B u n d e s v e r w a l t u n g s g e r i c h t T r i b u n a l a d m i n i s t r a t i f f é d é r a l T r i b u n a l e a m m i n i s t r a t i v o f e d e r a l e T r i b u n a l a d m i n i s t r a t i v f e d e r a l
Abteilung II B-7563/2015
Urteil vom 15. Februar 2016 Besetzung
Richter Philippe Weissenberger (Vorsitz), Richter Stephan Breitenmoser, Richterin Eva Schneeberger, Gerichtsschreiberin Astrid Hirzel.
Parteien
Gegenstand
Ausstandsbegehren und weitere Verfahrensanträge im Beschwerdeverfahren B-3729/2015.
B-7563/2015 Seite 2 Sachverhalt: A. A.a Mit superprovisorischer Verfügung vom 9. Oktober 2014 und an- schliessender provisorischer Verfügung vom 19. November 2014 verbot die Eidgenössische Finanzmarktaufsicht (FINMA) der X._______AG (nachfolgend: Gesuchstellerin 2 oder [...]) generell, ohne Bewilligung eine finanzmarktrechtlich bewilligungspflichtige Tätigkeit auszuüben oder in ir- gendeiner Form entsprechende Werbung zu betreiben, was namentlich jegliche Entgegennahme von Publikumseinlagen und entsprechende Wer- bung umfasste. Zugleich setzte sie einen Untersuchungsbeauftragten ein, der mit den Kompetenzen ausgestattet wurde, alleine und umfassend für die X.AG zu handeln und über deren Vermögenswerte zu verfü- gen. Den Gesellschaftsorganen, darunter A. (nachfolgend: Ge- suchsteller 1), wurden weitere Rechtshandlungen für die X._______AG ohne Zustimmung des Untersuchungsbeauftragten untersagt. Die FINMA entzog einer allfälligen Beschwerde gegen ihre provisorische Verfügung die aufschiebende Wirkung. In der Folge lehnte das Bundesverwaltungs- gericht, an welches die provisorische FINMA-Verfügung weitergezogen worden war (Verfahren B-6734/2014), mit mehreren verfahrensleitenden Verfügungen die Wiederherstellung der aufschiebenden Wirkung und wei- tere vorsorgliche Massnahmen ab. Mit Urteil 2C_478/2015 vom 3. Juni 2015 trat das Bundesgericht auf die gegen die letzte diesbezügliche Zwi- schenverfügung des Bundesverwaltungsgerichts vom 23. April 2015 erho- bene Beschwerde nicht ein. A.b Am 4. Juni 2015 erliess die FINMA gegen die Gesuchstellenden in der gleichen Sache eine materielle Verfügung (zu deren Inhalt vgl. Urteil des BGer 2C_1048/2015 vom 4. Januar 2016 E. 1.2). Dagegen erhoben die Gesuchstellenden am 12. Juni 2015 Beschwerde an das Bundesverwal- tungsgericht (Verfahren B-3729/2015). Mit Zwischenverfügungen vom 15. Juni 2015 (superprovisorisch) und 23. Juni 2015 lehnte das Bundes- verwaltungsgericht die Erteilung der aufschiebenden Wirkung ab; auf die gegen diese Zwischenverfügungen erhobene Beschwerde trat das Bun- desgericht mit Urteil 2C_567/2015 vom 24. Juli 2015 nicht ein. A.c Mit einzelrichterlicher Zwischenverfügung vom 27. November 2014 im Verfahren B-6734/2014 ersuchte das Bundesverwaltungsgericht den Ge- suchsteller 1, sich im Ausdruck zu mässigen; darüber hinaus wies es ihn auf die Pflicht zur Verfahrensdisziplin i.S.v. Art. 60 VwVG (zit. in E. 1.1) hin.
