B u n d e s v e r w a l t u n g s g e r i c h t T r i b u n a l a d m i n i s t r a t i f f é d é r a l T r i b u n a l e a m m i n i s t r a t i v o f e d e r a l e T r i b u n a l a d m i n i s t r a t i v f e d e r a l
Abteilung II B-7756/2015
Urteil vom 16. August 2022 Besetzung
Richterin Mia Fuchs (Vorsitz), Richterin Vera Marantelli, Richter Pascal Richard, Gerichtsschreiber Urs Küpfer.
Parteien
Y._______ AG vertreten durch Prof. Dr. iur. Patrick L. Krauskopf, Rechtsanwalt, AGON PARTNERS, Beschwerdeführerin,
gegen
Wettbewerbskommission WEKO, Vorinstanz.
Gegenstand
Sanktionsverfügung vom 19. Oktober 2015 (Untersuchung 22-0439).
B-7756/2015 Seite 2 Sachverhalt: A. Am 3. April 2013 reichte die Q._______ AG (Selbstanzeigerin) beim Sek- retariat der Wettbewerbskommission (Sekretariat) eine Selbstanzeige ein, welche sie am 4., 18. und 25. April 2013 durch Protokollaussagen und Be- weismittel ergänzte. Diese sog. Bonusmeldung bezog sich auf mutmassli- che Wettbewerbsabsprachen zwischen ihr, der Y._______ AG (Beschwer- deführerin) sowie drei weiteren Unternehmen über eine gemeinsame Ra- battpolitik, insbesondere betreffend Preisnachlässe und Ablieferungspau- schalen für Neufahrzeuge von Marken des Volkswagenkonzerns. B. Am 22. Mai 2013 eröffnete das Sekretariat im Einvernehmen mit einem Mitglied des Präsidiums der Wettbewerbskommission (WEKO, Vorinstanz) eine kartellgesetzliche Untersuchung (22-0439: VPVW Stammtische / Pro- jekt Repo 2013) gegen alle oben erwähnten Gesellschaften. Zwischen dem 11. Juni und dem 2. Juli 2013 wurden diese vom Sekretariat vernommen, wobei ihnen jeweils ein Vorschlag für eine einvernehmliche Regelung un- terbreitet wurde. C. Mit Schreiben vom 8. Oktober 2013 präsentierte das Sekretariat den Ver- fahrensparteien sein vorläufiges Beweisergebnis und gab ihnen Gelegen- heit zur Akteneinsicht. Gleichzeitig schlug es ihnen nochmals eine einver- nehmliche Regelung vor. Eine solche kam in der Folge allein zwischen dem Sekretariat und der Selbstanzeigerin zustande. Sie datierte vom 16. April 2014. Ein Vizepräsident der Wettbewerbskommission genehmigte sie mit Verfügung vom 8. August 2014. Kopien davon wurden am 18. August 2014 den übrigen Parteien der Untersuchung zugeschickt. Die Beschwerdefüh- rerin focht diese Verfügung beim Bundesverwaltungsgericht an (Beschwer- deverfahren B-5293/2014). D. Durch Verfügung vom 19. Oktober 2015 sanktionierte die WEKO die Be- schwerdeführerin und die drei anderen erwähnten Unternehmen wegen Beteiligung an einer unzulässigen Wettbewerbsabrede. Das Dispositiv ih- rer Sanktionsverfügung lautet wie folgt (Zitat):
B-7756/2015 Seite 3 1.1. die Vereinbarungen des „Projekt Repo 2013“ über die Festsetzung von Preisnachlässen und Ablieferungspauschalen für den Verkauf von Neu- fahrzeugen der Marken des VW-Konzerns, insbesondere sämtliche ge- meinsam vereinbarten Konditionenlisten, anzuwenden und die „Stammti- sche“ im Rahmen der Vereinigung von autorisierten Händlern für Neufahr- zeuge der Marken des Volkswagenkonzerns (VPVW) oder ausserhalb die- ser, mit dem Ziel gemeinsame Konditionenlisten zu erläutern und deren Einhaltung durch Mitglieder und Nicht-Mitglieder des VPVW sicherzustel- len, durchzuführen; 1.2. mit ihren Konkurrenten im Rahmen der VPVW oder ausserhalb der VPVW Informationen über künftige Preisnachlässe und Ablieferungspauschalen für den Verkauf von Neufahrzeugen auszutauschen, und 1.3. mit ihren Konkurrenten im Rahmen der VPVW oder ausserhalb der VPVW zum Zweck der Koordination des Wettbewerbsverhaltens andere preisre- levante Informationen auszutauschen. 2. Wegen Beteiligung an einer gemäss Art. 5 Abs. 3 i.V.m. Abs. 1 unzulässigen Wettbewerbsabrede mit folgenden Beträgen nach Art. 49 Abs. 1 KG belastet werden:
B-7756/2015 Seite 4 dem Zustand des Fahrzeuges differenziert. Bei Ablieferungspauschalen handelt es sich um Beträge, welche Händler in ihren Offerten für gewisse von ihnen anlässlich des Fahrzeugverkaufs erbrachte Leistungen (etwa die Tankfüllung, die Vignette, das Einlösen und Bereitstellen des Wagens) gel- tend machen. Zusammenfassend erwog die WEKO in ihrer Sanktionsverfügung, die Ver- einbarung einer gemeinsamen Konditionenliste für maximale Preisnach- lässe und minimale Ablieferungspauschalen zur Abgabe der Erstofferte für Neufahrzeuge der Marken des VW-Konzerns zwischen der Beschwerde- führerin, der Selbstanzeigerin und den drei weiteren beteiligten Unterneh- men sowie die Durchführung regionaler Stammtische des VPVW zur Ver- breitung der abgestimmten Rabattpolitik stellten eine Wettbewerbsabrede über die direkte oder indirekte Festsetzung von Preisen dar. Die gesetzlich statuierte Vermutung der Beseitigung wirksamen Wettbewerbs könne durch den vorhandenen Aussenwettbewerb widerlegt werden. Die Abrede beeinträchtige jedoch den Wettbewerb auf allen relevanten Märkten erheb- lich. Gründe der wirtschaftlichen Effizienz lägen keine vor. Somit handle es sich um eine unzulässige Wettbewerbsabrede (Ziff. 408). Ziff. 409 der Sanktionsverfügung verweist mit folgenden Worten auf die Genehmigungsverfügung des Vizepräsidenten der WEKO vom 8. August 2014 (Zitat): Mit Vorabverfügung vom 8. August 2014 wurde die EVR vom 16. April 2014 zwischen dem Sekretariat und der [Selbstanzeigerin] genehmigt und das Ver- fahren gegenüber diesem Unternehmen abgeschlossen [...]. Aufgrund ihrer Selbstanzeige wurde der [Selbstanzeigerin] keine Sanktion auferlegt [...]. E. Mit Eingabe vom 30. November 2015 focht die Beschwerdeführerin die Sanktionsverfügung vom 19. Oktober 2015 beim Bundesverwaltungsge- richt an. Sie stellt folgende Rechtsbegehren (Zitat):
B-7756/2015 Seite 5 4. Es seien die Akten der Vorinstanz für das Beschwerdeverfahren beizu- ziehen. 5. Es sei davon Vermerk zu nehmen, dass die angefochtene Verfügung Geschäftsgeheimnisse enthält und Persönlichkeitsrechte der Be- schwerdeführerin verletzt. 6. Unter Kosten- und Entschädigungsfolge. Zur Begründung hielt sie namentlich fest, die Vorinstanz habe den Sach- verhalt von Anfang an einseitig zugunsten der Selbstanzeigerin ermittelt. Die WEKO habe den Untersuchungsgrundsatz sowie das rechtliche Gehör und – durch unverhältnismässige, verfrühte Kommunikation – die Persön- lichkeitsrechte der Beschwerdeführerin verletzt. Eine Abrede im Sinne des Kartellgesetzes habe nicht vorgelegen, und die WEKO habe auch keine nachgewiesen. Weil die Selbstanzeigerin über Preisführerschaft verfüge, sei eine Abrede von vornherein ausgeschlossen. Eine Wettbewerbsbe- schränkung sei weder bezweckt noch bewirkt worden; sie wäre unmöglich, denn es gehe um reine Kalkulationshilfen. Selbst wenn eine Abrede unter- stellt würde, handelte es sich nicht um eine kartellgesetzlich verpönte Preisabrede, da Kalkulationshilfen für die Erstellung von Erstofferten den Wettbewerb beim Kaufvertragsschluss nicht beeinträchtigten. Angesichts intakten Innen- und Aussenwettbewerbs sei ferner eine Wettbewerbsbe- seitigung ausgeschlossen. Irgendwelche Marktwirkungen der bestrittenen Abrede seien nicht ersichtlich. Schliesslich läge auch keine quantitative Er- heblichkeit vor. Die unter Dispositiv-Ziff. 1 verfügten, nicht näher spezifi- zierten Massnahmen seien weder notwendig noch geeignet, um einen Kar- tellrechtsverstoss zu beseitigen oder auf ein erlaubtes Mass zu reduzieren. F. Am 20. Januar 2016 verfügte das Bundesverwaltungsgericht, über das Sis- tierungsbegehren der Beschwerdeführerin werde zu einem späteren Zeit- punkt entschieden. Auf ihr Rechtsbegehren Ziff. 3 werde nicht eingetreten, denn die Vorinstanz habe eine Verfügung betreffend die Publikation in Aus- sicht gestellt. G. Mangels Zuständigkeit und allgemeiner Entscheidungsgewalt des Vizeprä- sidenten der WEKO stellte das Bundesverwaltungsgericht im Verfahren B-5293/2014 (vgl. oben Bst. C) die Nichtigkeit der Genehmigungsverfü- gung vom 8. August 2014 mit Urteil vom 13. April 2016 fest und trat wegen des Fehlens eines Anfechtungsobjekts auf die Beschwerde vom 18. Sep- tember 2014 nicht ein.
B-7756/2015 Seite 6 H. Am 6. Juni 2016 erliess die Wettbewerbskommission eine mit derjenigen ihres Vizepräsidenten vom 8. August 2014 weitgehend identische Verfü- gung über die Genehmigung der zwischen ihrem Sekretariat und der Selbstanzeigerin vereinbarten einvernehmlichen Regelung vom 16. April 2014. Das Dispositiv der Genehmigungsverfügung der Wettbewerbskom- mission vom 6. Juni 2016 lautet wie folgt (Zitat):
B-7756/2015 Seite 7 eine anstiftende oder führende Rolle der Selbstanzeigerin beim untersuch- ten Wettbewerbsverstoss. Ausserdem habe diese ihre Beteiligung an der von ihr angezeigten Absprache spätestens zum Zeitpunkt der Selbstan- zeige eingestellt. I. Mit Zwischenverfügung vom 10. Juni 2016 stellte das Bundesverwaltungs- gericht fest, der Sistierungsantrag sei gegenstandslos geworden, nachdem es mit Urteil vom 13. April 2016 im Beschwerdeverfahren B-5293/2014 die Nichtigkeit der dort angefochtenen Verfügung des Vizepräsidenten der WEKO vom 8. August 2014 in der Untersuchung 22-0439 festgestellt habe. J. Am 20. Juni 2016 verfügte die Vorinstanz die Publikation ihrer Sanktions- verfügung vom 19. Oktober 2015. Diese Publikationsverfügung focht die Beschwerdeführerin mit Eingabe vom 23. August 2016 beim Bundesver- waltungsgericht an (Verfahren B-5108/2016), welches die Beschwerde am 22. Mai 2018 abwies, wogegen kein Rechtsmittel ergriffen wurde. K. Mit Eingabe vom 23. August 2016 focht die Beschwerdeführerin die Verfü- gung der Wettbewerbskommission vom 6. Juni 2016 über die Genehmi- gung der einvernehmlichen Regelung zwischen dem Sekretariat und der [Q._______ AG] beim Bundesverwaltungsgericht an (Beschwerdeverfah- ren B-5107/2016). Dieses fällte am 3. Mai 2018 einen Nichteintretensent- scheid mangels Legitimation. L. In ihrer Vernehmlassung vom 5. September 2016 beantragte die WEKO im vorliegenden Verfahren B-7756/2015, die Beschwerde sei abzuweisen. Auf die formellen Rügen der Beschwerdeführerin erwiderte sie, sie habe alle erforderlichen Beweiserhebungen und Untersuchungshandlungen zum Nachweis eines Wettbewerbsverstosses durchgeführt. Sie habe die Beschwerdeführerin auf gesetzeskonforme Weise angehört und ihr auch die Möglichkeit gegeben, der Anhörung der Selbstanzeigerin beizuwohnen und Fragen zu stellen. Eine Vorverurteilung durch die WEKO sei weder in deren Pressemitteilung zur Untersuchungseröffnung noch in Pressearti- keln ersichtlich. Ebensowenig bestehe eine Ungleichbehandlung zwischen der Beschwerdeführerin und den übrigen beteiligten Unternehmen; eine
B-7756/2015 Seite 8 Verletzung des Grundsatzes von Treu und Glauben infolge Benachteili- gung der Beschwerdeführerin liege nicht vor. Auf die materiellen Rügen der Beschwerdeführerin entgegnete die Vor- instanz in ihrer Vernehmlassung, die vereinbarte Konditionenliste sowie das Verhalten der Beschwerdeführerin und der anderen Unternehmen könnten weder als Kalkulationshilfen noch als Orientierung an den Kondi- tionen der Selbstanzeigerin qualifiziert werden. Vielmehr seien sie Gegen- stand einer gemeinsamen Rabattpolitik zwischen den Beteiligten gewesen. Daher liege eine Abrede im Sinne des Kartellgesetzes über die Festset- zung einheitlicher maximaler Preisnachlässe und minimaler Ablieferungs- pauschalen vor, welche zu einer erheblichen Beeinträchtigung des Wett- bewerbs auf den relevanten Märkten geführt habe. Eine anstiftende bzw. führende Rolle der Selbstanzeigerin beim Wettbewerbsverstoss sei nicht gegeben. Die angeordneten Massnahmen seien gesetzlich vorgesehen, notwendig, gerechtfertigt und in allen Belangen verhältnismässig. M. Die Beschwerdeführerin bekräftigte ihre Position im vorliegenden Be- schwerdeverfahren mit Replik vom 7. Dezember 2016, die Vorinstanz die ihrige mit Duplik vom 23. Januar 2017. N. Die gegen den Nichteintretensentscheid vom 3. Mai 2018 (soeben Bst. K) erhobene Beschwerde wies das Bundesgericht mit Urteil 2C_524/2018 vom 8. Mai 2019 (publiziert als BGE 145 II 259) ab. Es erwog insbeson- dere, das Verfahren der einvernehmlichen Regelung sei nicht darauf ange- legt, gerichtlich zu beurteilen, ob eine bestimmte Verhaltensweise kartell- rechtlich zulässig sei oder nicht. Die Beschwerdeführerin werde durch die einvernehmliche Regelung und deren Genehmigung nicht direkt betroffen, auch nicht durch den damit verbundenen Sanktionserlass zu Gunsten der Beschwerdegegnerin, selbst wenn dieser zu Unrecht erfolgt sein sollte. So- weit das Verhalten, das der Regelung zugrundeliege, in den Erwägungen der Genehmigungsverfügung als unzulässig bezeichnet werde, handle es sich bloss um ein Begründungselement, das als solches nicht angefochten werden könne. Dritten gegenüber entfalte die Genehmigungsverfügung keine Wirkungen, unabhängig davon, ob sie vor oder nach der Sanktions- verfügung erlassen worden sei. Ferner sei der Status der Beschwerdegeg- nerin nicht verbindlich festgestellt worden.
B-7756/2015 Seite 9 O. Mit Verfügung vom 18. Juli 2019 gab das Bundesverwaltungsgericht der Beschwerdeführerin und der WEKO Gelegenheit, sich zu allfälligen Aus- wirkungen des soeben erwähnten Bundesgerichtsurteils auf das vorlie- gende Beschwerdeverfahren zu äussern. In ihrer Stellungnahme vom 14. August 2019 erklärte die WEKO, das Urteil des Bundesgerichts habe keine solchen Auswirkungen. Die Beschwerdeführerin legte mit Eingabe vom 30. August 2019 dar, weder die einvernehmliche Regelung noch die Genehmigungsverfügung dürfe in materieller Hinsicht präjudizierende Wir- kung für das Beschwerdeverfahren gegen die Sanktionsverfügung vom 19. Oktober 2015 haben. P. Auf die entscheidwesentlichen Vorbringen der Verfahrensbeteiligten wird in den nachfolgenden Erwägungen näher eingegangen. Das Bundesverwaltungsgericht zieht in Erwägung: 1. Ob die Prozessvoraussetzungen erfüllt sind und auf eine Beschwerde ein- zutreten ist, prüft das Bundesverwaltungsgericht von Amtes wegen und mit freier Kognition (Art. 7 Abs. 1 des Verwaltungsverfahrensgesetzes vom 20. Dezember 1968, VwVG, SR 172.021; BVGE 2007/6 E. 1 m.H.). 1.1 Gemäss Art. 31 des Verwaltungsgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005 (VGG, SR 173.32) beurteilt das Bundesverwaltungsgericht Beschwerden gegen Verfügungen nach Art. 5 VwVG. Eine solche liegt mit der angefoch- tenen Verfügung der WEKO vom 19. Oktober 2015 vor. 1.2 Die zur Beurteilung stehende Sache fällt nicht unter die Ausnahmebe- stimmungen des Art. 32 VGG, und die WEKO ist eine Vorinstanz im Sinne von Art. 33 Bst. f VGG, gegen deren Verfügungen die Beschwerde an das Bundesverwaltungsgericht zulässig ist. 1.3 Als belastete Adressatin der angefochtenen Verfügung ist die Be- schwerdeführerin zur Beschwerde berechtigt (Art. 48 Abs. 1 VwVG). 1.4 Die Beschwerdeschrift wurde fristgemäss eingereicht (Art. 50 Abs. 1 VwVG); sie entspricht den gesetzlichen Anforderungen hinsichtlich Form und Inhalt (Art. 52 Abs. 1 VwVG). Ebenso wurde der Kostenvorschuss
B-7756/2015 Seite 10 (Art. 63 Abs. 4 VwVG) fristgerecht bezahlt. Der Vertreter der Beschwerde- führerin hat sich rechtsgenüglich ausgewiesen (Art. 11 VwVG). 1.5 Nach Art. 49 VwVG kann mit der Beschwerde die Verletzung von Bun- desrecht, einschliesslich Überschreitung oder Missbrauch des Ermessens (Bst. a), die unrichtige oder unvollständige Feststellung des rechtserhebli- chen Sachverhalts (Bst. b) sowie Unangemessenheit (Bst. c) gerügt wer- den. Die Beschwerdeführerin rügt neben der Verletzung von Bundesrecht eine unrichtige und unvollständige Feststellung des rechtserheblichen Sachver- halts durch die Vorinstanz. Sie macht damit nach Art. 49 VwVG zulässige Beschwerdegründe geltend. 1.6 Auf die Beschwerde ist daher einzutreten. 2. Gemäss seinem Art. 2 Abs. 1 gilt das Kartellgesetz vom 6. Oktober 1995 (KG, SR 251) in persönlicher Hinsicht für Unternehmen des privaten und des öffentlichen Rechts. Als Unternehmen gelten nach der Legaldefinition von Art. 2 Abs. 1 bis KG sämtliche Nachfrager oder Anbieter von Gütern und Dienstleistungen im Wirtschaftsprozess, unabhängig von ihrer Rechts- oder Organisationsform. Der Unternehmensbegriff des KG basiert damit auf einer funktionalen, ökonomischen Betrachtungsweise (vgl. Botschaft des Bundesrates vom 23. November 1994 zu einem Bundesgesetz über Kartelle und andere Wettbewerbsbeschränkungen, BBl 1995 I 468 ff., 533, nachfolgend „Botschaft KG 1995“). Folglich ist die Y._______ AG ein Un- ternehmen im Sinne des KG. 3. Art. 3 KG regelt das Verhältnis dieses Gesetzes zu anderen Rechtsvor- schriften. Solche bleiben vorbehalten, soweit sie auf einem Markt für be- stimmte Waren oder Leistungen Wettbewerb nicht zulassen, insbesondere Vorschriften, die eine staatliche Markt- oder Preisordnung begründen (Art. 3 Abs. 1 Bst. a KG) oder einzelne Unternehmen zur Erfüllung öffentli- cher Aufgaben mit besonderen Rechten ausstatten (Art. 3 Abs. 1 Bst. b KG). Nicht unter das Gesetz fallen nach Art. 3 Abs. 2 KG Wettbewerbswir- kungen, die sich ausschliesslich aus der Gesetzgebung über das geistige Eigentum ergeben, während Einfuhrbeschränkungen, die sich auf Rechte
B-7756/2015 Seite 11 des geistigen Eigentums stützen, dem KG unterliegen. Entsprechende Vor- schriften, Wettbewerbswirkungen oder Beschränkungen, welche hier rele- vant sein könnten, sind keine ersichtlich. 4. Thema des vorliegenden Verfahrens bildet die Frage, ob sich die Be- schwerdeführerin an einer unzulässigen, zu sanktionierenden Wettbe- werbsabrede betreffend Rabatte und Ablieferungspauschalen beim Ver- kauf neuer Fahrzeuge bestimmter Marken beteiligte. Die Beschwerdefüh- rerin hält eine solche Abrede für von vornherein ausgeschlossen, weil die Selbstanzeigerin Preisführerin sei. Notwendigerweise hätten sich die un- abhängigen Händler an den Preisen von [Q._______ AG] Retail orientieren müssen. Dementsprechend hätte die [Q._______] nicht als Kronzeugin ak- zeptiert und vorzeitig aus dem Verfahren entlassen werden dürfen. Ob die Selbstanzeigerin zu Recht von der Bonusregelung profitierte, ist vorliegend nicht zu beurteilen. Der Beschwerdeführerin fehlt ein dahinge- hendes schutzwürdiges Interesse (Urteil des BVGer B-5107/2016 vom 3. Mai 2018 E. 2.6, die Beschwerdeführerin betreffend, bestätigt durch Ur- teil des BGer 2C_524/2018 vom 8. Mai 2019, publiziert als BGE 145 II 259, insbesondere E. 2.5.3), sodass auf ihre entsprechenden Darlegungen nicht weiter einzugehen ist. Geprüft werden muss jedoch, ob die Selbstanzeige- rin Preisführerschaft, welche einer Abrede entgegenstehen könnte, inne- hatte. Diese Thematik wird deshalb im Kontext der Frage, ob eine Abrede nach Art. 4 Abs. 1 KG vorlag, näher analysiert (siehe dazu unten E. 8). Zunächst aber werden die formellen Rügen der Beschwerdeführerin be- handelt. 5. Zu einem grossen Teil erstreckt sich die Darstellung der Beschwerdeführe- rin auch auf formelle Rügen. So beanstandet sie Verstösse der Vorinstanz gegen Verfahrensrecht, namentlich Verletzungen der Untersuchungsma- xime, des Gleichbehandlungsgebotes, der Unschuldsvermutung, der Per- sönlichkeit und des rechtlichen Gehörs. Überdies macht sie Voreingenom- menheit sowie eine Vorverurteilung in der Öffentlichkeit geltend. 5.1 Erstens beanstandet die Beschwerdeführerin, die Vorinstanz habe den Sachverhalt nicht im notwendigen Ausmass untersucht.
B-7756/2015 Seite 12 5.1.1 Als Begründung hält sie fest, die Vorinstanz habe während des 27 Monate dauernden Verfahrens keinerlei Abklärungen zu den tatsächli- chen Marktgegebenheiten getätigt. Es seien nicht einmal minimale Unter- suchungshandlungen zum Bestehen, geschweige denn zu Wirkungen ei- ner vermeintlichen Wettbewerbsabrede erkennbar. Zum Nachweis einer Marktwirkung habe die WEKO lediglich (falsch berechnete) Marktanteile sowie eine (falsche) Marktabgrenzung herangezogen. In ihrer gesamten Untersuchung habe sie sich im Wesentlichen auf eine Wiederholung der Behauptungen der Selbstanzeigerin, welche nicht weiter substantiiert wor- den seien, beschränkt. Deutlich hätten dies die vorinstanzlichen Anhörun- gen gemacht, an denen weder Fragen zur Umsetzung einer möglichen Kartellabsprache noch solche zur Rolle der Selbstanzeigerin oder zur Funktionsweise des Marktes gestellt worden seien. Insbesondere habe es die Vorinstanz unterlassen, auch für die Beschwer- deführerin günstige Tatsachen zu ermitteln und dies, obschon sich Abklä- rungen aufgrund verschiedener Hinweise der Beschwerdeführerin, der üb- rigen Parteien und der Selbstanzeigerin (Preisführerschaft derselben, Pro- zess der Preisgestaltung von der Erstofferte bis zum Vertrag, Rabattpraxis, Marktwirkungen etc.) aufgedrängt hätten. Die Vorinstanz stütze den Sach- verhalt, wie sie selbst eingeräumt habe, mehrheitlich auf die 36 von der Selbstanzeigerin eingereichten Beweismittel. Dass diese verschiedene Unterlagen zu Beweiszwecken beigebracht habe, entbinde die Behörde aber nicht davon, ein Mindestmass an eigenen Beweiserhebungen anzu- stellen. Die Einvernahmen der Beschwerdeführerin und der anderen Par- teien seien nur pro forma erfolgt, die dabei gewonnenen Erkenntnisse je- doch nicht berücksichtigt worden. Ohne weitere Prüfung und ohne Nachweis erachte es die Vorinstanz als „zweifellos“ feststehend, dass sich die Parteien und die Selbstanzeigerin über die Vereinbarung und die Umsetzung von gemeinsamen Preisnach- lässen und Ablieferungspauschalen abgesprochen hätten. Die internen Konditionenlisten, die in der Praxis nicht eingesetzt worden seien, hätten aber lediglich den in einer Erstofferte zu verwendenden Rabatt betroffen, was auch die Vorinstanz festgestellt habe (z.B. in Ziff. 151 der angefochte- nen Verfügung). Jeder Händler sei immer frei, weitere Zusatzkonditionen zu gewähren, und diese würden stets separat ausgewiesen. Die Vorinstanz verkenne, dass die vermeintliche Abrede in keinem Moment Wirkung ent- faltet habe. Zum Nachweis der von ihr behaupteten Auswirkungen der Ab- rede auf den Markt hätte die WEKO lediglich Verträge, die in der relevanten Periode geschlossen worden seien, vorlegen oder nachfragen müssen.
B-7756/2015 Seite 13 Tatsächlich habe sie aber keine solchen Verträge vorgelegt (also keine Auswirkungen nachgewiesen) oder sie habe gar nicht danach gesucht (also die Untersuchungsmaxime verletzt). 5.1.2 Unter Hinweis auf die angefochtene Verfügung entgegnet die Vor- instanz, die [Q._______ AG] habe ihre Selbstanzeige vom 3. April 2013 mit Eingaben vom 4., 18. und 25. April 2013 ergänzt und Beweismaterial über- geben. Der Inhalt der Selbstanzeige setze sich deshalb aus den Protokoll- aussagen der Selbstanzeigerin und insgesamt 36 Beweismitteln zusam- men. Diese enthielten E-Mail-Korrespondenz über die Vorbereitung, die Umsetzung und den Abbruch des Projekts „Repo 2013“ sowie Kopien der vereinbarten Konditionenliste und der Präsentation der VPVW-Stammti- sche. Aus diesen Dokumenten gehe eindeutig hervor, dass sich die Be- schwerdeführerin und die anderen beteiligten Parteien auf eine gemein- same Rabattpolitik geeinigt, anschliessend eine gemeinsame Konditionen- liste für maximale Preisnachlässe und minimale Ablieferungspauschalen zur Abgabe der Erstofferte für Neufahrzeuge der Marken des VW-Konzerns vereinbart und zur Umsetzung des abgestimmten Rabattverhaltens die re- gionalen Stammtische des VPVW durchgeführt und die Präsentation „Pro- jekt Repo 2013“ gehalten hätten. Im Rahmen der Untersuchung habe die Vorinstanz die Beschwerdeführerin und die anderen Parteien einvernommen. Zudem seien Auskunftsbegeh- ren an beteiligte Dritte und den Präsidenten des VPVW gerichtet worden. Die Aussagen der Parteien und ihre Vorbringen im Rahmen der Einvernah- men, der Stellungnahmen zum Antrag des Sekretariats und während der Anhörungen durch die WEKO sowie sämtliche Antworten zu den Aus- kunftsbegehren gegenüber Dritten seien in der angefochtenen Verfügung aufgeführt und gewürdigt worden. Der Sachverhalt sei nicht einfach aufgrund der Aussagen der Selbstanzei- gerin, sondern mehrheitlich auf der Grundlage der zahlreichen von ihr im Rahmen der Selbstanzeige eingereichten Beweismittel und der vorerwähn- ten Ermittlungsmassnahmen erstellt und abgeklärt worden. Die Aussagen der Selbstanzeigerin stellten nicht einfache Behauptungen ihrerseits dar, sondern entsprächen dem Inhalt des von ihr vorgelegten Beweismaterials. Die wenigen Passagen, die auf der Protokollaussage der Selbstanzeigerin beruhten, seien immer durch andere Beweismittel gestützt.
B-7756/2015 Seite 14 Die kurze Dauer der Abrede und die entsprechenden Auswirkungen auf den Markt seien im Rahmen der Sanktionsbemessung berücksichtigt wor- den. Hingegen hänge die Beurteilung der Beseitigung des Wettbewerbs und der Erheblichkeit einer Wettbewerbsabrede gemäss Art. 5 KG nicht von der Dauer ihrer Umsetzung, sondern von wirtschaftlichen Aspekten (der sachlichen und räumlichen Marktabgrenzung, dem Vorliegen verblei- benden aktuellen und potentiellen Aussen- und Innenwettbewerbs sowie der Gesamtbetrachtung qualitativer und quantitativer Kriterien) ab. Alle diese Faktoren seien in der angefochtenen Verfügung praxisgemäss un- tersucht und beurteilt worden. 5.1.3 Sowohl im Kartellverwaltungsverfahren als auch im Beschwerdever- fahren vor dem Bundesverwaltungsgericht ist der Sachverhalt gemäss Art. 12 VwVG i.V.m. Art. 39 KG bzw. Art. 37 VGG von Amtes wegen zu un- tersuchen (vgl. Urteile des BVGer B-7633/2009 vom 14. September 2015, Swisscom AG u.a. gg. Weko, ADSL II, E. 185, bestätigt durch Urteil des BGer 2C_985/2015 vom 9. Dezember 2019, publiziert in BGE 146 II 217, B–506/2010 vom 19. Dezember 2013, Gaba International AG gg. Weko, Gaba, E. 5 und B–2977/2007 vom 7. April 2010, Publigroupe u.a. gg. WEKO, Publigroupe, E. 3). Dieser Untersuchungsgrundsatz verpflichtet Behörde und Beschwerdeinstanz, den Sachverhalt aus eigener Initiative richtig und vollständig abzuklären, sowohl hinsichtlich unzulässiger Wett- bewerbsbeschränkungen als auch rechtfertigender Umstände (vgl. BGE 141 V 281 E. 3.4.2.2, BGE 138 V 218 E. 6, BGE 117 V 282 E. 4a, BVGE 2012/21 E. 5.1 sowie Urteile des BVGer B-829/2012 vom 25. Juni 2018, Granella Holding AG u.a. gg. Weko, Granella, E. 6.3, B-8404/2010 vom 23. September 2014, SFS unimarket AG gg. Weko, SFS, E. 3.2.4 und B-2050/2007 vom 24. Februar 2010, Swisscom (Schweiz) AG gg. Weko, Terminierung Mobilfunk, E. 6.1; PATRICK L. KRAUSKOPF/KATRIN EMMENEG- GER, in: Bernhard Waldmann / Philippe Weissenberger (Hrsg.): Praxiskom- mentar Verwaltungsverfahrensgesetz (VwVG), 2. A., 2016, Art. 12 N. 16; ANDRÉ MOSER/MICHAEL BEUSCH/LORENZ KNEUBÜHLER, Prozessieren vor dem Bundesverwaltungsgericht, 2. A., 2013, N. 3.119; RENÉ RHINOW/HEIN- RICH KOLLER/CHRISTINA KISS/DANIELA THURNHERR/DENISE BRÜHL-MOSER, Öffentliches Prozessrecht, 3. A., 2014, N. 991 f., 994 f., 1660 f.; THIERRY TANQUEREL, Manuel de droit administratif, 2011, N. 1559). Hierfür sind alle rechtserheblichen Aspekte zu ermitteln, sämtliche notwendigen Unterlagen zu beschaffen und die erforderlichen Beweise abzunehmen (vgl. ALFRED KÖLZ/ISABELLE HÄNER/MARTIN BERTSCHI, Verwaltungsverfahren und Ver- waltungsrechtspflege des Bundes, 2013, N. 456, 1133; KRAUSKOPF/EMME- NEGGER, Art. 12°N. 20 f.; MOSER/BEUSCH/KNEUBÜHLER, N. 3.119 f.).
