horizontale Preis- festsetzung qualifiziert werden. Nur Abreden über Preiskomponenten, die tatsächlich zu einer einheitlichen Preisfestsetzung führten, gehörten unter den betreffenden Vermutungstatbestand subsumiert. TUCHSCHMID vertritt den Standpunkt, wenn lediglich ein einzelnes Preise- lement abgesprochen werde, bestehe weiterhin Wettbewerb bei allen nicht festgesetzten Preiselementen, und die Unternehmen blieben bezüglich der Festsetzung des Endpreises grundsätzlich frei. Das Potential solcher Ab- reden, den wirksamen Wettbewerb zu beseitigen, sei äusserst gering (S. 850 ff.). Im Unterschied zu Bruttopreisen bildeten andere Preiselemente keineswegs die Berechnungsgrundlage für den Endpreis. Der Ausgangs- preis könne weiterhin frei festgesetzt werden. So könnten Rabattabreden nur, wenn andere Faktoren hinzukämen, beispielsweise in Kombination mit Bruttopreisabreden oder weil der Preiswettbewerb auf einem Markt mit Publikumshöchstpreis und festgesetzter Marge nur über die Rabatte
B-7834/2015 Seite 78 spiele, zu einer Festsetzung des Endpreises führen. Abreden über Preise- lemente erschienen daher für sich allein nicht als besonders schädliche Abreden, vor denen der wirksame Wettbewerb und der einzelne Marktteil- nehmer durch direkte Sanktionen geschützt werden müssten (S. 862). Alle Abreden, die lediglich harmonisierende Wirkung auf die Endpreise hätten oder eine solche Wirkung bezweckten, fielen nicht unter den Tatbestand der horizontalen Preisabrede nach Art. 5 Abs. 3 Bst. a KG. Sie seien jedoch in der Regel erheblich und vorbehaltlich einer Effizienzrechtfertigung unzu- lässig. Die WEKO könne deren Unzulässigkeit mittels Verfügung feststel- len und für den Fall einer Zuwiderhandlung gegen die Verfügung indirekte Sanktionen gemäss Art. 50 KG androhen (S. 863). KOSTKA erklärt (N. 1378), bei mehreren wettbewerbsbeschränkenden Ab- reden spiele es keine Rolle, ob die einzelne Rabattabrede eine erhebliche Einschränkung des Preiswettbewerbs bewirke (z.B. mittels Festlegung ei- nes vergleichsweise geringen zulässigen Rabatts) oder nur eine ver- gleichsweise geringe Beeinflussung des Preiswettbewerbs zeitige (z.B. mittels Festlegung eines maximal zulässigen Rabatts von 80 %), da aus der Gesamtheit der Abreden ohnehin ihr wettbewerbsbeschränkender Zweck hervorgehe und sich aus der kumulativen Wirkung der Gesamtheit der Abreden die preisharmonisierende Wirkung ergebe. In einem solchen Fall sei die Rabattabrede gemeinsam mit den übrigen Abreden in ihrer Ge- samtheit als Preisabrede zu qualifizieren. Harmonisierung bedeutet im vorliegenden Kontext nicht, dass die fragli- chen Preise (nahezu) identisch sein müssten. Harmonisierend können bei- spielsweise auch eine gleichförmige Erhöhung des Preisniveaus oder an- dere koordinierte Preisstrategien zur Erzielung einer Kartellrente wirken, selbst wenn die Preisniveaus der einzelnen Produkte oder Dienstleistun- gen unterschiedlich bleiben sollten (vgl. BANGERTER / ZIRLICK, Art. 5 KG N. 390). 9.3.5 Bei Fahrzeugpreisen von mehreren zehntausend Franken war die Absprache geeignet, die effektiven Verkaufspreise zum Nachteil der Kun- den um einige hundert bis einige tausend Franken pro Fahrzeug anzuhe- ben. Beträge dieser Grössenordnung können im vorliegenden Kontext nicht als geringfügig oder gar vernachlässigbar taxiert werden. Vielmehr handelt es sich bei den abgesprochenen Rabatten und Ablieferungspau- schalen um wesentliche Elemente des Kaufpreises. Auch die Äusserungen eines involvierten Händlers, man spreche von einer „Chance von ca. 24 Mio.“, und eine um Fr. 100.– höhere Ablieferungspauschale ergebe pro 100
B-7834/2015 Seite 79 Neuwagen bekanntlich Fr. 10‘000.– mehr in der Kasse (vgl. oben E. 8.6.1), lassen darauf schliessen, dass nicht über unbedeutende Preiselemente diskutiert wurde. Hervorzuheben bleibt hier auch nochmals, dass die Preis- setzung auf einheitlichen Listenpreisen basierte. 9.3.6 Abgesehen davon würde für eine Verhaltenskoordination bezüglich des Preises nach der Gesetzeskonzeption schon eine Verständigung über einzelne Preiselemente ausreichen (Botschaft KG 1995, 567). Einer Ver- ständigung über sämtliche einzelnen Bestandteile zur Ausgestaltung des Preises oder aller Komponenten zur Ermittlung des Preises durch die Ab- redebeteiligten bedarf es hingegen nicht. Dementsprechend genügt eine Verständigung über Rabatte oder Berechnungsmethoden eines für ein Pro- dukt anzuwendenden Preises für die Qualifizierung als Preisabrede (Bot- schaft KG 1995, 567). Überdies hat der Gesetzgeber die Behandlung von Preis- und anderen har- ten Kartellabreden aus Gründen der Rechtssicherheit und der Praktikabili- tät an das EU-Wettbewerbsrecht angekoppelt. Harte Kartellabreden sollen demzufolge zwar nicht strenger, aber auch nicht milder als im EU-Wettbe- werbsrecht behandelt werden (AB 2003 330, Votum Fritz Schiesser für die Mehrheit der Ständeratskommission). Dies stellte das Bundesgericht im Sinne einer Parallelität der Rechtslage bereits ausdrücklich fest (BGE 143 II 297, Gaba, E. 6.2.3; BGE 147 II 72, Pfizer, E. 3.1, für das Tatbestands- merkmal der Verhaltenskoordination). Für die Bestimmung des Inhalts ei- ner Preisabrede und deren wettbewerbliche Einstufung ist daher die ent- sprechende Qualifizierung von Preisabreden durch die EU-Wettbewerbs- praxis zu berücksichtigen (vgl. hierzu HENGST DANIELA, in: Langen/Bunte (Hrsg.), Kartellrecht, Bd. 2, Europäisches Kartellrecht, 13. A., 2018; Art. 101 Abs. 1 N. 269 ff.; SCHRÖTER HELMUTH/VOET VAN VORMIZEELE PHI- LIPP, in: Schröter/Jakob/Klotz/Mederer (Hrsg.), Europäisches Wettbe- werbsrecht, 2. A., 2014, Art. 101 Abs. 1 N. 134 ff.; WOLLMANN HANNO/HER- ZOG ANDREA, in: Bornkamm/Montag/Säker (Hrsg.), Münchener Kommentar Europäisches und Deutsches Wettbewerbsrecht, Bd. 1, Europäisches Wettbewerbsrecht, 2. A., 2015, Art. 101 Abs. 1 N. 178 f., 253 f.; ZIMMER DANIEL, in: Immenga/Mestmäcker (Hrsg.), Wettbewerbsrecht, Bd. I, Euro- päisches Kartellrecht, 6. A., 2019, Art. 101 Abs. 1 N. 213 ff.). Das EU-Wettbewerbsrecht sieht bei Preisabreden weder im Hinblick auf die Eingehung oder die inhaltliche Ausgestaltung noch die nachteilige Ein- wirkung der Preiskoordination eine qualitative Differenzierung vor. Als
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Preisabrede wird sowohl jeder Austausch von Informationen über Preise-
lemente als auch deren Festlegung zwischen Unternehmen aller Marktstu-
fen erfasst. Dabei werden Preisabreden selbst bei einer unerheblichen
Wettbewerbsbeschränkung generell nicht zugelassen. Dies gilt auch für die
Verständigung über Preisempfehlungen. Als Ausnahme von der generellen
Unzulässigkeit sind Höchstpreisabreden bei vertikalen Wettbewerbsver-
hältnissen vorgesehen, soweit sich diese nicht faktisch wie übliche Preis-
abreden auswirken. Die Zulässigkeit einer Preisabrede im Einzelfall ergibt
sich darüber hinaus nur bei Vorliegen eines ausreichenden Rechtferti-
gungsgrunds.