B-7756/2015 Seite 15 Die Wettbewerbsbehörde hat allen einschlägigen Tatsachen nachzugehen und darf sich nicht auf die Aussagen, Informationen und Beweismittel von Verfahrensbeteiligten beschränken (vgl. Urteile des BVGer B-829/2012 vom 25. Juni 2018, Granella, E. 6.3, B-8404/2010 vom 23. September 2014, SFS, E. 3.2.4 und B-2050/2007 vom 24. Februar 2010, Terminierung Mobilfunk, E. 6.1; vgl. auch BGE 141 V 281 E. 3.4.2.2). Als rechtserheblich gelten alle Tatsachen, welche den Ausgang des Entscheids beeinflussen können (vgl. BGE 117 V 282 E. 4a; Urteil des BVGer B-7633/2009 vom 14. September 2015, ADSL II, E. 185; KRAUSKOPF/EMMENEGGER, Art. 12 N. 28; MOSER/BEUSCH/KNEUBÜHLER, N. 3.120 f.). Der Untersuchungsgrundsatz gilt allerdings nicht uneingeschränkt. Viel- mehr ist das Ausmass der Untersuchung von vornherein auf solche As- pekte beschränkt, die zur Aufklärung des Sachverhalts notwendig sind und deren Abklärung vernünftigerweise erwartet werden kann (vgl. BGE 112 Ib 65 E. 3; Urteil des BVGer B-7633/2009 vom 14. September 2015, ADSL II, E. 186; KRAUSKOPF/EMMENEGGER, Art. 12 N. 28 f.; ähnlich MO- SER/BEUSCH/KNEUBÜHLER, N. 3.144). Grenzen der amtlichen Ermittlung können sich im Einzelfall zudem durch Mitwirkungspflichten der Parteien, die objektive Beweislast, die Tauglichkeit von Beweismitteln und treuwidri- ges Verhalten einer Partei ergeben (vgl. KÖLZ/HÄNER/BERTSCHI, N. 457 f., 1134 f.; KRAUSKOPF/EMMENEGGER, Art. 12 N. 17; MOSER/BEUSCH/KNEU- BÜHLER, N. 1.49, 3.123c; TANQUEREL, N. 1560 f.). Die Sachverhaltsuntersuchung bezieht sich auf Tatsachen und Erfahrungs- sätze. Demgegenüber untersteht die Rechtsanwendung, d.h. die Beurtei- lung rechtlicher Aspekte, nicht dem Untersuchungsgrundsatz (vgl. KRAUS- KOPF/EMMENEGGER, Art. 12 N.°17; MOSER/BEUSCH/KNEUBÜHLER, N. 3.119b). Daher bedarf es einer inhaltlichen Abgrenzung zwischen Sach- und Rechtsfragen (vgl. BVGE 2009/35 E. 7.4). Soweit zwischen den Kar- tellbehörden und den Parteien eines Kartellverwaltungsverfahrens abwei- chende Rechtsauffassungen bestehen, die einen unterschiedlichen Um- fang an sachlicher Abklärung erfordern, ergibt sich demzufolge nicht allein deshalb eine Verletzung des Untersuchungsgrundsatzes, weil die Kartell- behörden keine Abklärungen über Tatsachen oder Erfahrungssätze vorge- nommen haben, auf die eine Partei ihre abweichende Rechtsposition stützt (Urteil des BVGer B-7633/2009 vom 14. September 2015, ADSL II, E. 187). 5.1.4 Der die Behörde verpflichtende Untersuchungsgrundsatz (Art. 12 VwVG) und das ihn ergänzende Parteirecht des Gehörsanspruchs (Art. 29 VwVG; vgl. dazu unten E. 5.4.4; vgl. BGE 144 II 194, Bayerische Motoren
B-7756/2015 Seite 16 Werke AG gg. Weko, BMW, E. 4.4.2) sollen sicherstellen, dass zur voll- ständigen Ermittlung des erheblichen Sachverhalts alle notwendigen Be- weise erhoben und in zutreffender Weise gewürdigt werden. Zudem soll gewährleistet werden, dass der Entscheid auf alle wesentlichen Elemente abgestützt und entsprechend auf nachvollziehbare Weise begründet wird. Freilich darf sich die Begründung eines Entscheids auf diejenigen Aspekte beschränken, welche die Behörde ohne Willkür als wesentlich betrachtet. Die Behörde muss aber begründen, weshalb sie vorgebrachte Parteistand- punkte für nicht erheblich, unrichtig oder allenfalls unzulässig hält (Urteil des BVGer B-2050/2007 vom 24. Februar 2010, Terminierung Mobilfunk, E. 6). 5.1.5 Die Selbstanzeige ("Bonusmeldung gemäss Art. 49a Abs. 2 KG") be- inhaltet erstens ein achtseitiges Schreiben der Selbstanzeigerin vom 4. Ap- ril 2013 im Sinne einer Protokollaussage gegenüber der Vorinstanz. Unter dem Titel "Art des angezeigten Wettbewerbsverstosses" werden darin na- mentlich die "Vereinbarung einer Konditionenliste", eine "Besprechung zu Konditionenempfehlungen für Flottengeschäfte", die "Erstellung einer Prä- sentation für regionale Stammtische des VPVW" und die "Durchführung regionaler Stammtische des VPVW" geschildert. Als Beilagen waren die- sem Schreiben Konditionenlisten bzw. -empfehlungen, eine "Präsentation VPVW Stammtisch Region [...]" sowie E-Mails und andere Schreiben an- gefügt (insgesamt 11 Beilagen). Zweitens wurde die Selbstanzeige durch eine vom 18. April 2013 datierende Protokollaussage der Selbstanzeigerin ergänzt. Sie enthält 18 weitere Beilagen, überwiegend E-Mail-Korrespon- denz zwischen Führungskräften der beteiligten Unternehmen betreffend Konditionenlisten für den Neuwagenverkauf sowie Präsentationen für Ver- bandsanlässe des VPVW. Drittens umfasst die Selbstanzeige eine ergän- zende Protokollaussage der Selbstanzeigerin vom 25. April 2013, welche zusätzliche Beilagen beinhaltet, insbesondere wiederum E-Mail-Korres- pondenz zwischen leitenden Vertretern der beteiligten Unternehmen sowie eine Präsentation mit Konditionenlisten und Offertbeispielen. Viertens wurde die Selbstanzeige durch eine mündliche Aussage des vormaligen Managing Directors der [Q._______ AG] vom 11. Juni 2013 gegenüber dem Sekretariat der WEKO ergänzt. Vernehmlassungsweise erklärte die Vorinstanz, der Inhalt der Selbstan- zeige setze sich aus den Protokollaussagen der Selbstanzeigerin und ins- gesamt 36 Beweismitteln zusammen. Freilich erlauben einige dieser Ak- tenstücke keine Rückschlüsse auf (möglicherweise gesetzwidriges) Ver- halten von Rechtssubjekten (z.B. die Unterlagen zur Verbandsorganisation
B-7756/2015 Seite 17 des VPVW, dessen Umfragen oder die „Übersicht Partnernetze [Q._______ AG] Import“, act. 23). Manche sind weitestgehend identisch (act. 31, 33, 34 und 36) oder beinhalten eigene Beurteilungen der Selbst- anzeigerin (act. 30, 31, 32 und 34). So handelt es sich etwa bei mehreren der mit der Selbstanzeige eingereichten Unterlagen um Schreiben, welche die Selbstanzeigerin erstellt hatte und welche teilweise deren eigene recht- liche Würdigung der Geschehnisse enthalten. Andererseits besteht die Selbstanzeige dennoch nicht nur aus Äusserungen der Selbstanzeigerin und von dieser verfassten Dokumenten, sondern beispielsweise auch aus E-Mail-Korrespondenz mit oder zwischen Dritten. Überdies ergänzte die Vorinstanz die Selbstanzeige durch eigene Untersuchungshandlungen, insbesondere Einvernahmen und Befragungen. So vernahm das Sekreta- riat den Geschäftsleiter der Beschwerdeführerin am 20. Juni und am 2. Juli 2013. Die Wettbewerbskommission hörte die Beschwerdeführerin am 7. September 2015 an. Ferner richtete das Sekretariat Auskunftsbegehren an beteiligte Dritte sowie den Präsidenten des VPVW. Schwergewichtig beruht die Beweisführung hinsichtlich einer verpönten Abrede daher auf dem mit der Selbstanzeige bei der Vorinstanz eingegan- genen E-Mail-Verkehr. Selber reichte die Beschwerdeführerin allerdings keine ergänzenden E-Mails ein, welche die rechtliche Würdigung des inkri- minierten Verhaltens zu ihren Gunsten beeinflussen könnten. 5.1.6 Die Vorbringen der Beschwerdeführerin betreffend Verletzung des Untersuchungsgrundsatzes haben einen engen Konnex zum Inhalt der an- gefochtenen Verfügung. Hinweise auf eine formelle Rechtsverletzung der Vorinstanz im Kontext des Untersuchungsgrundsatzes bestehen keine, zu- mal die WEKO nicht nur ihre Pflicht zur Feststellung des Sachverhalts von Amtes wegen, sondern auch ihre Beweisführungslast und das zu erfül- lende Beweismass anerkannt hat. Ihr kann auch nicht vorgeworfen wer- den, eine unzulässige Beweislastumkehr zum Nachteil der Beschwerde- führerin praktiziert zu haben (vgl. Urteil des BVGer B-807/2012 vom 25. Juni 2018, Erne Holding AG u.a. gg. Weko, Erne, E. 6.3). Wegen ihres engen Bezugs zum Inhalt der Sanktionsverfügung werden die entsprechenden Vorbringen der Beschwerdeführerin deshalb bei der ma- teriellen Prüfung näher gewürdigt (vgl. Urteile des BVGer B-829/2012 vom 25. Juni 2018, Granella, E. 6.3 m.H. und B-807/2012 vom 25. Juni 2018, Erne, E. 6.3), d.h. nicht in einem separaten Abschnitt unter dem Gesichts- punkt eines formellen Rechtsfehlers (vgl. in diesem Sinne bereits die Ur-
B-7756/2015 Seite 18 teile des BVGer B-2050/2007 vom 24. Februar 2010, Terminierung Mobil- funk, E. 1.1.2, B-8404/2010 vom 23. September 2014, SFS, E. 3.2.5, so- wie B-581/2012 vom 16. September 2016, Nikon AG gg. Weko, Nikon, E. 5.5). 5.2 Zweitens beanstandet die Beschwerdeführerin eine Verletzung des verfassungsmässigen Anspruchs auf gleiche und gerechte Behandlung in Verfahren vor Verwaltungsinstanzen sowie einen Verstoss gegen Treu und Glauben. 5.2.1 Sie argumentiert, die Vorinstanz habe die einvernehmliche Regelung allein aufgrund der Angaben der Selbstanzeigerin entworfen, bevor die an- deren Parteien überhaupt angehört worden seien. Das Sekretariat sei nie in echte Verhandlungen mit diesen eingetreten, sondern habe ihnen die einvernehmliche Regelung im Sinne von „take it or leave it“ vorgelegt, ohne ihre Aussagen zu berücksichtigen. Dadurch seien die übrigen Parteien ganz erheblich schlechter behandelt worden als die Selbstanzeigerin. Nur so sei auch erklärbar, dass Letztere ohne Not vorzeitig aus dem Verfahren entlassen worden sei, indem vorab in einer Teilverfügung über ihre „recht- liche und tatsächliche“ Situation entschieden worden sei. Vom Zeitpunkt des ersten Entwurfs einer einvernehmlichen Regelung an sei folglich keine unvoreingenommene, unparteiische, gleiche und ge- rechte Verfahrensführung mehr möglich gewesen. Von einer ergebnisoffe- nen und fairen Untersuchung könne daher nicht die Rede sein. Eine solche Verfahrensführung widerspreche überdies dem Grundsatz von Treu und Glauben, hätte die Vorinstanz doch auch die für die Parteien günstigen Faktoren berücksichtigen müssen, was sie offensichtlich unterlassen habe. In der angefochtenen Verfügung habe die Vorinstanz ausgeführt, die Par- teien hätten den Abschluss einer einvernehmlichen Regelung in der im Schreiben des Sekretariats vom 8. Oktober 2013 dargelegten Form abge- lehnt, ohne einen eigenen konkreten Vorschlag zu präsentieren, während alle Parteien ihre Bereitschaft erklärt hätten, mit dem Sekretariat zu koope- rieren. Das Sekretariat habe den Parteien jedoch eine im Wesentlichen un- veränderte Fassung der ursprünglichen und noch vor den Parteieinvernah- men erstellten einvernehmlichen Regelung erneut vorgelegt. Über die Aus- wertung der Selbstanzeige und die Einvernahmen der Parteien hinaus habe es keine erkennbaren eigenen Untersuchungshandlungen vorge- nommen, insbesondere nicht bezüglich der Parteivorbringen und der ent-
B-7756/2015 Seite 19 lastenden Hinweise der Selbstanzeigerin. Es hätte an der Vorinstanz gele- gen, die Regelung im Einvernehmen mit den Parteien auszugestalten. Stattdessen habe das Sekretariat den Parteien später erneut eine unver- änderte Fassung der ursprünglichen einvernehmlichen Regelung vorgelegt und sie dadurch unter Druck gesetzt, diese zu unterzeichnen. Unter dem Gesichtspunkt der Verfahrensfairness missbilligt die Beschwer- deführerin ferner die in der Gratiszeitung „20 Minuten“ vom 23. Mai 2013 zitierte Äusserung des stellvertretenden Direktors des Sekretariats, man rechne bei der WEKO damit, dass die Untersuchung vergleichsweise rasch durchgeführt werden könne und die Verfahrensdauer kürzer als die sonst üblichen 12 bis 18 Monate sein werde. Die Beschwerdeführerin meint dazu, offensichtlich habe die Vorinstanz bereits zu diesem Zeitpunkt einen klar bestimmten Verfahrensausgang vor Augen gehabt, was auch das Er- stellen einer einvernehmlichen Regelung vor den Parteieinvernahmen er- kläre. Die Vorinstanz würde kaum eine Untersuchung eröffnen und gleich im Anschluss die Öffentlichkeit informieren, man gehe von einem kurzen Verfahren aus, wenn sie damit gerechnet hätte, dass kein Kartellrechts- verstoss festzustellen sei. Diese Mitteilung habe es faktisch verunmöglicht, von dem ins Auge gefassten Ziel abzuweichen. Durch überstürzte Informa- tion habe sich die Vorinstanz selber gezwungen, nur belastende Elemente zu suchen und so quasi die Erwartung der Öffentlichkeit auch zu erfüllen. Schliesslich macht die Beschwerdeführerin geltend, die Genehmigungs- verfügung habe faktisch eine präjudizielle Wirkung auf die Sanktionsverfü- gung gehabt. Durch die vorzeitige Entlassung der Selbstanzeigerin aus dem Verfahren habe die Vorinstanz in selbstverschuldeter Weise einen Sachverhalt geschaffen, der falsch und unvollständig gewesen sei. Eine Ergänzung oder Änderung desselben im Anschluss an die Genehmigungs- verfügung sei für die Vorinstanz faktisch unmöglich geworden. 5.2.2 Hierauf erwidert die Vorinstanz, das Sekretariat habe von Anfang an allen Parteien die Möglichkeit gegeben, inhaltlich identische einvernehmli- che Regelungen abzuschliessen. Die Vorschläge des Sekretariats hätten nicht einfach auf den Aussagen der Selbstanzeigerin, sondern auf der ein- deutigen Beweislage mit über 30 Beweismitteln, welche die Vereinbarung einer Konditionenliste und die Durchführung von Stammtischen klar nach- wiesen, basiert. Das Sekretariat habe der Beschwerdeführerin sowie den anderen beteiligten Unternehmen innerhalb von acht Monaten insgesamt dreimal den Abschluss einer einvernehmlichen Regelung vorgeschlagen. Nur die Selbstanzeigerin habe jedoch Interesse an einer solchen Regelung
B-7756/2015 Seite 20 bekundet. Die Beschwerdeführerin sowie die übrigen Untersuchungsad- ressatinnen hätten alle Vorschläge des Sekretariats abgelehnt, ohne ihrer- seits einen konkreten Gegenvorschlag einzureichen oder ihre Bereitschaft zu entsprechenden Verhandlungen zu bekunden. Demzufolge sei die Aus- sage der Beschwerdeführerin, das Sekretariat sei nie in echte Verhandlun- gen mit den Parteien eingetreten, bösgläubig. Eine Ungleichbehandlung der Beschwerdeführerin bestehe somit nicht. Zur Rüge, gegen Treu und Glauben verstossen zu haben, erklärt die Vor- instanz, es bestehe keine Vertrauensgrundlage, da weder das Sekretariat noch die WEKO unrichtige Zusicherungen, Auskünfte, Mitteilungen oder Empfehlungen erteilt habe, aufgrund derer die Beschwerdeführerin Dispo- sitionen getroffen habe, die nicht ohne Nachteil rückgängig gemacht wer- den könnten. Wie in der angefochtenen Verfügung und in der Vernehmlas- sung dargelegt, sei die von der Beschwerdeführerin geltend gemachte „be- reitwillige Kooperationsbereitschaft“ wegen ihres Verhaltens während der Untersuchung fraglich. 5.2.3 Gemäss Art. 29 Abs. 1 BV hat jede Person in Verfahren vor Gerichts- und Verwaltungsinstanzen Anspruch auf gleiche und gerechte Behand- lung. Grundrechtlich verbrieft wird damit das allgemeine Gebot eines fairen Verfahrens. Als „gleiche Behandlung“ statuiert Art. 29 Abs. 1 BV insbeson- dere das Recht auf Waffengleichheit, welches bereits dann als verletzt gilt, wenn eine Partei bevorteilt wird; die Gegenpartei muss dadurch nicht un- bedingt einen Nachteil erleiden (vgl. BERNHARD WALDMANN, BSK BV, 2015, Art. 29 N. 8 ff.; BGE 139 I 121, R. gg. Basler Versicherung AG, E. 4.2.1 m.H.). 5.2.4 Am 3. Juli 2014 ersuchte das Sekretariat die WEKO mit Blick auf de- ren Plenarsitzung vom 14. Juli 2014 schriftlich, ein Mitglied ihres Präsidi- ums gestützt auf Art. 19 Abs. 1 KG zu ermächtigen, gemäss Art. 30 Abs. 1 KG über den Sekretariatsantrag gegen die Selbstanzeigerin zu entschei- den (act. 271). Zur Begründung führte das Sekretariat Folgendes aus (Zi- tat): Neben der Beschleunigung des Verfahrens dient dieses Vorgehen im vorlie- genden Fall der Rechtssicherheit, indem eine Vorabverfügung der [Selbstan- zeigerin] erlaubt, ohne weitere zusätzliche Kosten aus dem Verfahren auszu- scheiden und so innert kürzester Frist ihre Rechtslage zu klären sowie nega- tive Reputationseffekte abzuwenden oder zu begrenzen. Diesem Vorgehen könnte darüber hinaus auch insofern eine besondere Bedeutung zukommen, als es für fehlbare Unternehmen den Anreiz erhöhen kann, eine Selbstanzeige
B-7756/2015 Seite 21 einzureichen und mittels einer einvernehmlichen Regelung einen raschen Ver- fahrensabschluss herbeizuführen. In ihrer Plenarsitzung vom 14. Juli 2014 hiess die WEKO dieses Ansinnen gut und delegierte den Entscheid über die Genehmigung der einvernehm- lichen Regelung des Sekretariats mit der Selbstanzeigerin an ein Mitglied ihres Präsidiums. Aus der zitierten Begründung des Sekretariatsantrags vom 3. Juli 2014 lässt sich herauslesen, dass das Sekretariat eine Weiter- führung der Untersuchung mit negativen Reputationseffekten verbindet und eine Vorabverfügung als Anreiz sieht, um solche Effekte abzuwenden oder zu begrenzen. Da das Sekretariat nach seiner oben zitierten Begründung Rechtssicher- heit anstrebte, kann der Eindruck entstehen, es wäre nach Abschluss der einvernehmlichen Regelung mit der Selbstanzeigerin ausserstande gewe- sen, eine abweichende juristische Beurteilung gegenüber den anderen Parteien vorzunehmen, zumal es um ein- und dieselbe mutmassliche Ab- rede ging. Mit anderen Worten kann sich die Frage aufdrängen, ob es nicht seinem Konzept der frühzeitigen, separaten Verfahrenserledigung gegen- über der Selbstanzeigerin zuwidergelaufen wäre, wenn es in der fortge- setzten Untersuchung beispielsweise hätte feststellen müssen, dass sie eine führende oder anstiftende Rolle innegehabt habe. Dann nämlich hätte sich etwa die Befreiung der Selbstanzeigerin von einer Sanktion nachträg- lich eventuell als unrechtmässig erweisen können (vgl. dazu unten E. 8.4.3 f.). Dem lässt sich allerdings entgegenhalten, dass sich die Äusserung des Sekretariats betreffend Rechtssicherheit ausschliesslich auf das Verhältnis zur Selbstanzeigerin bezog, mit welcher als einziger Verfahrenspartei eine einvernehmliche Regelung abgeschlossen wurde. Dadurch entstand aber keine Bindungswirkung der Wettbewerbsbehörden hinsichtlich der Ent- scheidung gegenüber den anderen Verfahrensbeteiligten (vgl. Urteile des BGer 2C_524/2018 vom 8. Mai 2019, publiziert als BGE 145 II 259, E. 2.5.3 und des BVGer B-5107/2016 vom 3. Mai 2018 E. 2.6). Ausserdem blieb es der Wettbewerbskommission als Entscheidungsinstanz unbenommen, das Sekretariat mit ergänzenden Untersuchungsmassnahmen zu beauftragen oder eine Anhörung der Beschwerdeführerin abzuhalten (Art. 30 Abs. 2 Satz 2 KG), wovon sie Letzteres denn auch tat. Einvernehmliche Regelungen bot das Sekretariat allen Untersuchungsad- ressatinnen an. Am 17. Juni 2013 vernahm das Sekretariat den Geschäfts-
B-7756/2015 Seite 22 leiter der Beschwerdeführerin, wobei dieser ein Vorschlag für eine einver- nehmliche Regelung unterbreitet wurde. Mit Schreiben vom 2. Juli 2013 erklärte die Beschwerdeführerin gegenüber dem Sekretariat, sie sei unter Umständen gerne bereit, eine einvernehmliche Regelung zu prüfen. Für die Beurteilung und den Abschluss einer solchen bestehe jedoch sicherlich bis zur Gewährung uneingeschränkter Akteneinsicht keine Grundlage. Mit Schreiben vom 8. Oktober 2013 präsentierte das Sekretariat den Verfah- rensparteien sein vorläufiges Beweisergebnis und gab ihnen Gelegenheit zur Akteneinsicht. Gleichzeitig schlug es ihnen nochmals eine einvernehm- liche Regelung vor. Diese lehnte die Beschwerdeführerin in ihrer Stellung- nahme vom 11. Dezember 2013 gegenüber dem Sekretariat ab. Sie er- klärte dabei jedoch, sie sei gerne bereit, eine den tatsächlichen Gegeben- heiten angepasste einvernehmliche Regelung zu einem späteren Zeitpunkt zu prüfen. Mit Brief an die Vorinstanz vom 17. Januar 2014 in einem Paral- lelverfahren hielt der Rechtsvertreter der Beschwerdeführerin sodann fest, seine Mandantin (jenes Verfahrens) prüfe die Möglichkeit einer akzeptab- len einvernehmlichen Regelung. Zu diesem Zweck werde sie sich mit den anderen Verfahrensparteien austauschen, um das weitere Vorgehen abzu- klären. Gerne halte sie das Sekretariat über diese Entwicklung informiert. Mit Schreiben vom 11. Februar 2014 setzte das Sekretariat der Beschwer- deführerin Frist bis 3. März 2014 für eine endgültige Stellungnahme zum Abschluss einer einvernehmlichen Regelung. In seiner Stellungnahme vom 17. März 2014 hielt der Geschäftsleiter der Beschwerdeführerin unter Hinweis auf ein Schreiben seines Rechtsvertre- ters vom 28. Februar 2014 an das Sekretariat fest, dieser habe den Stand der Gespräche zwischen den Verfahrensbeteiligten zutreffend wiederge- geben. Die Beschwerdeführerin sichere der Wettbewerbskommission auch weiterhin ihre Kooperation zu. Sie habe es lediglich abgelehnt, eine einver- nehmliche Regelung abzuschliessen, wie sie das Sekretariat bereits vor der ersten Einvernahme erstellt und dann mit Brief vom 8. Oktober 2013 unverändert ein zweites Mal vorgeschlagen habe. Im erwähnten Schreiben vom 28. Februar 2014 hatte der Rechtsvertreter der Beschwerdeführerin hinsichtlich des weiteren Gangs des Verfahrens erklärt, es liege an der Wettbewerbsbehörde, dieses nach Massgabe der einschlägigen Vorschrif- ten fortzusetzen. Nichtsdestotrotz werde die Beschwerdeführerin das Sek- retariat über allfällige parallel verlaufende Bemühungen ihrerseits um eine einvernehmliche Regelung informieren. Laut einer Telefonnotiz des Sekre- tariates vom 9. September 2014 über ein Gespräch mit dem Rechtsvertre- ter der Beschwerdeführerin erwartete die Wettbewerbsbehörde bis spätes-
B-7756/2015 Seite 23 tens 20. September 2014 eine Rückmeldung seitens der Beschwerdefüh- rerin bezüglich des Abschlusses einer einvernehmlichen Regelung. Eine solche kam jedoch nicht zustande, nachdem die geforderte Rückmeldung ausgeblieben war. Einzig die Selbstanzeigerin schloss eine einvernehmli- che Regelung mit dem Sekretariat ab. Folglich hätte auch die Beschwerdeführerin die Möglichkeit gehabt, mit dem Sekretariat eine einvernehmliche Regelung zu treffen (Urteil des BVGer B-5113/2016 vom 3. Mai 2018 E. 2.6). Dabei hätte sie vom Sekre- tariatsentwurf abweichende Klauseln vorschlagen können. Immerhin räumte ihr das Sekretariat rund ein Jahr Bedenkzeit ein. Insofern wirkt es nicht überzeugend, wenn die Beschwerdeführerin erklärt, das Sekretariat habe sie unter Druck gesetzt, eine unveränderte Fassung seiner ursprüng- lichen einvernehmlichen Regelung zu unterzeichnen. Kommt eine einvernehmliche Regelung innert nützlicher Frist nicht zu- stande, so unterbreitet das Sekretariat der WEKO einen Antrag, und diese entscheidet mittels Verfügung (Botschaft KG 1995, BBl 1995 I 604). Im Üb- rigen besteht kein Anspruch auf eine einvernehmliche Regelung (Urteil des BGer 2A.430/2006 vom 6. Februar 2007, Schweizerischer Buchhändler- und Verlegerverband sowie Börsenverein des dt. Buchhandels e.V. gg. Weko, Buchpreisbindung II, E. 6.2). Das Sekretariat trifft keine Pflicht, eine einvernehmliche Regelung vorzuschlagen; ebensowenig ist ein Unterneh- men verpflichtet, eine solche einzugehen (Urteil des BGer 2C_524/2018 vom 8. Mai 2019, publiziert als BGE 145 II 259, E. 2.5.1 f.). Inhaltlich kann sich eine einvernehmliche Regelung nicht auf die Rechts- lage, d.h. auf die Frage der Zulässigkeit einer Wettbewerbsbeschränkung, erstrecken; ebensowenig kann sie sich auf den Sachverhalt beziehen, denn beides ist nicht verhandelbar (vgl. zum Ganzen BGE 139 I 72, Pub- ligroupe, nicht veröffentlichte E. 6.2, 7.4 und 7.5, publiziert im Urteil des BGer 2C_484/2010 vom 29. Juni 2012; Urteile des BGer 2A.430/2006 vom 6. Februar 2007, Buchpreisbindung II, E. 6 und 2A.415/2003 vom 19. De- zember 2003, Eidgenössisches Volkswirtschaftsdepartement gg. Sellita Watch Co SA, Weko u.a., E. 3.4.2 ff.; Urteile des BVGer B-5113/2016 vom 3. Mai 2018 E. 2.3, B-5290/2014 vom 13. April 2016 E. 5.7 und B-1324/2010 vom 2. Juli 2010, Jelmoli Bonus Card AG gg. Weko, E. 5.1.1 f., je m.H.). Dementsprechend erwuchs der Beschwerdeführerin kein relevanter Nach- teil aus der Vorgehensweise des Sekretariats hinsichtlich des Abschlusses
B-7756/2015 Seite 24 einvernehmlicher Regelungen, sodass insbesondere auch nicht von einer Ungleichbehandlung gesprochen werden kann. Ein Verstoss gegen die Prinzipien der Verfahrensfairness seitens der Vorinstanz im Sinne der Rüge der Beschwerdeführerin lässt sich vor diesem Hintergrund nicht fest- stellen. 5.2.5 Hinsichtlich der Rüge einer überstürzten Information der Öffentlich- keit durch das Sekretariat ist ergänzend auf die nachfolgende E. 5.3 zu verweisen. 5.2.6 Inwiefern die Verfahrensführung Teilgehalte des Grundsatzes von Treu und Glauben, welche über die in anderen Erwägungen abgehandel- ten Aspekte hinausgehen, tangiert, hat die Beschwerdeführerin nicht näher dargelegt. Beim verfassungsmässigen Grundsatz von Treu und Glauben handelt es sich um eine Generalklausel, die dort greift, wo loyales und ver- trauenswürdiges Verhalten zur Debatte steht und keine spezifischen Vor- gaben existieren (vgl. ASTRID EPINEY, BSK BV, 2015, Art. 5 N. 75). Auf die Rüge, die Verfahrensführung widerspreche auch dem Grundsatz von Treu und Glauben (Art. 5 Abs. 3 sowie Art. 9 BV), braucht demnach nicht einge- gangen zu werden. Was schliesslich die im Schriftenwechsel eingebrachten Bemerkungen der WEKO zum Vertrauensprinzip angeht, so dürfte ein Missverständnis vor- liegen. Die Rüge der Beschwerdeführerin, der Grundsatz von Treu und Glauben sei verletzt worden, erstreckt sich allem Anschein nach nicht auf das Vertrauensprinzip, welches unter anderem eine spezifische Vertrau- ensgrundlage und darauf gestützte Dispositionen voraussetzen würde (vgl. Urteil des BVGer B-7633/2009 vom 14. September 2015, ADSL II, E. 216 ff.). 5.2.7 Hinsichtlich des Standpunkts der Beschwerdeführerin, die Verfügung über die Genehmigung der einvernehmlichen Regelung habe faktisch eine präjudizielle Wirkung auf die Sanktionsverfügung gehabt, und durch die vorzeitige Entlassung der Selbstanzeigerin aus dem Verfahren habe die Vorinstanz einen falschen, unvollständigen Sachverhalt geschaffen, kann auf das Urteil des Bundesgerichts 2C_524/2018 vom 8. Mai 2019 (publi- ziert als BGE 145 II 259; die gleiche Beschwerdeführerin wie im vorliegen- den Verfahren B-7756/2015 betreffend) verwiesen werden. In E. 2.5.3 des- selben erwog das Bundesgericht, die Beschwerdeführerin werde durch die einvernehmliche Regelung und deren Genehmigung nicht direkt betroffen, auch nicht durch den damit verbundenen Sanktionserlass zu Gunsten der
B-7756/2015 Seite 25 Beschwerdegegnerin (Selbstanzeigerin). Direkt betroffen sei die Be- schwerdeführerin, soweit sie selber sanktioniert worden sei. Gegen diese Sanktionsverfügung könne sie sich aber rechtsmittelweise zur Wehr set- zen, was sie auch getan habe. Weder in jenem Verfahren, in welchem Sachverhalt und Rechtsanwendung gerichtlich frei überprüft werden könn- ten, noch darüber hinaus habe die streitige Genehmigungsverfügung ir- gendeine präjudizielle Wirkung zum Nachteil der Beschwerdeführerin. 5.3 Drittens rügt die Beschwerdeführerin eine Verletzung ihrer Persönlich- keitsrechte durch öffentliche Vorverurteilung seitens des Sekretariats. Wie nachfolgend dargelegt, erweist sich auch dieser Einwand als unbegründet. 5.3.1 Zur Untermauerung ihrer Rüge verweist sie auf folgende, am 23. Mai 2013, einen Tag nach Eröffnung der Untersuchung 22-0439, in der Gratis- zeitung „20 Minuten“ zitierte Äusserung des stellvertretenden Direktors des Sekretariats der Vorinstanz (Zitat): Bei der Weko rechnet man damit, dass die Untersuchung vergleichsweise rasch durchgeführt werden kann. Voraussichtlich werde die Verfahrensdauer kürzer sein als die sonst üblichen 12 bis 18 Monate, sagte [...], stellvertreten- der Direktor der Weko, am Donnerstag auf Anfrage. Mit Blick auf diese Passage legt die Beschwerdeführerin dar, die Vorinstanz habe den Eindruck erweckt, die Sachlage sei so klar, dass bereits am Tag nach Untersuchungseröffnung ein schneller Entscheid abzusehen gewe- sen wäre. Dadurch seien die betroffenen Unternehmen quasi an den Pran- ger gestellt worden, noch ehe die Vorinstanz (theoretisch) über stichhaltige und sachliche Argumente habe verfügen können. Die Kunden der Beschwerdeführerin und der übrigen Verfügungsadressa- tinnen hätten entsprechend auf die öffentliche Denunzierung reagiert, was sich in teilweise verletzenden Worten, aber vor allem auch durch weniger Aufträge und Meidung von Geschäftsbeziehungen geäussert habe. Den Betroffenen sei deswegen ein erheblicher, nicht wiedergutzumachender Nachteil aus der misslichen Kommunikation der Vorinstanz entstanden. 5.3.2 Inhaltlich negiert die WEKO die zitierte Äusserung ihres stellvertre- tenden Sekretariatsdirektors nicht. Allerdings sieht sie darin weder eine öf- fentliche Vorverurteilung, noch eine Verletzung der Unschuldsvermutung. In ihrer Pressemitteilung zur Untersuchungseröffnung sei ebensowenig eine Vorverurteilung ersichtlich wie in den von der Beschwerdeführerin er- wähnten Presseartikeln. Diese sei im Übrigen jederzeit frei gewesen, ein
B-7756/2015 Seite 26 Ausstandsbegehren gegen die Vorinstanz zu stellen, was sie aber nicht getan habe. 5.3.3 Äussert sich eine Behörde in der Öffentlichkeit zu einem laufenden Verfahren, muss sie sich generell eine gewisse Zurückhaltung auferlegen; sie darf das Verfahren nicht als bereits entschieden erscheinen lassen (Ur- teil des BVGer B-7483/2010 vom 9. Juni 2011, A. GmbH gg. Weko betr. Ausstand von Sekretariatsmitarbeitern, E. 4.2.4 m.H.). Unter dem Ge- sichtspunkt möglicher Persönlichkeitsverletzungen hat die Wettbewerbs- behörde insbesondere auf unverhältnismässige oder unnötig herabset- zende Äusserungen gegenüber Presse und Öffentlichkeit zu verzichten (vgl. durch Urteil des BGer 2C_1065/2014 vom 26. Mai 2016, Nikon, be- stätigtes Urteil des BVGer B-3588/2012 vom 15. Oktober 2014 E. 7, mit zahlreichen Hinweisen auf Rechtsprechung und Literatur in E. 6). Staatli- che Organe sind mit Blick auf die Presseberichterstattung zu sachlicher und zurückhaltender Information verpflichtet (Urteil des BVGer B-5858/2014 vom 30. Oktober 2017, A. gg. Weko, E. 3.3.2 m.H. und E. 5.4). Äusserungen über den Verfahrensausgang können Zweifel an der Unbefangenheit wecken, wenn sie konkret sind, die notwendige Distanz vermissen lassen und dadurch auf eine abschliessende Meinungsbildung hindeuten (vgl. BGE 134 I 238 E. 2 und 133 I 89 E. 3.3; Urteil des BVGer B-6830/2015 vom 12. Februar 2016, X. AG u.a. gg. Weko betr. Ausstand von Sekretariatsmitarbeitern, E. 4.4). 5.3.4 Am 3. April 2013 reichte die Q._______ AG beim Sekretariat eine Selbstanzeige ein, welche sie am 4., 18. und 25. April 2013 durch Proto- kollaussagen und Beweismittel ergänzte. Am 22. Mai 2013 eröffnete das Sekretariat im Einvernehmen mit einem Mitglied des Präsidiums der WEKO die kartellgesetzliche Untersuchung 22-0439. Art. 27 Abs. 1 Satz 1 KG bestimmt, dass das Sekretariat im Einvernehmen mit einem Mitglied des Präsidiums eine Untersuchung eröffnet, wenn An- haltspunkte für eine unzulässige Wettbewerbsbeschränkung bestehen. Aufgrund der Selbstanzeige verfügte die Vorinstanz bereits im April 2013 über eine beträchtliche Zahl einschlägiger Akten. Dadurch konnte sie sich schon relativ früh ein klareres Bild machen als etwa in Fällen, in denen keine entsprechende Selbstanzeige eingereicht wird. Vor diesem Hinter- grund lässt sich die zitierte Äusserung des hochrangigen Vertreters des Sekretariats nicht als persönlichkeitsverletzend bezeichnen, zumal sie sich nur auf die Verfahrensdauer bezog (vgl. Ziff. 174 der angefochtenen Verfü- gung, wonach das Sekretariat aufgrund einer prima-facie-Prüfung der
B-7756/2015 Seite 27 durch die Selbstanzeigerin eingereichten Beweismittel von einer Verfah- rensdauer unter den sonst üblichen 12 bis 18 Monaten ausging). Insofern kann der betreffende Sekretariatsvertreter auch nicht etwa als voreinge- nommen bezeichnet werden. 5.3.5 In diesem Zusammenhang sei noch auf Art. 28 Abs. 1 und 2 KG hin- gewiesen, wonach das Sekretariat die Eröffnung einer Untersuchung durch amtliche Publikation bekanntgibt und dabei den Gegenstand und die Ad- ressaten der Untersuchung nennt. Art. 25 Abs. 4 KG bestimmt, dass die Veröffentlichungen der Wettbewerbsbehörden keine Geschäftsgeheim- nisse preisgeben dürfen. Beim Gegenstand und den Adressaten der Un- tersuchung handelt es sich nicht um Geschäftsgeheimnisse. Im Rahmen der Bekanntgabe einer Untersuchungseröffnung muss der Gegenstand das kartellrechtswidrige Verhalten so umschreiben, dass sich Dritte ein Bild von der geplanten Untersuchung machen können, um zu entscheiden, ob sie sich daran beteiligen wollen (BGE 142 II 268, Nikon, E. 5.1). Diese An- gaben – Gegenstand und Adressaten der Untersuchung – wurden dem- nach ohnehin veröffentlicht. 5.3.6 Ein Begehren um Ausstand des betreffenden Sekretariatsmitarbei- ters hätte nach Kenntnisnahme vom entsprechenden Anlass unverzüglich eingereicht werden müssen. Wer mit einem solchen Begehren grundlos zuwartet, verstösst gegen Treu und Glauben (Art. 5 Abs. 3 BV) und verwirkt das Recht, sich auf eine allfällige Ausstandspflicht zu berufen (vgl. BGE 134 I 20 E. 4.3.1; Urteil des BGer 2C_732/2008 vom 24. März 2009, SIX Multipay AG und SIX Card Solutions AG gg. Weko betr. Wiederholung von Verfahrenshandlungen, SIX, E. 2.2.1 und Urteil des BVGer B-506/2010 vom 19. Dezember 2013, Gaba International AG gg. Weko, Gaba, E. 7.2 m.H.). Die Beschwerdeführerin hat kein Ausstandsbegehren gestellt. 5.4 Viertens erklärt die Beschwerdeführerin, die Vorinstanz habe ihren An- spruch auf rechtliches Gehör verletzt. Seitens der Selbstanzeigerin habe sie einen ungeeigneten Vertreter vorgeladen und ihn als Zeugen statt als Partei befragt. Auch die Vorgehensweise bei der diesbezüglichen Termin- festlegung sei unhaltbar. 5.4.1 Der Anspruch auf rechtliches Gehör ergibt sich aus Art. 29 Abs. 2 BV; zumindest für Teilbereiche wird er auch aus Art. 6 der Konvention vom 4. November 1950 zum Schutze der Menschrechte und Grundfreiheiten (EMRK, SR 0.101) abgeleitet. Gemäss Art. 29 VwVG haben sodann die Parteien einen Anspruch auf rechtliches Gehör (zum Ganzen BGE 137 II
B-7756/2015 Seite 28 266, Gemeinde Riniken u.a. gg. Axpo AG und Bundesamt für Energie, Rini- ken, E. 3.2 m.H., Urteil des BVGer B-807/2012 vom 25. Juni 2018, Erne, E. 5.1 m.H. und BERNHARD WALDMANN / JÜRG BICKEL, in: Waldmann / Weis- senberger, Art. 29 N. 46 ff.). Der Anspruch auf rechtliches Gehör umfasst einerseits Mitwirkungsrechte, insbesondere das Recht auf vorgängige An- hörung (Art. 30 VwVG), das Recht, erhebliche Beweise beizubringen (Art. 33 VwVG), Beweisanträge zu stellen und damit gehört zu werden, sowie das Recht, an der Erhebung wesentlicher Beweise mitzuwirken oder we- nigstens zum Beweisergebnis Stellung nehmen zu können, wenn es ge- eignet ist, den Entscheid zu beeinflussen (vgl. Art. 12 - 19 VwVG i.V.m. Art. 37, 39 - 41 und 43 - 61 des Bundesgesetzes über den Bundeszivilpro- zess vom 4. Dezember 1947, BZP, SR 273). Andererseits beinhaltet der Anspruch auf rechtliches Gehör Informationsansprüche, namentlich das Recht auf Orientierung, Akteneinsicht (Art. 26 - 28 VwVG) und auf hinrei- chende Begründung (Art. 35 VwVG). Auch der Gehörsanspruch steht unter dem Vorbehalt der Rechtsausübung nach dem Grundsatz von Treu und Glauben (Art. 5 Abs. 3 BV). Demnach verlangt das rechtliche Gehör im Sinne von Teilgarantien die ord- nungsgemässe Durchführung folgender Schritte: (i) vorgängige Orientie- rung über Gegenstand und Inhalt des Verfahrens sowie den Vorwurf ge- genüber dem Betroffenen; (ii) Mitwirkung bei der Feststellung des Sach- verhalts, insbesondere durch eigene Beweisanträge; (iii) persönliche Teil- nahme am Verfahren einschliesslich der Möglichkeit zur Verbeiständigung; (iv) Akteneinsicht; (v) Möglichkeit zur Abgabe einer vorgängigen Stellung- nahme einschliesslich deren Berücksichtigung durch die verfahrenslei- tende Instanz; (vi) Eröffnung und Begründung des Entscheids (vgl. statt vieler BGE 135 II 286, S.X. u.a. gg. Stadt Chur u.a., E. 5.1; Urteile des BVGer B-807/2012 vom 25. Juni 2018, Erne, E. 5.1, B-7633/2009 vom 14. September 2015, ADSL II, E. 199, m.w.H. auf Lehre und Rechtspre- chung sowie B-2050/2007 vom 24. Februar 2010, Terminierung Mobilfunk, E. 6.1; KÖLZ/HÄNER/BERTSCHI, Verwaltungsverfahren und Verwaltungs- rechtspflege des Bundes, 3. A., 2013, S. 173 ff.). Um den Betroffenen eine Stellungnahme vor Erlass der Verfügung zu ermöglichen, muss ihnen die Verwaltungsbehörde den voraussichtlichen Inhalt der Verfügung, zumin- dest ihre wesentlichen Elemente, bekanntgeben (vgl. ULRICH HÄFE- LIN/GEORG MÜLLER/FELIX UHLMANN, Allgemeines Verwaltungsrecht, 8. A., 2020, N. 1011). Im Kartellverwaltungsverfahren wird der Anspruch auf rechtliches Gehör durch Art. 30 Abs. 2 KG insofern erweitert, als die Verfahrensbeteiligten
B-7756/2015 Seite 29 schriftlich zum Verfügungsantrag des Sekretariats Stellung nehmen kön- nen, bevor die Wettbewerbskommission ihren Entscheid trifft (vgl. Urteil des BGer 2A.492/2002 vom 17. Juni 2003, Elektra Baselland Liestal gg. Watt Suisse u.a., EBL, E. 3.4; BGE 129 II 497, Entreprises Electriques Fri- bourgeoises gg. Watt Suisse u.a., EEF, E. 2.2; Urteile des BVGer B-3938/2013 vom 30. Oktober 2019, Dargaud (Suisse) SA gg. Weko, Dar- gaud, E. 4 und B-807/2012 vom 25. Juni 2018, Erne, E. 5.1; Entscheid der Reko Wef FB/2006-8 vom 9. November 2006, veröffentlicht in: RPW 2006/4 S. 722 ff.; Botschaft KG 1995, 605; STEFAN BILGER, Das Verwal- tungsverfahren zur Untersuchung von Wettbewerbsbeschränkungen, 2002, S. 275, 277). Der Anspruch auf rechtliches Gehör ist formeller Natur. Daher führt seine Verletzung grundsätzlich ungeachtet der Erfolgsaussichten der Be- schwerde in der Sache selbst zur Aufhebung der angefochtenen Verfü- gung. Eine Verletzung des Gehörsanspruchs kann jedoch dann geheilt werden, wenn sie nicht besonders schwer wiegt und die Gehörsgewährung in einem Rechtsmittelverfahren nachgeholt wird, in welchem die Beschwer- deinstanz mit der gleichen Prüfungsbefugnis entscheidet wie die untere In- stanz. Von der Rückweisung der Sache an die Verwaltung zur Gewährung des rechtlichen Gehörs ist – ebenfalls im Sinn einer ausnahmsweisen Hei- lung des Mangels – selbst bei einer schwerwiegenden Gehörsverletzung abzusehen, sofern die Rückweisung zu einem formalistischen Leerlauf und damit zu unnötigen Verzögerungen führen würde, die mit dem (der Anhö- rung gleichgestellten) Interesse der betroffenen Partei an einer beförderli- chen Beurteilung der Sache nicht zu vereinbaren wären (BGE 132 V 387 E. 5.1, 127 V 431 E. 3d/aa und 126 V 130 E. 2b je m.H.; vgl. Urteile des BVGer B-312/2014 vom 14. August 2014, X. gg. Staatssekretariat für Bil- dung, Forschung und Innovation SBFI, E. 2.3 f. m.H.). Dies ist vor allem dann der Fall, wenn die Vorinstanz mit erheblicher Wahrscheinlichkeit eine gleichlautende Verfügung erlassen würde (vgl. BGE 133 I 201, X. u.a. gg. Amt für AHV und IV TG u.a., E. 2.2 und 132 V 387 E. 5.1 m.H.; Urteil des BGer 9C_419/2007 vom 11. März 2008, A. gg. Winterthur-Columna Sam- melstiftung 2. Säule, E. 2.2; Urteile des BVGer B-807/2012 vom 25. Juni 2018, Erne, E. 5.1, B-7633/2009 vom 14. September 2015, ADSL II, E. 201, m.H., B-463/2010 vom 19. Dezember 2013, Gebro Pharma GmbH gg. Weko, Gebro, E. 4.3, B-506/2010 vom 19. Dezember 2013, Gaba, E. 4.2 und B-2050/2007 vom 24. Februar 2010, Terminierung Mobilfunk, E. 6.1).
B-7756/2015 Seite 30 5.4.2 Zunächst ist die Rüge, seitens der Selbstanzeigerin habe die WEKO einen ungeeigneten Vertreter vorgeladen und ihn als Zeugen statt als Par- tei befragt, zu prüfen. 5.4.2.1 Zur Begründung legt die Beschwerdeführerin dar, anlässlich des Hearings vom 7. September 2015 sei beantragt worden, auch die Selbst- anzeigerin anzuhören. Auf dieses Begehren sei die Vorinstanz nicht wirk- lich eingetreten, als sie mit [...] den Leiter Dealer Operations von [Q._______ AG] Import vorgeladen habe; wenn schon, hätte sie [...] von [Q._______ AG] Retail vorladen müssen. Als Leiter Dealer Operations sei [...] für Entscheidungen darüber zuständig, welche Händler ins Händler- netz aufgenommen würden oder welchen gekündigt werde. Aus nachvoll- ziehbaren Gründen hätten die (noch) zugelassenen Händler, darunter die Beschwerdeführerin, keine kritischen Fragen oder Fragen, welche der Selbstanzeigerin hätten unangenehm sein können, stellen wollen, da ihre Verträge direkt vom „Wohlwollen“ derselben abhingen. Diesbezüglichen Schutz hätten sie von der Vorinstanz nicht erwarten können, wie die jünge- ren Entwicklungen im Händlernetz der Selbstanzeigerin (und anderer Im- porteure) zeigten. Die Vorinstanz billige die Kündigung zahlreicher Händler, insbesondere auch wichtiger noch verbleibender Konkurrenten, ohne Wei- teres. Abgesehen davon sei der Leiter Dealer Operations nicht geeignet gewe- sen, die im Raum stehenden Fragen nach der Preisführerschaft, den Aus- wirkungen, der Funktion der Konditionenliste und der Power-Point-Präsen- tation beantworten zu können. Seine Anhörung habe somit von Anfang an nichts zur Untersuchung beitragen können; sie sei eher eine Farce gewe- sen. Es sei nicht ersichtlich, weshalb es nicht möglich gewesen sein sollte, eine Person vorzuladen, welche zu den relevanten Punkten hätte Auskunft geben können und welche keine „einschüchternde“ Wirkung auf die Par- teien gehabt hätte. Nach einiger Konfusion in den Reihen der Vorinstanz sei [...] schliesslich als Zeuge, nicht als Partei, befragt worden. Das habe bedeutende Konsequenzen für seine Pflichten bei den Aussagen und zeige zudem (einmal mehr), dass die Vorinstanz die Selbstanzeigerin ihres Er- achtens endgültig aus dem Verfahren entlassen gehabt habe. Nach An- sicht der Beschwerdeführerin hätte die Selbstanzeigerin als Partei ange- hört werden müssen. Ferner habe die Vorinstanz die Anhörung der Selbstanzeigerin auf falsche Themen, nämlich auf Fragen zum Anteil des Flottengeschäfts sowie zu den Netto- und Sondermodellen, fokussiert. Stattdessen hätte erfragt werden
B-7756/2015 Seite 31 müssen, ob zwischen den Parteien überhaupt eine Absprache vorgelegen habe. Damit sei das rechtliche Gehör in unzureichender Weise gewährt worden. 5.4.2.2 Die Vorinstanz erwidert, die Beschwerdeführerin und die anderen Parteien hätten in ihrer Stellungnahme oder während ihrer Anhörungen mehrmals geltend gemacht, dass der Anteil des Flottengeschäfts und der Netto- und Sondermodelle erheblich gewesen sei. Da das Flottengeschäft sowie die Netto- und Sondermodelle zur Vertriebspolitik der [Q._______ AG] Import gehört hätten, habe nur ein Vertreter dieser Abteilung solche Fragen beantworten können. Deshalb habe sie [...], den CEO der Selbst- anzeigerin, vorgeladen. Diese habe ihr mitgeteilt, dass [...] den Anhörungs- termin voraussichtlich nicht wahrnehmen könne und sinnvollerweise [...], der Leiter Dealer Operations, vorzuladen wäre. Weiter erklärt die Vorinstanz, da die Selbstanzeigerin keine Verfahrenspar- tei mehr gewesen sei, habe sie sie als Zeugin angehört. Sie habe darauf verzichtet, die Selbstanzeigerin zur Absprache zu befragen, weil in der Selbstanzeige von Beginn weg eine Abrede über die Festsetzung von Preisnachlässen und Ablieferungspauschalen zugegeben worden sei. 5.4.2.3 Einen Antrag, näher bezeichnete Personen aus dem Unternehmen der Selbstanzeigerin vorzuladen, stellte die Beschwerdeführerin seinerzeit gegenüber der Vorinstanz nicht. Sie hätte dies aber schon vor der Anhö- rung der Selbstanzeigerin vom 7. September 2015 tun können. Erst an- lässlich des Beschwerdeverfahrens erklärte sie jedoch, „wenn schon, hätte [die WEKO] [...] von [Q._______ AG] Retail vorladen müssen“. Folglich handelt es sich um eine verspätet vorgebrachte Rüge, auf welche nicht näher einzugehen ist (Art. 5 Abs. 3 BV; vgl. etwa BGE 143 V 66 E. 4.3). Abgesehen davon war es der Vorinstanz aufgrund ihrer Verfahrensherr- schaft anheimgestellt, im Sinne einer antizipierten Beweiswürdigung (vgl. dazu BGE 146 III 203 E. 3.3.2, 144 II 427 E. 3.1.3 und 134 I 140 E. 5.3, je m.H.; Urteil des BVGer B-807/2012 vom 25. Juni 2018 E. 6.5.4.1 m.H.) darüber zu befinden, wen sie anhören wollte. Nach Art. 33 Abs. 1 VwVG nimmt die Behörde die ihr angebotenen Beweise nämlich ab, wenn diese zur Abklärung des Sachverhalts tauglich erscheinen (vgl. auch BGE 144 II 194, BMW, E. 4.4.2). 5.4.2.4 Was die Anhörung der Selbstanzeigerin durch die WEKO betrifft, so stehen drei Varianten zur Diskussion. Tatsächlich einvernommen wurde
B-7756/2015 Seite 32 der Leiter Dealer Operations am 21. September 2015 als Zeuge, weil die Selbstanzeigerin, wie die Vorinstanz erklärte, keine Verfahrenspartei mehr gewesen sei. Nach Meinung der Beschwerdeführerin hätte die Selbstan- zeigerin hingegen als Partei angehört werden müssen, denn sie war – in- folge der Nichtigkeit der Verfügung vom 8. August 2014 über die Genehmi- gung der einvernehmlichen Regelung – noch nicht auf rechtsgültige Weise aus der Untersuchung entlassen worden. Laut den im Anhörungsprotokoll wiedergegebenen Bemerkungen des Rechtsvertreters der Selbstanzeige- rin hätte diese jedoch als betroffene Dritte im Sinne von Art. 40 KG befragt werden müssen. Eine Befragung als Partei (mit Aussageverweigerungsrecht) statt einer Ein- vernahme als Zeugin (mit Pflicht zur wahrheitsgemässen Aussage) hätte nach Darstellung der Beschwerdeführerin „bedeutende Konsequenzen für [die] Pflichten bei den Aussagen“ gehabt. Welche Konsequenzen sie damit genau meinte, hat die Beschwerdeführerin freilich nicht erläutert. Vor allem aber hat sie nicht aufgezeigt, inwiefern ihr durch die Art der Anhörung der Selbstanzeigerin ein Nachteil erwachsen sein könnte (vgl. Urteil des BGer 2C_87/2020 vom 8. März 2021, A. AG gg. Weko betr. Vorladung als Zeugin, E. 3.3, wo die Beschwerde nur dann zulässig gewesen wäre, wenn die Beschwerdeführerin hinreichend substantiiert hätte, dass sie selbst durch die Zeugenbefragung einen nicht wiedergutzumachenden Nachteil, insbe- sondere in Form einer Verletzung des nemo-tenetur-Grundsatzes, erleiden könnte). Sodann berührt die (uneingeschränkte) Einvernahme ehemaliger Gesellschaftsorgane im Kartellsanktionsverfahren "nemo tenetur" grund- sätzlich nicht (BGE 147 II 144 E. 5.2.3; Urteil des BGer 2C_87/2020 vom 8. März 2021 E. 3.3). Selbstanzeiger müssen gewisse Tatsachen offenlegen und sich damit möglicherweise (auch) selber belasten, um von der Bonusregelung profi- tieren zu können (vgl. Art. 49a Abs. 2 und 3 KG i.V.m. Art. 8 Abs. 2 Bst. b und c der Verordnung über die Sanktionen bei unzulässigen Wettbewerbs- beschränkungen vom 12. März 2004 [KG-Sanktionsverordnung, SVKG, SR 251.5]). Mit einer Aussageverweigerung etwa hätte die [Q._______ AG] ihre Rolle als Selbstanzeigerin untergraben. Vor diesem Hintergrund lässt sich nicht erkennen, welches schutzwürdige Interesse die Beschwerdefüh- rerin an einer Parteibefragung der Selbstanzeigerin haben könnte. Deshalb ist – schon mangels Substantiierung – nicht weiter auf die Rüge einzuge- hen.
B-7756/2015 Seite 33 Im Übrigen darf die anlässlich einer Zeugenbefragung allenfalls drohende Verletzung des Grundsatzes "nemo tenetur" nur durch Personen geltend gemacht werden, die sich auch selbst auf diese Garantie berufen können (vgl. BGE 147 II 144 E. 5.2.3; Urteile des BGer 2C_87/2020 vom 8. März 2021 E. 3.2.4 und 2C_88/2020 vom 8. März 2021, A. gg. Weko betr. Vorla- dung als Zeugin, E. 3.2.4). Die Beschwerdeführerin, deren Geschäftsleiter nicht als Zeuge einvernommen wurde, kann sie folglich nicht geltend ma- chen. 5.4.3 Schliesslich bleibt die Rüge der Beschwerdeführerin, die Vorgehens- weise der WEKO bei der Festlegung des Termins für die Anhörung der Selbstanzeigerin sei aus rechtsstaatlicher Sicht unhaltbar, zu analysieren. 5.4.3.1 Die Beschwerdeführerin bringt vor, am 7. September 2015 seien die Parteien aufgefordert worden, ihre Verfügbarkeit am angesetzten Ter- min bis zum 9. September 2015 bekanntzugeben. Ohne die Reaktionen abzuwarten und trotz der Ersuchen der Parteien, den Termin zu verschie- ben, habe ihn die Vorinstanz am 8. September 2015 bilateral mit der Selbstanzeigerin bestätigt. Auf die Einwände bezüglich des Termins und der vorgeladenen Person sei sie nicht eingegangen. 5.4.3.2 Dem hält die Vorinstanz entgegen, die Beschwerdeführerin habe die Möglichkeit gehabt, der Anhörung der Selbstanzeigerin beizuwohnen und ihr Fragen zu stellen oder, falls sie oder ihre Rechtsvertreter verhindert gewesen seien, dem Sekretariat Fragen einzureichen, damit sie der Präsi- dent der WEKO bei der Anhörung hätte stellen können. Davon habe die Beschwerdeführerin jedoch keinen Gebrauch gemacht. Zur Organisation des Anhörungstermins werde im Übrigen auf die Ausführungen in der an- gefochtenen Verfügung verwiesen. 5.4.3.3 Aufgrund des relativ breiten Teilnehmerkreises der Anhörung er- scheinen Terminüberschneidungen jedenfalls nicht gänzlich vermeidbar. Die betreffenden Rechtsvertreter der Verfügungsadressatinnen hätten sich für die Anhörung der Selbstanzeigerin substituieren lassen können. Über- dies kann das Recht auf Mitwirkung bei der Einvernahme im Sinne eines Mindesterfordernisses nach der Praxis auch durch Stellungnahme zum Be- weisergebnis ausgeübt werden (WALDMANN / BICKEL, Art. 29 N. 91). Schliesslich ist daran zu erinnern, dass die WEKO der Beschwerdeführerin die Möglichkeit gab, vorgängig schriftliche Fragen einzureichen, welche
B-7756/2015 Seite 34 der Präsident der WEKO bei der Anhörung hätte stellen können. Eine Ver- letzung des rechtlichen Gehörs der Beschwerdeführerin lässt sich daher nicht konstatieren. 5.5 Fünftens wirft die Beschwerdeführerin der WEKO vor, die Unschulds- vermutung, die sich aus Art. 32 Abs. 1 BV sowie aus Art. 6 Ziff. 2 EMRK ergibt, verletzt zu haben. 5.5.1 Als Begründung macht die Beschwerdeführerin geltend, durch die Äusserung in der Gratiszeitung „20 Minuten“ vom 23. Mai 2013, welche einen Tag nach Untersuchungseröffnung erfolgt sei, habe die Vorinstanz suggeriert, dass „der Fall klar“ sei und sich die Parteien eines Kartellrechts- verstosses schuldig gemacht hätten. Zudem zeige die Verfahrensführung, dass die Vorinstanz von Anfang an auf einen bestimmten Verfahrensaus- gang, nämlich die Sanktionierung der Parteien, abgezielt habe. Dass be- günstigende Faktoren ignoriert sowie jegliche Untersuchungshandlungen unterlassen worden seien, zeuge davon, dass die WEKO voreingenom- men und nicht ergebnisoffen gewesen sei. Das Verfahren stelle eine Art „Rosinenpicken“ zu Ungunsten der Beschwerdeführerin und der anderen Parteien dar. Diese Verletzung der Unschuldsvermutung sei besonders heikel, weil im Kartellrecht aufgrund des strafrechtlichen Charakters der Sanktionen die allgemeinen (Verfahrens-) Grundsätze des Strafrechts gäl- ten. 5.5.2 Die WEKO hält dem entgegen, weder in ihrer Pressemitteilung zur Untersuchungseröffnung noch in den von der Beschwerdeführerin erwähn- ten Presseartikeln sei eine Vorverurteilung ersichtlich. Ebensowenig be- stehe eine Verletzung der Unschuldsvermutung. Im Übrigen beschränke sich die Beschwerdeführerin ohne Begründung auf die pauschale Aus- sage, die Vorinstanz habe von Anfang an auf einen bestimmten Verfahren- sausgang abgezielt, nämlich die Sanktionierung der Parteien. Schliesslich hätte die Beschwerdeführerin jederzeit ein Ausstandsbegehren gegen die Vorinstanz einreichen können, was sie aber nicht getan habe. 5.5.3 Die Unschuldsvermutung ergibt sich aus Art. 32 Abs. 1 BV und Art. 6 Ziff. 2 EMRK. Sie bedeutet, dass jede Person bis zu ihrer rechtskräftigen Verurteilung als unschuldig gilt. Mit anderen Worten muss jedermann als unschuldig behandelt werden, bis das zuständige Gericht seine strafrecht- liche Schuld aufgrund eines fairen Verfahrens in rechtskonformer Weise nachgewiesen und festgestellt hat. Ohne solches Verfahren darf niemand
B-7756/2015 Seite 35 einer strafbaren Handlung bezichtigt werden. Die Unschuldsvermutung er- streckt sich grundsätzlich auch auf Verfahren nach Art. 49a KG, denn Sank- tionen wegen unzulässiger Wettbewerbsbeschränkungen haben nach bun- desgerichtlicher Diktion strafrechtsähnlichen Charakter (BGE 139 I 72, Publigroupe, E. 2.2.2; BGE 143 II 297, Gaba, E. 9.1). Vor dem förmlichen Abschluss eines gesetzmässig geführten Verfahrens darf die Wettbe- werbsbehörde Unternehmen nicht als schuldig behandeln, beispielsweise, indem sie ihren Entscheid vorzeitig der Presse kundtut. Einerseits sollen Angeschuldigte nicht öffentlich vorverurteilt, andererseits die Beweiswürdi- gung nicht antizipiert werden, sodass die zuständige Instanz den Sachher- gang nicht mehr unvoreingenommen prüfen könnte. Die Unschuldsvermu- tung richtet sich an alle staatlichen Organe oder Behörden, insbesondere an Amtsträger und Gerichtsmitglieder (vgl. BGE 142 II 268, Nikon, nicht publizierte E. 8.1 f. m.H., publiziert im Urteil des BGer 2C_1065/2014 vom 26. Mai 2016; Urteile des BVGer B-807/2012 vom 25. Juni 2018, Erne, E. 6.3, B-5858/2014 vom 30. Oktober 2017, A. gg. WEKO betr. Publikation Sanktionsverfügung, E. 3.3.2, B-3588/2012 vom 15. Oktober 2014, Nikon, E. 6.2 und B-506/2010 vom 19. Dezember 2013, Gaba, E. 6, je m.H.). Allerdings zählt das Kartellsanktionsverfahren primär zum Verwaltungs- recht (Urteil des BGer 2C_1065/2014 vom 26. Mai 2016, Nikon, E. 8.2, in BGE 142 II 268 nicht publizierte Erwägung), weshalb die erwähnten Ver- fahrensgarantien nicht in voller Strenge zur Anwendung gelangen und im Übrigen keine absolute Geltung beanspruchen, sondern in einer einzelfall- bezogenen Interessenabwägung mitzuberücksichtigen sind (BGE 140 II 384, A. AG gg. Eidgenössische Spielbankenkommission ESBK, Spielban- ken, E. 3.3.5 m.H.; Urteil des Europäischen Gerichtshofs für Menschen- rechte (EGMR) Nr. 73053/01 in Sachen Jussila vom 23. November 2006 N. 43; vgl. auch die Urteile des BVGer B-829/2012 vom 25. Juni 2018, Granella, E. 6.3, B-581/2012 vom 16. September 2016, Nikon, E. 5.1, E. 8.1.1 und B-7633/2009 vom 14. September 2015, ADSL II, E. 651). Es ist mithin im Einzelfall ein sachverhaltsbezogener Ausgleich zu finden. Die Unschuldsvermutung hat Auswirkungen auf die Verteilung der Beweis- last sowie auf das Beweismass (vgl. BGE 139 I 72, Publigroupe, E. 8.3; Urteile des BVGer B-829/2012 vom 25. Juni 2018, Granella, E. 6.3, B-581/2012 vom 16. September 2016, Nikon, E. 5.5.1; MARCEL ALEXANDER NIGGLI/CHRISTOF RIEDO, in: Marc Amstrutz / Mani Reinert (Hrsg.), Kartell- gesetz, Basler Kommentar, 2. A., 2021, Vor Art. 49a N. 248 ff.; BSK-StPO ESTHER TOPHINKE, Art. 10 StPO N. 79). Als Beweislastregel besagt die Un-
B-7756/2015 Seite 36 schuldsvermutung, dass es Sache der Behörde ist, die Schuld zu bewei- sen. Unzulässig wäre eine Beweislastumkehr zulasten des Unternehmens, gegen welches sich die Untersuchung richtet (vgl. Urteile des BVGer B-829/2012 vom 25. Juni 2018, Granella, E. 6.3 und B-581/2012 vom 16. September 2016, Nikon, E. 5.5.2 f.). Als Beweismassregel folgt aus der Unschuldsvermutung, dass das Gericht eine Tatsache nur dann als gege- ben voraussetzen darf, wenn es an deren Vorhandensein keine unüber- windlichen Zweifel hegt; andernfalls hat das Gericht von dem für den Be- schuldigten günstigeren Sachverhalt auszugehen (Art. 10 Abs. 3 der Schweizerischen Strafprozessordnung vom 5. Oktober 2007, StPO, SR 312.0). 5.5.4 Die fragliche Äusserung eines hochrangigen Vertreters des Sekreta- riats gegenüber einer Gratiszeitung bezog sich lediglich auf die Verfahrens- dauer. Sie lässt sich nicht in einem inhaltlichen Sinne dahingehend verste- hen, dass die Wettbewerbsbehörde praktisch von Beginn weg ein be- stimmtes Untersuchungsergebnis zu Lasten der Beschwerdeführerin an- gepeilt hätte. Entsprechende Schlüsse erlaubt auch die Verfahrensführung nicht. Immerhin verfügte die Vorinstanz aufgrund der Selbstanzeige bereits im April 2013 über eine beträchtliche Zahl von Akten. So konnte sie sich schon relativ früh ein klareres Bild machen als etwa in Fällen, in denen keine (vergleichbare) Selbstanzeige eingereicht wird. Zudem führte sie ei- gene Untersuchungshandlungen, insbesondere Einvernahmen und Befra- gungen, durch. Mithin bestätigt sich nicht, dass begünstigende Faktoren ignoriert sowie jegliche Untersuchungshandlungen unterlassen worden wären, wie die Beschwerdeführerin geltend macht. Ebensowenig entsteht der Eindruck, die WEKO sei voreingenommen und nicht ergebnisoffen ge- wesen. 5.5.5 Folglich bestehen keine Anhaltspunkte dafür, dass die Vorinstanz die Unschuldsvermutung durch ihre Verfahrensführung oder ihre Verlautbarun- gen gegenüber der Presse im Verhältnis zur Beschwerdeführerin verletzt hätte. 6. Die Beschwerdeführerin hält die ihr zur Last gelegten Verstösse gegen das Kartellgesetz für nicht bewiesen. Sie beanstandet Beweisführung und Be- weiswürdigung der Vorinstanz in verschiedener Hinsicht. Dementspre- chend sind zunächst die Beweisregeln für kartellrechtliche Sanktionsver- fahren näher darzustellen.
B-7756/2015 Seite 37 6.1 Verstösse gegen das KG müssen gemäss dem auch im Kartellverfah- ren anwendbaren Untersuchungsprinzip grundsätzlich durch die Behörden erforscht werden (Art. 39 KG i.V.m. Art. 12 VwVG). Diese haben den rechtserheblichen Sachverhalt aus eigener Initiative richtig und vollständig abzuklären. Dazu sind alle rechtserheblichen Aspekte zu ermitteln, sämtli- che notwendigen Unterlagen zu beschaffen und die erforderlichen Beweise abzunehmen. Aufgrund dieser Pflicht zur richtigen und vollständigen Ab- klärung des rechtserheblichen Sachverhalts liegt die Beweisführungslast im kartellrechtlichen Sanktionsverfahren bei den Wettbewerbsbehörden. Der Untersuchungsgrundsatz erfährt jedoch eine Einschränkung durch die in Art. 13 VwVG statuierte Mitwirkungspflicht der Parteien (vgl. zum Gan- zen BGE 129 II 18, Börsenverein des dt. Buchhandels e.V. sowie Schwei- zerischer Buchhändler- und Verlegerverband gg. Weko, Buchpreisbindung I, E. 7.1 m.H.; Urteil des BGer 2A.430/2006 vom 6. Februar 2007, Buch- preisbindung II, E. 10.2 sowie die Urteile des BVGer B-807/2012 vom 25. Juni 2018, Erne, E. 8.4.1, B-5685/2012 vom 17. Dezember 2015, Alti- mum SA gg. Weko, Altimum, E. 4.5.1; B-7633/2009 vom 14. September 2015, ADSL II, E. 185 ff., B-8404/2010 vom 23. September 2014, SFS, E. 3.2.4 und B-463/2010 vom 19. Dezember 2013, Gebro, E. 5). 6.2 Nach dem auch im Kartellverwaltungsverfahren anwendbaren Grund- satz der freien Beweiswürdigung haben die Wettbewerbsbehörden die er- hobenen Beweismittel ohne Bindung an förmliche Beweisregeln umfas- send und pflichtgemäss zu würdigen (vgl. Art. 39 KG i.V.m. Art. 19 VwVG und Art. 40 des Bundesgesetzes vom 4. Dezember 1947 über den Bun- deszivilprozess, BZP, SR 273; BGE 137 II 266, Riniken, E. 3.2; Urteil des BGer 2A.430/2006 vom 6. Februar 2007, Buchpreisbindung II, E. 10.4; Ur- teil des BVGer B-5685/2012 vom 17. Dezember 2015, Altimum, E. 4.5.2 m.w.H.). Soweit eine Sanktion gemäss Art. 49a KG in Frage kommt, sind wegen des strafrechtsähnlichen Charakters dieser Massnahme grundsätz- lich die Garantien von Art. 6 und 7 EMRK sowie Art. 30 bzw. 32 BV zu be- achten. Sachverhaltsmässige Unklarheiten sind daher aufgrund der Un- schuldsvermutung nach Art. 6 Ziff. 2 EMRK bzw. Art. 32 Abs. 1 BV zu Gunsten der sanktionsbedrohten Parteien zu werten (vgl. BGE 139 I 72, Publigroupe, E. 2.2.2 und E. 8.3.1). 6.3 Für die Prüfung der Beweislage entscheidend ist die Frage, welches Beweismass erfüllt sein muss, damit ein rechtserheblicher Sachumstand als bewiesen erachtet werden kann.