Nach der Konzeption der einschlägigen Verbotsnormen des KG bildet der
Aspekt der Wesentlichkeit kein Kriterium für die Abgrenzung oder Differen-
zierung von Preisabreden. Einerseits würde dies der vom Gesetzgeber vor-
gesehenen einheitlichen Beurteilung von Preisabreden widersprechen. An-
dererseits sehen weder Art. 4 Abs. 1 KG noch Art. 5 Abs. 3 und 4 KG ein
entsprechendes Kriterium vor. Ferner statuiert Art. 5 KG mit dem Tatbe-
standsmerkmal der Erheblichkeit von Wettbewerbsbeeinträchtigungen be-
reits ein Kriterium, mit dem unerhebliche Sachverhalte von einer Qualifizie-
rung als unzulässige Wettbewerbsabreden ausgeschlossen werden. Des-
halb besteht kein notwendiger Anwendungsbereich für eine zusätzliche Ab-
grenzung von unwesentlichen Preisabreden. Darüber hinaus sieht das EU-
Wettbewerbsrecht weder ein Wesentlichkeitskriterium für die Feststellung
einer Preisabrede noch ein Erheblichkeitskriterium für die Beurteilung von
Preisabreden vor. Vielmehr ist eine Koordination von Preiselementen un-
geachtet ihrer jeweiligen Bedeutung für den Preis eines Produkts verboten.
Angesichts dessen sind als Preisabreden alle Verhaltenskoordinationen zu
qualifizieren, die in die eigenständige Preisbildung eines Unternehmens
eingreifen und damit dessen Preissetzungsfreiheit einschränken, weil
dadurch das Selbständigkeitspostulat verletzt wird (BGE 147 II 72, Pfizer,
bestimmter Preiselemente ist bereits nach seinem Inhalt auf eine nachtei-
lige Einwirkung auf den Wettbewerb ausgerichtet. Daher bezweckt er eine
Wettbewerbsbeschränkung (BGE 147 II 72, Pfizer, E. 3.6, 129 II 18, Buch-
preisbindung I, E. 5.1). Dies entspricht im Ergebnis der Rechtslage im EU-
Wettbewerbsrecht.
B-7834/2015 Seite 81 9.3.7 Die Beschwerdeführerin erklärt, im Verkauf spielten nebst Rabatten und Konditionen weitere Wettbewerbsparameter wie z.B. Service, Stand- ort, Reputation und Auswahl eine Rolle. Immer hätten die Händler die Mög- lichkeit gehabt, diverse Rabatte zu gewähren. In der Konditionenliste seien dementsprechend Kunden-, Mengen-, Ausstellungsrabatte, Rabatte für La- gerfahrzeuge sowie weitere Zusatzkonditionen explizit aufgeführt. Mit Be- zug auf den Endpreis hätten bereits minimale empirische Untersuchungen durch die Vorinstanz zeigen können, dass sich individuelle Rabatte, Ein- tauschfahrzeuge und andere preisrelevante Punkte massgeblich auf den Markt auswirkten. Standort, Reputation und Auswahl stellen keine Aspekte des Preises dar, weshalb sie bei der Frage, ob Preise gemäss Art. 5 Abs. 3 Bst. a KG fest- gesetzt wurden, unberücksichtigt bleiben. Serviceleistungen können unter Umständen als preisrelevant aufgefasst werden, soweit sie gleichsam als Teil des Kaufgegenstandes angeboten wurden. Die in den Akten befindli- chen Offertbeispiele für Neuwagen sehen neben dem jeweiligen Preis- nachlass Ablieferungspauschalen, Treue- und Ausstellungsrabatte sowie Lagerabverkaufsprämien als mögliche Preiselemente vor. Zusammen mit dem Fahrzeuggrundpreis und den Kosten der Mehrausstattung ergeben diese den Gesamtpreis des Neuwagens. Davon wird der Preis eines allfäl- ligen Eintauschfahrzeugs abgezogen, woraus der Restkaufpreis resultiert. Eintauschfahrzeuge wurden folglich an Zahlung genommen, bestimmten den Gesamtpreis des Neuwagens aber nicht mit und waren unterhalb des- selben separat aufgeführt. Wohlbemerkt bezieht sich der Vorwurf der Ab- sprache auf die Preise der Neuwagen. 9.3.8 Ausgehend von den Listenpreisen konnte die individuelle Preisset- zung beim Neuwagenverkauf nur über die verschiedenen Rabatte, die Ab- lieferungspauschale und über Prämien, z.B. für Verkäufe ab Lager, stattfin- den. Prämien und Rabatte beruhen bisweilen auf koordinierten Aktionen seitens des Herstellers bzw. des Importeurs, an denen zahlreiche Händler mitwirken, sodass diesbezüglich nicht von individuellen oder mit den ein- zelnen Käufern ausgehandelten Preisreduktionen gesprochen werden kann. Von den wenigen tatsächlich einem individuellen Verhandlungsprozess zu- gänglichen Preiselementen wurden zwei, nämlich der allgemeine Preis- nachlass (Rabatt) und die Ablieferungspauschale, abgesprochen. Dies muss unter den gegebenen Umständen als Preisfestsetzung im Sinne von
B-7834/2015 Seite 82 Art. 5 Abs. 3 Bst a KG qualifiziert werden, zumal es sich um eine kombi- nierte Abrede handelt, bei welcher niedrige Höchstrabatte vereinbart wur- den (vgl. KOSTKA, N. 1378 und 1380, wonach Abreden, die einen geringen maximalen Rabatt festlegen, eine erhebliche Beeinflussung des Preises bzw. eine faktische Beseitigung des Preiswettbewerbs erzielen). 9.4 Angesichts dessen stellt sich die Frage, ob im betreffenden Zeitraum entgegen der gesetzlichen Vermutung wirksamer Wettbewerb herrschte (vgl. BGE 143 II 297, Gaba, E. 4.1 und Urteil des BGer 2C_1017/2014 vom 9. Oktober 2017 E. 3.3). Als solcher fällt aktueller oder potentieller Aussen- oder Innenwettbewerb in Betracht (vgl. BGE 143 II 297, Gaba, E. 4.1 a.E. m.H., Urteil des BGer 2C_63/2016 vom 24. Oktober 2017, BMW, E. 4.3.2). Wie die WEKO in Ziff. 289 der angefochtenen Sanktionsverfügung zutref- fend schloss, kann „die in Art. 5 Abs. 3 Bst. a KG verankerte Vermutung der Beseitigung des Wettbewerbs [...] in casu aufgrund des vorhandenen Aussenwettbewerbs umgestossen werden.“ Die Analyse desselben habe gezeigt, dass in allen untersuchten Segmenten trotz der sehr hohen ge- meinsamen Marktanteile der Abredeteilnehmer von einer Vielzahl aktueller und potentieller Wettbewerber auszugehen sei. 9.5 Wird wirksamer Wettbewerb nachgewiesen, so liegt freilich eine erheb- liche Beeinträchtigung des Wettbewerbs vor, weil eine Preisabrede im Sinne von Art. 5 Abs. 3 Bst. a KG gemäss bundesgerichtlicher Rechtspre- chung grundsätzlich bereits erheblich ist (BGE 147 II 72, Pfizer, E. 6.5, 143 II 297, Gaba, E. 5.6 und Urteil des BGer 2C_1017/2014 vom 9. Oktober 2017, Koch, E. 3.3). Dabei genügt es, wenn die Abrede den Wettbewerb potentiell beeinträchtigen kann, denn schon mit ihrer Vereinbarung und nicht erst mit ihrer praktischen Umsetzung wird laut Bundesgericht ein Klima der Wettbewerbsfeindlichkeit geschaffen, welches im Sinne von Art. 96 BV und Art. 1 KG hinsichtlich des Funktionierens des normalen Wettbe- werbs volkswirtschaftlich oder sozial schädlich ist (BGE 144 II 194, BMW, E. 4.3.1 f. und 143 II 297, Gaba, E. 5.4). Tatsächlicher Auswirkungen oder einer praktischen Anwendung der Ab- rede bedarf es demnach nicht (BGE 143 II 297, Gaba, E. 5.4; Urteil des BVGer B-771/2012 vom 25. Juni 2018, Cellere, E. 8.3.1 f.). Insofern erüb- rigen sich auch ergänzende Untersuchungsmassnahmen, wie sie die Be- schwerdeführerin verlangt. Entsprechend lässt sich diesbezüglich keine Verletzung des Untersuchungsgrundsatzes konstatieren.
B-7834/2015 Seite 83 9.6 Die Beschwerdeführerin rügt, die Abrede sei nicht umgesetzt worden. Hinsichtlich der Anwendung der streitigen Konditionenliste wird unter Ziff. 55 der Sanktionsverfügung Folgendes ausgeführt (Zitat): Aufgrund der vorliegenden Informationen musste die vereinbarte Konditionen- liste allerdings erst am Tag nach dem letzten Stammtisch, dem 27. März 2013, aktiv werden [...]. Am 2. und 3. April 2013 zeigten sich die ersten Reaktionen seitens der [Q._______ AG] und des VPVW-Präsidenten, um die Umsetzung des „Projekt Repo 2013“ durch alle autorisierten Händler der Marken des VW- Konzerns und die Teilnehmer der VPVW-Stammtische zu unterbrechen. Am 3. April 2013 hat die [Q._______ AG] ihre Selbstanzeige eingereicht und am 22. Mai 2013 hat das Sekretariat die Untersuchung gegen die [Q._______ AG] und die Verfahrensparteien eröffnet. Das heisst, dass die vereinbarte Konditi- onenliste nur zwischen dem 28. März und dem 3. April 2013 hat angewendet werden können, wovon die vier Tage zwischen 29. März und 1. April 2013 auf die Ostertage entfielen (also insgesamt drei Tage). Die betreffende Wettbe- werbsabrede wurde somit nur kurze Zeit umgesetzt. Für eine tatsächliche praktische Umsetzung einer Abrede durch die Be- schwerdeführerin finden sich zwar keine Beweise in den Akten. Insbeson- dere fehlen entsprechende Offerten oder Kaufverträge. Allerdings bildet bei Vereinbarungen im Sinne von Art. 4 Abs. 1 KG ein konkretes Verhalten den Gegenstand der erklärten Willensübereinstimmung, während eine Umset- zung derselben nicht erforderlich ist (BGE 147 II 72, Pfizer, E. 3.4.5; vgl. auch Urteil des BVGer B-552/2015 vom 14. November 2017, Türbe- schläge, E. 4.1). Insofern sind die Einwände der Beschwerdeführerin be- treffend fehlende praktische Umsetzung der strittigen Abrede irrelevant. 10. Zu prüfen bleibt, ob sich die Abrede durch Gründe der wirtschaftlichen Ef- fizienz rechtfertigen lässt (Art. 5 Abs. 1 KG). 10.1 Art. 5 Abs. 2 KG bestimmt dazu Folgendes (Zitat): Wettbewerbsabreden sind durch Gründe der wirtschaftlichen Effizienz ge- rechtfertigt, wenn sie: a. notwendig sind, um die Herstellungs- oder Vertriebskosten zu senken, Produkte oder Produktionsverfahren zu verbessern, die Forschung oder die Verbreitung von technischem oder beruflichem Wissen zu för- dern oder um Ressourcen rationeller zu nutzen; und b. den beteiligten Unternehmen in keinem Fall Möglichkeiten eröffnen, wirksamen Wettbewerb zu beseitigen. 10.2 Gestützt auf Art. 6 KG können in Verordnungen oder allgemeinen Be- kanntmachungen die Voraussetzungen umschrieben werden, unter denen
B-7834/2015 Seite 84 einzelne Arten von Wettbewerbsabreden aus Gründen der wirtschaftlichen Effizienz in der Regel als gerechtfertigt gelten. Dabei werden gemäss Art. 6 Abs. 1 KG insbesondere die folgenden Abreden in Betracht gezogen (aus- zugsweise zitiert): b. Abreden über die Spezialisierung und Rationalisierung, einschliess- lich diesbezügliche Abreden über den Gebrauch von Kalkulationshil- fen; [...] e. Abreden mit dem Zweck, die Wettbewerbsfähigkeit kleiner oder mitt- lerer Unternehmen zu verbessern, sofern sie nur eine beschränkte Marktwirkung aufweisen. 10.3 Durch die Effizienzanalyse sollen Abreden, die auch im Dienste eines gesamtwirtschaftlich positiven Zwecks stehen, von jenen unterschieden werden, welche hauptsächlich dem Erzielen einer Kartellrente dienen. Zur Rechtfertigung einer Abrede müssen die in Art. 5 Abs. 2 KG statuierten Vo- raussetzungen kumulativ erfüllt sein, wobei es genügt, wenn ein einzelner der in Art. 5 Abs. 2 Bst. a KG genannten Effizienzgründe vorliegt. Das in dieser Bestimmung erwähnte Erfordernis der Notwendigkeit wird vom Bun- desgericht im Sinne der Verhältnismässigkeit ausgelegt (zum Ganzen BGE 147 II 72, Pfizer, E. 7.2, 143 II 297, Gaba, E. 7.1 und 129 II 18, Buchpreis- bindung I, E. 10.3, je m.H.; Urteil des BVGer B-829/2012 vom 25. Juni 2018, Granella, E. 9.3.5). Im Lichte des gesamtwirtschaftlichen Effizienzbegriffs reichen rein indivi- duelle, subjektive, betriebswirtschaftliche Zugewinne an Leistungsfähigkeit (z.B. betriebsinterne Kostenumlagerungen) oder rein pekuniäre Vorteile (z.B. blosse Kartellrenten, eine sog. Marktberuhigung oder die Verhinde- rung ruinösen Wettbewerbs) der Abredeteilnehmer für eine Rechtfertigung nicht aus (ZIRLICK / BANGERTER, Art. 5 KG N. 258; zum Ganzen auch AM- STUTZ / CARRON / REINERT, Art. 5 KG N. 246 ff.). 10.4 Die Notwendigkeit der Absprache muss in zeitlicher, örtlicher, persön- licher und wirtschaftlicher Hinsicht gegeben sein (BGE 144 II 246, Altimum, E. 13.5.1 m.H.). Preisabreden erfüllen das Kriterium der Notwendigkeit in der Regel nicht (BGE 144 II 246, Altimum, E. 13.5.1 und 129 II 18, Buch- preisbindung I, E. 10.4, je m.H.). 10.5 Unter dem Gesichtspunkt einer Rechtfertigung infolge (gesamt-) wirt- schaftlicher Effizienz bleibt die Abrede mit Blick auf das Argument der Be-
B-7834/2015 Seite 85 schwerdeführerin, es sei um Transparenz in der Offertdarstellung, beson- ders gegenüber Privatkunden, gegangen, zu beurteilen. Andere mögliche Rechtfertigungsgründe sind nicht erkennbar. Wie oben festgestellt (E. 8.8), liegt namentlich keine (reine) Kalkulationshilfe vor. 10.5.1 In den Ziff. 348 ff. der Sanktionsverfügung legte die Vorinstanz dar, zur Beurteilung von Rechtfertigungsgründen im Fall einer Preisabrede könne die Bekanntmachung der WEKO betreffend die Voraussetzungen für die kartellrechtliche Zulässigkeit von Abreden über die Verwendung von Kalkulationshilfen als Orientierungshilfe dienen. Insbesondere liessen sich gemäss dieser Bekanntmachung Abreden über den Gebrauch von Kalku- lationshilfen aus Gründen der wirtschaftlichen Effizienz in der Regel dann nicht rechtfertigen, wenn sie den Beteiligten Margen, Rabatte, andere Preisbestandteile oder Endpreise vorgäben oder vorschlügen. A fortiori könne eine Abrede wie die vorliegende, welche die Verwendung einer ge- meinsamen Konditionenliste für Preisnachlässe und Ablieferungspauscha- len zum Gegenstand habe, nur schwerlich gerechtfertigt sein. Die Erstellung und die Verbreitung einer derartigen Konditionenliste zwi- schen den Händlern dienten lediglich der Abstimmung eines gemeinsamen Rabattverhaltens und der Ausrichtung der Preispolitik an den Konkurren- ten. Es sei deshalb in keiner Weise ersichtlich, dass eine solche Abrede einen Zusammenhang mit einer Senkung von Vertriebskosten, mit For- schung oder Verbreitung von technischem oder beruflichem Wissen oder einer rationellen Nutzung von Ressourcen aufweise. Für die vorliegende Abrede seien daher keine Rechtfertigungsgründe ersichtlich, und die Par- teien machten auch keine solchen geltend. 10.5.2 Gewiss können sich transparente, aufgrund ihrer Darstellung leicht vergleichbare Angebote aus Kundensicht als vorteilhaft erweisen. Aller- dings lässt sich nicht nachvollziehen, weshalb es maximaler Rabatte und minimaler Ablieferungspauschalen bedürfte, um die Offerten entsprechend zu strukturieren. Hierfür würde eine rein formale Angleichung genügen. Mit- hin fehlt es für eine Rechtfertigung bereits am Erfordernis der Notwendig- keit der festgestellten Abrede. 10.5.3 Durch die harmonisierten Rabatte und Ablieferungspauschalen sollte den Händlern auf Kosten der Kunden eine höhere Marge verschafft werden. Die Festlegung maximaler Rabatte und minimaler Ablieferungs- pauschalen dient zwar den Verkäufern. Sie belastet aber die Käufer, weil