B-7756/2015
Seite 38
6.3.1 Nach dem Regelbeweismass des Überzeugungsbeweises gilt ein
Beweis als erbracht, wenn ein Gericht oder eine Behörde nach objektiven
Gesichtspunkten von der Richtigkeit einer Sachbehauptung überzeugt ist.
Dabei wird allerdings keine absolute Gewissheit vorausgesetzt. Die Ver-
wirklichung der Tatsache braucht nicht mit Sicherheit festzustehen; es ge-
nügt, wenn das Gericht oder die Behörde am Vorliegen des rechtserhebli-
chen Sachumstands keine ernsthaften Zweifel mehr hat oder allenfalls ver-
bleibende Zweifel als leicht erscheinen (vgl. BGE 130 III 321, X. gg. Versi-
cherung Y., E. 3.2; Urteil des BGer 2A.500/2002 vom 24. März 2003, A. X.
u.a. gg. Steuerverwaltung des Kantons BE, E. 3.5; Urteile des BVGer
B-807/2012 vom 25. Juni 2018, Erne, E. 8.4.4.1 m.H., B-5685/2012 vom
17. Dezember 2015, Altimum, E. 4.5.3.1, B-7633/2009 vom 14. September
2015, ADSL II, E. 157).
6.3.2 Als Ausnahme vom Regelbeweis mit dem Beweismass der vollen
Überzeugung ist der Wahrscheinlichkeitsbeweis anerkannt, welcher auf
das Beweismass der überwiegenden Wahrscheinlichkeit abstellt. Diesem
zufolge gilt ein Beweis als erbracht, wenn nach objektiven Gesichtspunkten
derart gewichtige Gründe für die Richtigkeit der Sachbehauptung spre-
chen, dass andere denkbare Möglichkeiten vernünftigerweise nicht mass-
geblich sind (vgl. BGE 140 III 610 E. 4.1; BGE 132 III 715 E. 3.1). Eine
überwiegende Wahrscheinlichkeit wird als ausreichend betrachtet, wo ein
strikter Beweis nicht nur im Einzelfall, sondern der Natur der Sache nach
nicht möglich oder nicht zumutbar ist und wo insofern "Beweisnot" besteht
(vgl. BGE 132 III 715 E. 3.1; BGE 130 III 321 E. 3.2; BGE 128 III 271
Bei Vorliegen multipler Wirkungszusammenhänge ist das Beweismass der
überwiegenden Wahrscheinlichkeit ausreichend, also kein Überzeugungs-
beweis erforderlich (vgl. BGE 139 I 72, Publigroupe, E. 8.3.2 und 144 II
246, Altimum, E. 6.4.4, betreffend Abreden; vgl. Urteile des BVGer
B-807/2012 vom 25. Juni 2018, Erne, E. 8.4.4.4, B-7633/2009 vom
14. September 2015, ADSL II, E. 162).
"Gewöhnliche" Lebenssachverhalte ohne multiple Wirkungszusammen-
hänge liegen beispielsweise vor, wenn festgestellt werden muss, ob be-
stimmte Personen Preise oder Bestandteile derselben untereinander ab-
gesprochen haben. Demgegenüber gestaltet sich die Beurteilung mögli-
cher Auswirkungen kartellrechtlicher Sachverhalte auf den Wettbewerb na-
B-7756/2015 Seite 39 turgemäss als komplexer. Neben der objektiven Datenlage stehen hier wirt- schaftliche Analysen und Hypothesen im Zentrum der Betrachtung. Auch das Vorliegen allfälliger Effizienzgründe (Art. 5 Abs. 2 KG) kann nur unter Berücksichtigung wirtschaftlicher Überlegungen beurteilt werden. Ökono- mischen Erkenntnissen haftet allerdings immer eine gewisse Unsicherheit an. Deswegen muss es genügen, dass die von Art. 5 Abs. 1 KG geforder- ten Auswirkungen einer Abrede auf den Wettbewerb, wie auch allfällige Ef- fizienzgründe, nach Art. 5 Abs. 2 KG mit überwiegender Wahrscheinlichkeit gegeben sind (so – betreffend das Vorliegen von Effizienzgründen – aus- drücklich das Urteil des BGer 2A.430/2006 vom 6. Februar 2007, Buch- preisbindung II, E. 10.4; Urteil des BVGer B-807/2012 vom 25. Juni 2018, Erne, E. 8.4.4.5 m.H.). 6.3.3 Dem erforderlichen Beweismass kann nicht nur direkt, sondern auch indirekt, nämlich gestützt auf Indizien, Genüge getan werden (vgl. BGE 93 II 345, Deutsche Lufthansa AG gg. Basler Transport-Versicherungs-Gesell- schaft (AG), E. 2 m.H.; Urteil des BVGer B-807/2012 vom 25. Juni 2018, Erne, E. 8.4.4.6 m.H.). Ein Indiz ist eine Tatsache, die auf eine andere, unmittelbar erhebliche Tatsache schliessen lässt. Beim Indizienbeweis wird vermutet, dass eine nicht bewiesene Tatsache effektiv gegeben ist, weil sich diese Schlussfolgerung nach der Lebenserfahrung kraft bewiesener Tatsachen (Indizien) aufdrängt (vgl. Urteil des BGer 6B_332/2009 vom 4. August 2009, X. gg. StA St. Gallen, E. 2.3 m.H.; Urteil des BVGer B-807/2012 vom 25. Juni 2018, Erne, E. 8.4.4.6; Entscheid der Reko Wef FB/2002-1 vom 22. Dezember 2004 E. 8.1, veröffentlicht in: RPW 2005/1 S. 183 ff.). 6.3.4 Kann das geforderte Beweismass nicht erreicht werden, stellt sich die Frage, zu wessen Lasten der beweislose Zustand geht. Die Antwort darauf ergibt sich aus dem Rechtsgrundsatz, dass derjenige die (objektive) Be- weislast für das Vorliegen einer Tatsache trägt, der aus ihr Rechte ableitet (Art. 8 des Schweizerischen Zivilgesetzbuches vom 10. Dezember 1907, ZGB, SR 210; vgl. Urteil des BGer 2C_988/2014 vom 1. September 2015, A. gg. Polizei- und Militärdirektion des Kantons BE, E. 3.1; Urteil des BVGer C-563/2011 vom 10. September 2014, A. gg. Bundesamt für Migra- tion BFM, E. 4.2, BVGE 2008/23 E. 4.2 m.w.H.). Die objektive Beweislastverteilung hinsichtlich der gestützt auf Art. 49a i.V.m. Art. 5 Abs.1 und 3 KG verhängten Sanktion muss auf differenzie- rende Weise betrachtet werden. Wettbewerbsabreden im Sinne von Art. 4
B-7756/2015 Seite 40 Abs. 1 i.V.m. Art. 5 Abs. 3 KG bilden die Vermutungsbasis, gestützt auf wel- che die Wettbewerbsbehörden gegebenenfalls schliessen, der wirksame Wettbewerb sei vermutungsweise beschränkt oder beseitigt worden. Des- halb ist davon auszugehen, dass die Wettbewerbsbehörden neben der Be- weisführungslast auch die objektive Beweislast betreffend Wettbewerbs- abreden im Sinne von Art. 4 Abs. 1 i.V.m. Art. 5 Abs. 3 KG tragen. Folglich trifft die objektive Beweislast bezüglich einer Beteiligung der Beschwerde- führerin an den fraglichen Preisabsprachen die Vorinstanz (vgl. Urteil des BVGer B-807/2012 vom 25. Juni 2018, Erne, E. 8.4.5 m.H.). 6.4 Nach der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts dürfen die Anforderungen an das Beweismass hinsichtlich belasteter Dritter auch bei einer Selbstanzeige nicht herabgesetzt werden. Dabei ist die Vorinstanz verpflichtet, den Sachverhalt für jede einzelne Verfahrenspartei separat zu erstellen und abzuklären. Entsprechend muss sie den Kartellrechts- verstoss jeder Verfahrenspartei einzeln zur Last legen. Insbesondere hat sie die jeweilige Beteiligung an der Absprache individuell nachzuweisen (zum Ganzen vgl. Urteil des BVGer B-807/2012 vom 25. Juni 2018, Erne, E. 8.5 m.H.). 6.5 Die allgemeinen Beweisregeln gelten auch, wenn eine Selbstanzeige vorliegt (Urteil des BVGer B-771/2012 vom 25. Juni 2018, Cellere, E. 6.5.4.3) und damit für die nachfolgende Beurteilung der Beweislage. Ob es in einem kartellrechtlichen Verwaltungsverfahren keine, eine oder meh- rere Selbstanzeigen gibt, kann keinen Einfluss darauf haben, welches Be- weismass für den Nachweis eines rechtserheblichen Sachumstandes er- forderlich ist. Ebensowenig wirkt sich das Vorhandensein von Selbstanzei- gen auf die Frage aus, wer die objektive Beweislast und damit die Folgen der Beweislosigkeit trägt. Bei Aussagen sowie Urkunden von Selbstanzeigern und „nicht kooperie- renden“ Unternehmen handelt es sich um Parteiauskünfte im Sinne des Art. 12 Bst. b VwVG, welche der freien Beweiswürdigung unterliegen (Urteil des BVGer B-771/2012 vom 25. Juni 2018, Cellere, E. 6.5.5.4 m.H.). 6.6 Somit haben die Wettbewerbsbehörden insbesondere den Überzeu- gungsbeweis dafür zu erbringen, dass bestimmte Händler von Fahrzeugen der VW-Konzernmarken untereinander maximale Rabatte sowie minimale Ablieferungspauschalen vereinbarten, um diese anschliessend über sog. Stammtische im Rahmen des VPVW weiterzuverbreiten und letztlich zu
B-7756/2015 Seite 41 Lasten der Kunden höhere Margen aus ihren Automobilverkäufen zu erzie- len. Dementsprechend liegt es auch an der Vorinstanz, der Beschwerde- führerin mit dem Regelbeweismass des Überzeugungsbeweises individuell nachzuweisen, dass sich diese in der vorgeworfenen Form an der fragli- chen Absprache beteiligte. 7. Als zusammenfassende Würdigung der Beweismittel sowie der Darlegun- gen der Verfahrensparteien hielt die Vorinstanz in ihrer Sanktionsverfügung fest, die Verfahrensparteien und die Selbstanzeigerin hätten sich auf eine gemeinsame Rabattpolitik geeinigt. Anschliessend hätten sie eine gemein- same Konditionenliste für maximale Preisnachlässe und minimale Abliefe- rungspauschalen zur Abgabe der Erstofferte für Neufahrzeuge der Marken des VW-Konzerns vereinbart. Zur Umsetzung des abgestimmten Rabatt- verhaltens hätten sie regionale Stammtische des VPVW durchgeführt und die Präsentation "Projekt Repo 2013" gehalten. Dies stelle eine Wettbe- werbsabrede im Sinne von Art. 4 Abs. 1 KG i.V.m. Art. 5 Abs. 3 Bst. a KG über die direkte oder indirekte Festsetzung von Preisen dar. Die gesetzlich statuierte Vermutung der Beseitigung wirksamen Wettbewerbs könne durch den vorhandenen Aussenwettbewerb widerlegt werden. Die Abrede beeinträchtige den Wettbewerb jedoch auf allen relevanten Märkten erheb- lich im Sinne von Art. 5 Abs. 1 KG. Gründe der wirtschaftlichen Effizienz gemäss Art. 5 Abs. 2 KG lägen keine vor. Es handle sich somit um eine unzulässige Wettbewerbsabrede gemäss Art. 5 Abs. 3 i.V.m. Abs. 1 KG. 8. Materiell muss vorerst geprüft werden, ob sich die Beschwerdeführerin an einer Wettbewerbsabrede nach von Art. 4 Abs. 1 KG beteiligte. 8.1 Die Beschwerdeführerin verneint, eine Abrede im Sinne von Art. 4 Abs. 1 KG geschlossen zu haben. Zur Begründung legte sie in der Be- schwerdeschrift dar, die Parteien hätten wiederholt vorgebracht, dass der Gegenstand der vermeintlichen Abrede, namentlich die Konditionenliste, nie als eine Vereinbarung im Sinne von Art. 4 Abs. 1 KG über die gemein- same Festsetzung des Verkaufspreises oder einen Verzicht auf abwei- chende Konkurrenzangebote zu verstehen gewesen sei. Die Vorinstanz halte fest (z.B. in Ziff. 151 der Sanktionsverfügung), dass die internen Konditionenlisten nur den in einer Erstofferte zu verwenden- den Rabatt beträfen. Weitere Zusatzkonditionen seien separat auszuwei- sen. Dies zeige klar, dass es um einen Verkaufsvorgang gegangen sei,
B-7756/2015 Seite 42 welcher allenfalls strukturiert zu gestalten gewesen sei, um mehr Transpa- renz in der Offertdarstellung zu erreichen. Es sei den Händlern mithin frei- geblieben, weitere „Zusatzkonditionen“ zu gewähren. Die Annahme setze zudem voraus, dass die Konditionenlisten überhaupt eingesetzt worden wären. Dies sei indes nicht der Fall. Die Vorinstanz habe zu keinem Zeit- punkt behauptet, geschweige denn aufgezeigt, dass die Beschwerdefüh- rerin die Konditionenlisten eingesetzt habe. Der relevante Parameter sei folglich eine reine Kalkulationshilfe. Dies gehe auch aus dem Zusammenhang mit den Händlerumfragen bzw. der Präsentation hervor. Offensichtlich habe unter den Händlern eine ge- wisse Unzufriedenheit bestanden, gerade auch was die Administration an- belange. Vor diesem Hintergrund habe der VPVW Massnahmen wie die Konditionenliste(n) beschlossen, um den Händlern eine Erleichterung bei der Offertdarstellung zu bieten. Es erfordere keine allzu grossen Kennt- nisse des Marktes, um zu wissen, dass Erstofferten gegenüber dem Kon- sumenten in der Praxis irrelevant seien. Hätte die Vorinstanz auch nur mi- nimste Untersuchungshandlungen vorgenommen, wäre auch ihr er- schliessbar geworden, dass es bei der Erstofferte einzig um den Versuch einer Systematisierung im Sinne einer Kalkulationshilfe gegangen sei. Folglich habe der Austausch unter den Parteien keinen Wettbewerbspara- meter zum Gegenstand gehabt, weshalb er nicht zu einer Sanktionierung habe führen können. Dass die Vorinstanz es versäumt habe, nebst den Informationen des Kronzeugen eine einzige Kalkulationshilfe der Be- schwerdeführerin zu finden und zu den Akten zu legen, dürfe nicht den Parteien angelastet werden. Die Wahrheit sei zudem viel einfacher: Mögli- che Kalkulationshilfen habe die Beschwerdeführerin zu keinem Zeitpunkt eingesetzt. Von einem Zusammenwirken könne nicht gesprochen werden. Ein solches würde eine abgestimmte Verhaltensweise beinhalten. Diese sei von der Preisführerschaft abzugrenzen. Unverständlich sei, warum die Vorinstanz die Problematik der Preisführerschaft nicht einmal ansatzweise abzuklären versucht habe, zumal neben den Parteien auch die Selbstanzeigerin auf die Preisführerschaft der [Q._______ AG] aufmerksam gemacht habe. Er- klärbar sei dieses Untätigbleiben der Vorinstanz nur mit dem bereits vorge- fassten Ergebnis der Untersuchung. Eine angebliche Vereinheitlichung der Preisnachlässe und Ablieferungs- pauschalen sei von den Parteien stets bestritten und von der Vorinstanz
B-7756/2015 Seite 43 nicht ansatzweise belegt worden. Die Beschwerdeführerin habe sich zu keinem Zeitpunkt an einer Abrede über einen Wettbewerbsparameter be- teiligt. Aufgrund der Preisführerschaft der Selbstanzeigerin sei zudem eine Wettbewerbsabrede im Sinne von Art. 4 Abs. 1 KG von vornherein ausge- schlossen. Der Gegenstand der angeblichen Abrede sei schliesslich auch gar nicht geeignet, eine Wettbewerbsabrede zu bezwecken oder zu bewir- ken. Eine Kalkulationshilfe und Offertdarstellung (einer Erstofferte) könne diesen Zweck gar nicht erfüllen. Ergänzend erklärte die Beschwerdeführerin in ihrer Replik, die Konditio- nenliste habe die Händler mit Bezug auf die Gewährung von Rabatten nicht eingeschränkt. Die Händler hätten immer die Möglichkeit, Rabatte zu ge- währen. In der Konditionenliste seien entsprechende Rabatte explizit auf- geführt worden: Kundenrabatte, Flottenrabatte, Sportlerrabatte, Vorfüh- rungswagenrabatte sowie weitere Zusatzkonditionen. Sie seien jederzeit frei gewesen, die Konditionenliste anzuwenden. Für Ausscherer habe es zu keinem Zeitpunkt Sanktionsmassnahmen seitens der Kronzeugin gege- ben. Das habe auch die Vorinstanz nicht bestritten und sich diesbezüglich im Rahmen ihrer Ausführungen lediglich auf sehr allgemein gehaltene Passagen in E-Mails gestützt. Es lägen denn auch keine E-Mails vor, die etwaige Sanktionsmassnahmen gegen Ausscherer erwähnen würden. Auf Preisführerschaft der Selbstanzeigerin gebe es objektive Hinweise, so z.B. ihren hohen Marktanteil, die Strukturen und Abhängigkeiten im Markt für den Verkauf der von der [Q._______ AG] importierten Fahrzeugmarken, die Vorteile aus der vertikalen Integration der Selbstanzeigerin sowie die wesentliche Übereinstimmung der Konditionenliste mit der von der Selbst- anzeigerin unilateral erstellten Liste. Dementsprechend sei es wenig über- raschend, dass die Konditionenliste erstmals von Herrn [...] von [Q._______ AG] Retail, dem Preisführer, mit E-Mail vom 22. Januar 2013 an die Parteien versandt worden sei. Eine gemeinsame Abstimmung habe es nicht gegeben. Die Konditionen- liste sei allein das Ergebnis der führenden Stellung der Selbstanzeigerin im Markt. Diese Stellung spiegle sich auch in der Vorabklärung 22-0449, in der sich die WEKO mit den willkürlichen und diskriminierenden Massnah- men der [Q._______ AG] gegen ihre Handelspartner auseinandersetze, denn die [Q._______ AG] versuche, die eigenen Retailbetriebe besserzu- stellen und deren Position auf dem Retailmarkt zu stärken.
B-7756/2015 Seite 44 8.2 Auf ihre Sanktionsverfügung und ihre Bekanntmachung vom 1. Januar 2006 betreffend die Voraussetzungen für die kartellgesetzliche Zulässigkeit von Abreden über die Verwendung von Kalkulationshilfen verweisend, er- widerte die WEKO, vorliegend gehe es um eine vereinbarte Konditionen- liste über maximale Preisnachlässe und minimale Ablieferungspauschalen, also Beträge und Prozentsätze für die Offertstellung, die im Rahmen der Verkaufsverhandlungen mit den Endkunden hätten verwendet werden müssen. Es handle sich somit nicht um Angaben und Formeln zur Kalkula- tion der Kosten oder zur Bestimmung der Preise oder um einen Austausch über die Kostenrechnung. Die vereinbarte Konditionenliste könne also nicht als Kalkulationshilfe qualifiziert werden. Aus der E-Mail-Korrespon- denz und der Präsentation gehe zudem eindeutig hervor, dass Gegenstand des Projekts "Repo 2013“ nicht die Offertdarstellung, sondern die Verein- barung und die Umsetzung eines einheitlichen Rabattverhaltens (Reduzie- rung der Preisnachlässe um 2 %) gewesen seien. Zum Vorbringen der Beschwerdeführerin betreffend Preisführerschaft der [Q._______ AG] gelte es, wie bereits in der angefochtenen Verfügung aus- geführt, Folgendes klarzustellen: Zwischen einer kollektiven, bewussten und gewollten Aktion verschiedener Unternehmen zum Bezwecken oder Bewirken einer Wettbewerbsbeschränkung (Wettbewerbsabrede) und ei- ner reinen Orientierung der kleinen Konkurrenten an den Vorgaben des Preisführers bestehe ein entscheidender Unterschied. Preisführerschaft liege vor, wenn andere Unternehmen dem Preisführer bezüglich der Preise ohne Abstimmung folgten. Vorliegend hätten die Beschwerdeführerin und die anderen beteiligten Unternehmen nicht einfach entschieden, die Preise einer Konkurrentin zu befolgen, sondern eine Konditionenliste für maxi- male Preisnachlässe und minimale Ablieferungspauschalen vereinbart und Stammtische zur Verbreitung der abgestimmten Rabattpolitik durchgeführt. Die Tatsache, dass die [Q._______ AG] möglicherweise über Preisführer- schaft verfüge, könne nicht mit dem Ausschluss einer Wettbewerbsabrede im Sinne von Art. 4 Abs. 1 KG beim vorgeworfenen Verhalten gleichgesetzt werden. Dass die [Q._______ AG] gleichzeitig in den Bereichen Import und Retail tätig sei, schliesse ein koordiniertes Verhalten, wie im vorliegenden Fall zwischen den zugelassenen Händlern der [Q._______ AG], nicht aus. Die Beschwerdeführerin und die anderen beteiligten Unternehmen, ein- schliesslich [Q._______ AG] RETAIL, hätten ein gemeinsames Interesse gehabt, die vorliegende Wettbewerbsabrede abzuschliessen, da ihnen
B-7756/2015 Seite 45 durch das koordinierte Wettbewerbsverhalten ein Vorteil (Gewinn) habe zu- kommen können. Mit der Senkung der Preisnachlässe um 2 % seien „Mehreinnahmen von ca. 75‘000.– pro 100 Einheiten“ vorgesehen gewe- sen. Herr [R._______ AG] habe sogar von „einer Chance von ca. 24 Mio.“ gesprochen. Duplizierend erklärte die WEKO, die Beschwerdeführerin bringe vor, dass die Händler jederzeit frei gewesen seien, Rabatte zu gewähren und die Konditionenliste anzuwenden und dass entsprechende Rabatte in der Kon- ditionenliste explizit aufgeführt worden seien. Diese Aussagen stünden im Widerspruch zur Behauptung der Beschwerdeführerin, die vereinbarte Konditionenliste habe einzig der Systematisierung der Offertdarstellung gedient und nur als Kalkulationshilfe verwendet werden sollen. Zweifellos könne eine Liste, in der Rabatte ausdrücklich aufgeführt seien, nicht als Kalkulationshilfe qualifiziert werden. Weiter halte die Beschwerdeführerin fest, dass es für Ausscherer zu kei- nem Zeitpunkt Sanktionsmassnahmen seitens der Kronzeugin gegeben habe. Sie vergesse jedoch einerseits, dass die Konditionenliste über maxi- male Preisnachlässe und minimale Ablieferungspauschalen Gegenstand einer horizontalen Preisabrede gewesen und nicht durch die [Q._______ AG] auf der Importstufe initiiert worden sei sowie andererseits, dass das "Projekt Repo 2013" einen Kontrollmechanismus für mögliche Verfehlun- gen vorgesehen habe. Gemäss Art. 4 Abs. 1 KG könnten schliesslich auch Vereinbarungen, welche für den Fall ihrer Nichteinhaltung keine Sanktions- massnahmen vorsähen, Wettbewerbsabreden darstellen. 8.3 Art. 4 Abs. 1 KG definiert Wettbewerbsabreden als „rechtlich erzwing- bare oder nicht erzwingbare Vereinbarungen sowie aufeinander abge- stimmte Verhaltensweisen von Unternehmen gleicher oder verschiedener Marktstufen, die eine Wettbewerbsbeschränkung bezwecken oder bewir- ken“. 8.3.1 Eine Vereinbarung manifestiert sich in einem bewussten und gewoll- ten Zusammenwirken der beteiligten Unternehmen. Ob solches vorliegt, beurteilt sich nach den allgemeinen Regeln über den Vertragsschluss (Art. 1 ff. des Obligationenrechts vom 30. März 1911, OR, SR 220), welche eine – ausdrückliche oder stillschweigende – übereinstimmende gegensei- tige Willensäusserung verlangen. Dabei entscheidet der wirkliche Wille der Parteien, nicht aber eine unrichtige Bezeichnung oder Ausdrucksweise
B-7756/2015 Seite 46 (Art. 18 Abs. 1 OR). Rein unilaterale (beabsichtigte) Wettbewerbsbe- schränkungen gelten nicht als Abreden. Allerdings kann eine einseitige Er- klärung, verbunden mit entsprechender Durchsetzungsmacht, in eine Ab- rede nach Art. 4 Abs. 1 KG münden, wenn der Adressat den Willen des Erklärenden zu erkennen vermag und sich ihm explizite oder konkluden- terweise unterzieht. Vereinbarungen nach Art. 4 Abs. 1 KG gehen über den obligationenrechtlichen, auf Austausch oder Gesellschaft beruhenden Ver- trag hinaus, da sie sich auch auf rechtlich nicht erzwingbare Verhältnisse erstrecken (vgl. zum Ganzen: BGE 147 II 72, Pfizer, E. 3 und 144 II 246, Altimum, E. 6.4.1 sowie Urteil des BVGer B-552/2015 vom 14. November 2017, X. AG gg. WEKO, Türbeschläge, E. 4.1, je m.H.; SIMON BANGERTER / BEAT ZIRLICK, in: Roger Zäch et al. (Hrsg.): KG-Kommentar, Zürich / St. Gallen 2018, Art. 4 Abs. 1 N. 19 ff.; MARC AMSTUTZ / BLAISE CARRON / MANI REINERT, in: Vincent Martenet / Pierre Tercier / Christian Bovet (Hrsg.), Droit de la concurrence, Commentaire, 2. A., 2013, Art. 4 Abs. 1 KG N. 1 ff., 21 ff. m.H.). 8.3.2 Für die zweite Tatbestandsvariante des Art. 4 Abs. 1 KG bedarf es einer Abstimmung, eines darauf gestützten Verhaltens sowie eines Kausal- zusammenhangs zwischen diesen beiden Elementen. Aufeinander abge- stimmte Verhaltensweisen umfassen zwar keinen auf Konsens gerichteten Austausch von Willensbekundungen, doch erfordern sie eine minimale Kommunikation, eine gegenseitige Fühlungnahme. Dazu fällt nicht nur ein bi- oder multilateraler Informationsaustausch, sondern auch ein einseitiges Informationsverhalten eines Unternehmens in Betracht, wenn davon aus- gegangen werden kann, dass Wettbewerber ihr Marktverhalten entspre- chend anpassen. Sodann muss die Abstimmung umgesetzt worden sein. Dieser Abstimmungserfolg zeigt sich in der Regel in einem mehr oder we- niger sichtbaren, tatsächlichen Marktverhalten. Auch innerbetriebliche Massnahmen können eine Umsetzung belegen. Zwischen Abstimmung und Abstimmungserfolg muss eine Kausalbeziehung vorliegen; ob allen- falls weitere Ursachen bestehen, ist unbeachtlich. Mit der Aufnahme abgestimmter Verhaltensweisen in den Begriff der Ab- rede verdeutlichte der Gesetzgeber, dass sich die beteiligten Unternehmen nicht ausdrücklich ins Einvernehmen über ihr Marktverhalten gesetzt ha- ben müssen. Der Begriff der Abrede soll lückenlos alle denkbaren Mittel der Verhaltenskoordination erfassen, welche die praktische Zusammenar- beit an die Stelle des mit Risiken behafteten Wettbewerbs treten lassen.
B-7756/2015 Seite 47 Aufeinander abgestimmte Verhaltensweisen im Sinne von Art. 4 Abs. 1 KG beruhen, wie erwähnt, kausal auf einem Mindestmass an Koordination. Letzteres unterscheidet sie vom erlaubten Parallelverhalten, einer legiti- men Anpassung an das Handeln anderer Marktteilnehmer (vgl. zum Gan- zen BGE 147 II 72, Pfizer, E. 3.4 und 129 II 18, Buchpreisbindung I, E. 6.3; Urteile des BVGer B-552/2015 vom 14. November 2017, Türbeschläge, E. 4.1 und B-8404/2010 vom 23. September 2014, SFS, E. 5.3.7, je m.H.; BANGERTER / ZIRLICK, Art. 4 Abs. 1 N. 22 und 53 ff.; AMSTUTZ / CARRON / REINERT, Art. 4 Abs. 1 KG N. 35). Der Tatbestand der abgestimmten Verhaltensweise ist von der Preisführer- schaft sowie von einseitigen Verhaltensweisen, die allenfalls von Art. 7 KG erfasst werden, abzugrenzen; diese Fälle stellen keine Wettbewerbsabre- den dar, da das Element der Abstimmung fehlt (ROGER ZÄCH, Schweizeri- sches Kartellrecht, 2. A., 2005, N. 368 f.; vgl. PATRICK L. KRAUSKOPF / OLI- VIER SCHALLER, in: Marc Amstutz / Mani Reinert (Hrsg.): Kartellgesetz, Bas- ler Kommentar, 2. A., 2021, Art. 5 N. 65, wonach der Tatbestand einer Ab- rede gemäss Art. 4 Abs. 1 KG bei Preisführerschaft nicht erfüllt ist; ROLF H. WEBER / STEPHANIE VOLZ, Wettbewerbsrecht – Fachhandbuch Experten- wissen für die Praxis, 2013, N. 2.117). Preisführerschaft, wie sie die Be- schwerdeführerin behauptet, kann sich ergeben, wenn ein Unternehmen seinen Preis aufgrund von Effizienzvorteilen so festzulegen vermag, dass die anderen gerade noch kostendeckend verkaufen können. Erhöht das führende Unternehmen den Preis, werden die schwächeren Konkurrenten nachziehen. Sie werden es nicht wagen, ihm mittels tieferer Preise Markt- anteile abzunehmen, denn er könnte seine Preise jederzeit wieder senken und den Preiskampf letztlich gewinnen (vgl. ZÄCH, N. 369; BANGERTER / ZIRLICK, Art. 4 Abs. 1 KG N. 67 m.H.; AMSTUTZ / CARRON / REINERT, Art. 4 Abs. 1 KG N. 119; KRAUSKOPF / SCHALLER, Art. 5 KG N. 65). 8.3.3 Beim Bezwecken oder Bewirken einer Wettbewerbsbeschränkung handelt es sich schon dem Wortlaut von Art. 4 Abs. 1 KG nach um alterna- tive Voraussetzungen. Von Bezwecken geht die Rechtsprechung aus, wenn bereits der Gegenstand der Verhaltenskoordination auf Begrenzung oder Ausschaltung eines oder mehrerer relevanter Wettbewerbsparameter abzielt (Urteile des BVGer B-807/2012 vom 25. Juni 2018, Erne, E. 9.3.1 m.H.) oder den Wettbewerb potentiell beeinträchtigen kann (vgl. BGE 143 II 297, Gaba, E. 5.4.2 und 5.6; Urteil des BVGer B-807/2012 vom 25. Juni 2018, Erne, E. 9.3.1 m.H.).
B-7756/2015 Seite 48 Mit der Variante des Bewirkens bestimmt Art. 4 Abs. 1 KG, dass es für Ab- reden oder aufeinander abgestimmte Verhaltensweisen keine besondere subjektive Absicht der Beteiligten braucht. Ebensowenig muss aus dem In- halt einer Abrede auf einen objektiven Zweck derselben geschlossen wer- den können. Entscheidend ist vielmehr, in welchem Ausmass der wirksame Wettbewerb durch eine Abrede oder aufeinander abgestimmte Verhaltens- weisen eingeschränkt wird. Es genügt, wenn eine Wirkung am Markt, die auf ein koordiniertes Verhalten der Beteiligten zurückzuführen ist, nachge- wiesen werden kann. Die Verhaltenskoordination muss also kausal für die Wettbewerbsbeschränkung sein; diese darf nicht durch äussere Umstände hervorgerufen worden sein (vgl. zum Ganzen BGE 147 II 72, Pfizer, E. 3.6). 8.4 Nach Ansicht der Beschwerdeführerin hatte die Selbstanzeigerin nicht nur Preisführerschaft, sondern auch weitergehend eine führende oder an- stiftende Rolle inne. Da jedenfalls Preisführerschaft einer Abrede möglich- erweise entgegenstehen könnte, ist die Frage nach einer führenden Stel- lung der Selbstanzeigerin in diesem Sinne zuerst zu behandeln. 8.4.1 Die Beschwerdeführerin argumentiert, der hohe Marktanteil der Selbstanzeigerin sei ein Indiz für deren führende Rolle. Gemäss Vorinstanz betrage der Marktanteil der Selbstanzeigerin [...] bis [...] %. Aufgrund des- sen verfüge diese nicht nur über eine grosse Macht und ein flächendecken- des Vertriebsnetz, sondern auch über Grössen- und Verbundvorteile, wel- che die von der Selbstanzeigerin unabhängigen zugelassenen Händler der VW-Marken nicht nutzen könnten. Die Selbstanzeigerin sei vertikal integriert, während die Beschwerdeführe- rin und die übrigen Verfügungsadressatinnen Konkurrentinnen von [Q._______ AG] Retail seien. Diese gehöre zur [Q._______ AG], ebenso wie die [Q._______ AG] Import, welche alle zugelassenen Händler belie- fere, sowohl unabhängige wie die Verfügungsadressatinnen als auch [Q.- ______ AG]-Retail-Betriebe. Folglich sei die [Q._______ AG] zugleich Kon- kurrentin und Lieferantin, was eine Abhängigkeit der zugelassenen Händler von ihrer grössten Konkurrentin bedeute. Durch die vertikale Integration der Selbstanzeigerin verfügten ihre eigenen Retailbetriebe hinsichtlich Ent- wicklung der Modellpalette, Einführung von Sondermodellen etc. über pri- vilegierte Bezugskonditionen und einen grossen Informationsvorsprung gegenüber den unabhängigen zugelassenen Händlern. Dies erlaube es der Selbstanzeigerin, im Intrabrand-Wettbewerb eine führende Rolle zu übernehmen.
B-7756/2015 Seite 49 Aus E-Mail-Passagen werde denn auch ersichtlich, dass [Q._______ AG] die treibende Kraft gewesen sei. Er habe eine koordinierende Rolle gehabt und zudem die Empfänger seiner E-Mails wiederholt angestiftet, indem er Schreiben aufgesetzt, Listen verschickt und sie über seine internen Kom- munikationsvorkehrungen informiert habe, was die Empfänger gewisser- massen motiviert und unter Druck gesetzt habe, dasselbe zu tun. Die Re- levanz der Rolle der Selbstanzeigerin manifestiere sich auch darin, dass die endgültige Konditionenliste überwiegend der unilateral erstellten Liste von [Q._______ AG] entsprochen habe. Der Gesetzgeber habe keine Bestimmung erlassen wollen, die es markt- mächtigen Unternehmen erlaube, kleine Konkurrenten zu (hier bestritte- nem) kartellrechtswidrigem Verhalten zu veranlassen, um sie wenig später unter Beanspruchung der Kronzeugenregelung für sich selbst mit Hilfe der WEKO aus dem Markt zu drängen und die eigene Marktposition auszu- bauen. 8.4.2 Nach Auffassung der Vorinstanz lässt sich aus der E-Mail-Korrespon- denz zwischen den Parteien nicht schliessen, dass [...] bzw. die [Q._______ AG] eine anstiftende oder führende Rolle beim inkriminierten Wettbewerbsverstoss gespielt hätte. Im Gegenteil sei, wie bereits in der angefochtenen Verfügung ausgeführt, ein grosser Teil des Projekts „Repo 2013“ von [...] (Geschäftsführer der R._______ AG) vorbereitet und orga- nisiert worden. Die Behauptung der Beschwerdeführerin, dass die Voraus- setzungen für einen vollständigen Sanktionserlass nicht erfüllt seien, treffe daher nicht zu. Die Tatsache, dass die Selbstanzeigerin gleichzeitig in den Bereichen Im- port und Retail tätig sei, schliesse ein koordiniertes Verhalten zwischen ih- ren zugelassenen Händlern nicht aus. Die Beschwerdeführerin und die an- deren beteiligten Unternehmen, einschliesslich [Q._______ AG] Retail, hätten ein gemeinsames Interesse gehabt, die ihnen vorgeworfene Wett- bewerbsabrede zu vereinbaren, da ihnen dadurch ein Vorteil habe zukom- men können. Mit der Senkung der Preisnachlässe um 2 % seien Mehrein- nahmen von ca. Fr. 75‘000.– pro 100 Einheiten vorgesehen gewesen. [R._______ AG] habe sogar von „einer Chance von ca. 24 Mio.“ gespro- chen. Der Abredebegriff von Art. 4 Abs. 1 und damit auch Art. 5 Abs. 3 KG sehe keineswegs vor, dass Abreden nicht möglich seien, wenn ein beteiligtes
B-7756/2015 Seite 50 Unternehmen über Marktmacht verfüge. Eine Machtstellung eines Abrede- partners könne möglicherweise zur Folge haben, dass ein Unternehmen gegen seine eigenen Interessen dazu gedrängt werde, eine Abrede einzu- gehen. Dies würde aber nicht bedeuten, dass keine Abrede vorliege; allen- falls wäre es bei der Sanktionierung zu berücksichtigen. Im Rahmen einer Umstrukturierung des Vertriebsnetzes habe die Selbst- anzeigerin in den vorangegangenen fünf Jahren verschiedene Händler- und Serviceverträge gekündigt. Die kartellrechtliche Konformität dieser Kündigungen werde in der Vorabklärung "22-0449: [Q._______ AG] Ver- triebsnetz" geprüft. Der Gegenstand dieser Vorabklärung sei jedoch ein an- derer als derjenige der Untersuchung "22-0439: VPVW Stammtische / Pro- jekt Repo 2013". 8.4.3 Vorab ist das Argument der Beschwerdeführerin, die Selbstanzeige- rin habe eine anstiftende oder führende Rolle innegehabt, zu betrachten. 8.4.3.1 Wenn ein an einer unzulässigen Abrede nach Art. 5 Abs. 3 KG be- teiligtes Unternehmen an deren Aufdeckung und Beseitigung mitwirkt, kann auf eine Sanktion ganz oder teilweise verzichtet werden (Art. 49a Abs. 2 KG). Gemäss Art. 8 Abs. 2 Bst. a SVKG erlässt die WEKO die Sanktion aber (neben weiteren Voraussetzungen) nur, wenn das Unternehmen kein anderes zur Teilnahme am Wettbewerbsverstoss gezwungen und nicht die anstiftende oder führende Rolle bei diesem Verstoss eingenommen hat. Was als anstiftende Rolle im Sinne von Art. 8 Abs. 2 Bst. a SVKG zu ver- stehen ist, wird in dieser Verordnung nicht definiert. Art. 24 des Schweize- rischen Strafgesetzbuches vom 21. Dezember 1937 (StGB, SR 311.0) lässt sich entnehmen, dass Anstiftung darin besteht, jemanden zu einer Tat zu bestimmen. Kartellrechtlich bedeutet Anstiftung im Wesentlichen, dass ein (oder mehrere) Unternehmen – im Bewusstsein der Kartellrechtswidrigkeit eines bestimmten Verhaltens – allein oder gemeinsam den Entschluss ei- nes (oder mehrerer) anderer Unternehmen weckt / wecken, eine Wettbe- werbsbeschränkung zu begehen bzw. sich daran zu beteiligen. Analog zum Strafrecht kommt als Mittel grundsätzlich jedes motivierende Verhalten in Frage (CHRISTOPH TAGMANN / BEAT ZIRLICK, in: Marc Amstutz / Mani Reinert (Hrsg.): Kartellgesetz, Basler Kommentar, 2. A., 2021, Art. 49a N. 76).
B-7756/2015 Seite 51 8.4.3.2 Art. 8 Abs. 2 Bst. a SVKG setzt voraus, dass die Selbstanzeigerin an einer unzulässigen Wettbewerbsabrede beteiligt war. Sollte sie zu Un- recht als Selbstanzeigerin anerkannt worden sein, wie die Beschwerdefüh- rerin meint, wäre eine Abrede also nicht ausgeschlossen. Fraglich mag nach den Vorbringen der Beschwerdeführerin allenfalls scheinen, ob die Selbstanzeigerin auf eine Weise dominierend wirkte, dass eine Wettbe- werbsabrede jedenfalls zwischen ihr und der Beschwerdeführerin gar nicht entstehen konnte. 8.4.3.3 Indizien dafür, dass die Selbstanzeigerin die Beschwerdeführerin zur Teilnahme am angezeigten Wettbewerbsverstoss gezwungen hätte, sind nicht ersichtlich. Auch die Beschwerdeführerin beruft sich nicht auf ei- gentlichen Zwang. Ebensowenig lässt sich aber feststellen, dass die Selbstanzeigerin die Beschwerdeführerin zum vorgeworfenen Verhalten speziell motiviert hätte. Die Beschwerdeführerin hätte sich auch ohne Wei- teres davon distanzieren können, was sie jedoch nicht tat. Wie die nachfol- genden Erwägungen deutlich machen, vereinbarte sie vielmehr eine Wett- bewerbsabrede mit der Selbstanzeigerin und anderen Unternehmen. Von einer anstiftenden oder führenden Rolle der Selbstanzeigerin gegenüber der Beschwerdeführerin in dem Sinne, dass zwischen ihnen keine Abrede hätte zustandekommen können, ist daher nicht auszugehen. 8.4.4 Sodann ist die Frage der Preisführerschaft der Selbstanzeigerin nä- her zu beleuchten. Wie erwähnt, könnte eine solche Konstellation einer Abrede möglicherweise entgegenstehen. 8.4.4.1 Bei ihrer Protokollaussage vom 4. April 2013 gegenüber den Wett- bewerbsbehörden legte die Selbstanzeigerin unter anderem Folgendes dar (Zitat): Die Q._______ AG ist autorisierter Importeur für Neufahrzeuge der Volkswa- gen-Konzernmarken VW PW, VW Nutzfahrzeuge, Audi, SEAT und Skoda in der Schweiz und im Fürstentum Liechtenstein (Geschäftsbereich [Q._______ AG] IMPORT). Zudem ist sie auf der Einzelhandelsebene mit eigenen autori- sierten Händler- und Werkstatt-Betrieben für die erwähnten Fahrzeugmarken sowie die Volkswagen-Konzernmarke Porsche tätig (Geschäftsbereich [Q._______ AG] RETAIL). [...] Aufgrund der Preisführerschaft der Q._______ AG deckt sich die vereinbarte Konditionenliste weitgehend mit der internen Konditionenliste der Q._______ AG für ihre RETAIL-Betriebe. Die aktuelle Fassung dieser internen Konditio- nenliste hat die Q._______ AG am 15. März 2013 an alle [Q._______ AG] RETAIL-Betriebe verteilt [...]. Die Verteilung dieser Konditionenliste erfolgt
B-7756/2015 Seite 52 zwar jeweils nur intern. Naturgemäss gelangt die Liste aber bisweilen in die Hände anderer autorisierter Händler, die nicht zu [Q._______ AG] RETAIL ge- hören. Dies führt in der Praxis dazu, dass sich das Preisniveau aufgrund des normalen Marktverhaltens der Marktteilnehmer jeweils in einem gewissen Masse angleicht. In ihrem Begleitschreiben vom 15. März 2013 zur Verteilung der vorste- hend erwähnten Konditionenliste an ihre Retailbetriebe hielt die Selbstan- zeigerin fest (Zitat): Im Januar haben Sie von uns die neue Konditionenliste 2013 erhalten und bereits gibt es eine neue Version davon. Warum? Wie Sie alle wissen, haben nun die Marken VW-PW, VW-NF und Skoda ihre Preise ebenfalls repositioniert und dies ist für [Q._______ AG] RETAIL und den Handel generell die einmalige Gelegenheit (wie wir das bei Audi letztes Jahr nach der Repositionierung erfolgreich gemacht haben), durch ein leicht reduziertes Rabattverhalten unsere Profitabilität nachhaltig zu steigern, denn wir haben es trotz massiven Ergebnisverbesserungen in 2012 von [...] CHF in 2011 auf [...] CHF in 2012) noch immer dringend nötig, um das erstrebte Ziel, schwarze Zahlen zu erreichen. Um nicht weiter an Ertragskraft zu verlieren, bitten wir Sie alle dringend, diese neue Liste per sofort anzuwenden und umzusetzen. Sollten Sie in Ihrer Tätigkeit Offerten von Mitbewerbern sehen oder zugespielt erhalten, welche ggü. unserer Liste erhöhte Rabatte enthalten, bitten wir Sie, diese über ihre Geschäftsführer an die Leiter der Region weiterzuleiten. [...] Es gilt nach wie vor der Grundsatz, dass die Geschäftsführer vor Ort in eigener Kompetenz die Konditionen für Service- und Vertriebspartner in ihrem eigenen Verkaufsgebiet festlegen. [...]. Hierzu bleibt festzuhalten, dass kartellrechtlich nicht relevant ist, was die Selbstanzeigerin gegenüber ihren Retailbetrieben anordnete. Konzernin- terne Absprachen fallen nicht in den Anwendungsbereich des KG (vgl. Ur- teile des BVGer B-3962/2013 vom 30 Oktober 2019, Diffulivre, E. 6.1, B-831/2011 vom 18. Dezember 2018, SIX, E. 51 und B-581/2012 vom 16. September 2016, Nikon, E. 4.1.5, zu Art. 2 Abs. 1 bis KG). Das Konzern- privileg erlaubt Massnahmen im Innenverhältnis, jedoch keine Disziplinie- rung unabhängiger Händler (vgl. zum Konzernprivileg die Urteile des BGer 2C_43/2020 vom 21. Dezember 2021, Dargaud, E. 7.2 f. m.H., sowie des BVGer B-581/2012 vom 16. September 2016, Nikon, E. 7.2.3).
B-7756/2015 Seite 53 8.4.4.2 Laut Anhörungsprotokoll der Vorinstanz vom 24. August 2015 äus- serte sich der Geschäftsleiter der Beschwerdeführerin betreffend Preisfüh- rerschaft der Selbstanzeigerin wie folgt (Zitat): Ja, die Preisführerschaft ist gegeben, weil es [...] oder [...] [Q._______ AG]- Betriebe in der Schweiz gibt. Wir werden gezwungen, bei [...] - [...] % Anteil Flottenhandel Flottenrabatte zu gewähren, je nach Modell und Marke. Für den Rest gibt es einen grossen Anteil an Sondermodellen; dort sind die Preise als Nettopreise ausgeschrieben, und wir sind gezwungen, diese Preise weiterzu- verrechnen. Wenn wir Flotten haben, gibt es ein Blatt [auf Anmerkung beim Verlesen: Gemeint sind die Rahmenverträge.] da steht z.B. drauf [...] mit so viel Rabatt, und dann ist es klar. Und auch bei den übrigen Modellen sind wir zur Einhaltung von Preisen gezwungen. Der Zwang kommt von [Q._______ AG]. Wenn ich eine Flotte habe und nicht offeriere, was der zugut hat, mache ich das Geschäft nicht. 2013 waren [...] % Sondermodelle. Dort steht riesen- gross rot "Netto", damit der Verkäufer nicht reinrasselt, damit wir diesen Net- topreis offerieren können. Die restlichen [...] % sind ganz normale Kunden. Das bedeutet die Preisführerschaft von [Q._______ AG] Import (nicht von [Q._______ AG] Retail). Wir bekommen 5 - 6 Mal pro Jahr eine Flottenrabatt- Liste, wenn z.B. ein neues Modell kommt. Dann gibt es ein Blatt, das müssen wir durcharbeiten. Und wenn die [Q._______ AG] die Rahmenverträge ändert, dann gibt es ein Rundschreiben und bei Anfragen eines speziellen Kunden müssen wir dort nachschauen. Z.B. heute morgen: Es ging um eine Offerte für die [...], dann hat mir der Kunde gesagt, er habe von [Q._______ AG] eine Konkurrenzofferte mit [...] %, da muss ich natürlich mithalten. 8.4.4.3 Unter der Überschrift „Vorbringen der Verfahrensparteien“ stellte die WEKO in Ziff. 71 der Sanktionsverfügung vom 19. Oktober 2015 zum Thema „Preisführerschaft“ fest, die Untersuchungsadressatinnen machten geltend, die Selbstanzeigerin habe eine führende Rolle bei der allfälligen Absprache gespielt, da sie hohe Marktanteile besitze und ihr ausserdem die Preisführerschaft zukomme. Insbesondere machten diese Parteien gel- tend, dass die Selbstanzeigerin [...] % des Verkaufs von Neuwagen der Marken des VW-Konzerns kontrolliere und ihre interne Konditionenliste mit der angeblich vereinbarten übereinstimme. Die WEKO würdigte dieses Vorbringen in Ziff. 86 der angefochtenen Ver- fügung mit den Worten, die Tatsache, dass die Selbstanzeigerin möglich- erweise über hohe Marktanteile und die Preisführerschaft verfüge, könne nicht ohne Weiteres mit einer führenden Rolle beim vorgeworfenen Verhal- ten gleichgesetzt werden. In Bezug auf den untersuchten Sachverhalt be- stünden keine Hinweise auf eine anstiftende oder eine führende Rolle der Selbstanzeigerin. Es gelte im Gegenteil darauf hinzuweisen, dass ein gros- ser Teil des Projekts „Repo 2013“ von der [R._______ AG] vorbereitet und
B-7756/2015 Seite 54 organisiert worden sei. So habe Herr [R._______ AG] die Diskussion wäh- rend der VW PW MVR-Tagung und die Idee des Projekts „Repo 2013“ für die anderen Teilnehmer zusammengefasst, diese angehalten, sich zu en- gagieren und mitzuziehen und ihnen die Terminvorschläge für die gemein- same Besprechung (unter anderem auch den 6. Februar 2013) unterbrei- tet. Herr [R._______ AG] habe ausserdem vorgeschlagen, weitere wichtige Händler zur Teilnahme am Projekt „Repo 2013“ einzuladen. Er habe auch dafür gesorgt, Herrn [...] (Direktor der X._______ AG), der am Treffen vom 6. Februar 2013 abwesend gewesen sei, zu informieren. Herr [R._______ AG] sei ausserdem der Autor der Präsentation, was ihn als wichtigen Ur- heber des Projekts „Repo 2013“ auszeichne. Sodann erwog die WEKO in Ziff. 230 f. ihrer Sanktionsverfügung, zwischen einer kollektiven, bewussten und gewollten Aktion von verschiedenen Un- ternehmen für das Bezwecken oder Bewirken einer Wettbewerbsbe- schränkung (Wettbewerbsabrede) und einer reinen Orientierung der klei- nen Konkurrenten an den Vorgaben des Preisführers bestehe ein entschei- dender Unterschied. Bei ihrer Anhörung sei die Selbstanzeigerin mit dem Vorwurf der Preisführerschaft konfrontiert worden. Gemäss ihrer Aussage orientierten sich ihre zugelassenen Händler, die sog. freien Vertrags- partner, aufgrund der starken Präsenz der Retailbetriebe der Selbstanzei- gerin in gewissen Regionen der Schweiz an deren Konditionen oder Ange- boten. Wörtlich lautet die entsprechende Aussage des Leiters „Dealer Ope- rations“ der Selbstanzeigerin zur Preisführerschaft (Zitat): In diesem Zusammenhang gemeint ist, dass die [Q._______ AG] Retail als Organisation in gewissen Regionen der Schweiz sehr stark vertreten ist und somit andere freie Vertragspartner sich an den Konditionen oder Angeboten der [Q._______ AG] Retail orientieren. Wenn ein grosser Betrieb wie die [Q._______ AG] Retail am Markt agiert, ist es früher oder später offensichtlich, wo das Rabattverhalten ist, was auch einem kleineren Partner ermöglicht, sich am Verhalten der [Q._______ AG] Retail zu orientieren. Zusammenfassend erwog die WEKO in Ziff. 233 ihrer Sanktionsverfügung, die Tatsache, dass die Selbstanzeigerin möglicherweise über Preisführer- schaft verfüge, könne nicht mit dem Ausschluss einer Wettbewerbsabrede im Sinne von Art. 4 Abs. 1 KG beim vorgeworfenen Verhalten gleichgesetzt werden. Aus dem Beweismaterial gehe klar hervor, dass die Parteien und die Selbstanzeigerin die einzelnen Konditionen, d.h. Preisnachlässe und Ablieferungspauschalen, gemeinsam abgestimmt und sich nicht einfach an den Konditionen oder Angeboten von [Q._______ AG] Retail orientiert hät- ten.
B-7756/2015 Seite 55 8.4.4.4 Die Formulierung, bei ihrer Anhörung sei die Selbstanzeigerin mit dem Vorwurf der Preisführerschaft konfrontiert worden, erscheint unglück- lich, denn sie vermag die tatsächlichen Ereignisse in ein falsches Licht zu rücken. Unerwähnt blieb in den vorinstanzlichen Erwägungen nämlich, dass sich die Selbstanzeigerin schon in ihrer Protokollaussage vom 4. April 2013 ausdrücklich als Preisführerin charakterisiert hatte. Auch die oben (E. 8.4.4.1 a.E.) aus dem Begleitschreiben vom 15. März 2013 zitierte Pas- sage, grundsätzlich würden die Geschäftsführer vor Ort in eigener Kompe- tenz die Konditionen für Service- und Vertriebspartner in ihrem Verkaufs- gebiet festlegen, könnte auf Preisführerschaft der Selbstanzeigerin hindeu- ten. Solche schloss die WEKO in ihrer Sanktionsverfügung (vgl. Ziff. 233) denn auch nicht aus, beleuchtete die Problematik allerdings nicht näher, weil jedenfalls eine Abrede vorliege. 8.4.4.5 Mit E-Mail vom 5. März 2013 an [R._______ AG], [...] (Geschäfts- leiter der Y._______ AG), [X._______ AG] und [...] (Geschäftsführer der Z._______ AG) äusserte sich [Q._______ AG] betreffend „Konditionenliste nach unserem Meeting vom 6. Februar in der Autowelt“ folgendermassen (auszugsweise zitiert): Wenn ich mir nun die Konditionen anschaue, dann haben wir bei den Detail- Kunden beim Polo von [...] % auf [...] % korrigiert und beim Golf von [...] % auf [...] %. Ich habe dabei ganz ehrlich Bedenken, dass wir das umgesetzt kriegen (insbesondere bei mir) da der Rabattunterschied – und die Polos, Golfs Einstiegsmodelle eben nicht günstiger werden – evtl. zu gross ist und wir ggü. Kunde Argumentationsnotstand haben werden. Ich habe mich deshalb gefragt, ob wir die Konditionen Detail nicht auf [...] % anheben, so dass es leichter umsetzbar wird. Hätte die Selbstanzeigerin im betreffenden Zeitraum tatsächlich als Preis- führerin agiert, so hätte sie keine Veranlassung gehabt, sich bei (kleineren) Konkurrenzunternehmen zu erkundigen, ob sie mit bestimmten (Mindest-) Rabatten einverstanden wären. Vor allen Dingen hätte sie sich der von ih- rer eigenen Präferenz abweichenden Meinung dieser Unternehmen kaum angeschlossen, wenn sie allfällige Preisführerschaft effektiv hätte ausspie- len können. Vielmehr hätte sie sich dann einfach auf ihre Preissetzungs- macht verlassen, ohne sich mit der Konkurrenz abzusprechen. Umgekehrt wären die übrigen Beteiligten, darunter die Beschwerdeführerin, nicht in der Position gewesen, mit der Selbstanzeigerin über Verkaufskonditionen zu verhandeln, wenn sie sich im Rahmen des inkriminierten Sachverhalts mit Preisführerschaft konfrontiert gesehen hätten. Gerade die oben zitierte Äusserung zeichnet daher das Bild gleichgestellter Verhandlungspartner.
B-7756/2015 Seite 56 Unter diesen Umständen bedarf es im vorliegenden Zusammenhang kei- ner näheren Abklärungen zur Frage eventueller Preisführerschaft der Selbstanzeigerin. 8.4.4.6 Mit Blick auf vertikale Verhältnisse bleibt zu beachten, dass Verein- barungen oder abgestimmte Verhaltensweisen nicht durch ein "Preisdiktat" der Hersteller ausgeschlossen werden; massgebend ist allein, ob die Be- teiligten auf der gleichen Marktstufe eine Abrede getroffen haben, die Preise in bestimmter Höhe festzusetzen (Urteil des BGer 2C_1016/2014 vom 9. Oktober 2017, Eidgenössisches Departement für Wirtschaft, Bil- dung und Forschung gg. Siegenia-Aubi AG, WEKO, E. 3.2). 8.4.4.7 Mitte Juni 2014, kurz nach ihrer Entlassung aus der Untersuchung, kündigte die Selbstanzeigerin Händler- und Serviceverträge, namentlich gegenüber der Beschwerdeführerin. Laut eigener Darstellung war die Be- schwerdeführerin bis dahin als zugelassene Markengarage von der Selbst- anzeigerin abhängig gewesen und hatte ihre Geschäftsbeziehungen sowie Investitionspläne auf eine Zukunft mit [Q._______ AG] Import als Ge- schäftspartnerin ausgerichtet. Die Vorinstanz ging davon aus, dass die Selbstanzeigerin Händler- bzw. Serviceverträge auch gegenüber anderen Partnern kündigte, und sie liess die kartellrechtliche Konformität dieser Kündigungen in der Vorabklärung „22-0449: [Q._______ AG] Vertriebsnetz“ prüfen. Diesbezüglich wurde in [...] Folgendes ausgeführt (Zitat): In einer Vorabklärung untersuchte das Sekretariat, ob Anhaltspunkte für eine unzulässige Wettbewerbsbeschränkung durch die Q._______ AG bestehen. Verschiedene Händler und Werkstätten der Marken des Volkswagen-Kon- zerns hatten Anzeige erstattet, weil die [Q._______ AG] versuche, durch will- kürliche und diskriminierende Massnahmen gegenüber ihren Handelspartnern ihre [Q._______ AG] Retail-Betriebe besserzustellen und deren Position auf dem Detailhandelsmarkt zu stärken. Mit Schlussbericht vom 1. Mai 2018 folgerte das Sekretariat, es bestünden Anhaltspunkte für unzulässige Wettbewerbsbeschränkungen im Sinne von Art. 5 Abs. 1 und Art. 7 KG, die zur Eröffnung einer Untersuchung gemäss Art. 27 KG führen könnten. Bezüglich der Märkte für den Vertrieb neuer Kraftfahrzeuge sei davon auszugehen, dass die [Q._______ AG] nicht über eine marktbeherrschende Stellung verfüge.
B-7756/2015 Seite 57 Zwecks Beseitigung der fraglichen Umstände regte das Sekretariat ge- stützt auf Art. 26 Abs. 2 KG verschiedene Massnahmen hinsichtlich Preis- gestaltung und Geschäftsbedingungen betreffend den Vertrieb neuer Kraft- fahrzeuge sowie bezüglich Kundendaten, Berichterstattung und Informati- onssystem an und hielt fest, die Wettbewerbsbehörden verzichteten aus Gründen der Verhältnismässigkeit vorläufig auf die Eröffnung einer Unter- suchung nach Art. 27 KG, sofern die [Q._______ AG] die Massnahmen umsetze (vgl. Schlussbericht des Sekretariats der WEKO vom 1. Mai 2018 in Sachen Vorabklärung gemäss Art. 26 KG betreffend 22-0449, [...] Ver- triebsnetz, wegen allenfalls unzulässiger Wettbewerbsbeschränkungen gemäss Art. 5 und 7 KG). Für das vorliegende Beschwerdeverfahren B-7834/2015 sind die Erkennt- nisse dieser Vorabklärung nicht entscheidend, zumal das inkriminierte Ver- halten früher stattfand und im Lichte auch der nachfolgenden Erwägungen als eigenständige Aktion bestimmter Händler unter Beteiligung von [Q._______ AG] Retail hinsichtlich des Verkaufs neuer Fahrzeuge er- scheint. 8.5 In Ziff. 228 der angefochtenen Verfügung wurde eine Abrede im Sinne von Art. 4 Abs. 1 KG konstatiert (Zitat): Durch die Erstellung einer einheitlichen Konditionenliste für maximale Preis- nachlässe und minimale Ablieferungspauschalen für Neufahrzeuge der Mar- ken des VW-Konzerns (A. 3.3) haben die Parteien und die [Q._______ AG] eine gemeinsame Rabattpolitik vereinbart. Um die Umsetzung des abge- stimmten Rabattverhaltens durch eine möglichst grosse Zahl autorisierter Händler der Marken des VW-Konzerns in der Schweiz sicherzustellen, haben die Parteien und die [Q._______ AG] zudem gemeinsam die Durchführung regionaler Stammtische im Rahmen des VPVW geplant und durchgeführt. Während dieser Anlässe wurde die vereinbarte Rabattpolitik den Teilnehmern mittels einer Präsentation mitgeteilt (A. 3.4). Aufgrund der vorliegenden Kor- respondenz betreffend das „Projekt Repo 2013“, des Inhalts der vereinbarten Konditionenliste sowie der von ihnen gehaltenen Präsentation ist festzuhalten, dass die betroffenen Unternehmen eine Vereinbarung i.S.v. Art. 4 Abs. 1 KG über die gemeinsame indirekte Festsetzung des Verkaufspreises respektive einen Verzicht auf abweichende Konkurrenzangebote getroffen haben. 8.6 Hintergrund der strittigen Wettbewerbsabrede ist, dass die [Q._______ AG] Import per 1. März 2013 die Listenpreise für VW-Personenwagen, VW- Nutzfahrzeuge und Skoda um durchschnittlich 13 %, per 1. April 2013 die- jenigen für Seat um durchschnittlich 14,5 % reduzierte. Mit dieser sog. Preisrepositionierung („Repo“) sollten namentlich die zuvor eingeräumten Währungsrabatte ersetzt werden. Im Hinblick darauf unterhielten sich
B-7756/2015 Seite 58 [Q._______ AG], [R._______ AG] und [Y._______ AG] an einer Tagung der Markenverantwortlichen für VW-Personenwagen vom 10. und 11. Januar 2013 über die Preisnachlässe der Fahrzeughändler. 8.6.1 Am 22. Januar 2013 (16.18 h) informierte [R._______ AG] die Vor- standsmitglieder des VPVW, darunter [Y._______ AG], wie folgt (E-Mail auszugsweise zitiert): Wir haben ja anlässlich der letzten MVR Tagung in [...] das Thema bespro- chen, in welcher Form wir uns auf die Repo von VW PW bzw. auch von Seat und Skoda vorbereiten möchten. Es steht in der Diskussion, dass wir unsere Nachlässe um -2% reduzieren möchten. [...] Zudem sprechen wir von einer „Chance“ von ca. 24 Mio. Ebenfalls am 22. Januar 2013 (23.50 h) sandte [Q._______ AG] [R._______ AG] Verkaufskonditionen von [Q._______ AG] Retail vom 19. Januar 2013 (mit Kopie an [Y._______ AG]), wobei er begleitend bemerkte (Zitat aus E-Mail): Sorry für die Verzögerung, aber ich schulde Dir noch unsere Konditionenliste, die wir letzte Woche besprochen haben. Bis zur Repo werden wir weiter die Liste aus 2012 anwenden. In dieser Liste ist bei Audi jeweils bei den Detailkunden ein Range von 0% - [...]% bzw. bis [...]% ausgewiesen gewesen (haben wir letztes Jahr nach Repo Audi so kom- muniziert). Dies hatten wir deshalb gemacht, weil es sich insbesondere in Zü- rich nicht mit 0% machen liess. Die Ablieferungspauschalen haben wir aber um CHF [...] angehoben, so dass wir bei den Audis jetzt bei CHF [...] liegen. Wir werden auf 2. HJ 2013, spä- testens 2014 nochmals um CHF [...] anheben. Bei der Repo-Geschichte machen wir sowieso mit und wir haben unseren Kon- trollmechanismus schon definiert und ggü. unseren Geschäftsführern wird morgen kommuniziert, dass diese Liste verbindlich eingehalten wird, die Ein- haltung bonusrelevant sein wird und bei nicht-Anwendung entsprechende Konsequenzen gezogen werden. Am 23. Januar 2013 (10.03 h) schrieb [Q._______ AG] per E-Mail an [Y._______ AG] (mit Kopie an [R._______ AG]), was folgt (Zitat): [...] Wir haben ja unsere Liste vorerst genauso belassen wie 2012. Was wir aber unbedingt tun müssen, ist dass wir zusammensitzen und eine gemeinsame Liste erstellen, die wir dann wiederum in den regionalen Meetings besprechen können.
B-7756/2015 Seite 59 Wie [...] schon gesagt hat, ist die Herausforderung die konsequente Umset- zung des Rabattverhaltens und vor allem die KONTROLLE dazu und hier müs- sen wir uns was überlegen (und auch darüber nachdenken, was wir tun, wenn wir „Verfehlungen“ feststellen). Deshalb unterstütze ich eine Meeting mit den von [...] vorgeschlagenen Teil- nehmern, wo wir dies alles klären und die Kommunikation in die Händlerregi- onen organisieren, denn wir müssen alle dasselbe sagen und sicherstellen. Gleichentags (17.14 h) antwortete [Y._______ AG] [Q._______ AG] per E- Mail (mit Kopie an [R._______ AG]) wie folgt (Zitat): Hallo [...], Hallo [...] Meine Liste habe ich jetzt genau auf die von Retail abgestimmt, es ist ein we- nig übersichtlicher weil alles auf einer A4 Seite Platz hat und noch gerade les- bar ist. Der grösste Teil ist auch unverändert von 2012, was ich angepasst habe sind die Audi Detail Nachlässe, gerne würde ich das so meinen Kollegen irgendwie kommunizieren. [...] muss auch noch sagen ob er damit leben kann. Es kann ja jeder seine Liste nehmen, wichtig für alle ist dass die privaten Händler in unseren Einzugs- gebieten das auch zu wissen bekommen, denn gerade bei Audi schwirren im- mer noch die alten Nachlässe von [...] und [...]% umher. Auch sollten wir mit einer gültigen Liste auf Anfang Februar an die Front kön- nen. Ich nehme es auf mich wieder meine privaten Partner Kollegen damit zu be- stücken. Ich habe im Anhang noch einige positive und negative Beispiele von Neuwa- gen Offerten zum Schulen der Verkäufer um mehr Transparenz in die Wagen- handelsofferten zu bekommen. [...] ist das so wie du dir das vorgestellt hast? Sind das die Beispiele die wir an einem Stammtisch diskutieren können? In einem E-Mail vom 24. Januar 2013 an [Y._______ AG] (mit Kopie an [Q._______ AG]) führte [R._______ AG] unter anderem Folgendes aus (Zi- tat): Hoi [...] und [...] [...] Ich denke, dass es nicht so wichtig ist was bei den einzelnen Beträgen geschrieben wird sondern das erste Ziel wäre, dass wirklich alle Offerten bei allen Händlern separiert dargestellt werden und selbstverständlich auch ohne grosse Vermischung mit dem Eintauschpreis. Obschon dies dann schwer in der Praxis ist gegen zu beweisen und zu kon- trollieren. Aber mit diesem Restrisiko der Überzahlung des Eintausches müs- sen wir leben können. [...]