B-7834/2015 Seite 86 zwei Elemente der Preisbildung betragsmässig nach oben gedrückt wer- den. Ein gesamtwirtschaftlicher Effizienzgewinn ergab sich unter diesen Umständen nicht; er wurde auch nicht (auf substantiierte, nachvollziehbare Weise) geltend gemacht. Mit anderen Worten verfolgte die Abrede aus ob- jektiver Sicht keinen positiven wirtschaftlichen Zweck, welcher letztlich via wirksamen Wettbewerb auch der Marktgegenseite zugutegekommen wäre. 10.6 Ein Rechtfertigungsgrund im Sinne von Art. 5 Abs. 2 und Art. 6 Abs. 1 KG liegt demzufolge nicht vor, weshalb die festgestellte Wettbewerbsab- rede als unzulässig qualifiziert werden muss. 11. Gemäss Art. 49a Abs. 1 KG wird ein Unternehmen, das an einer unzuläs- sigen Abrede nach Art. 5 Abs. 3 KG beteiligt ist, mit einem Betrag von bis zu 10 % des in den letzten drei Geschäftsjahren in der Schweiz erzielten Umsatzes belastet. Dieser Betrag bemisst sich nach Dauer und Schwere des unzulässigen Verhaltens, wobei der mutmassliche Gewinn, den das Unternehmen durch die Abrede erzielte, in angemessener Weise berück- sichtigt werden muss. 11.1 Eine Sanktionierung nach Art. 49a Abs. 1 KG setzt ein Verschulden im Sinne der Vorwerfbarkeit voraus (BGE 147 II 72, Pfizer, E. 8.4.2, 146 II 217, ADSL II, E. 8.5.2 und 143 II 297, Gaba, E. 9.6.2). Die subjektive Zu- rechenbarkeit des unter den Tatbestand subsumierten Verhaltens beruht dabei entweder auf einem objektiven Sorgfaltsmangel im Sinne eines Or- ganisationsverschuldens seitens des Unternehmens oder auf zumindest fahrlässigem Handeln der Unternehmensverantwortlichen. Darunter fällt neben pflichtwidrigem Verhalten von Organen auch solches von Mitarbei- tern, welche mit der betroffenen Geschäftstätigkeit ordnungsgemäss be- traut waren (vgl. Urteile des BVGer B-771/2012 vom 25. Juni 2018, Cellere, E. 9.3.1 und B-581/2012 vom 16. September 2016, Nikon, E. 8.2, je m.H.; vgl. ROBERT ROTH, in: Vincent Martenet / Christian Bovet / Pierre Tercier (Hrsg.), Droit de la concurrence, Commentaire, 2. A., 2013, Art. 49a-53 KG N. 37 ff.). Gemäss bundesgerichtlicher Rechtsprechung ist bei nachweisbarem wett- bewerbswidrigem Verhalten in aller Regel auch die objektive Sorgfalts- pflicht verletzt, weil Unternehmen die Normen des KG sowie die entspre- chende Praxis kennen müssen (BGE 147 II 72, Pfizer, E. 8.4.2, 146 II 217, ADSL II, E. 8.5.2 und 143 II 297, Gaba, E. 9.6.2).
B-7834/2015 Seite 87 11.1.1 Unter dem Titel der Vorwerfbarkeit wurde in der Sanktionsverfügung Folgendes ausgeführt (Zitat): Vorliegend handeln die Herren [...] ([Z._______ AG]), [...] ([X._______ AG]), [...] ([R._______ AG]) und [...] ([Y._______ AG]) für die betroffenen Unterneh- men in einer wichtigen Funktion der Geschäftsleitung (Präsident, Direktor oder Geschäftsführer) und waren für die jeweiligen Unternehmen zeichnungsbe- rechtigt. Sodann ist festzuhalten, dass die handelnden natürlichen Personen (formell und materiell) als Organe der jeweiligen Unternehmen zu bestimmen sind. Die oben erwähnten Personen haben als Mitglieder der Geschäftsleitung ihrer Unternehmen wissentlich und willentlich Preisnachlässe und Abliefe- rungspauschalen zur Abgabe der „Erst-Offerte“ für Neufahrzeuge der Marken des VW-Konzerns gemeinsam vereinbart und die Verbreitung der abgestimm- ten Rabattpolitik durch die regionalen Stammtische des VPVW organisiert und umgesetzt. Der Vorsatz der handelnden natürlichen Personen bezüglich der von ihnen vorgenommenen Handlungen ist daher ohne Weiteres den betroffe- nen Unternehmen zuzurechnen. 11.1.2 Die Beschwerdeführerin hat sich zur Frage der Vorwerfbarkeit nicht geäussert. 11.1.3 Als Geschäftsleiter der Beschwerdeführerin hatte [...] im fraglichen Zeitraum (faktische) Organstellung. Wie die oben in E. 8.6 ff. zitierte und gewürdigte E-Mail-Korrespondenz zeigt, beteiligte er sich in dieser Funk- tion wissentlich und willentlich an einer Preisabrede betreffend seinerzeit von der Beschwerdeführerin gehandelte Neufahrzeuge. Sein inkriminiertes Verhalten ist daher entsprechend der oben (E. 11.1) wiedergegebenen Ge- richtspraxis der Beschwerdeführerin zuzurechnen. 11.2 Gestützt auf Art. 49a Abs. 1 KG ist die Sanktion anhand des in den letzten drei Geschäftsjahren in der Schweiz erzielten Umsatzes nach Dauer und Schwere des unzulässigen Verhaltens, unter Berücksichtigung des durch die Abrede erlangten mutmasslichen Gewinns, zu bemessen. Ausführungsbestimmungen dazu finden sich in der KG-Sanktionsverord- nung. Gemäss Art. 2 Abs. 2 SVKG gilt bei der Festsetzung der Sanktion das Verhältnismässigkeitsprinzip. Art. 3 SVKG definiert den sog. Basisbe- trag der Sanktion als einen Wert von bis zu 10 % des Umsatzes, den das betreffende Unternehmen in den letzten drei Geschäftsjahren auf den re- levanten Märkten in der Schweiz erzielte. Dauerte der Wettbewerbs- verstoss zwischen einem und fünf Jahren, so wird der Basisbetrag um bis zu 50 % erhöht (Art. 4 Satz 1 SVKG). Art. 5 SVKG statuiert erschwerende, Art. 6 SVKG mildernde Umstände, die zu einer Erhöhung bzw. Verminde- rung des nach den Art. 3 und 4 SVKG festgesetzten Betrages führen. Art.
B-7834/2015 Seite 88 7 SVKG bestimmt unter Hinweis auf Art. 49a Abs. 1 KG, die Sanktion be- trage in keinem Fall mehr als 10 % des in den letzten drei Geschäftsjahren in der Schweiz erzielten Umsatzes des Unternehmens. 11.2.1 Zur konkreten Sanktionsberechnung wurde in der angefochtenen Verfügung dargelegt, was folgt (Zitat): In casu drängt es sich aus Gründen der Verhältnismässigkeit auf, Pauschals- anktionen festzulegen. Eine solche Sanktionierung mittels einer Pauschalsan- ktion kann zum einen dann zur Anwendung kommen, wenn ein eher symboli- scher Betrag angezeigt ist, weil nur ein sehr unbedeutender Verstoss festge- stellt werden konnte, zum anderen in Fällen, in denen ausserordentliche Um- stände vorliegen, die eine solche Pauschalsanktion rechtfertigen. Solche aus- serordentlichen Umstände können z.B. dann gegeben sein, wenn eine Ver- fahrenspartei trotz ihres Wettbewerbsverstosses in tatsächlicher Hinsicht kei- nen Umsatz auf dem relevanten Markt erzielte. Mit einem solchen Sachverhalt ist die hier vorliegende Konstellation vergleich- bar, in der die betreffende Wettbewerbsabrede, trotz ihrer erheblichen Beein- trächtigung des Wettbewerbs, nur kurze Zeit angewendet wurde. Nämlich wurde die vorliegende Wettbewerbsabrede anfangs Februar 2013 getroffen und mit der Durchführung der Stammtische im März 2013 umgesetzt. Das „Projekt Repo 2013“ wurde aufgrund der Interventionen der [Q._______ AG] und des Präsidenten des VPVW vom 2. bzw. 3. April 2013 [Dienstag bzw. Mittwoch], also ungefähr eine Woche nach dem letzten Stammtisch, abgebro- chen. Die Anwendung der vereinbarten Konditionen hat somit mindestens vom Tag nach dem letzten Stammtisch, am 27. März 2013 [Mittwoch], bis am 3. April 2013 [Mittwoch] gedauert (drei Tage). Der Verkauf eines Neufahrzeugs erfolgt normalerweise nicht an einem einzigen Tag, da die entsprechenden Verhandlungen länger dauern können. Es ist daher im vorliegenden Fall davon auszugehen, dass während drei Tagen nur eine geringe Anzahl von Neufahr- zeugen der Marken des VW-Konzerns in Anwendung der vereinbarten Kondi- tionenliste für die Erst-Offerten verkauft wurden. In Ziff. 55 der Sanktionsverfügung wurde diesbezüglich noch Folgendes ausgeführt (Zitat): Das heisst, dass die vereinbarte Konditionenliste nur zwischen dem 28. März und dem 3. April 2013 hat angewendet werden können, wovon die vier Tage zwischen 29. März und 1. April 2013 auf die Ostertage entfielen (also insge- samt drei Tage). Die betreffende Wettbewerbsabrede wurde somit nur kurze Zeit umgesetzt. Hinsichtlich der Berücksichtigung von Art und Schwere des Verstosses fin- det sich in der Sanktionsverfügung folgende Passage (Zitat): Vorliegend muss bei der Bemessung der Pauschalsanktion berücksichtigt werden, dass es sich hier um eine horizontale Preisabsprache handelt. Zudem
B-7834/2015 Seite 89 muss auch in Betracht gezogen werden, dass die Parteien nicht aus ihrer ei- genen Initiative entschieden haben, das unzulässige Verhalten abzubrechen, sondern die Intervention des Präsidenten des VPVW und der [Q._______ AG] IMPORT sowie die Selbstanzeige der [Q._______ AG] sie dazu veranlasst hat. Jedoch gilt es festzuhalten, dass die Abrede nur für kurze Zeit umgesetzt wurde. Mit Blick auf erschwerende Umstände hielt die WEKO in ihrer Sanktions- verfügung fest, es lägen keine Anhaltspunkte vor, wonach eines oder meh- rere Unternehmen Vergeltungsmassnahmen angeordnet oder durchge- führt hätten. Daher rechtfertige sich eine Erhöhung des Sanktionsbetrags aufgrund von Art. 5 Abs. 2 Bst. b SVKG nicht. Ebensowenig erkannte die Vorinstanz auf eine Herabsetzung desselben infolge mildernder Umstände. Einerseits hätten alle Parteien eine aktive Rolle im Projekt „Repo 2013“ gespielt. Dies ergebe sich aus der Tatsache, dass sie alle die regionalen Stammtische durchgeführt, die Präsentation gehalten und die vereinbarte Konditionenliste an die Teilnehmer abgegeben hätten. Andererseits habe nur die kurze Dauer des Projekts „Repo 2013“ die Umsetzung allfälliger Vergeltungsmassnahmen verunmöglicht. 11.2.2 Hierzu legt die Beschwerdeführerin dar, für den „Abbruch des Pro- jektes“ stelle die Vorinstanz ohne Gründe auf den Brief der Selbstanzeige- rin [vom 2. April 2013] an das gesamte Vertriebsnetz ab. Warum sie nicht „in dubio“ auf die E-Mail des Verbandspräsidenten [...] vom 26. März 2013 (Dienstag) abstelle, bleibe ihr Geheimnis. Diese E-Mail sei auch an die Be- schwerdeführerin gerichtet und bezüglich Inhalt (Nichtbefolgung bzw. Nicht-Treffen von Wettbewerbsabreden) so verfasst gewesen wie das spä- tere Schreiben. Die Vorinstanz mache schliesslich auch gar nicht geltend, dass sich der VPVW-Vorstand nicht an die E-Mail seines Präsidenten ge- halten hätte. Die angebliche „Umsetzung“ durch die Verfahrensbetroffenen in den Tagen vom 28. März (Donnerstag) bis zum 3. April 2013 (Mittwoch) sei nur schon deshalb fraglich. Selbst wenn für den „Abbruch des Projektes“ das Schreiben der Selbstan- zeigerin massgebend sein sollte, so wäre zu berücksichtigen, dass dieses Schreiben am 3. April 2013 bereits um 07.58 Uhr, also vor Betriebsbeginn, per E-Mail auch an die Verfügungsadressatinnen versandt worden sei. Der 3. April 2013 falle somit für eine mögliche Umsetzung weg. Die Vorinstanz hätte somit nach der eigenen Logik zwei Tage für die Dauer der Umsetzung einrechnen sollen, nämlich den 28. März (Donnerstag) und den 2. April 2013 (Dienstag). Dass an diesen beiden Tagen, namentlich am 28. März
B-7834/2015 Seite 90 2013, einem Gründonnerstag, überhaupt gearbeitet worden sei bzw. kom- merzielle Aktivitäten im Sinne der Vorhaltungen des Sekretariats getätigt worden seien, sei nicht ersichtlich und von den Verfügungsadressatinnen bestritten worden. Beweise, wie z.B. Rechnungen, Offerten oder derglei- chen von diesen Tagen, fehlten gänzlich. Unter Hinweis auf den Grundsatz „nulla poena sine lege“ erklärt die Be- schwerdeführerin überdies, versuchte Wettbewerbsbeschränkungen ohne Marktwirkungen seien mangels gesetzlicher Grundlage im Schweizer Kar- tellrecht nicht strafbar. 11.2.3 Bei der Sanktionsbemessung handelt es sich um eine Ermessens- sache (BGE 147 II 72, Pfizer, E. 8.5.2). Den Wettbewerbsbehörden kommt in Bezug auf die konkrete Festlegung der einzelnen Sanktionskomponen- ten des Basisbetrags, der Dauer sowie der Erhöhungs- und Milderungs- gründe ein erheblicher Ermessensspielraum zu (Urteil des BVGer B-831/2011 vom 18. Dezember 2018, SIX, E. 1556 m.H.; vgl. TAGMANN / ZIRLICK, Art. 49a N. 41). Wie die nachfolgenden Erwägungen zeigen, wahrt die von der WEKO gegenüber der Beschwerdeführerin verhängte Pau- schalsanktion diesen Spielraum, wenngleich sich die Sanktionsberech- nung nicht in allen Einzelheiten nachvollziehen lässt (vgl. dazu unten E. 11.2.4 und 11.2.8). 11.2.4 Mit Blick auf die Argumentation der Beschwerdeführerin ist vorab darzulegen, dass sich am Ergebnis, wonach die Sanktionshöhe den Er- messensspielraum der Vorinstanz respektiert, selbst bei einer detaillierte- ren Berechnung der Sanktion unter Berücksichtigung der einzelnen Tage, an welchen die Abrede umgesetzt werden konnte, nichts ändern würde. 11.2.4.1 Das E-Mail des Verbandspräsidenten vom Dienstag, 26. März 2013, auf welches sich die Beschwerdeführerin beruft, ging an deren Ge- schäftsleiter sowie weitere Vorstandsmitglieder des VPVW. Es wurde um 10.31 Uhr versandt und trägt den Betreff "Stammtische". Wörtlich heisst es darin insbesondere: [...] Ich bitte in meiner Funktion als Verbandspräsident folglich alle Vorstandsmit- glieder, im Rahmen der Stammtische hinsichtlich der Rabatte keine Abspra- chen zu tätigen und keinen diesbezüglichen Druck aufzubauen.
B-7834/2015 Seite 91 Am Abend des gleichen Tages schrieb der Geschäftsleiter der Beschwer- deführerin ein E-Mail (verschickt um 18.48 Uhr) an Vorstandsmitglieder des VPVW und hielt darin Folgendes fest (Zitat): Auch wir in [...] haben die beiden Stammtische ([...] heute Morgen und heute Nachmittag in [...]) durchgeführt. Analog wie bei Euch positive Einstellung mit einem Schuss "Bedenken", aber wir wollen es alle versuchen. Hinzu kommt, wenn der Verkäufer 2 % weniger Marge geben muss, bleibt auch bei ihm was mehr "hängen". [...] Diese mehr als acht Stunden nach dem Aufruf des Verbandspräsidenten seitens der Beschwerdeführerin abgegebenen Äusserungen erwecken nicht den Eindruck, sie hätte sich schon vor dem 3. April 2013 vom verpön- ten Verhalten distanziert. Auch sonst fehlen entsprechende Hinweise. 11.2.4.2 Zu Gunsten der Beschwerdeführerin kann hingegen berücksich- tigt werden, dass das erwähnte Abmahnungsschreiben der Selbstanzeige- rin vom Dienstag, 2. April 2013, als Anhang zu einem E-Mail mit dem Be- treff "VPVW Stammtische - Dringende Mitteilung" bereits an diesem Tag um 19.39 Uhr durch [...] (Leiter Dealer Operations und Vizedirektor der Selbstanzeigerin) an den Geschäftsleiter der Beschwerdeführerin ge- schickt wurde. Deshalb ist von einem Verzicht der Beschwerdeführerin auf eine Umsetzung der Abrede ab dem 3. April 2013, d.h. einschliesslich des- selben, auszugehen. 11.2.4.3 Andererseits lässt sich nicht nachvollziehen, weshalb die Vorinstanz den Samstag, 30. März 2013, hinsichtlich einer Umsetzung der Abrede ausser Acht liess. Die Sanktionsverfügung enthält dazu keine Er- wägungen. Weil es sich bei diesem Samstag aber nicht um einen Feiertag handelte, ist er ebenfalls einzurechnen. 11.2.4.4 Folglich konnte die Wettbewerbsabrede von Donnerstag, 28. März 2013, bis und mit Dienstag, 2. April 2013, praktiziert werden. Beim 29. März 2013 handelte es sich allerdings um einen Karfreitag, beim 1. Ap- ril 2013 um einen Ostermontag; mithin waren beides Feiertage. Für eine tatsächliche Umsetzung der Abrede kommen daher drei Tage, nämlich der 28. und der 30. März sowie der 2. April 2013, in Frage. Auch die Sanktions- verfügung geht, wie oben (E. 11.2.1) dargelegt, von drei Tagen aus.