B-7756/2015 Seite 60 Was wir bei dieser Gelegenheit auch ansprechen müssen ist die Ablieferungs- pauschale. Wir und [...] haben ja seit April 2012 eine Abl.p. von [...] bzw. bei kleineren Modellen eine von [...]. [...] hat ja nun nachgezogen auf ca. [...]. Besten Dank [...]! Es ist aber so, dass es immer noch grosse Unterschiede gibt. Auch dies müssen wir ansprechen. Die Erfahrung hat z.B. bei uns gezeigt, dass es beim Kunden nur Diskussionen gibt, wenn eine Konkurrenzofferte vorliegt mit z.T. noch [...]. Sonst haben wir absolut keine Probleme sogar diese [...] auch bei einem Golf verrechnen zu können. [...] Also eine um Fr. 100.– höhere Abl.p. ergibt pro 100NW bekannt- lich + Fr. 10‘000.– in der Kasse !! Ich habe noch kurz mit [...] und [...] sprechen können. Wie auch in den Ant- wortmails bestätigt, sind auch diese beiden Parteien einverstanden mitzuzie- hen und sich auch zu engagieren. [...] Am 6. Februar 2013 übermittelte [Q._______ AG] [R._______ AG], [Z._______ AG] und [Y._______ AG] in einem E-Mail unter der Überschrift „Konditionenlisten Audi und restliche Marken nach Repo“ zwei vom 6. Feb- ruar 2013 datierende Tabellen mit dem Logo von [Q._______ AG] Retail, welche Ablieferungspauschalen sowie prozentuale Rabatte für die ver- schiedenen Modelle ausweisen und die Titel „Verkaufskonditionen Endkun- den Neufahrzeuge 2013 (verbindliche Weisung) – generell zu überprüfen je nach Umfang / Höhe der Repo, ersetzt die Liste vom 18. Februar 2012, gültig ab Juni 2013, Anpassung Repo VW, Skoda, Seat“ bzw. „Verkaufs- konditionen Endkunden Neufahrzeuge 2013 (verbindliche Weisung), er- setzt die Liste vom 19. Januar 2012, gültig ab 18. Februar 2013 (Anpas- sung Audi)“ tragen. Ebenfalls am 6. Februar 2013 trafen sich [Q._______ AG], [R._______ AG], [Y._______ AG] und [Z._______ AG] zu einer Besprechung in [...]. Am 4. März 2013 sandte [Q._______ AG] zwei Tabellen per E-Mail an [R._______ AG], [Y._______ AG], [X._______ AG] und [Z._______ AG]. Begleitend hielt er fest (Zitat): Beiliegend wie heute morgen vereinbart die am 6. Feb. vereinbarte Konditio- nenliste für die Stammtische bzg. Rabattverhalten nach Repo. [eingefügtes Dokument mit den Verkaufskonditionen für VW, Skoda und Seat per 1. März 2013] Zum Vergleich noch die Tabelle von [...], die er auf der Basis der obigen Liste dann für sich selbst erstellt hat. [Tabelle]
B-7756/2015 Seite 61 Eine Frage gibt es allerdings noch, denn in der neuen Konditionenliste sind wir auch bei Seat von einer Repo ausgegangen, die es jetzt ja (noch) nicht gibt: Frage: Sollten wir trotzdem die reduzierten Nachlässe bei Seat verwenden oder möchtet ihr die alten Sätze, die zwischen 1-2 % höher waren in der Liste? Bitte mir Bescheid geben – ich würde dann die Liste nochmals für Seat anpas- sen. In einem E-Mail vom 5. März 2013 (10.35 h; Betreff: „Konditionentabelle nach unserem Meeting vom 6. Februar in [...]“) an [R._______ AG], [Y._______ AG], [X._______ AG] und [Z._______ AG] schrieb [Q._______ AG] unter anderem Folgendes (auszugsweise zitiert): [...] Wenn ich mir nun die Konditionen anschaue, dann haben wir bei den Detail- Kunden beim Polo von [...] % auf [...] % korrigiert und beim Golf von [...] % auf [...] %. Ich habe dabei ganz ehrlich Bedenken, dass wir das umgesetzt kriegen (insbesondere bei mir), da der Rabattunterschied – und die Polos, Golf Einstiegsmodelle eben nicht günstiger werden – evtl. zu gross ist und wir ggü. Kunde Argumentationsnotstand haben werden. Ich habe mich deshalb gefragt, ob wir die Konditionen Detail nicht auf [...] % anheben, so dass es leichter umsetzbar wird. Gleichentags (18.14 h) erklärte [R._______ AG] gegenüber [Q._______ AG] (mit Kopie an [Z._______ AG], [X._______ AG] und [Y._______ AG]) per E-Mail (Zitat): Guten Abend miteinander Auch ich würde es begrüssen, wenn wir an diesen [...] % festhalten könnten. Denn auch andere Modelle bei anderen Marken sind betroffen und somit kä- men dann auch diese Verkäufer auf die Idee, die Konditionen zu heben. Es ist uns sicher allen bewusst, dass die Ausgangslage der Einpreisung nicht bei allen Modellen optimal ist, aber auch bei Audi hatte es Modelle, welche teurer wurden. Der Vorteil ist sicher, dass der Import mächtig Werbung macht mit dem Wort „Volkspreisen“ und zudem werden wir gegenüber der Audi Repo alle Händler informieren können. Wichtig ist sicher, dass wir uns engmaschig über die Erfahrungen an der Front und deren Volumenentwicklung updaten. Ich denke, schon nach 3 Monaten müssen wir darüber sprechen. Korrigieren können wir immer noch. [...] Um 19.11 Uhr desselben Tages antwortete [Q._______ AG] [R._______ AG] (mit Kopie an [Z._______ AG], [X._______ AG] und [Y._______ AG]) per E-Mail wie folgt (Zitat): Ok. Wollte Euch halt nochmals fragen. Wir werden es auch so umsetzen. Danke für Euren Feedback.
B-7756/2015 Seite 62 Drei Minuten später hielt [Z._______ AG] in einem E-Mail an [Q._______ AG] (mit Kopie an [R._______ AG], [X._______ AG] und [Y._______ AG]) fest (Zitat): Guten Abend zusammen Nun gut, wir werden dies auch so umsetzen. Wichtig wird sein, dass auch die kleineren Betriebe die Spielregeln einhalten. Am 6. März 2013 (07.21 h) teilte [Y._______ AG] [Z._______ AG] und [Q._______ AG] per E-Mail (mit Kopie [R._______ AG] und [X._______ AG]) Folgendes mit (Zitat): Guten Morgen zusammen Ich finde es einen guten Schritt, aber wie [...] sagt es müssen sich alle an die Spielregeln halten. Insbesondere wird es das Wichtigste sein, dass wir alle, Retail die Grossen wie die Kleinen ins Boot holen, dass sie es den Verkäufern eintrichtern dies zu glauben und umzusetzen. Die Kontrollen in naher Zukunft sind wichtig. Ich hatte gestern einige Telefone mit Kollegen und die möchten wissen wie es jetzt weitergeht, ich werde ihnen meine Listen anonym zusenden. [...] war gestern mit der alten Liste unterwegs bei den Händlern und Service- partnern, und [...] wusste auch noch nichts davon, [...] ich glaube die Repo Liste haben sie noch nicht erhalten. Morgen geht der Salon auf und wir sollten bereit sein mit der REPO. Gruss [...] Nach ergänzender Korrespondenz betreffend den Umsetzungszeitpunkt erklärte [Z._______ AG] in einem E-Mail vom 6. März 2013 an [R._______ AG] (mit Kopie an [Y._______ AG], [Q._______ AG] und [X._______ AG]) Folgendes (Zitat): Geschätzte Kollegen. Für mich war seit gestern klar, dass nachdem der letzte Stammtisch (bei uns wird es wahrscheinlich auch die letzte Woche März sein, da wir für die Gebietsgrösse zwei Stammtische durchführen müssen) durch ist, die Liste aktiv wird. [...] Am 26. März 2013 sandte [Z._______ AG] [R._______ AG] ein E-Mail (mit Kopie an [Q._______ AG], [...], [X._______ AG] und [Präsident VPVW]), worin er unter anderem Folgendes festhielt (Zitat): Geschätzte Händlerkollegen Auch wir in [...] haben die beiden Stammtische ([...] heute Morgen und heute Nachmittag in [...]) durchgeführt.
B-7756/2015 Seite 63 Analog wie bei Euch positive Einstellung mit einem Schuss „Bedenken“, aber wir wollen es alle versuchen. Hinzu kommt, wenn der Verkäufer 2% weniger Marge geben muss, bleibt auch bei ihm was mehr „hängen“. [...] Mit E-Mail vom 27. März 2013 unterrichtete [Y._______ AG] [Präsident VPVW] und [Q._______ AG] sowie, in Kopie, die übrigen Involvierten wie folgt (Zitat): Hallo zusammen Mein Feedback zum Stammtisch war durchwegs positiv, es hat einige Knack- nüsse im Erreichen aller in meinem Verantwortungsgebiet. Dies konnte ich delegieren oder selber erledigen. Ich habe ihnen ausdrücklich gesagt, dass das transparente Offerieren wie in der Präsentation ersichtlich das wichtigste am ganzen ist und wir negative Auswüchse immer gerade beim jeweiligen Verantwortlichen rügen sollen. Dies wurde eigentlich so aufgenommen, dass es so durchgesetzt werde. Das Thema Preisnachlässe haben wir diskutiert und alle waren sich einig dass wir endlich mehr Geld verdienen müssen, und jeder sich selber helfen muss, denn von [Q._______ AG] Import können wir keine Hilfe diesbezüglich erwar- ten. Ich habe die blauen Beispiele gezeigt und gesagt jeder könne sich dann beim Ausgang ein neutrales Blatt mitnehmen. Im weiteren habe ich auf grossen Wunsch der meisten versprochen die Prä- sentation zu mailen. Im Wissen dass es Vertriebspartner und Servicepartner dabei hatte, habe ich die fünf [...] Formulare ausgeblendet. Wir haben einen neuen Termin schon nach 3 Monaten abgemacht damit wir über das Gelingen oder nicht frühzeitig reagieren können. Montag 17. Juni 2013. Meine Bedenken sind schon gross ob wir die nicht loyalen Partner und Tritt- brettfahrer ins Boot holen können und das langfristig. In meinem Gebiet hat es drin und angrenzend einige spezielle Mitbewerber [...] auch die Problematik [...] hat mir [...] geschildert. Ich glaube, dass wir vom Vorstand noch mit den Feedbacks von allen zusätzliche Strategien entwickeln sollten um die auch noch ins Boot zu holen. Es gab an meiner Ausstellung schon Differenzen mit den Hausierern von [...], die Aktion die sie angeboten haben mit Gratis Winterrädern ist ja nichts neues, hat natürlich dazu geführt, dass ich auch mitziehen musste, wollte ich das Ge- schäft nicht verlieren. Die Kunden hatten eine Offerte von mir und sind doch noch schnell in die [...] gefahren, sie wollten gar keine Offerte, nur schnell schauen, und schon war die Offerte gemacht mit Gratis Winterrädern. Ich hoffe einfach nicht dass die [...] die Winterräder günstiger bekommen als wir [...].
B-7756/2015 Seite 64 8.6.2 Im Rahmen der Anhörung durch die Vorinstanz vom 24. August 2015 kommentierte der Geschäftsleiter der Beschwerdeführerin sein oben zitier- tes E-Mail vom 6. März 2013 mit folgenden Worten (Protokollzitat): Es ging um die Offertstellung, das grosse Problem eines Verkäufers [...]. [...] Bei einem teuren Auto gab's vielleicht einen Preisnachlass von CHF [...] und das kann dann intransparent sein. Wir müssen der [Q._______ AG] jede ein- zelne Offerte im Detail vorlegen, sonst kriegen wir kein Geld. Es ging um das, d.h. die Erstoffertstellung. [Auf Anmerkung beim Verlesen: Wir müssen der [Q._______ AG] auf Aufforderung eine Stichprobe von Offerten vorlegen.] Ergänzend hielt der damalige Rechtsvertreter der Beschwerdeführerin na- mentlich fest, eine Preisabsprache sei weder bezweckt noch bewirkt wor- den. Bei der angeblichen Wettbewerbsabrede sei es in Tat und Wahrheit um eine transparente Offertdarstellung sowie um eine für den Frontmitar- beiter brauchbare, effiziente Darstellung der Konditionen in einer Liste ge- gangen. Das sei auch Gegenstand der Präsentation von [Y._______ AG] gewesen. Dabei sei es aber nicht darum gegangen, dass man bestimmte Konditionen vorgegeben oder abgesprochen hätte. [Y._______ AG] habe auch, wie er selber gesagt habe, stets seine eigene Konditionenliste ver- wendet und die Konditionen nach individueller Berechnung eingetragen. Die Kommission habe ja auch das Beispiel mit den Nettopreisen gehört; gerade dort sei es wichtig, dass die Mitarbeiter an der Front die Marsch- route kennten und wüssten, welchen Spielraum sie hätten und wie sie eine Konkurrenzofferte unterbieten könnten. Dann müssten sie auch wissen, dass man beispielsweise einen oder zwei Monate früher bereits einmal of- feriert habe. 8.7 Den oben zitierten E-Mails von [Q._______ AG] vom 22. und 23. Ja- nuar 2013 lässt sich entnehmen, dass einerseits über prozentuale Rabatte, andererseits über die Höhe der Ablieferungspauschalen, mithin über die preislichen Konditionen des Neuwagenverkaufs diskutiert wurde. Am 23. Januar 2013 sprach [Q._______ AG] ausdrücklich von der Herausfor- derung einer konsequenten Umsetzung und Kontrolle des Rabattverhal- tens. In seinem Antwortmail vom gleichen Tag bezog sich [Y._______ AG] ebenfalls auf die Preisnachlässe (von Audi). Seine unmittelbar daran an- schliessende Aussage, sie sollten "auf Anfang Februar mit einer gültigen Liste an die Front können", deutet im Kontext wiederum darauf hin, dass von einer Konditionenliste die Rede war. Mit anderen Worten drehte sich die Diskussion nicht allein um gestalterische Aspekte der Offerten, sondern insbesondere auch um die Senkung von Rabatten und die Erhöhung von
B-7756/2015 Seite 65 Ablieferungspauschalen. In seinem E-Mail vom 27. März 2013 erwähnte [Y._______ AG] unter Bezugnahme auf den Stammtisch erneut das "Thema Preisnachlässe" und hielt fest, alle seien sich einig gewesen, dass sie endlich mehr Geld verdienen müssten, von [Q._______ AG] Import je- doch keine diesbezügliche Hilfe erwarten könnten. Wäre es lediglich um die Darstellung der Offerten gegangen, hätten keine Konditionenlisten ausgetauscht bzw. weitergegeben werden müssen. Ebensowenig wäre über ziffernmässig bestimmte maximale Preisnach- lässe und minimale Ablieferungspauschalen diskutiert worden. [Y._______ AG] sagte am 23. Januar 2013 selber, dass er seine Konditionenliste genau auf diejenige von [Q._______ AG] Retail abgestimmt habe, was impliziert, dass er seine Preisnachlässe und Ablieferungspauschalen im Hinblick auf die sog. Preisrepositionierung der [Q._______ AG] Import überprüfte und (teilweise) modifizierte. Bestätigt wird dies durch seine Bemerkung vom 6. März 2013: "Morgen geht der Salon auf und wir sollten bereit sein mit der REPO." Im selben E-Mail erklärte [Y._______ AG], er werde seine Listen anonym an Kollegen senden. Damit konnte nur eine Harmonisierung der Konditionen zwecks höherer Endkundenpreise angestrebt sein, hielt [Y._______ AG] am 27. März 2013 doch fest, sie hätten das Thema Preis- nachlässe diskutiert und seien sich alle einig gewesen, dass sie endlich mehr Geld verdienen müssten. Eine sonstige Motivation, die eigenen Verkaufskonditionen den Konkurren- ten offenzulegen, lässt sich nicht erkennen. Solches Verhalten erschiene ohne den Hintergrund des oben zitierten E-Mail-Verkehrs als sehr unty- pisch, weil die Beschwerdeführerin ihre Position im Wettbewerb ver- schlechtern würde, wenn sie nicht damit rechnen könnte, durch die Weiter- gabe eine Harmonisierung der Preise auf höherem Niveau auch zu ihren eigenen Gunsten zu erwirken. Was die Nettopreise betrifft, so mögen diese zwar für einen ansehnlichen Teil der Neuwagenverkäufe gegolten haben. Ungeachtet dessen verblieb jedoch eine beträchtliche Zahl nicht von vornherein festgelegter Endkun- denpreise, hinsichtlich derer es sich offenbar lohnte, eine Koordination der Rabattpolitik zu diskutieren und anzusteuern. Soweit anlässlich des Fahrzeugverkaufs Gebrauchtwagen "eingetauscht" wurden, war der (Grund-) Preis des Neuwagens, auf welchen sich die Ver- einbarung maximaler Rabatte bezog, nicht tangiert. Vielmehr wurden die
B-7756/2015 Seite 66 sog. Eintauschfahrzeuge an Zahlung gegeben, um ebendiesen, Gegen- stand der Absprache bildenden, Preis zu begleichen. Mit anderen Worten kann die naturgemäss individuelle Bewertung eines an Zahlung genomme- nen Gebrauchtwagens nicht als Argument dafür dienen, dass der Preis des Neuwagens nicht (in wesentlichem Masse) durch eine Absprache manipu- liert worden wäre. 8.8 Eine (reine) Kalkulationshilfe liegt sodann nicht vor. Gemäss Art. 2 der Bekanntmachung der WEKO betreffend die Voraussetzungen für die kar- tellgesetzliche Zulässigkeit von Abreden über die Verwendung von Kalku- lationshilfen (Beschluss der WEKO vom 4. Mai 1998; Fassung vom 30. März 2021) sind Kalkulationshilfen standardisierte, in allgemeiner Form abgefasste Hinweise und rechnerische Grundlagen, welche den Anwen- dern erlauben, die Kosten von Produkten oder der Erbringung von Dienst- leistungen im Hinblick auf die Preisbestimmung zu berechnen oder zu schätzen (vgl. dazu auch BEAT ZIRLICK / SIMON BANGERTER, in: Roger Zäch et al. (Hrsg.): KG Kommentar, 2018, Art. 5 N. 403; ANDREA GRABER CARDI- NAUX / ANDREAS MASCHEMER, in: Roger Zäch et al. (Hrsg.): KG Kommentar, 2018, Art. 6 N. 117 ff.; JEAN-MARC REYMOND, in: Vincent Martenet / Pierre Tercier / Christian Bovet (Hrsg.), Droit de la concurrence, Commentaire, 2. A., 2013, Art. 6 KG N. 96 ff.; AMSTUTZ / CARRON / REINERT, Art. 5 KG N. 442). Die Vereinbarung maximaler Rabatte und minimaler Ablieferungspauscha- len bezweckte eine Steigerung des Ertrags der Händler zu Lasten der Fahrzeugkäufer, hatte der Lieferant Ersteren doch keine Margenerhöhung zugestanden. Erklärtes Ziel war eine möglichst flächendeckende Umset- zung der harmonisierten Rabatte und Pauschalen. Dies zeigt nicht zuletzt die Äusserung des Geschäftsleiters der Beschwerdeführerin, es werde wichtig sein, dass sich alle an die Spielregeln hielten. Es ging also nicht darum, den Händlern Hilfe bei der Kalkulation zu bieten, sondern vielmehr darum, höhere Erträge zu Lasten der Kunden zu generieren, ohne dabei in wesentlichem Masse von ausscherenden Händlern beeinträchtigt zu wer- den. Schliesslich spricht auch die Bezeichnung „Konditionenliste“ dage- gen, dass eine blosse Kalkulationshilfe intendiert gewesen wäre. Im Übri- gen handelt es sich bei der „Konditionenliste“ um eine Tabelle, welche Ra- batte und Ablieferungspauschalen für die einzelnen Fahrzeugtypen aus- weist, jedoch insbesondere keine (blosse) Vorlage für die uniforme Gestal- tung von Offerten darstellt.
B-7756/2015 Seite 67 8.9 Da Höchstrabatte und Mindestablieferungspauschalen unter Beteili- gung der Beschwerdeführerin sowohl für das Einzel- als auch für das Flot- tengeschäft mit der Selbstanzeigerin vereinbart wurden, entfällt, wie er- wähnt, auch das Argument der Preisführerschaft, denn ein Charakteristi- kum derselben bildet der eigenständige Nachvollzug von Preiserhöhungen (vgl. oben E. 8.4). Zwar mag [Q._______ AG] Retail als grösster Marktteil- nehmer im fraglichen Zeitraum einen gewissen Einfluss auf den durch- schnittlichen Marktpreis für Neuwagen des VW-Konzerns in der Schweiz gehabt haben. Dies bedeutet aber noch nicht, dass das Unternehmen ei- nen Preiskampf mit anderen Autohändlern unbeschadet überstanden hätte. Im Übrigen kann sich ein Unternehmen, wie die obigen Darlegungen (E. 8.3.1) zeigen, auch einer einseitigen Erklärung unterziehen und auf diese Weise eine Abrede herbeiführen. 8.10 Näherer Betrachtung bedarf noch die Präsentation, welche der Ge- schäftsleiter der Beschwerdeführerin als Vorstandsmitglied des VPVW am sog. Stammtisch vom 18. März 2013 vor Händlern von Fahrzeugen des VW-Konzerns der Region [...] hielt. Inhalt und Bedeutung dieser Präsenta- tion werden von der Beschwerdeführerin und der Vorinstanz unterschied- lich dargestellt. 8.10.1 Bei seiner Einvernahme durch das Sekretariat der WEKO am 17. Juni 2013 antwortete [Y._______ AG] auf die Frage, welche Liste als Basis für die Stammtische gezeigt worden sei, Folgendes (Protokollzitat): Die Präsentation von [R._______ AG] war die Basis. Ich habe eine Präsenta- tion von [R._______ AG] erhalten, als Vorlage. Wahrscheinlich war eine Kon- ditionenliste von [R._______ AG] drin, welche ich aber rausgenommen habe und nicht gezeigt habe. Ausserdem erläuterte er noch detaillierter, welche Folien dieser Präsenta- tion er selber gezeigt bzw. abgeändert habe (vgl. Zitat von Ziff. 68 der Sank- tionsverfügung nachfolgend in E. 8.10.2). Das Ziel der Präsentation umschrieb [Y._______ AG] wie folgt (Protokollzi- tat): Die Offertdarstellung zu zeigen, die Sensibilisierung auf die REPO und auf die Aktionen der [Q._______ AG], welche monatlich durchgeführt werden, hinzu- weisen.
B-7756/2015 Seite 68 Auf die Frage, an wen die Präsentation verteilt worden sei, erwiderte er (Protokollzitat): Sie wurde nicht verteilt, nur gezeigt. Es kann sein, dass ich meine Präsentation einem anderen Vorstandsmitglied geschickt habe. Das weiss ich aber nicht mehr. 8.10.2 Die angefochtene Verfügung enthält insbesondere folgende Passa- gen zur fraglichen Präsentation (Zitate): Ziff. 46: Am 18. März 2013 leitete [Y._______ AG] den Stammtisch für die Region [...]. Die Präsentation wurde per E-Mail an die Teilnehmer verteilt und die verein- barte Konditionenliste wurde aufgelegt. Ziff. 68: [Y._______ AG] gab an, die Folien 3-6 und 17 nicht gezeigt zu haben. Folie 7 habe er abgeändert gezeigt. Die Folien 10-13, 19-23 und 31 habe er nicht gezeigt, aber erwähnt. Die Folien 24-30 habe er gezeigt, aber teilweise die Zahlen abgeändert. Er wisse jedoch nicht mehr, ob der unterste Satz auf Folie 26 auch in seiner Präsentation aufgeführt war. Folie 32 habe er mit Ausnahme des ersten Bulletpoints gezeigt. [Y._______ AG] erkannte jedoch an, dass die Präsentation für alle die gleiche war [...]. Ziff. 80: Die letzte Version der Präsentation versendete [R._______ AG] am 13. März 2013, als Basis für die Stammtische, an die [Q._______ AG], [Z._______ AG], [X._______ AG] und [Y._______ AG]. Zusammenfassend hielt die Vorinstanz in ihrer Sanktionsverfügung fest, aufgrund der Aussagen von [Y._______ AG] sei davon auszugehen, dass seine Präsentation während des Stammtisches der Region [...] im Wesent- lichen derjenigen von [R._______ AG] entsprochen habe und der Kern des Projekts "Repo 2013" gezeigt oder zumindest erwähnt worden sei. 8.10.3 Wie sich die Präsentation des Geschäftsleiters der Beschwerdefüh- rerin genau darbot, lässt sich nachträglich kaum rekonstruieren. Gegen- über dem Sekretariat wies er auf Änderungen und Auslassungen hin, wel- che er anlässlich des Stammtisches im Vergleich zu der ihm als Grundlage dienenden Präsentation vorgenommen habe. Offen bleibt dementspre- chend insbesondere, ob seine tatsächlich gehaltene Präsentation eine Konditionenvereinbarung zum Gegenstand hatte. Hinsichtlich der Aussage
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in Ziff. 68 der Sanktionsverfügung, er habe anerkannt, dass die Präsenta-
tion für alle die gleiche gewesen sei, fragt sich sodann, ob sie sich auf die
zugrundeliegende oder auf die effektiv gehaltene Präsentation bezieht.
Eine Befragung von Händlern, welche am Stammtisch teilgenommen hat-
ten, erfolgte seinerzeit nicht; wegen der zeitlichen Distanz dürfte sie heute
auch keine verlässlichen Erkenntnisse mehr bringen. Angesichts des oben
wiedergegebenen E-Mail-Verkehrs ändert sich an der Qualifizierung des
inkriminierten Verhaltens als Wettbewerbsabrede aber nichts, wenn die
Präsentation keine Konditionenvereinbarung zum Gegenstand hatte.
9.
Zu eruieren bleibt, ob die Wettbewerbsabrede, welche die Beschwerdefüh-
rerin mit den anderen Beteiligten traf, unzulässig war.
9.1 Unzulässig sind nach Art. 5 Abs. 1 KG Abreden, die den Wettbewerb
auf einem Markt für bestimmte Waren oder Leistungen erheblich beein-
trächtigen und sich nicht durch Gründe der wirtschaftlichen Effizienz recht-
fertigen lassen, sowie Abreden, die zur Beseitigung wirksamen Wettbe-
werbs führen. Gemäss Art. 5 Abs. 3 KG wird die Beseitigung wirksamen
Wettbewerbs bei folgenden Abreden vermutet, sofern sie zwischen Unter-
nehmen getroffen werden, die tatsächlich oder der Möglichkeit nach mitei-
nander im Wettbewerb stehen (Zitat):
fermengen;
c. Abreden über die Aufteilung von Märkten nach Gebieten oder Ge-
schäftspartnern.
Bezüglich der „Vermutungen für die Beseitigung wirksamen Wettbewerbs“
wurde in der Botschaft KG 1995 zu den Tatbeständen des Art. 5 Abs. 3 KG
ausgeführt (S 566), die angesprochenen Wettbewerbsabreden höben
Grundparameter des Wettbewerbs auf, beseitigten mit anderen Worten
den wirksamen Wettbewerb im Innenverhältnis der beteiligten Unterneh-
men. Wirksamer Wettbewerb könne folglich nur noch von aussen kommen.
Die wettbewerbliche Beurteilung von Sachverhalten, die einem der Vermu-
tungstatbestände entsprechen, laufe demnach hauptsächlich auf die Be-
antwortung der Frage hinaus, ob noch wirksamer Aussenwettbewerb vor-
handen sei.
B-7756/2015 Seite 70 9.2 Bei der Erheblichkeit im Sinne von Art. 5 Abs. 1 KG handelt es sich gemäss neuerer Rechtsprechung des Bundesgerichts um eine Bagatell- klausel, welche als Aufgreifkriterium dient, um die Verwaltung zu entlasten (BGE 144 II 194, BMW, E. 4.3.1 und 143 II 297, Gaba, E. 5.1 f; Urteil des BGer 2C_113/2017 vom 12. Februar 2020, Aktiengesellschaft Hallensta- dion / Ticketcorner AG gg. Starticket AG / ticketportal AG / Weko, E. 7.3.1). Die Erheblichkeit lässt sich sowohl durch qualitative als auch durch quan- titative Merkmale bestimmen. Erweist sich das qualitative als sehr gewich- tig, bedarf es kaum eines quantitativen. Gibt es hingegen keine qualitativen Merkmale oder nur solche von geringem Gewicht, müssen (vor allem) quantitative herangezogen werden (BGE 143 II 297, Gaba, E. 5.2.2). Ab- reden nach Art. 5 Abs. 3 und 4 KG sind grundsätzlich erheblich, wobei es genügt, dass sie den Wettbewerb beeinträchtigen können (BGE 143 II 297, Gaba, E. 5.6). 9.3 Vermutet wird die Beseitigung wirksamen Wettbewerbs unter anderem bei Abreden über die direkte oder indirekte Festsetzung von Preisen zwi- schen Unternehmen, welche tatsächlich oder der Möglichkeit nach mitei- nander im Wettbewerb stehen (Art. 5 Abs. 3 Bst. a KG). 9.3.1 In der Botschaft KG 1995 (S. 567) wurden Preisabreden nach Art. 5 Abs. 3 Bst. a KG folgendermassen umschrieben (Zitat): Für die Unterstellung unter diesen Vermutungstatbestand ist die Wirkung der Preisfestsetzung entscheidend. Mit welchen Mitteln diese erreicht wird, ist ohne Belang. Der Vermutungstatbestand bezieht sich auf jede Art des Fest- setzens von Preiselementen oder Preiskomponenten. Er erfasst ferner direkte oder indirekte Preisfixierungen. Er gilt beispielsweise nicht nur für Abreden über Rabatte, sondern auch für Vereinbarungen über Kriterien zur Anwendung von Rabatten, soweit diese zu einer Preisfestsetzung führen. Die gleichen Grundsätze gelten auch für Abreden über Kalkulationsvorschriften, soweit da- mit letztlich die Wirkung der Preisfestsetzung bezüglich einzelner Preisele- mente erreicht wird. Unter Hinweis darauf urteilte das Bundesgericht am 14. August 2002 (BGE 129 II 18, Buchpreisbindung I, E. 6.5.5), zwar legten die Buchhändler die Buchpreise nicht selber in horizontalen Abreden fest; vielmehr hielten sie bloss die von den Verlagen vorgegebenen Preise ein. Eine Preisabrede liege indessen nicht nur vor, wenn ein konkreter Preis, sondern auch, wenn bloss einzelne Komponenten oder Elemente der Preisbildung fixiert wür- den. Als Preisabrede habe auch die abgestimmte Verhaltensweise zu gel- ten, wonach ein einheitlicher Endabnehmerpreis angewendet werde; das sei selbst dann der Fall, wenn dieser nicht durch die Buchhändler, sondern
B-7756/2015 Seite 71 je durch die einzelnen Verleger bestimmt sei. Die Buchhändler wüssten, dass infolge des Sammelrevers alle anderen angeschlossenen Buchhänd- ler jedes Buch zum gleichen Preis verkauften wie sie. Diese Ausschaltung des Preiswettbewerbs auf Stufe Endabnehmer sei das offensichtliche Ziel des Sammelrevers. Im Urteil 2C_1017/2014 vom 9. Oktober 2017 betreffend Preiserhöhungen erwog das Bundesgericht, eine Vereinbarung werde nicht durch ein „Preis- diktat“ der Hersteller ausgeschlossen. Massgebend sei alleine, ob die Be- teiligten auf der gleichen Marktstufe eine Abrede getroffen hätten, die Preise in bestimmter Höhe festzusetzen bzw. weiterzugeben (Eidgenössi- sches Departement für Wirtschaft, Bildung und Forschung SBFI gg. Koch Group AG Wallisellen / Weko, Koch, E. 3.2). 9.3.2 Vor diesem Hintergrund fragt sich, ob die Verkaufspreise durch die konstatierte Vereinbarung von Höchstrabatten und minimalen Abliefe- rungspauschalen im Sinne von Art. 5 Abs. 3 Bst. a KG festgesetzt wurden. Wie die Beschwerdeführerin betont, hätten die internen Konditionenlisten, die in der Praxis nicht eingesetzt worden seien, lediglich den in einer Er- stofferte zu verwendenden Rabatt betroffen, was auch die Vorinstanz fest- gestellt habe (z.B. in Ziff. 151 der angefochtenen Verfügung). Jeder Händ- ler sei immer frei, weitere Zusatzkonditionen zu gewähren, und diese wür- den stets separat ausgewiesen. 9.3.3 Vereinbart wurden die Rabatte und Ablieferungspauschalen im Kon- text der Reduktion der Listenpreise, welche die [Q._______ AG] Import per
B-7756/2015 Seite 72 Listenpreise abgesprochen, um die Rentabilität zu sichern. Auch die Be- merkung der Beschwerdeführerin, jeder Händler sei immer frei, weitere Zu- satzkonditionen zu gewähren, welche stets separat ausgewiesen würden, deutet darauf hin, dass die Listenpreise des Herstellers bzw. des Impor- teurs den Ausgangspunkt der Offertstellung bildeten. Bekräftigt wird dies durch die Aussage der Beschwerdeführerin, sie sei seitens [Q._______ AG] zur Einhaltung von Preisen gezwungen. Schliesslich behauptet die Be- schwerdeführerin auch nicht, dass schon die in den Offerten ausgewiese- nen Fahrzeuggrundpreise je nach Händler individuell festgesetzt worden wären. 9.3.4 Folgt man der bundesrätlichen Botschaft und der oben zitierten Rechtsprechung des Bundesgerichts, liegt eine Subsumtion der festge- stellten Vereinbarung maximaler Rabatte und minimaler Ablieferungspau- schalen unter Art. 5 Abs. 3 Bst. a KG nahe. Auch in der wohl überwiegen- den Lehre wird der Begriff der Preisabrede nach Art. 5 Abs. 3 Bst. a KG weit ausgelegt, so dass er neben dem Preis als solchem sämtliche Kom- ponenten desselben umfasst (vgl. BANGERTER / ZIRLICK, Art. 5 KG N. 380 m.H. und 418; JÜRG BORER, Wettbewerbsrecht I, Kommentar, 3. A., 2011, Art. 5 KG N. 34 f.; ANDREAS HEINEMANN: Bruttopreisabsprachen, in: Inge Hochreutener / Walter A. Stoffel / Marc Amstutz (Hrsg.), 8. IDé-Tagung zum Wettbewerbsrecht, Grundlegende Fragen, Bern 2017, S. 121 ff., 133; JUHANI KOSTKA, Harte Kartelle, 2010, N. 1317 ff. m.H., 1371 ff.; PETER REINERT, in: Baker & McKenzie (Hrsg.), SHK-Kartellgesetz, 2007, Art. 5 KG N. 25; FELIX TUCHSCHMID, Die horizontale Preisabrede, Eine Auslegung des kartellrechtlichen Vermutungstatbestands von Art. 5 Abs. 3 lit. a KG, AJP 2018 S. 848 ff., 848 f.; ROLF H. WEBER / STEPHANIE VOLZ, Wettbe- werbsrecht, 2013, N. 2.182, 2.191; relativierend hingegen AMSTUTZ / CARRON / REINERT, Art. 5 KG N. 398 f.; zum Ganzen vgl. auch Urteil des BVGer B-807/2012 vom 25. Juni 2018, Erne, E. 10.2.3 m.H.). REINERT (Art. 5 KG N. 25) legt dar, selbst Abreden über die Rabattgewäh- rung wirkten sich letztlich auf die Preisfestsetzung aus und fielen damit grundsätzlich unter Art. 5 Abs. 3 Bst. a KG. Eine Ausnahme, bei der eine Vermutung der Wettbewerbsbeseitigung von vorneherein nicht vorliege, bestehe immerhin dort, wo sich die Vereinbarung auf einen nur sehr kleinen Preisbestandteil beziehe und damit keine spürbare Auswirkung auf den Endpreis habe. Namentlich bei Abreden über Rabatte dürfte dies seiner Meinung nach regelmässig der Fall sein, wenn die Ausgangspreise weiter- hin frei festgesetzt werden könnten.