B-7834/2015 Seite 92 11.2.5 Hinsichtlich des Standpunktes der Beschwerdeführerin, versuchte Wettbewerbsbeschränkungen ohne Marktwirkungen seien nicht strafbar, ist zunächst auf die gesetzliche Definition der Abrede zurückzukommen. Bezweckt wird eine Wettbewerbsbeschränkung gemäss Art. 4 Abs. 1 KG nach der Rechtsprechung, wenn bereits der Gegenstand der Verhaltens- koordination auf Begrenzung oder Ausschaltung eines oder mehrerer rele- vanter Wettbewerbsparameter abzielt (Urteile des BVGer B-807/2012 vom 25. Juni 2018, Erne, E. 9.3.1 m.H.) oder den Wettbewerb beeinträchtigen kann (vgl. BGE 143 II 297, Gaba, E. 5.4.2 und 5.6; Urteil des BVGer B-807/2012 vom 25. Juni 2018, Erne, E. 9.3.1 m.H.). Bei Vereinbarungen im Sinne von Art. 4 Abs. 1 KG bildet ein konkretes Verhalten den Gegen- stand der erklärten Willensübereinstimmung, während eine Umsetzung derselben nicht erforderlich ist (BGE 147 II 72, Pfizer, E. 3.4.5; vgl. auch Urteil des BVGer B-552/2015 vom 14. November 2017, Türbeschläge, E. 4.1). Auch eine Abrede, die (noch) ohne Auswirkungen auf den Wettbe- werb geblieben ist, gefährdet nämlich das Funktionieren desselben (BGE 147 II 72, Pfizer, E. 3.6). Wettbewerbsabreden im Sinne von Art. 4 Abs. 1 i.V.m. Art. 5 Abs. 3 KG bilden demnach die Vermutungsbasis, gestützt auf welche die Wettbe- werbsbehörden gegebenenfalls schliessen, der wirksame Wettbewerb sei beschränkt oder beseitigt worden (vgl. oben E. 6.3.4). Da die Beschwerde- führerin an einer unzulässigen Abrede partizipierte, gefährdete sie das Funktionieren des wirksamen Wettbewerbs. Im Übrigen hat sie keinerlei Beweise dafür vorgelegt, dass die Abrede nicht angewendet worden wäre. Demzufolge erübrigen sich Erwägungen zur Frage, ob ein Nichtpraktizie- ren der Abrede eine Sanktionierung verhindern würde. 11.2.6 In der angefochtenen Verfügung legte die Vorinstanz dar, die Sank- tionierung müsse mittels einer im pflichtgemässen Ermessen gebildeten, verhältnismässigen Pauschalsanktion erfolgen, welche sich nicht an einem am Umsatz auf den relevanten Märkten orientierten Basisbetrag ausrichte. Die jeweiligen Pauschalsanktionen müssten jedoch immerhin die ungefäh- ren Grössenverhältnisse zwischen den betroffenen Unternehmen hinsicht- lich der jährlichen Umsätze auf den relevanten Märkten widerspiegeln. Vor- liegend kämen weder erschwerende noch mildernde Umstände in Be- tracht. Die Obergrenze des Basisbetrags liege für die [X._______ AG] ge- mäss Art. 3 SVKG bei 10 % des Umsatzes, den das Unternehmen in den drei Geschäftsjahren vor Aufgabe des wettbewerbswidrigen Verhaltens er-
B-7834/2015 Seite 93 zielt habe. Um der Tatsache Rechnung zu tragen, dass der Wettbewerbs- verstoss nur drei Tage gedauert habe, sei dieser Betrag durch 365 geteilt und mit dem Faktor 3 multipliziert worden, woraus die Sanktion resultiere (Sanktionsverfügung, Ziff. 391). Unklar bleibt, wie die Vorinstanz die der Beschwerdeführerin auferlegte Sanktion von Fr. [...] genau berechnete. Zur konkreten Sanktionsbemessung hat sich die Beschwerdeführerin nicht geäussert. 11.2.7 Sollte die Vorinstanz einerseits den Basisbetrag durch 365 geteilt, also mit Wochentagen gerechnet, andererseits aber beim Bestimmen des Multiplikators 3 für den Zeitraum der Umsetzung der Abrede von effektiven Arbeitstagen ausgegangen sein, wäre dies inkonsistent. Da das Ergebnis freilich im Rahmen des der WEKO zustehenden Ermessens liegt, braucht nicht weiter auf diesen Punkt eingegangen zu werden. Erschwerende oder mildernde Umstände im Sinne der Art. 5 und 6 SVKG erkannte die Vorinstanz zu Recht keine. Die Beschwerdeführerin machte schliesslich auch nicht geltend, eine Busse in der Höhe von Fr. [...] wäre für sie untrag- bar. 12. Weiter vertritt die Beschwerdeführerin den Standpunkt, die im Dispositiv der Sanktionsverfügung angeordneten Massnahmen seien unzulässig bzw. unverhältnismässig. 12.1 In Ziff. 1 des Dispositivs der Sanktionsverfügung untersagte die WEKO der Beschwerdeführerin gestützt auf Art. 30 Abs. 1 KG Folgendes (Zitat): 1.1 die Vereinbarungen des „Projekt Repo 2013“ über die Festsetzung von Preisnachlässen und Ablieferungspauschalen für den Verkauf von Neufahrzeugen der Marken des VW-Konzerns, insbesondere sämtliche gemeinsam vereinbarten Konditionenlisten, anzuwenden und die „Stammtische“ im Rahmen der Vereinigung von autorisierten Händlern für Neufahrzeuge der Marken des Volkswagenkonzerns (VPVW) oder ausserhalb dieser, mit dem Ziel gemeinsame Konditio- nenlisten zu erläutern und deren Einhaltung durch Mitglieder und Nicht-Mitglieder des VPVW sicherzustellen, durchzuführen, 1.2 mit ihren Konkurrenten im Rahmen der VPVW oder ausserhalb der VPVW Informationen über künftige Preisnachlässe und Ablieferungs- pauschalen für den Verkauf von Neufahrzeugen auszutauschen, und 1.3 mit ihren Konkurrenten im Rahmen der VPVW oder ausserhalb der VPVW zum Zweck der Koordination des Wettbewerbsverhaltens an- dere preisrelevante Informationen auszutauschen.