B-7756/2015 Seite 73 Für eine etwas restriktivere Auslegung plädieren EMCH und GOTTRET (DA- NIEL EMCH / ANNA GOTTRET: Grundsätzliche Erheblichkeit – kritische Wür- digung und mögliche Korrektive, in: sui-generis 2018, S. 374 ff., 379 N. 17). Sie vertreten die Auffassung, es solle nicht mehr alles, was einen entfern- ten Bezug zum Wettbewerbsparameter Preis habe, als horizontale Preis- festsetzung qualifiziert werden. Nur Abreden über Preiskomponenten, die tatsächlich zu einer einheitlichen Preisfestsetzung führten, gehörten unter den betreffenden Vermutungstatbestand subsumiert. TUCHSCHMID vertritt den Standpunkt, wenn lediglich ein einzelnes Preise- lement abgesprochen werde, bestehe weiterhin Wettbewerb bei allen nicht festgesetzten Preiselementen, und die Unternehmen blieben bezüglich der Festsetzung des Endpreises grundsätzlich frei. Das Potential solcher Ab- reden, den wirksamen Wettbewerb zu beseitigen, sei äusserst gering (S. 850 ff.). Im Unterschied zu Bruttopreisen bildeten andere Preiselemente keineswegs die Berechnungsgrundlage für den Endpreis. Der Ausgangs- preis könne weiterhin frei festgesetzt werden. So könnten Rabattabreden nur, wenn andere Faktoren hinzukämen, beispielsweise in Kombination mit Bruttopreisabreden oder weil der Preiswettbewerb auf einem Markt mit Publikumshöchstpreis und festgesetzter Marge nur über die Rabatte spiele, zu einer Festsetzung des Endpreises führen. Abreden über Preise- lemente erschienen daher für sich allein nicht als besonders schädliche Abreden, vor denen der wirksame Wettbewerb und der einzelne Marktteil- nehmer durch direkte Sanktionen geschützt werden müssten (S. 862). Alle Abreden, die lediglich harmonisierende Wirkung auf die Endpreise hätten oder eine solche Wirkung bezweckten, fielen nicht unter den Tatbestand der horizontalen Preisabrede nach Art. 5 Abs. 3 Bst. a KG. Sie seien jedoch in der Regel erheblich und vorbehaltlich einer Effizienzrechtfertigung unzu- lässig. Die WEKO könne deren Unzulässigkeit mittels Verfügung feststel- len und für den Fall einer Zuwiderhandlung gegen die Verfügung indirekte Sanktionen gemäss Art. 50 KG androhen (S. 863). KOSTKA erklärt (N. 1378), bei mehreren wettbewerbsbeschränkenden Ab- reden spiele es keine Rolle, ob die einzelne Rabattabrede eine erhebliche Einschränkung des Preiswettbewerbs bewirke (z.B. mittels Festlegung ei- nes vergleichsweise geringen zulässigen Rabatts) oder nur eine ver- gleichsweise geringe Beeinflussung des Preiswettbewerbs zeitige (z.B. mittels Festlegung eines maximal zulässigen Rabatts von 80 %), da aus der Gesamtheit der Abreden ohnehin ihr wettbewerbsbeschränkender Zweck hervorgehe und sich aus der kumulativen Wirkung der Gesamtheit der Abreden die preisharmonisierende Wirkung ergebe. In einem solchen
B-7756/2015 Seite 74 Fall sei die Rabattabrede gemeinsam mit den übrigen Abreden in ihrer Ge- samtheit als Preisabrede zu qualifizieren. Harmonisierung bedeutet im vorliegenden Kontext nicht, dass die fragli- chen Preise (nahezu) identisch sein müssten. Harmonisierend können bei- spielsweise auch eine gleichförmige Erhöhung des Preisniveaus oder an- dere koordinierte Preisstrategien zur Erzielung einer Kartellrente wirken, selbst wenn die Preisniveaus der einzelnen Produkte oder Dienstleistun- gen unterschiedlich bleiben sollten (vgl. BANGERTER / ZIRLICK, Art. 5 KG N. 390). 9.3.5 Bei Fahrzeugpreisen von mehreren zehntausend Franken war die Absprache geeignet, die effektiven Verkaufspreise zum Nachteil der Kun- den um einige hundert bis einige tausend Franken pro Fahrzeug anzuhe- ben. Beträge dieser Grössenordnung können im vorliegenden Kontext nicht als geringfügig oder gar vernachlässigbar taxiert werden. Vielmehr handelt es sich bei den abgesprochenen Rabatten und Ablieferungspau- schalen um wesentliche Elemente des Kaufpreises. Auch die Äusserungen eines involvierten Händlers, man spreche von einer „Chance von ca. 24 Mio.“, und eine um Fr. 100.– höhere Ablieferungspauschale ergebe pro 100 Neuwagen bekanntlich Fr. 10‘000.– mehr in der Kasse (vgl. oben E. 8.6.1), lassen darauf schliessen, dass nicht über unbedeutende Preiselemente diskutiert wurde. Hervorzuheben bleibt hier auch nochmals, dass die Preis- setzung auf einheitlichen Listenpreisen basierte. 9.3.6 Abgesehen davon würde für eine Verhaltenskoordination bezüglich des Preises nach der Gesetzeskonzeption schon eine Verständigung über einzelne Preiselemente ausreichen (Botschaft KG 1995, 567). Einer Ver- ständigung über sämtliche einzelnen Bestandteile zur Ausgestaltung des Preises oder aller Komponenten zur Ermittlung des Preises durch die Ab- redebeteiligten bedarf es hingegen nicht. Dementsprechend genügt eine Verständigung über Rabatte oder Berechnungsmethoden eines für ein Pro- dukt anzuwendenden Preises für die Qualifizierung als Preisabrede (Bot- schaft KG 1995, 567). Überdies hat der Gesetzgeber die Behandlung von Preis- und anderen har- ten Kartellabreden aus Gründen der Rechtssicherheit und der Praktikabili- tät an das EU-Wettbewerbsrecht angekoppelt. Harte Kartellabreden sollen demzufolge zwar nicht strenger, aber auch nicht milder als im EU-Wettbe- werbsrecht behandelt werden (AB 2003 330, Votum Fritz Schiesser für die Mehrheit der Ständeratskommission). Dies stellte das Bundesgericht im
B-7756/2015 Seite 75 Sinne einer Parallelität der Rechtslage bereits ausdrücklich fest (BGE 143 II 297, Gaba, E. 6.2.3; BGE 147 II 72, Pfizer, E. 3.1, für das Tatbestands- merkmal der Verhaltenskoordination). Für die Bestimmung des Inhalts ei- ner Preisabrede und deren wettbewerbliche Einstufung ist daher die ent- sprechende Qualifizierung von Preisabreden durch die EU-Wettbewerbs- praxis zu berücksichtigen (vgl. hierzu HENGST DANIELA, in: Langen/Bunte (Hrsg.), Kartellrecht, Bd. 2, Europäisches Kartellrecht, 13. A., 2018; Art. 101 Abs. 1 N. 269 ff.; SCHRÖTER HELMUTH/VOET VAN VORMIZEELE PHI- LIPP, in: Schröter/Jakob/Klotz/Mederer (Hrsg.), Europäisches Wettbe- werbsrecht, 2. A., 2014, Art. 101 Abs. 1 N. 134 ff.; WOLLMANN HANNO/HER- ZOG ANDREA, in: Bornkamm/Montag/Säker (Hrsg.), Münchener Kommentar Europäisches und Deutsches Wettbewerbsrecht, Bd. 1, Europäisches Wettbewerbsrecht, 2. A., 2015, Art. 101 Abs. 1 N. 178 f., 253 f.; ZIMMER DANIEL, in: Immenga/Mestmäcker (Hrsg.), Wettbewerbsrecht, Bd. I, Euro- päisches Kartellrecht, 6. A., 2019, Art. 101 Abs. 1 N. 213 ff.). Das EU-Wettbewerbsrecht sieht bei Preisabreden weder im Hinblick auf die Eingehung oder die inhaltliche Ausgestaltung noch die nachteilige Ein- wirkung der Preiskoordination eine qualitative Differenzierung vor. Als Preisabrede wird sowohl jeder Austausch von Informationen über Preise- lemente als auch deren Festlegung zwischen Unternehmen aller Marktstu- fen erfasst. Dabei werden Preisabreden selbst bei einer unerheblichen Wettbewerbsbeschränkung generell nicht zugelassen. Dies gilt auch für die Verständigung über Preisempfehlungen. Als Ausnahme von der generellen Unzulässigkeit sind Höchstpreisabreden bei vertikalen Wettbewerbsver- hältnissen vorgesehen, soweit sich diese nicht faktisch wie übliche Preis- abreden auswirken. Die Zulässigkeit einer Preisabrede im Einzelfall ergibt sich darüber hinaus nur bei Vorliegen eines ausreichenden Rechtferti- gungsgrunds. Nach der Konzeption der einschlägigen Verbotsnormen des KG bildet der Aspekt der Wesentlichkeit kein Kriterium für die Abgrenzung oder Differen- zierung von Preisabreden. Einerseits würde dies der vom Gesetzgeber vor- gesehenen einheitlichen Beurteilung von Preisabreden widersprechen. An- dererseits sehen weder Art. 4 Abs. 1 KG noch Art. 5 Abs. 3 und 4 KG ein entsprechendes Kriterium vor. Ferner statuiert Art. 5 KG mit dem Tatbe- standsmerkmal der Erheblichkeit von Wettbewerbsbeeinträchtigungen be- reits ein Kriterium, mit dem unerhebliche Sachverhalte von einer Qualifizie- rung als unzulässige Wettbewerbsabreden ausgeschlossen werden. Des- halb besteht kein notwendiger Anwendungsbereich für eine zusätzliche Ab- grenzung von unwesentlichen Preisabreden. Darüber hinaus sieht das EU-
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Wettbewerbsrecht weder ein Wesentlichkeitskriterium für die Feststellung
einer Preisabrede noch ein Erheblichkeitskriterium für die Beurteilung von
Preisabreden vor. Vielmehr ist eine Koordination von Preiselementen un-
geachtet ihrer jeweiligen Bedeutung für den Preis eines Produkts verboten.
Angesichts dessen sind als Preisabreden alle Verhaltenskoordinationen zu
qualifizieren, die in die eigenständige Preisbildung eines Unternehmens
eingreifen und damit dessen Preissetzungsfreiheit einschränken, weil
dadurch das Selbständigkeitspostulat verletzt wird (BGE 147 II 72, Pfizer,
bestimmter Preiselemente ist bereits nach seinem Inhalt auf eine nachtei-
lige Einwirkung auf den Wettbewerb ausgerichtet. Daher bezweckt er eine
Wettbewerbsbeschränkung (BGE 147 II 72, Pfizer, E. 3.6, 129 II 18, Buch-
preisbindung I, E. 5.1). Dies entspricht im Ergebnis der Rechtslage im EU-
Wettbewerbsrecht.
9.3.7 Die in den Akten befindlichen Offertbeispiele für Neuwagen sehen
neben dem jeweiligen Preisnachlass Ablieferungspauschalen, Treue- und
Ausstellungsrabatte sowie Lagerabverkaufsprämien als mögliche Preise-
lemente vor. Zusammen mit dem Fahrzeuggrundpreis und den Kosten der
Mehrausstattung ergeben diese den Gesamtpreis des Neuwagens. Davon
wird der Preis eines allfälligen Eintauschfahrzeugs abgezogen, woraus der
Restkaufpreis resultiert. Eintauschfahrzeuge wurden folglich an Zahlung
genommen, bestimmten den Gesamtpreis des Neuwagens aber nicht mit
und waren unterhalb desselben separat aufgeführt. Wohlbemerkt bezieht
sich der Vorwurf der Absprache auf die Preise der Neuwagen.
9.3.8 Ausgehend von den Listenpreisen konnte die individuelle Preisset-
zung beim Neuwagenverkauf nur über die verschiedenen Rabatte, die Ab-
lieferungspauschale und über Prämien, z.B. für Verkäufe ab Lager, stattfin-
den. Prämien und Rabatte beruhen bisweilen auf koordinierten Aktionen
seitens des Herstellers bzw. des Importeurs, an denen zahlreiche Händler
mitwirken, sodass diesbezüglich nicht von individuellen oder mit den ein-
zelnen Käufern ausgehandelten Preisreduktionen gesprochen werden
kann.
Von den wenigen tatsächlich einem individuellen Verhandlungsprozess zu-
gänglichen Preiselementen wurden zwei, nämlich der allgemeine Preis-
nachlass (Rabatt) und die Ablieferungspauschale, abgesprochen. Dies
muss unter den gegebenen Umständen als Preisfestsetzung im Sinne von
B-7756/2015 Seite 77 Art. 5 Abs. 3 Bst a KG qualifiziert werden, zumal es sich um eine kombi- nierte Abrede handelt, bei welcher niedrige Höchstrabatte vereinbart wur- den (vgl. KOSTKA, N. 1378 und 1380, wonach Abreden, die einen geringen maximalen Rabatt festlegen, eine erhebliche Beeinflussung des Preises bzw. eine faktische Beseitigung des Preiswettbewerbs erzielen). 9.4 Angesichts dessen stellt sich die Frage, ob im betreffenden Zeitraum entgegen der gesetzlichen Vermutung wirksamer Wettbewerb herrschte (vgl. BGE 143 II 297, Gaba, E. 4.1 und Urteil des BGer 2C_1017/2014 vom 9. Oktober 2017 E. 3.3). Als solcher fällt aktueller oder potentieller Aussen- oder Innenwettbewerb in Betracht (vgl. BGE 143 II 297, Gaba, E. 4.1 a.E. m.H., Urteil des BGer 2C_63/2016 vom 24. Oktober 2017, BMW, E. 4.3.2). Wie die WEKO in Ziff. 289 der angefochtenen Sanktionsverfügung zutref- fend schloss, kann „die in Art. 5 Abs. 3 Bst. a KG verankerte Vermutung der Beseitigung des Wettbewerbs [...] in casu aufgrund des vorhandenen Aussenwettbewerbs umgestossen werden.“ Die Analyse desselben habe gezeigt, dass in allen untersuchten Segmenten trotz der sehr hohen ge- meinsamen Marktanteile der Abredeteilnehmer von einer Vielzahl aktueller und potentieller Wettbewerber auszugehen sei. 9.5 Wird wirksamer Wettbewerb nachgewiesen, so liegt freilich eine erheb- liche Beeinträchtigung des Wettbewerbs vor, weil eine Preisabrede im Sinne von Art. 5 Abs. 3 Bst. a KG gemäss bundesgerichtlicher Rechtspre- chung grundsätzlich bereits erheblich ist (BGE 147 II 72, Pfizer, E. 6.5, 143 II 297, Gaba, E. 5.6 und Urteil des BGer 2C_1017/2014 vom 9. Oktober 2017, Koch, E. 3.3). Dabei genügt es, wenn die Abrede den Wettbewerb potentiell beeinträchtigen kann, denn schon mit ihrer Vereinbarung und nicht erst mit ihrer praktischen Umsetzung wird laut Bundesgericht ein Klima der Wettbewerbsfeindlichkeit geschaffen, welches im Sinne von Art. 96 BV und Art. 1 KG hinsichtlich des Funktionierens des normalen Wettbewerbs volkswirtschaftlich oder sozial schädlich ist (BGE 144 II 194, BMW, E. 4.3.1 f. und 143 II 297, Gaba, E. 5.4). Tatsächlicher Auswirkungen oder einer praktischen Anwendung der Ab- rede bedarf es demnach nicht (BGE 143 II 297, Gaba, E. 5.4; Urteil des BVGer B-771/2012 vom 25. Juni 2018, Cellere, E. 8.3.1 f.). Insofern erüb- rigen sich auch ergänzende Untersuchungsmassnahmen, wie sie die Be- schwerdeführerin verlangt. Entsprechend lässt sich diesbezüglich keine Verletzung des Untersuchungsgrundsatzes konstatieren.
B-7756/2015 Seite 78 9.6 Die Beschwerdeführerin rügt, die Abrede sei nicht umgesetzt worden. Hinsichtlich der Anwendung der streitigen Konditionenliste wird unter Ziff. 55 der Sanktionsverfügung Folgendes ausgeführt (Zitat): Aufgrund der vorliegenden Informationen musste die vereinbarte Konditionen- liste allerdings erst am Tag nach dem letzten Stammtisch, dem 27. März 2013, aktiv werden [...]. Am 2. und 3. April 2013 zeigten sich die ersten Reaktionen seitens der [Q._______ AG] und des VPVW-Präsidenten, um die Umsetzung des „Projekt Repo 2013“ durch alle autorisierten Händler der Marken des VW- Konzerns und die Teilnehmer der VPVW-Stammtische zu unterbrechen. Am 3. April 2013 hat die [Q._______ AG] ihre Selbstanzeige eingereicht und am 22. Mai 2013 hat das Sekretariat die Untersuchung gegen die [Q._______ AG] und die Verfahrensparteien eröffnet. Das heisst, dass die vereinbarte Konditi- onenliste nur zwischen dem 28. März und dem 3. April 2013 hat angewendet werden können, wovon die vier Tage zwischen 29. März und 1. April 2013 auf die Ostertage entfielen (also insgesamt drei Tage). Die betreffende Wettbe- werbsabrede wurde somit nur kurze Zeit umgesetzt. Für eine tatsächliche praktische Umsetzung einer Abrede durch die Be- schwerdeführerin finden sich zwar keine Beweise in den Akten. Insbeson- dere fehlen entsprechende Offerten oder Kaufverträge. Allerdings bildet bei Vereinbarungen im Sinne von Art. 4 Abs. 1 KG ein konkretes Verhalten den Gegenstand der erklärten Willensübereinstimmung, während eine Umset- zung derselben nicht erforderlich ist (BGE 147 II 72, Pfizer, E. 3.4.5; vgl. auch Urteil des BVGer B-552/2015 vom 14. November 2017, Türbe- schläge, E. 4.1). Insofern sind die Einwände der Beschwerdeführerin be- treffend fehlende praktische Umsetzung der strittigen Abrede irrelevant. 10. Zu prüfen bleibt, ob sich die Abrede durch Gründe der wirtschaftlichen Ef- fizienz rechtfertigen lässt (Art. 5 Abs. 1 KG). 10.1 Art. 5 Abs. 2 KG bestimmt dazu Folgendes (Zitat): Wettbewerbsabreden sind durch Gründe der wirtschaftlichen Effizienz ge- rechtfertigt, wenn sie: a. notwendig sind, um die Herstellungs- oder Vertriebskosten zu senken, Produkte oder Produktionsverfahren zu verbessern, die Forschung o- der die Verbreitung von technischem oder beruflichem Wissen zu för- dern oder um Ressourcen rationeller zu nutzen; und b. den beteiligten Unternehmen in keinem Fall Möglichkeiten eröffnen, wirksamen Wettbewerb zu beseitigen. 10.2 Gestützt auf Art. 6 KG können in Verordnungen oder allgemeinen Be- kanntmachungen die Voraussetzungen umschrieben werden, unter denen
B-7756/2015 Seite 79 einzelne Arten von Wettbewerbsabreden aus Gründen der wirtschaftlichen Effizienz in der Regel als gerechtfertigt gelten. Dabei werden gemäss Art. 6 Abs. 1 KG insbesondere die folgenden Abreden in Betracht gezogen (aus- zugsweise zitiert): b. Abreden über die Spezialisierung und Rationalisierung, einschliess- lich diesbezügliche Abreden über den Gebrauch von Kalkulationshil- fen; [...] e. Abreden mit dem Zweck, die Wettbewerbsfähigkeit kleiner oder mitt- lerer Unternehmen zu verbessern, sofern sie nur eine beschränkte Marktwirkung aufweisen. 10.3 Durch die Effizienzanalyse sollen Abreden, die auch im Dienste eines gesamtwirtschaftlich positiven Zwecks stehen, von jenen unterschieden werden, welche hauptsächlich dem Erzielen einer Kartellrente dienen. Zur Rechtfertigung einer Abrede müssen die in Art. 5 Abs. 2 KG statuierten Vo- raussetzungen kumulativ erfüllt sein, wobei es genügt, wenn ein einzelner der in Art. 5 Abs. 2 Bst. a KG genannten Effizienzgründe vorliegt. Das in dieser Bestimmung erwähnte Erfordernis der Notwendigkeit wird vom Bun- desgericht im Sinne der Verhältnismässigkeit ausgelegt (zum Ganzen BGE 147 II 72, Pfizer, E. 7.2, 143 II 297, Gaba, E. 7.1 und 129 II 18, Buchpreis- bindung I, E. 10.3, je m.H.; Urteil des BVGer B-829/2012 vom 25. Juni 2018, Granella, E. 9.3.5). Im Lichte des gesamtwirtschaftlichen Effizienzbegriffs reichen rein indivi- duelle, subjektive, betriebswirtschaftliche Zugewinne an Leistungsfähigkeit (z.B. betriebsinterne Kostenumlagerungen) oder rein pekuniäre Vorteile (z.B. blosse Kartellrenten, eine sog. Marktberuhigung oder die Verhinde- rung ruinösen Wettbewerbs) der Abredeteilnehmer für eine Rechtfertigung nicht aus (ZIRLICK / BANGERTER, Art. 5 KG N. 258; zum Ganzen auch AM- STUTZ / CARRON / REINERT, Art. 5 KG N. 246 ff.). 10.4 Die Notwendigkeit der Absprache muss in zeitlicher, örtlicher, persön- licher und wirtschaftlicher Hinsicht gegeben sein (BGE 144 II 246, Altimum, E. 13.5.1 m.H.). Preisabreden erfüllen das Kriterium der Notwendigkeit in der Regel nicht (BGE 144 II 246, Altimum, E. 13.5.1 und 129 II 18, Buch- preisbindung I, E. 10.4, je m.H.). 10.5 Unter dem Gesichtspunkt einer Rechtfertigung infolge (gesamt-) wirt- schaftlicher Effizienz muss die Abrede mit Blick auf das Argument der Be-
B-7756/2015 Seite 80 schwerdeführerin, die Konditionenliste habe einzig bezweckt, den Ver- kaufsvorgang im Sinne einer Kalkulationshilfe strukturierter zu gestalten und mehr Transparenz in der Offertdarstellung zu erreichen, geprüft wer- den. Wie oben festgestellt (E. 8.8), liegt keine (reine) Kalkulationshilfe vor, sodass sich die nachfolgenden Erwägungen auf Struktur und Transparenz der Offertgestaltung beschränken. Andere mögliche Rechtfertigungs- gründe sind nicht erkennbar. 10.5.1 Bei ihrer Einvernahme durch das Sekretariat am 17. Juni 2013 hatte die Beschwerdeführerin erklärt, es gebe sehr grosse Betriebe, teilweise mit zehn Verkäufern. Diese müssten wissen, wie man die Offerten korrekt dar- stelle, weil sonst Geld verlorengehe. Aus der Offerte resultiere der Vertrag mit dem Kunden, welchen die Beschwerdeführerin bei etwaigen Kontrollen durch die [Q._______ AG] vorlegen müsse. Die Transparenz beziehe sich auf die einzelnen Konditionen. Wenn sich ein Händler nicht an die entsprechende Darstellung halte, könne dies ein anderer, der es beispielsweise aufgrund einer Konkurrenzofferte gemerkt habe, einem Vorstandsmitglied des VPVW melden. Dieses wiederum ma- che den Händler, welcher etwas falsch dargestellt oder einen falschen Wert für eine Prämie eingesetzt habe, auf den Fehler aufmerksam und schaffe so Transparenz. In der Beschwerdeschrift wurde ausgeführt, die Händler hätten sich über die Komplexität und den hohen administrativen Aufwand im Zusammen- hang mit der Offertstellung beklagt. Vor diesem Hintergrund habe der VPVW Massnahmen wie die Konditionenliste(n) beschlossen, um den Händlern eine Erleichterung bei der Offertstellung zu bieten. 10.5.2 Die Vorinstanz legte in den Ziff. 348 ff. der Sanktionsverfügung dar, zur Beurteilung von Rechtfertigungsgründen im Fall einer Preisabrede könne die Bekanntmachung der WEKO betreffend die Voraussetzungen für die kartellrechtliche Zulässigkeit von Abreden über die Verwendung von Kalkulationshilfen als Orientierungshilfe dienen. Insbesondere liessen sich gemäss dieser Bekanntmachung Abreden über den Gebrauch von Kalku- lationshilfen aus Gründen der wirtschaftlichen Effizienz in der Regel dann nicht rechtfertigen, wenn sie den Beteiligten Margen, Rabatte, andere Preisbestandteile oder Endpreise vorgäben oder vorschlügen. A fortiori könne eine Abrede wie die vorliegende, welche die Verwendung einer ge- meinsamen Konditionenliste für Preisnachlässe und Ablieferungspauscha- len zum Gegenstand habe, nur schwerlich gerechtfertigt sein.
B-7756/2015 Seite 81 Die Erstellung und die Verbreitung einer derartigen Konditionenliste zwi- schen den Händlern dienten lediglich der Abstimmung eines gemeinsamen Rabattverhaltens und der Ausrichtung der Preispolitik an den Konkurren- ten. Es sei deshalb in keiner Weise ersichtlich, dass eine solche Abrede einen Zusammenhang mit einer Senkung von Vertriebskosten, mit For- schung oder Verbreitung von technischem oder beruflichem Wissen oder einer rationellen Nutzung von Ressourcen aufweise. Für die vorliegende Abrede seien daher keine Rechtfertigungsgründe ersichtlich, und die Par- teien machten auch keine solchen geltend. 10.5.3 Den Erläuterungen der Beschwerdeführerin lässt sich entnehmen, dass mit der harmonisierten Gestaltung der Offerten betriebliche Zwecke verfolgt wurden. Einerseits sollte sie ein Hilfsmittel für die Verkäufer bilden. Andererseits sollte sie die Umsetzung von Vorgaben der [Q._______ AG] hinsichtlich des Nachweises von Fahrzeugverkäufen gewährleisten. Inwie- fern die vereinheitlichte Offertdarstellung aber nicht nur betriebliche Pro- zesse optimiert hätte, sondern auch im Dienste eines gesamtwirtschaftlich positiven Zwecks entsprechend der oben wiedergegebenen Praxis gestan- den wäre, ist nicht erkennbar. Auch aus Kundensicht können sich transparente, aufgrund ihrer Darstel- lung leicht vergleichbare Angebote als vorteilhaft erweisen. Allerdings lässt sich nicht nachvollziehen, weshalb es maximaler Rabatte und minimaler Ablieferungspauschalen bedürfte, um die Offerten entsprechend zu struk- turieren. Hierfür würde eine rein formale Angleichung genügen. Mithin fehlt es für eine Rechtfertigung bereits am Erfordernis der Notwendigkeit der festgestellten Abrede. 10.5.4 Durch die harmonisierten Rabatte und Ablieferungspauschalen sollte in Wirklichkeit den Händlern auf Kosten der Kunden eine höhere Marge verschafft werden. Die Festlegung maximaler Rabatte und minima- ler Ablieferungspauschalen dient zwar den Verkäufern. Sie belastet aber die Käufer, weil zwei Elemente der Preisbildung betragsmässig nach oben gedrückt werden. Ein gesamtwirtschaftlicher Effizienzgewinn ergab sich unter diesen Umständen nicht; er wurde auch nicht (auf substantiierte, nachvollziehbare Weise) geltend gemacht. Mit anderen Worten verfolgte die Abrede aus objektiver Sicht keinen positiven wirtschaftlichen Zweck, welcher letztlich via wirksamen Wettbewerb auch der Marktgegenseite zu- gutegekommen wäre.
B-7756/2015 Seite 82 10.5.5 Ein Rechtfertigungsgrund im Sinne von Art. 5 Abs. 2 und Art. 6 Abs. 1 KG liegt demzufolge nicht vor, weshalb die festgestellte Wettbe- werbsabrede als unzulässig qualifiziert werden muss. 11. Gemäss Art. 49a Abs. 1 KG wird ein Unternehmen, das an einer unzuläs- sigen Abrede nach Art. 5 Abs. 3 KG beteiligt ist, mit einem Betrag von bis zu 10 % des in den letzten drei Geschäftsjahren in der Schweiz erzielten Umsatzes belastet. Dieser Betrag bemisst sich nach Dauer und Schwere des unzulässigen Verhaltens, wobei der mutmassliche Gewinn, den das Unternehmen durch die Abrede erzielte, in angemessener Weise berück- sichtigt werden muss. 11.1 Eine Sanktionierung nach Art. 49a Abs. 1 KG setzt ein Verschulden im Sinne der Vorwerfbarkeit voraus (BGE 147 II 72, Pfizer, E. 8.4.2, 146 II 217, ADSL II, E. 8.5.2 und 143 II 297, Gaba, E. 9.6.2). Die subjektive Zu- rechenbarkeit des unter den Tatbestand subsumierten Verhaltens beruht dabei entweder auf einem objektiven Sorgfaltsmangel im Sinne eines Or- ganisationsverschuldens seitens des Unternehmens oder auf zumindest fahrlässigem Handeln der Unternehmensverantwortlichen. Darunter fällt neben pflichtwidrigem Verhalten von Organen auch solches von Mitarbei- tern, welche mit der betroffenen Geschäftstätigkeit ordnungsgemäss be- traut waren (vgl. Urteile des BVGer B-771/2012 vom 25. Juni 2018, Cellere, E. 9.3.1 und B-581/2012 vom 16. September 2016, Nikon, E. 8.2, je m.H.; vgl. ROBERT ROTH, in: Vincent Martenet / Christian Bovet / Pierre Tercier (Hrsg.), Droit de la concurrence, Commentaire, 2. A., 2013, Art. 49a-53 KG N. 37 ff.). Gemäss bundesgerichtlicher Rechtsprechung ist bei nachweisbarem wett- bewerbswidrigem Verhalten in aller Regel auch die objektive Sorgfalts- pflicht verletzt, weil Unternehmen die Normen des KG sowie die entspre- chende Praxis kennen müssen (BGE 147 II 72, Pfizer, E. 8.4.2, 146 II 217, ADSL II, E. 8.5.2 und 143 II 297, Gaba, E. 9.6.2). 11.1.1 Unter dem Titel der Vorwerfbarkeit wurde in der Sanktionsverfügung Folgendes ausgeführt (Zitat): Vorliegend handeln die [Z._______ AG[, [X._______ AG], [R._______ AG] und [Y._______ AG] für die betroffenen Unternehmen in einer wichtigen Funk- tion der Geschäftsleitung (Präsident, Direktor oder Geschäftsführer) und wa- ren für die jeweiligen Unternehmen zeichnungsberechtigt. Sodann ist festzu- halten, dass die handelnden natürlichen Personen (formell und materiell) als Organe der jeweiligen Unternehmen zu bestimmen sind. Die oben erwähnten
B-7756/2015 Seite 83 Personen haben als Mitglieder der Geschäftsleitung ihrer Unternehmen wis- sentlich und willentlich Preisnachlässe und Ablieferungspauschalen zur Ab- gabe der „Erst-Offerte“ für Neufahrzeuge der Marken des VW-Konzerns ge- meinsam vereinbart und die Verbreitung der abgestimmten Rabattpolitik durch die regionalen Stammtische des VPVW organisiert und umgesetzt. Der Vor- satz der handelnden natürlichen Personen bezüglich der von ihnen vorgenom- menen Handlungen ist daher ohne Weiteres den betroffenen Unternehmen zuzurechnen. 11.1.2 Die Beschwerdeführerin hat sich zur Frage der Vorwerfbarkeit nicht geäussert. 11.1.3 Als Geschäftsführer (gemeinsam mit [...]) und Verkaufsleiter der Y._______ AG hatte [...] im fraglichen Zeitraum (faktische) Organstellung. Wie die oben in E. 8.6 ff. zitierte und gewürdigte E-Mail-Korrespondenz zeigt, beteiligte er sich in dieser Funktion wissentlich und willentlich an ei- ner Preisabrede betreffend seinerzeit von der Beschwerdeführerin gehan- delte Neufahrzeuge. Sein inkriminiertes Verhalten ist daher entsprechend der oben (E. 11.1) wiedergegebenen Gerichtspraxis der Beschwerdeführe- rin zuzurechnen. 11.2 Gestützt auf Art. 49a Abs. 1 KG ist die Sanktion anhand des in den letzten drei Geschäftsjahren in der Schweiz erzielten Umsatzes nach Dauer und Schwere des unzulässigen Verhaltens, unter Berücksichtigung des durch die Abrede erlangten mutmasslichen Gewinns, zu bemessen. Ausführungsbestimmungen dazu finden sich in der KG-Sanktionsverord- nung. Gemäss Art. 2 Abs. 2 SVKG gilt bei der Festsetzung der Sanktion das Verhältnismässigkeitsprinzip. Art. 3 SVKG definiert den sog. Basisbe- trag der Sanktion als einen Wert von bis zu 10 % des Umsatzes, den das betreffende Unternehmen in den letzten drei Geschäftsjahren auf den re- levanten Märkten in der Schweiz erzielte. Dauerte der Wettbewerbs- verstoss zwischen einem und fünf Jahren, so wird der Basisbetrag um bis zu 50 % erhöht (Art. 4 Satz 1 SVKG). Art. 5 SVKG statuiert erschwerende, Art. 6 SVKG mildernde Umstände, die zu einer Erhöhung bzw. Verminde- rung des nach den Art. 3 und 4 SVKG festgesetzten Betrages führen. Art. 7 SVKG bestimmt unter Hinweis auf Art. 49a Abs. 1 KG, die Sanktion betrage in keinem Fall mehr als 10 % des in den letzten drei Geschäftsjahren in der Schweiz erzielten Umsatzes des Unternehmens. 11.2.1 Zur konkreten Sanktionsberechnung wurde in der angefochtenen Verfügung dargelegt, was folgt (Zitat):
B-7756/2015 Seite 84 In casu drängt es sich aus Gründen der Verhältnismässigkeit auf, Pauschals- anktionen festzulegen. Eine solche Sanktionierung mittels einer Pauschalsan- ktion kann zum einen dann zur Anwendung kommen, wenn ein eher symboli- scher Betrag angezeigt ist, weil nur ein sehr unbedeutender Verstoss festge- stellt werden konnte, zum anderen in Fällen, in denen ausserordentliche Um- stände vorliegen, die eine solche Pauschalsanktion rechtfertigen. Solche aus- serordentlichen Umstände können z.B. dann gegeben sein, wenn eine Ver- fahrenspartei trotz ihres Wettbewerbsverstosses in tatsächlicher Hinsicht kei- nen Umsatz auf dem relevanten Markt erzielte. Mit einem solchen Sachverhalt ist die hier vorliegende Konstellation vergleich- bar, in der die betreffende Wettbewerbsabrede, trotz ihrer erheblichen Beein- trächtigung des Wettbewerbs, nur kurze Zeit angewendet wurde. Nämlich wurde die vorliegende Wettbewerbsabrede anfangs Februar 2013 getroffen und mit der Durchführung der Stammtische im März 2013 umgesetzt. Das „Projekt Repo 2013“ wurde aufgrund der Interventionen der [Q._______ AG] und des Präsidenten des VPVW vom 2. bzw. 3. April 2013 [Dienstag bzw. Mittwoch], also ungefähr eine Woche nach dem letzten Stammtisch, abgebro- chen. Die Anwendung der vereinbarten Konditionen hat somit mindestens vom Tag nach dem letzten Stammtisch, am 27. März 2013 [Mittwoch], bis am 3. April 2013 [Mittwoch] gedauert (drei Tage). Der Verkauf eines Neufahrzeugs erfolgt normalerweise nicht an einem einzigen Tag, da die entsprechenden Verhandlungen länger dauern können. Es ist daher im vorliegenden Fall davon auszugehen, dass während drei Tagen nur eine geringe Anzahl von Neufahr- zeugen der Marken des VW-Konzerns in Anwendung der vereinbarten Kondi- tionenliste für die Erst-Offerten verkauft wurden. In Ziff. 55 der Sanktionsverfügung wurde diesbezüglich noch Folgendes ausgeführt (Zitat): Das heisst, dass die vereinbarte Konditionenliste nur zwischen dem 28. März und dem 3. April 2013 hat angewendet werden können, wovon die vier Tage zwischen 29. März und 1. April 2013 auf die Ostertage entfielen (also insge- samt drei Tage). Die betreffende Wettbewerbsabrede wurde somit nur kurze Zeit umgesetzt. Hinsichtlich der Berücksichtigung von Art und Schwere des Verstosses fin- det sich in der Sanktionsverfügung folgende Passage (Zitat): Vorliegend muss bei der Bemessung der Pauschalsanktion berücksichtigt werden, dass es sich hier um eine horizontale Preisabsprache handelt. Zudem muss auch in Betracht gezogen werden, dass die Parteien nicht aus ihrer ei- genen Initiative entschieden haben, das unzulässige Verhalten abzubrechen, sondern die Intervention des Präsidenten des VPVW und der [Q._______ AG] IMPORT sowie die Selbstanzeige der [Q._______ AG] sie dazu veranlasst hat. Jedoch gilt es festzuhalten, dass die Abrede nur für kurze Zeit umgesetzt wurde.