B-7834/2015 Seite 94 12.2 Die Beschwerdeführerin argumentiert, es könnten ihr keine Massnah- men auferlegt werden, weil kein Kartellrechtsverstoss nachgewiesen wor- den sei. Wenn man aber einen Wettbewerbsverstoss unterstelle, wären die Massnahmen unverhältnismässig, denn: – Art und Intensität des konkreten, bestrittenen Kartellrechtsverstosses seien zu gering, um Massnahmen zu rechtfertigen. – Die Massnahmen seien weder geeignet noch notwendig. Falls man un- terstelle, dass das ihr vorgeworfene „Verhalten“ überhaupt begonnen worden sei, wäre es wieder eingestellt worden, und Pauschalmassnah- men, die bereits durch das Gesetz erfasst seien, seien weder geeignet noch notwendig, um einen Kartellrechtsverstoss zu beseitigen oder auf ein erlaubtes Mass zu reduzieren. – Die pauschalen Massnahmen fänden im Gesetz keine Stütze. Informa- tionsaustausch zwischen Konkurrenten sei in den meisten Fällen ge- rechtfertigt und notwendig, daher kartellrechtlich zulässig. Eine Mass- nahme dürfe nicht zu einer laufenden Verhaltenskontrolle führen. Ge- nau dies täten aber die in Dispositiv-Ziff. 1 der Sanktionsverfügung an- geordneten Massnahmen. Zudem ergebe sich aus Art. 50 KG, dass eine Anordnung der Behörde ge- nügend bestimmt und im Sinne des Legalitätsprinzips hinreichend klar um- schrieben sein müsse. Für ein betroffenes Unternehmen müsse klar er- sichtlich sein, welche Pflichten und Unterlassungen es zu befolgen habe. 12.3 Darauf erwidert die WEKO, sie sei der Ansicht, dass sie Massnahmen nicht nur dann treffen könne, wenn die anvisierten Verhaltensweisen im Verfügungszeitpunkt noch ausgeübt würden. Vielmehr müsse es genügen, wenn diese Verhaltensweisen in der Vergangenheit ausgeübt worden seien, sich als kartellrechtswidrig herausgestellt hätten und ihre Wiederho- lung zu befürchten sei. Die WEKO könne daher auch präventiv Massnah- men anordnen, soweit sie die entsprechende Verhaltensweise beurteilt habe. Allein die Tatsache, dass die angeordneten Massnahmen ihrem Sinn und Zweck nach bereits im Kartellgesetz verankert seien, nehme ihnen die Eig- nung zur Beseitigung einer unzulässigen Wettbewerbsbeschränkung nicht. Vielmehr bestätige dies, dass es sich um geeignete Massnahmen und nicht
B-7834/2015 Seite 95 um „allgemeine Pauschalmassnahmen“ handle. Andernfalls könnten Mas- snahmen gemäss Art. 30 KG nie getroffen werden, und es wäre widersin- nig, dass sie gleichwohl im Gesetz vorgesehen würden. Die WEKO könne nicht ausschliessen, dass das Projekt „Repo 2013“ und die vereinbarte Konditionenliste in Zukunft angewandt oder dass inner- oder ausserhalb des VPVW preisrelevante Informationen ausgetauscht würden. 12.4 Art. 30 KG geht auf die Totalrevision des Kartellgesetzes aus dem Jahr 1994 zurück und ist seit dem 6. Oktober 1995 in Kraft. Der Gesetzge- ber entschied sich für eine offene Formulierung, aus der sich weder ein Hinweis auf den Inhalt noch auf einen numerus clausus möglicher Mass- nahmen ergibt (siehe auch STEFAN BILGER, Das Verwaltungsverfahren zur Untersuchung von Wettbewerbsbeschränkungen, 2002, S. 359 f.; IZUMI/KRIMMER, Art. 30 N. 25). Demnach haben die Behörden bei der Wahl der zu treffenden Massnahme einen weiten Entscheidungsspielraum (vgl. Urteil des BVGer B-3938/2013 vom 30. Oktober 2019, Dargaud, E. 19 m.H.; bezüglich Massnahme bestätigt durch Urteil des BGer 2C_43/2020 vom 21. Dezember 2021 E. 12.2). Die im konkreten Fall angeordneten Massnahmen müssen jedoch – wie jedes Vorgehen staatlicher Organe – den Grundsätzen rechtsstaatlichen Handelns entsprechen, d.h. im öffentli- chen Interesse liegen und verhältnismässig sein (Art. 5 Abs. 2 BV; zur Ver- hältnismässigkeit der Massnahmen nach Art. 30 Abs. 1 KG: BEAT ZIRLICK / CHRISTOPH TAGMANN, in: Marc Amstutz / Mani Reinert (Hrsg.): Kartellge- setz, Basler Kommentar, 2. A., 2021, Art. 30 N. 59 ff.; KENJI IZUMI / SIMONE KRIMMER, in: Roger Zäch et al. (Hrsg.): KG, Bundesgesetz über Kartelle und andere Wettbewerbsbeschränkungen, Kommentar, 2018, Art. 30 N. 25; ROMINA CARCAGNI, in: Baker & McKenzie (Hrsg.), Kartellgesetz Bun- desgesetz über Kartelle und andere Wettbewerbsbeschränkungen, 2007, Art. 30 N. 12; BILGER, S. 360). Im Kartellrecht steht als öffentliches Interesse der Schutz des wirksamen Wettbewerbs (Art. 1 KG) im Vordergrund (vgl. MICHAEL TSCHUDIN, in: Roger Zäch et al. (Hrsg.): KG-Kommentar, Zürich / St. Gallen 2018, Art. 50 N. 10). Massnahmen nach Art. 30 KG dienen daher insbesondere dazu, wirksa- men Wettbewerb wiederherzustellen (vgl. Urteil des BVGer B-2157/2006 vom 3. Oktober 2007, Flughafen Zürich, E. 3.2 und 4.2.2; vgl. auch Urteil des BVGer B-3975/2013 vom 30. Oktober 2019, Les Editions Flammarion SA gg. Weko, E. 20; insofern bestätigt durch Urteil des BGer 2C_44/2020 vom 3. März 2022 E. 12.7).
B-7834/2015 Seite 96 12.5 Die Erforderlichkeit von Massnahmen muss klar begründet sein. Wes- halb die in Dispositiv-Ziff. 1 ihrer Sanktionsverfügung angeordneten Mass- nahmen erforderlich sein sollen, hat die WEKO aber nicht begründet. Ge- mäss Sanktionsverfügung konnte die strittige Abrede nur während kurzer Zeit, zwischen dem 28. März und dem 3. April 2013, angewendet werden (vgl. oben E. 11.2.1). Wie das Bundesverwaltungsgericht festgestellt hat (oben E. 11.2.4.4), kommen für eine tatsächliche Umsetzung der 28. und der 29. März sowie der 2. April 2013 in Frage. Nach der Beweislage wurde das kartellrechtswidrige Verhalten im Zuge der Selbstanzeige aufgegeben. Es bestehen keine Hinweise dafür, dass die Abrede über den 2. April 2013 hinaus praktiziert worden wäre. Ebensowenig ist eine Wiederholungsge- fahr ersichtlich. Demzufolge müssen die verfügten Massnahmen als nicht erforderlich und damit als unverhältnismässig qualifiziert werden. Disposi- tiv-Ziff. 1 der angefochtenen Verfügung ist daher aufzuheben. 13. In Ziff. 1 ihrer Rechtsbegehren hat die Beschwerdeführerin neben der Auf- hebung der Sanktionsverfügung vom 19. Oktober 2015 auch die Einstel- lung des Verfahrens beantragt. Entsprechend den vorangehenden Erwä- gungen ist dieser Antrag abzuweisen. 14. Die Beschwerdeführerin erklärt, die WEKO werfe den Verfügungsadressa- tinnen vor, das Verfahren im Sinne einer gemeinsamen Strategie zur Be- hinderung eines zügigen Ablaufs verzögert zu haben, was sie ihnen bei der Berechnung der Verfahrenskosten mindestens indirekt zum Nachteil aus- gelegt habe. 14.1 In Ziff. 168 ff. der Sanktionsverfügung hielt die Vorinstanz fest, die Parteien hätten oftmals mehrere Fristverlängerungen beantragt oder unbe- gründete Verfahrensanträge gestellt, welche das Verfahren de facto verzö- gert hätten. Der Inhalt der jeweiligen Antworten, so etwa in den Stellung- nahmen zum Abschluss einer einvernehmlichen Regelung, zum provisori- schen Beweisergebnis oder in den Bemerkungen zum Verfügungsantrag des Sekretariats, deute ausserdem auf eine gewisse (gemeinsame) Stra- tegie zur Behinderung eines zügigen Ablaufs des Verfahrens hin. Ferner habe das Sekretariat die Parteien drei Mal eingeladen, sich zum Abschluss einer einvernehmlichen Regelung zu äussern. Sie hätten aber alle Anre- gungen des Sekretariats abgelehnt, ohne selbst konkrete Vorschläge für eine einvernehmliche Lösung einzureichen. Somit hätten die Verzöge-