B-7756/2015 Seite 85 Mit Blick auf erschwerende Umstände hielt die WEKO in ihrer Sanktions- verfügung fest, es lägen keine Anhaltspunkte vor, wonach eines oder meh- rere Unternehmen Vergeltungsmassnahmen angeordnet oder durchge- führt hätten. Daher rechtfertige sich eine Erhöhung des Sanktionsbetrags aufgrund von Art. 5 Abs. 2 Bst. b SVKG nicht. Ebensowenig erkannte die Vorinstanz auf eine Herabsetzung desselben infolge mildernder Umstände. Einerseits hätten alle Parteien eine aktive Rolle im Projekt „Repo 2013“ gespielt. Dies ergebe sich aus der Tatsache, dass sie alle die regionalen Stammtische durchgeführt, die Präsentation gehalten und die vereinbarte Konditionenliste an die Teilnehmer abgegeben hätten. Andererseits habe nur die kurze Dauer des Projekts „Repo 2013“ die Umsetzung allfälliger Vergeltungsmassnahmen verunmöglicht. 11.2.2 Hierzu legt die Beschwerdeführerin dar, für den „Abbruch des Pro- jektes“ stelle die Vorinstanz ohne Gründe auf den Brief der Selbstanzeige- rin [vom 2. April 2013] an das gesamte Vertriebsnetz ab. Warum sie nicht „in dubio“ auf die E-Mail des Verbandspräsidenten [...] vom 26. März 2013 (Dienstag) abstelle, bleibe ihr Geheimnis. Diese E-Mail sei auch an die Be- schwerdeführerin gerichtet und bezüglich Inhalt (Nichtbefolgung bzw. Nicht-Treffen von Wettbewerbsabreden) so verfasst gewesen wie das spä- tere Schreiben. Die Vorinstanz mache schliesslich auch gar nicht geltend, dass sich der VPVW-Vorstand nicht an die E-Mail seines Präsidenten ge- halten hätte. Die angebliche „Umsetzung“ durch die Verfahrensbetroffenen in den Tagen vom 28. März (Donnerstag) bis zum 3. April 2013 (Mittwoch) sei nur schon deshalb fraglich. Selbst wenn für den „Abbruch des Projektes“ das Schreiben der Selbstan- zeigerin massgebend sein sollte, so wäre zu berücksichtigen, dass dieses Schreiben am 3. April 2013 bereits um 07.58 Uhr, also vor Betriebsbeginn, per E-Mail auch an die Verfügungsadressatinnen versandt worden sei. Der 3. April 2013 falle somit für eine mögliche Umsetzung weg. Die Vorinstanz hätte somit nach der eigenen Logik zwei Tage für die Dauer der Umsetzung einrechnen sollen, nämlich den 28. März (Donnerstag) und den 2. April 2013 (Dienstag). Dass an diesen beiden Tagen, namentlich am 28. März 2013, einem Gründonnerstag, überhaupt gearbeitet worden sei bzw. kom- merzielle Aktivitäten im Sinne der Vorhaltungen des Sekretariats getätigt worden seien, sei nicht ersichtlich und von den Verfügungsadressatinnen bestritten worden. Beweise, wie z.B. Rechnungen, Offerten oder derglei- chen von diesen Tagen, fehlten gänzlich.
B-7756/2015 Seite 86 Unter Hinweis auf den Grundsatz „nulla poena sine lege“ erklärt die Be- schwerdeführerin überdies, versuchte Wettbewerbsbeschränkungen ohne Marktwirkungen seien mangels gesetzlicher Grundlage im Schweizer Kar- tellrecht nicht strafbar. 11.2.3 Bei der Sanktionsbemessung handelt es sich um eine Ermessens- sache (BGE 147 II 72, Pfizer, E. 8.5.2). Den Wettbewerbsbehörden kommt in Bezug auf die konkrete Festlegung der einzelnen Sanktionskomponen- ten des Basisbetrags, der Dauer sowie der Erhöhungs- und Milderungs- gründe ein erheblicher Ermessensspielraum zu (Urteil des BVGer B-831/2011 vom 18. Dezember 2018, SIX, E. 1556 m.H.; vgl. TAGMANN / ZIRLICK, Art. 49a N. 41). Wie die nachfolgenden Erwägungen zeigen, wahrt die von der WEKO gegenüber der Beschwerdeführerin verhängte Pau- schalsanktion diesen Spielraum, wenngleich sich die Sanktionsberech- nung nicht in allen Einzelheiten nachvollziehen lässt (vgl. dazu unten E. 11.2.4 und 11.2.8). 11.2.4 Mit Blick auf die Argumentation der Beschwerdeführerin ist vorab darzulegen, dass sich am Ergebnis, wonach die Sanktionshöhe den Er- messensspielraum der Vorinstanz respektiert, selbst bei einer detaillierte- ren Berechnung der Sanktion unter Berücksichtigung der einzelnen Tage, an welchen die Abrede umgesetzt werden konnte, nichts ändern würde. 11.2.4.1 Das E-Mail des Verbandspräsidenten vom Dienstag, 26. März 2013, auf welches sich die Beschwerdeführerin beruft, ging an deren Ge- schäftsleiter sowie weitere Vorstandsmitglieder des VPVW. Es wurde um 10.31 Uhr versandt und trägt den Betreff "Stammtische". Wörtlich heisst es darin insbesondere: [...] Ich bitte in meiner Funktion als Verbandspräsident folglich alle Vorstandsmit- glieder, im Rahmen der Stammtische hinsichtlich der Rabatte keine Abspra- chen zu tätigen und keinen diesbezüglichen Druck aufzubauen. Am 27. März 2013 schrieb [Y._______ AG] in einem E-Mail an [Präsident VPVW] und [Q._______ AG] sowie, in Kopie, an die übrigen Beteiligten unter anderem Folgendes (Zitat): Hallo zusammen Mein Feedback zum Stammtisch war durchwegs positiv, es hat einige Knack- nüsse im Erreichen aller in meinem Verantwortungsgebiet. Dies konnte ich delegieren oder selber erledigen.
B-7756/2015 Seite 87 Ich habe ihnen ausdrücklich gesagt, dass das transparente Offerieren wie in der Präsentation ersichtlich das wichtigste am ganzen ist und wir negative Auswüchse immer gerade beim jeweiligen Verantwortlichen rügen sollen. Dies wurde eigentlich so aufgenommen, dass es so durchgesetzt werde. Das Thema Preisnachlässe haben wir diskutiert und alle waren sich einig dass wir endlich mehr Geld verdienen müssen, und jeder sich selber helfen muss, denn von [Q._______ AG] Import können wir keine Hilfe diesbezüglich erwar- ten. Ich habe die blauen Beispiele gezeigt und gesagt jeder könne sich dann beim Ausgang ein neutrales Blatt mitnehmen. [...] Wir haben einen neuen Termin schon nach 3 Monaten abgemacht damit wir über das Gelingen oder nicht frühzeitig reagieren können. Montag 17. Juni 2013. Meine Bedenken sind schon gross ob wir die nicht loyalen Partner und Tritt- brettfahrer ins Boot holen können und das langfristig. [...] Diese am Tag nach dem Aufruf des Verbandspräsidenten seitens der Be- schwerdeführerin abgegebenen Äusserungen erwecken nicht den Ein- druck, sie hätte sich schon vor dem 3. April 2013 vom verpönten Verhalten distanziert. Auch sonst fehlen entsprechende Hinweise. 11.2.4.2 Zu Gunsten der Beschwerdeführerin kann hingegen berücksich- tigt werden, dass das erwähnte Abmahnungsschreiben der Selbstanzeige- rin vom Dienstag, 2. April 2013, als Anhang zu einem E-Mail mit dem Be- treff "VPVW Stammtische - Dringende Mitteilung" bereits an diesem Tag um 19.39 Uhr durch [...] (Leiter Dealer Operations und Vizedirektor der Selbstanzeigerin) an den Geschäftsleiter der Beschwerdeführerin ge- schickt wurde. Deshalb ist von einem Verzicht der Beschwerdeführerin auf eine Umsetzung der Abrede ab dem 3. April 2013, d.h. einschliesslich des- selben, auszugehen. 11.2.4.3 Andererseits lässt sich nicht nachvollziehen, weshalb die Vor- instanz den Samstag, 30. März 2013, hinsichtlich einer Umsetzung der Ab- rede ausser Acht liess. Die Sanktionsverfügung enthält dazu keine Erwä- gungen. Weil es sich bei diesem Samstag aber nicht um einen Feiertag handelte, ist er ebenfalls einzurechnen. Folglich konnte die Wettbewerbsabrede von Donnerstag, 28. März 2013, bis und mit Dienstag, 2. April 2013, praktiziert werden. Beim 29. März 2013 handelte es sich um einen Karfreitag, beim 1. April 2013 um einen Oster- montag; mithin waren beides Feiertage. Für eine tatsächliche Umsetzung der Abrede kommen daher drei Tage, nämlich der 28. und der 30. März
B-7756/2015 Seite 88 sowie der 2. April 2013, in Frage. Auch die Sanktionsverfügung geht, wie oben (E. 11.2.1) dargelegt, von drei Tagen aus. 11.2.5 Hinsichtlich des Standpunktes der Beschwerdeführerin, versuchte Wettbewerbsbeschränkungen ohne Marktwirkungen seien nicht strafbar, ist zunächst auf die gesetzliche Definition der Abrede zurückzukommen. Bezweckt wird eine Wettbewerbsbeschränkung gemäss Art. 4 Abs. 1 KG nach der Rechtsprechung, wenn bereits der Gegenstand der Verhaltens- koordination auf Begrenzung oder Ausschaltung eines oder mehrerer rele- vanter Wettbewerbsparameter abzielt (Urteile des BVGer B-807/2012 vom 25. Juni 2018, Erne, E. 9.3.1 m.H.) oder den Wettbewerb beeinträchtigen kann (vgl. BGE 143 II 297, Gaba, E. 5.4.2 und 5.6; Urteil des BVGer B-807/2012 vom 25. Juni 2018, Erne, E. 9.3.1 m.H.). Bei Vereinbarungen im Sinne von Art. 4 Abs. 1 KG bildet ein konkretes Verhalten den Gegen- stand der erklärten Willensübereinstimmung, während eine Umsetzung derselben nicht erforderlich ist (BGE 147 II 72, Pfizer, E. 3.4.5; vgl. auch Urteil des BVGer B-552/2015 vom 14. November 2017, Türbeschläge, E. 4.1). Auch eine Abrede, die (noch) ohne Auswirkungen auf den Wettbewerb geblieben ist, gefährdet nämlich das Funktionieren desselben (BGE 147 II 72, Pfizer, E. 3.6). Wettbewerbsabreden im Sinne von Art. 4 Abs. 1 i.V.m. Art. 5 Abs. 3 KG bilden demnach die Vermutungsbasis, gestützt auf welche die Wettbe- werbsbehörden gegebenenfalls schliessen, der wirksame Wettbewerb sei beschränkt oder beseitigt worden (vgl. oben E. 6.3.4). Da die Beschwerde- führerin an einer unzulässigen Abrede partizipierte, gefährdete sie das Funktionieren des wirksamen Wettbewerbs. Im Übrigen hat sie keinerlei Beweise dafür vorgelegt, dass die Abrede nicht angewendet worden wäre. Demzufolge erübrigen sich Erwägungen zur Frage, ob ein Nichtpraktizie- ren der Abrede eine Sanktionierung verhindern würde. 11.2.6 In der angefochtenen Verfügung legte die Vorinstanz dar, die Sank- tionierung müsse mittels einer im pflichtgemässen Ermessen gebildeten, verhältnismässigen Pauschalsanktion erfolgen, welche sich nicht an einem am Umsatz auf den relevanten Märkten orientierten Basisbetrag ausrichte. Die jeweiligen Pauschalsanktionen müssten jedoch immerhin die ungefäh- ren Grössenverhältnisse zwischen den betroffenen Unternehmen hinsicht- lich der jährlichen Umsätze auf den relevanten Märkten widerspiegeln. Vor- liegend kämen weder erschwerende noch mildernde Umstände in Be-
B-7756/2015 Seite 89 tracht. Die Obergrenze des Basisbetrags liege für die [X._______ AG] ge- mäss Art. 3 SVKG bei 10 % des Umsatzes, den das Unternehmen in den drei Geschäftsjahren vor Aufgabe des wettbewerbswidrigen Verhaltens er- zielt habe. Um der Tatsache Rechnung zu tragen, dass der Wettbewerbs- verstoss nur drei Tage gedauert habe, sei dieser Betrag durch 365 geteilt und mit dem Faktor 3 multipliziert worden, woraus die Sanktion resultiere (Sanktionsverfügung, Ziff. 391). Unklar bleibt, wie die Vorinstanz die der Beschwerdeführerin auferlegte Sanktion von Fr. [...] genau berechnete. Zur konkreten Sanktionsbemessung hat sich die Beschwerdeführerin nicht geäussert. 11.2.7 Sollte die Vorinstanz einerseits den Basisbetrag durch 365 geteilt, also mit Wochentagen gerechnet, andererseits aber beim Bestimmen des Multiplikators 3 für den Zeitraum der Umsetzung der Abrede von effektiven Arbeitstagen ausgegangen sein, wäre dies inkonsistent. Da das Ergebnis freilich im Rahmen des der WEKO zustehenden Ermessens liegt, braucht nicht weiter auf diesen Punkt eingegangen zu werden. Erschwerende oder mildernde Umstände im Sinne der Art. 5 und 6 SVKG erkannte die Vor- instanz zu Recht keine. Die Beschwerdeführerin machte schliesslich auch nicht geltend, eine Busse in der Höhe von Fr. [...] wäre für sie untragbar. 12. Weiter vertritt die Beschwerdeführerin den Standpunkt, die im Dispositiv der Sanktionsverfügung angeordneten Massnahmen seien unzulässig bzw. unverhältnismässig. 12.1 In Ziff. 1 des Dispositivs der Sanktionsverfügung untersagte die WEKO der Beschwerdeführerin gestützt auf Art. 30 Abs. 1 KG Folgendes (Zitat): 1.1 die Vereinbarungen des „Projekt Repo 2013“ über die Festsetzung von Preisnachlässen und Ablieferungspauschalen für den Verkauf von Neufahrzeugen der Marken des VW-Konzerns, insbesondere sämtliche gemeinsam vereinbarten Konditionenlisten, anzuwenden und die „Stammtische“ im Rahmen der Vereinigung von autorisierten Händlern für Neufahrzeuge der Marken des Volkswagenkonzerns (VPVW) oder ausserhalb dieser, mit dem Ziel gemeinsame Konditio- nenlisten zu erläutern und deren Einhaltung durch Mitglieder und Nicht-Mitglieder des VPVW sicherzustellen, durchzuführen, 1.2 mit ihren Konkurrenten im Rahmen der VPVW oder ausserhalb der VPVW Informationen über künftige Preisnachlässe und Ablieferungs- pauschalen für den Verkauf von Neufahrzeugen auszutauschen, und
B-7756/2015 Seite 90 1.3 mit ihren Konkurrenten im Rahmen der VPVW oder ausserhalb der VPVW zum Zweck der Koordination des Wettbewerbsverhaltens an- dere preisrelevante Informationen auszutauschen. 12.2 Die Beschwerdeführerin argumentiert, es könnten ihr keine Massnah- men auferlegt werden, weil kein Kartellrechtsverstoss nachgewiesen wor- den sei. Wenn man aber einen Wettbewerbsverstoss unterstelle, wären die Massnahmen unverhältnismässig, denn: – Art und Intensität des konkreten, bestrittenen Kartellrechtsverstosses seien zu gering, um Massnahmen zu rechtfertigen. – Die Massnahmen seien weder geeignet noch notwendig. Falls man un- terstelle, dass das ihr vorgeworfene „Verhalten“ überhaupt begonnen worden sei, wäre es wieder eingestellt worden, und Pauschalmassnah- men, die bereits durch das Gesetz erfasst seien, seien weder geeignet noch notwendig, um einen Kartellrechtsverstoss zu beseitigen oder auf ein erlaubtes Mass zu reduzieren. 12.3 Darauf erwidert die WEKO, sie sei der Ansicht, dass sie Massnahmen nicht nur dann treffen könne, wenn die anvisierten Verhaltensweisen im Verfügungszeitpunkt noch ausgeübt würden. Vielmehr müsse es genügen, wenn diese Verhaltensweisen in der Vergangenheit ausgeübt worden seien, sich als kartellrechtswidrig herausgestellt hätten und ihre Wiederho- lung zu befürchten sei. Die WEKO könne daher auch präventiv Massnah- men anordnen, soweit sie die entsprechende Verhaltensweise beurteilt habe. Allein die Tatsache, dass die angeordneten Massnahmen ihrem Sinn und Zweck nach bereits im Kartellgesetz verankert seien, nehme ihnen die Eig- nung zur Beseitigung einer unzulässigen Wettbewerbsbeschränkung nicht. Vielmehr bestätige dies, dass es sich um geeignete Massnahmen und nicht um „allgemeine Pauschalmassnahmen“ handle. Andernfalls könnten Mas- snahmen gemäss Art. 30 KG nie getroffen werden, und es wäre widersin- nig, dass sie gleichwohl im Gesetz vorgesehen würden. Die WEKO könne nicht ausschliessen, dass das Projekt „Repo 2013“ und die vereinbarte Konditionenliste in Zukunft angewandt oder dass inner- oder ausserhalb des VPVW preisrelevante Informationen ausgetauscht würden.
B-7756/2015 Seite 91 12.4 Art. 30 KG geht auf die Totalrevision des Kartellgesetzes aus dem Jahr 1994 zurück und ist seit dem 6. Oktober 1995 in Kraft. Der Gesetzge- ber entschied sich für eine offene Formulierung, aus der sich weder ein Hinweis auf den Inhalt noch auf einen numerus clausus möglicher Mass- nahmen ergibt (siehe auch STEFAN BILGER, Das Verwaltungsverfahren zur Untersuchung von Wettbewerbsbeschränkungen, 2002, S. 359 f.; IZUMI/KRIMMER, Art. 30 N. 25). Demnach haben die Behörden bei der Wahl der zu treffenden Massnahme einen weiten Entscheidungsspielraum (vgl. Urteil des BVGer B-3938/2013 vom 30. Oktober 2019, Dargaud, E. 19 m.H.; bezüglich Massnahme bestätigt durch Urteil des BGer 2C_43/2020 vom 21. Dezember 2021 E. 12.2). Die im konkreten Fall angeordneten Massnahmen müssen jedoch – wie jedes Vorgehen staatlicher Organe – den Grundsätzen rechtsstaatlichen Handelns entsprechen, d.h. im öffentli- chen Interesse liegen und verhältnismässig sein (Art. 5 Abs. 2 BV; zur Ver- hältnismässigkeit der Massnahmen nach Art. 30 Abs. 1 KG: BEAT ZIRLICK / CHRISTOPH TAGMANN, in: Marc Amstutz / Mani Reinert (Hrsg.): Kartellge- setz, Basler Kommentar, 2. A., 2021, Art. 30 N. 59 ff.; KENJI IZUMI / SIMONE KRIMMER, in: Roger Zäch et al. (Hrsg.): KG, Bundesgesetz über Kartelle und andere Wettbewerbsbeschränkungen, Kommentar, 2018, Art. 30 N. 25; ROMINA CARCAGNI, in: Baker & McKenzie (Hrsg.), Kartellgesetz Bun- desgesetz über Kartelle und andere Wettbewerbsbeschränkungen, 2007, Art. 30 N. 12; BILGER, S. 360). Im Kartellrecht steht als öffentliches Interesse der Schutz des wirksamen Wettbewerbs (Art. 1 KG) im Vordergrund (vgl. MICHAEL TSCHUDIN, in: Roger Zäch et al. (Hrsg.): KG-Kommentar, Zürich / St. Gallen 2018, Art. 50 N. 10). Massnahmen nach Art. 30 KG dienen daher insbesondere dazu, wirksa- men Wettbewerb wiederherzustellen (vgl. Urteil des BVGer B-2157/2006 vom 3. Oktober 2007, Flughafen Zürich, E. 3.2 und 4.2.2; vgl. auch Urteil des BVGer B-3975/2013 vom 30. Oktober 2019, Les Editions Flammarion SA gg. Weko, E. 20; insofern bestätigt durch Urteil des BGer 2C_44/2020 vom 3. März 2022 E. 12.7). 12.5 Die Erforderlichkeit von Massnahmen muss klar begründet sein. Wes- halb die in Dispositiv-Ziff. 1 ihrer Sanktionsverfügung angeordneten Mass- nahmen erforderlich sein sollen, hat die WEKO aber nicht begründet. Ge- mäss Sanktionsverfügung konnte die strittige Abrede nur während kurzer Zeit, zwischen dem 28. März und dem 3. April 2013, angewendet werden (vgl. oben E. 11.2.1). Wie das Bundesverwaltungsgericht festgestellt hat (oben E. 11.2.4.4), kommen für eine tatsächliche Umsetzung der 28. und der 29. März sowie der 2. April 2013 in Frage. Nach der Beweislage wurde
B-7756/2015 Seite 92 das kartellrechtswidrige Verhalten im Zuge der Selbstanzeige aufgegeben. Es bestehen keine Hinweise dafür, dass die Abrede über den 2. April 2013 hinaus praktiziert worden wäre. Ebensowenig ist eine Wiederholungsge- fahr ersichtlich. Demzufolge müssen die verfügten Massnahmen als nicht erforderlich und damit als unverhältnismässig qualifiziert werden. Disposi- tiv-Ziff. 1 der angefochtenen Verfügung ist daher aufzuheben. 13. In Ziff. 1 ihrer Rechtsbegehren hat die Beschwerdeführerin neben der Auf- hebung der Sanktionsverfügung vom 19. Oktober 2015 auch die Einstel- lung des Verfahrens beantragt. Entsprechend den vorangehenden Erwä- gungen ist dieser Antrag als unbegründet abzuweisen. 14. Die Beschwerdeführerin erklärt, die WEKO werfe den Verfügungsadressa- tinnen vor, das Verfahren im Sinne einer gemeinsamen Strategie zur Be- hinderung eines zügigen Ablaufs verzögert zu haben, was sie ihnen bei der Berechnung der Verfahrenskosten mindestens indirekt zum Nachteil aus- gelegt habe. 14.1 In Ziff. 168 ff. der Sanktionsverfügung hielt die Vorinstanz fest, die Parteien hätten oftmals mehrere Fristverlängerungen beantragt oder unbe- gründete Verfahrensanträge gestellt, welche das Verfahren de facto verzö- gert hätten. Der Inhalt der jeweiligen Antworten, so etwa in den Stellung- nahmen zum Abschluss einer einvernehmlichen Regelung, zum provisori- schen Beweisergebnis oder in den Bemerkungen zum Verfügungsantrag des Sekretariats, deute ausserdem auf eine gewisse (gemeinsame) Stra- tegie zur Behinderung eines zügigen Ablaufs des Verfahrens hin. Ferner habe das Sekretariat die Parteien drei Mal eingeladen, sich zum Abschluss einer einvernehmlichen Regelung zu äussern. Sie hätten aber alle Anre- gungen des Sekretariats abgelehnt, ohne selbst konkrete Vorschläge für eine einvernehmliche Lösung einzureichen. Somit hätten die Verzöge- rungsstrategie der Parteien und die Ablehnung der Vorschläge des Sekre- tariats für eine einvernehmliche Regelung zu einer Verlängerung des Ver- fahrens und zu einer Erhöhung der Verfahrenskosten geführt. 14.2 Art. 53a Abs. 1 Bst. a i.V.m. Abs. 2 KG bestimmt, dass die Wettbe- werbsbehörden für Verfügungen über die Untersuchung von Wettbewerbs- beschränkungen nach den Art. 26 - 31 KG Gebühren erheben und sich diese nach dem Zeitaufwand bemessen. Im Einzelnen richtet sich die Auf- erlegung von Kosten im vorinstanzlichen Verfahren nach der Verordnung
B-7756/2015 Seite 93 über die Gebühren zum Kartellgesetz vom 25. Februar 1998 (Gebühren- verordnung KG, GebV-KG, SR 251.2), welche der Bundesrat gestützt auf Art. 53a Abs. 3 KG erliess. Gebührenpflichtig ist gemäss Art. 2 GebV-KG, wer Verwaltungsverfahren verursacht oder Gutachten und sonstige Dienst- leistungen der Wettbewerbskommission oder des Sekretariats veranlasst. Keine Gebührenpflicht besteht für Beteiligte, die eine Vorabklärung oder eine Untersuchung verursacht haben, sofern sich keine Anhaltspunkte für eine unzulässige Wettbewerbsbeschränkung ergeben bzw. sich solche nicht erhärten und das Verfahren aus diesem Grunde eingestellt wird (Art. 3 Abs. 2 GebV-KG). Wurde eine Verfügung durch mehrere (juristi- sche) Personen gemeinsam veranlasst, haften sie solidarisch für die Ge- bühr (Art. 1a GebV-KG i.V.m. Art. 2 Abs. 2 der Allgemeinen Gebührenver- ordnung vom 8. September 2004, AllgGebV, SR 172.041.1; vgl. Urteil des BVGer B-880/2012 vom 25. Juni 2018, Umbricht AG u.a. gg. Weko, E. 13.1.1). Hinter der Gebührenpflicht steht der Wille des Gesetzgebers, das für Beschwerdeverfahren geltende Unterliegerprinzip auch auf das erstinstanzliche Verfahren anzuwenden (BGE 128 II 247, Eidgenössisches Volkswirtschaftsdepartement gg. BKW FMB Energie AG u. Reko Wef, BKW, E. 4.1 und 6.1). 14.3 Mit Verfahrenskosten kann namentlich belastet werden, wer den Wett- bewerb in unzulässiger Weise beschränkt und den Wettbewerbsbehörden dadurch Anlass gibt, Massnahmen nach Art. 30 Abs. 1 KG zu treffen. Einer Kostenüberwälzung steht selbst dann nichts entgegen, wenn der Verursa- cher das beanstandete Verhalten beendet, so dass das Verfahren einge- stellt werden kann. Sinngemäss unterliegt der Betreffende dabei, was eine Kostenauflage grundsätzlich erlaubt (BGE 128 II 247, BKW, E. 6.1). Aller- dings wurde Art. 2 GebV-KG zu weit gefasst, und Art. 3 Abs. 2 GebV-KG zählt die Konstellationen der Gebührenfreiheit nicht abschliessend auf. So ermöglicht nicht jegliches Veranlassen einer Untersuchung die Auferlegung von Verfahrenskosten. Erweist sich ein wettbewerbsbeschränkendes Ver- halten aus besonderen Gründen als zulässig, beispielsweise, weil vorbe- haltene Vorschriften gemäss Art. 3 KG es gestatten, kann der Auslöser nicht als unterliegend und damit kostenpflichtig betrachtet werden. Dann decken sich Unterlieger- und Verursacherprinzip nicht, weshalb letzteres zurücktritt. Unerlässlich für eine Überwälzung des Verfahrensaufwandes auf den Verursacher ist, dass das Unterlieger- und das Verursacherprinzip im konkreten Fall zum selben Schluss führen (BGE 128 II 247, BKW, E. 6.2; vgl. Urteil des BGer 2C_869/2020 vom 27. Oktober 2021, SAS AB et al. gg. WEKO betr. Publikation Sanktionsverfügung, E. 7.2 m.H. auf das Urteil des BGer 2C_973/2019 vom 27. Januar 2019, Einzelunternehmen A.
B-7756/2015 Seite 94 gg. Staatssekretariat für Wirtschaft SECO, Schweizerische Akkreditie- rungsstelle SAS, betr. Verwaltungsgebühr, E. 2.3.2). 14.4 Durch Beteiligung an einer unzulässigen Wettbewerbsabrede hat die Beschwerdeführerin das erstinstanzliche Verfahren mitverursacht. Um- stände, welche nach Gebührenfreiheit im Sinne von Art. 3 Abs. 2 GebV-KG oder nach einer Reduktion der vorinstanzlichen Verfahrenskosten rufen würden, bestehen nicht. Wie oben dargelegt (E. 5.2.4), hatte das Sekretariat der Beschwerdeführe- rin rund ein Jahr Bedenkzeit hinsichtlich des Abschlusses einer einver- nehmlichen Regelung eingeräumt. Die Beschwerdeführerin aber schob eine definitive Stellungnahme oder entsprechende eigene Vorschläge im- mer wieder hinaus. Angesichts dessen muss gefolgert werden, dass das Verfahren (auch) seitens der Beschwerdeführerin unnötigerweise in die Länge gezogen wurde. Im Übrigen hat die Beschwerdeführerin weder eine konkrete, bezifferbare Kostenreduktion beantragt, noch eine dahinge- hende substantiierte Begründung vorgebracht. Ebensowenig lassen sich entsprechende Faktoren ausmachen. Daher ist die angefochtene Verfü- gung bezüglich der Beschwerdeführerin im Kostenpunkt zu bestätigen. 15. 15.1 Die Beschwerdeinstanz auferlegt die Verfahrenskosten in der Regel der unterliegenden Partei. Unterliegt diese nur teilweise, so werden die Verfahrenskosten ermässigt. Ausnahmsweise können sie ihr erlassen wer- den (Art. 63 Abs. 1 VwVG). Keine Verfahrenskosten werden Vorinstanzen oder beschwerdeführenden und unterliegenden Bundesbehörden aufer- legt (Art. 63 Abs. 2 VwVG). Da die Beschwerdeführerin hinsichtlich der Sanktion unterliegt, hinsichtlich der Massnahmen aber obsiegt, sind die Verfahrenskosten von Fr. 6‘000.– (einschliesslich der Kosten für die Zwischenverfügung vom 24. März 2016) um Fr. 1'000.– auf Fr. 5'000.– zu ermässigen und der Beschwerdeführerin aufzuerlegen. Angesichts des geleisteten Kostenvorschusses von Fr. 6‘000.– sind ihr nach Eintritt der Rechtskraft dieses Urteils Fr. 1‘000.– zu- rückzuerstatten. 15.2 Der Beschwerdeführerin ist nach Massgabe ihres Obsiegens eine re- duzierte Parteientschädigung für ihr erwachsene notwendige und verhält- nismässig hohe Kosten zuzusprechen (Art. 64 Abs. 1 VwVG; Art. 7 ff. des
B-7756/2015 Seite 95 Reglements über die Kosten und Entschädigungen vor dem Bundesver- waltungsgericht vom 21. Februar 2008, VGKE, SR 173.320.2), welche der Vorinstanz aufzuerlegen ist (Art. 64 Abs. 2 VGKE). Da keine Kostennote eingereicht wurde, setzt das Gericht die Entschädigung aufgrund der Akten fest. Entsprechend dem Urteil B-5293/2014 des BVGer vom 13. April 2016 ist zu berücksichtigen, dass ein Teil des Aufwandes für das vorliegende Ver- fahren von der Beschwerdeführerin und einer weiteren Untersuchungsad- ressatin, welche die Sanktionsverfügung vom 19. Oktober 2015 ebenfalls angefochten hat, offensichtlich gemeinsam bestritten wurde, zumal beide durch den selben Anwalt vertreten sind. Vor diesem Hintergrund erscheint eine reduzierte Parteientschädigung in der Höhe von Fr. 1‘000.– (inkl. Mehrwertsteuerzuschlag im Sinne von Art. 9 Abs. 1 Bst. c VGKE) als angemessen. (Dispositiv nächste Seite)
B-7756/2015 Seite 96 Demnach erkennt das Bundesverwaltungsgericht: 1. Die Beschwerde wird teilweise gutgeheissen; Dispositiv-Ziff. 1 der ange- fochtenen Verfügung wird aufgehoben. Im Übrigen wird die Beschwerde abgewiesen. 2. Die Kosten des Verfahrens vor Bundesverwaltungsgericht von Fr. 6'000.– werden zu fünf Sechsteln, d.h. Fr. 5'000.–, der Beschwerdeführerin aufer- legt. Zur Bezahlung wird der geleistete Kostenvorschuss von Fr. 6'000.– anteilsmässig verwendet. Der Restbetrag von Fr. 1'000.– wird der Be- schwerdeführerin nach Eintritt der Rechtskraft dieses Urteils zurückerstat- tet. 3. Der Beschwerdeführerin wird zu Lasten der Vorinstanz eine reduzierte Par- teientschädigung von Fr. 1'000.– zugesprochen. 4. Dieses Urteil geht an die Beschwerdeführerin, die Vorinstanz und das Eid- genössische Departement für Wirtschaft Bildung und Forschung WBF.
Für die Rechtsmittelbelehrung wird auf die nächste Seite verwiesen.
Die vorsitzende Richterin: Der Gerichtsschreiber:
Mia Fuchs Urs Küpfer
B-7756/2015 Seite 97 Rechtsmittelbelehrung: Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen nach Eröffnung beim Bun- desgericht, 1000 Lausanne 14, Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Ange- legenheiten geführt werden (Art. 82 ff., 90 ff. und 100 BGG). Die Frist ist gewahrt, wenn die Beschwerde spätestens am letzten Tag der Frist beim Bundesgericht eingereicht oder zu dessen Handen der Schweizerischen Post oder einer schweizerischen diplomatischen oder konsularischen Ver- tretung übergeben worden ist (Art. 48 Abs. 1 BGG). Die Rechtsschrift ist in einer Amtssprache abzufassen und hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweismittel und die Unterschrift zu enthalten. Der ange- fochtene Entscheid und die Beweismittel sind, soweit sie der Beschwerde- führer in Händen hat, beizulegen (Art. 42 BGG).
Versand: 24. August 2022