B-7834/2015 Seite 97 rungsstrategie der Parteien und die Ablehnung der Vorschläge des Sekre- tariats für eine einvernehmliche Regelung zu einer Verlängerung des Ver- fahrens und zu einer Erhöhung der Verfahrenskosten geführt. 14.2 Art. 53a Abs. 1 Bst. a i.V.m. Abs. 2 KG bestimmt, dass die Wettbe- werbsbehörden für Verfügungen über die Untersuchung von Wettbewerbs- beschränkungen nach den Art. 26 - 31 KG Gebühren erheben und sich diese nach dem Zeitaufwand bemessen. Im Einzelnen richtet sich die Auf- erlegung von Kosten im vorinstanzlichen Verfahren nach der Verordnung über die Gebühren zum Kartellgesetz vom 25. Februar 1998 (Gebühren- verordnung KG, GebV-KG, SR 251.2), welche der Bundesrat gestützt auf Art. 53a Abs. 3 KG erliess. Gebührenpflichtig ist gemäss Art. 2 GebV-KG, wer Verwaltungsverfahren verursacht oder Gutachten und sonstige Dienst- leistungen der Wettbewerbskommission oder des Sekretariats veranlasst. Keine Gebührenpflicht besteht für Beteiligte, die eine Vorabklärung oder eine Untersuchung verursacht haben, sofern sich keine Anhaltspunkte für eine unzulässige Wettbewerbsbeschränkung ergeben bzw. sich solche nicht erhärten und das Verfahren aus diesem Grunde eingestellt wird (Art. 3 Abs. 2 GebV-KG). Wurde eine Verfügung durch mehrere (juristi- sche) Personen gemeinsam veranlasst, haften sie solidarisch für die Ge- bühr (Art. 1a GebV-KG i.V.m. Art. 2 Abs. 2 der Allgemeinen Gebührenver- ordnung vom 8. September 2004, AllgGebV, SR 172.041.1; vgl. Urteil des BVGer B-880/2012 vom 25. Juni 2018, Umbricht AG u.a. gg. Weko, E. 13.1.1). Hinter der Gebührenpflicht steht der Wille des Gesetzgebers, das für Beschwerdeverfahren geltende Unterliegerprinzip auch auf das erstin- stanzliche Verfahren anzuwenden (BGE 128 II 247, Eidgenössisches Volkswirtschaftsdepartement gg. BKW FMB Energie AG u. Reko Wef, BKW, E. 4.1 und 6.1). 14.3 Mit Verfahrenskosten kann namentlich belastet werden, wer den Wett- bewerb in unzulässiger Weise beschränkt und den Wettbewerbsbehörden dadurch Anlass gibt, Massnahmen nach Art. 30 Abs. 1 KG zu treffen. Einer Kostenüberwälzung steht selbst dann nichts entgegen, wenn der Verursa- cher das beanstandete Verhalten beendet, so dass das Verfahren einge- stellt werden kann. Sinngemäss unterliegt der Betreffende dabei, was eine Kostenauflage grundsätzlich erlaubt (BGE 128 II 247, BKW, E. 6.1). Aller- dings wurde Art. 2 GebV-KG zu weit gefasst, und Art. 3 Abs. 2 GebV-KG zählt die Konstellationen der Gebührenfreiheit nicht abschliessend auf. So ermöglicht nicht jegliches Veranlassen einer Untersuchung die Auferlegung von Verfahrenskosten. Erweist sich ein wettbewerbsbeschränkendes Ver-
B-7834/2015 Seite 98 halten aus besonderen Gründen als zulässig, beispielsweise, weil vorbe- haltene Vorschriften gemäss Art. 3 KG es gestatten, kann der Auslöser nicht als unterliegend und damit kostenpflichtig betrachtet werden. Dann decken sich Unterlieger- und Verursacherprinzip nicht, weshalb letzteres zurücktritt. Unerlässlich für eine Überwälzung des Verfahrensaufwandes auf den Verursacher ist, dass das Unterlieger- und das Verursacherprinzip im konkreten Fall zum selben Schluss führen (BGE 128 II 247, BKW, E. 6.2; vgl. Urteil des BGer 2C_869/2020 vom 27. Oktober 2021, SAS AB et al. gg. WEKO betr. Publikation Sanktionsverfügung, E. 7.2 m.H. auf das Urteil des BGer 2C_973/2019 vom 27. Januar 2019, Einzelunternehmen A. gg. Staatssekretariat für Wirtschaft SECO, Schweizerische Akkreditie- rungsstelle SAS, betr. Verwaltungsgebühr, E. 2.3.2). 14.4 Durch Beteiligung an einer unzulässigen Wettbewerbsabrede hat die Beschwerdeführerin das erstinstanzliche Verfahren mitverursacht. Um- stände, welche nach Gebührenfreiheit im Sinne von Art. 3 Abs. 2 GebV-KG oder nach einer Reduktion der vorinstanzlichen Verfahrenskosten rufen würden, bestehen nicht. Wie oben dargelegt (E. 5.2.4), hatte das Sekretariat der Beschwerdeführe- rin rund ein Jahr Bedenkzeit hinsichtlich des Abschlusses einer einver- nehmlichen Regelung eingeräumt. Die Beschwerdeführerin aber schob eine definitive Stellungnahme oder entsprechende eigene Vorschläge im- mer wieder hinaus. Angesichts dessen muss gefolgert werden, dass das Verfahren (auch) seitens der Beschwerdeführerin unnötigerweise in die Länge gezogen wurde. Im Übrigen hat die Beschwerdeführerin weder eine konkrete, bezifferbare Kostenreduktion beantragt, noch eine dahinge- hende substantiierte Begründung vorgebracht. Ebensowenig lassen sich entsprechende Faktoren ausmachen. Daher ist die angefochtene Verfü- gung bezüglich der Beschwerdeführerin im Kostenpunkt zu bestätigen. 15. 15.1 Die Beschwerdeinstanz auferlegt die Verfahrenskosten in der Regel der unterliegenden Partei. Unterliegt diese nur teilweise, so werden die Verfahrenskosten ermässigt. Ausnahmsweise können sie ihr erlassen wer- den (Art. 63 Abs. 1 VwVG). Keine Verfahrenskosten werden Vorinstanzen oder beschwerdeführenden und unterliegenden Bundesbehörden aufer- legt (Art. 63 Abs. 2 VwVG).
B-7834/2015 Seite 99 Da die Beschwerdeführerin hinsichtlich der Sanktion unterliegt, hinsichtlich der Massnahmen aber obsiegt, sind die Verfahrenskosten von Fr. 6‘000.– (einschliesslich der Kosten für die Zwischenverfügung vom 24. März 2016) um Fr. 1'000.– auf Fr. 5'000.– zu ermässigen und der Beschwerdeführerin aufzuerlegen. Angesichts des geleisteten Kostenvorschusses von Fr. 6‘000.– sind ihr nach Eintritt der Rechtskraft dieses Urteils Fr. 1‘000.– zu- rückzuerstatten. 15.2 Der Beschwerdeführerin ist nach Massgabe ihres Obsiegens eine re- duzierte Parteientschädigung für ihr erwachsene notwendige und verhält- nismässig hohe Kosten zuzusprechen (Art. 64 Abs. 1 VwVG; Art. 7 ff. des Reglements über die Kosten und Entschädigungen vor dem Bundesver- waltungsgericht vom 21. Februar 2008, VGKE, SR 173.320.2), welche der Vorinstanz aufzuerlegen ist (Art. 64 Abs. 2 VGKE). Da keine Kostennote eingereicht wurde, setzt das Gericht die Entschädigung aufgrund der Akten fest. Entsprechend dem Urteil B-5290/2014 des BVGer vom 13. April 2016 ist zu berücksichtigen, dass ein Teil des Aufwandes für das vorliegende Ver- fahren von der Beschwerdeführerin und einer weiteren Untersuchungsad- ressatin, welche die Sanktionsverfügung vom 19. Oktober 2015 ebenfalls angefochten hat, offensichtlich gemeinsam bestritten wurde, zumal beide durch den selben Anwalt vertreten sind. Vor diesem Hintergrund erscheint eine reduzierte Parteientschädigung in der Höhe von Fr. 1‘000.– (inkl. Mehrwertsteuerzuschlag im Sinne von Art. 9 Abs. 1 Bst. c VGKE) als angemessen. (Dispositiv nächste Seite)
B-7834/2015 Seite 100 Demnach erkennt das Bundesverwaltungsgericht: 1. Die Beschwerde wird teilweise gutgeheissen; Dispositiv-Ziff. 1 der ange- fochtenen Verfügung wird aufgehoben. Im Übrigen wird die Beschwerde abgewiesen. 2. Die Kosten des Verfahrens vor Bundesverwaltungsgericht von Fr. 6‘000.– werden zu fünf Sechsteln, d.h. Fr. 5'000.–, der Beschwerdeführerin aufer- legt. Zur Bezahlung wird der geleistete Kostenvorschuss von Fr. 6‘000.– anteilsmässig verwendet. Der Restbetrag von Fr. 1‘000.– wird der Be- schwerdeführerin nach Eintritt der Rechtskraft dieses Urteils zurückerstat- tet. 3. Der Beschwerdeführerin wird zu Lasten der Vorinstanz eine reduzierte Par- teientschädigung von Fr. 1‘000.– zugesprochen. 4. Dieses Urteil geht an die Beschwerdeführerin, die Vorinstanz und das Eid- genössische Departement für Wirtschaft, Bildung und Forschung WBF.
Für die Rechtsmittelbelehrung wird auf die nächste Seite verwiesen.
Die vorsitzende Richterin: Der Gerichtsschreiber:
Mia Fuchs Urs Küpfer
B-7834/2015 Seite 101 Rechtsmittelbelehrung: Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen nach Eröffnung beim Bun- desgericht, 1000 Lausanne 14, Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Ange- legenheiten geführt werden (Art. 82 ff., 90 ff. und 100 BGG). Die Frist ist gewahrt, wenn die Beschwerde spätestens am letzten Tag der Frist beim Bundesgericht eingereicht oder zu dessen Handen der Schweizerischen Post oder einer schweizerischen diplomatischen oder konsularischen Ver- tretung übergeben worden ist (Art. 48 Abs. 1 BGG). Die Rechtsschrift ist in einer Amtssprache abzufassen und hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweismittel und die Unterschrift zu enthalten. Der ange- fochtene Entscheid und die Beweismittel sind, soweit sie der Beschwerde- führer in Händen hat, beizulegen (Art. 42 BGG).
Versand: 24. August 2022