B-7563/2015 Seite 3 Sodann ersuchte der Instruktionsrichter die Gesuchstellenden mit Verfü- gungen vom 15. und 18. Dezember 2014, ihm bis zum 7. Januar 2015 drei näher bezeichnete Eingaben in verbesserter Form, d.h. mit einer angemes- senen Wortwahl, einzureichen. In der Folge reichten die Gesuchstellenden am 6. Januar 2015 ein (erstes) Ausstandsbegehren gegen Instruktionsrich- ter Ronald Flury im Verfahren B-6734/2014 ein. Zudem stellten sie den An- trag auf Aufhebung der vom abgelehnten Instruktionsrichter unterzeichne- ten Zwischenverfügungen vom 15. und 18. Dezember 2014. Mit Eingabe vom 26. Januar 2015 erklärte Richter Ronald Flury, er erachte sich nicht als in der Sache befangen, weshalb er die Abweisung des gegen ihn ge- richteten Ausstandsbegehrens beantrage. Mit Urteil B-143/2015 vom 23. Februar 2015 wurde dieses (erste) Ausstandsbegehren abgewiesen. Das Urteil wurde nicht angefochten und ist somit rechtskräftig. A.d Das Bundesverwaltungsgericht (bzw. der Instruktionsrichter als Einzel- richter) hat das Verfahren B-6734/2014 am 20. Oktober 2015 zufolge Ge- genstandslosigkeit abgeschrieben und den Gesuchsteller 1 wegen wieder- holter Verletzung des Anstands gestützt auf Art. 60 Abs. 1 VwVG (zit. in E. 1.1) mit einer Ordnungsbusse von Fr. 500.– belegt. Das Bundesgericht hat eine von den Gesuchstellenden dagegen erhobene Beschwerde mit Urteil 2C_1048/2015 vom 4. Januar 2016 abgewiesen, soweit es darauf eingetreten ist. B. Mit Eingabe vom 17. November 2015 beantragen die Gesuchstellenden, nebst einer Anzahl weiterer Begehren, auf die in den Erwägungen einzu- gehen sein wird, im Wesentlichen den Ausstand von Richter Ronald Flury im Verfahren B-3729/2015 (vgl. Sachverhalt Bst. A.b) wegen Befangenheit bzw. Voreingenommenheit. C. Bundesverwaltungsrichter Ronald Flury hat am 5. Januar 2015 Stellung genommen und das Vorliegen eines Ausstandsgrunds verneint. D. Die Gesuchstellenden haben am 17. Januar 2016 (per Fax; per Post ein- gegangen am 28. Januar 2016) repliziert.
B-7563/2015 Seite 4 Das Bundesverwaltungsgericht zieht in Erwägung: 1. 1.1 Die Zuständigkeit des Bundesverwaltungsgerichts bzw. des Instrukti- onsrichters zum Entscheid im Beschwerdeverfahren B-3729/2015 ergibt sich aus Art. 54 Abs. 1 des Finanzmarktaufsichtsgesetzes vom 22. Juni 2007 (FINMAG, SR 956.1) i.V.m. Art. 31 f. und Art. 33 Bst. e des Verwal- tungsgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005 (VGG, SR 173.32) sowie Art. 5 und Art. 55 f. des Verwaltungsverfahrensgesetzes vom 20. Dezember 1968 (VwVG, SR 172.021). Im Rahmen des Hauptverfahrens ist das Bun- desverwaltungsgericht ebenfalls zur Beurteilung von Fragen formeller Na- tur und damit auch zum Entscheid über Ausstandsbegehren zuständig (BVGE 2007/4 E. 1.1; Zwischenentscheid des BVGer im Verfahren A-6185/2015 vom 1. Dezember 2015 E. 1.1). 1.2 Mit Bezug auf den Ausstand verweist Art. 38 VGG auf die sinngemässe Geltung der Bestimmungen des Bundesgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005 (BGG, SR 173.110). Will eine Partei den Ausstand einer Gerichtsper- son verlangen, so hat sie dem Gericht ein schriftliches Begehren einzu- reichen, sobald sie vom Ausstandsgrund Kenntnis erhalten hat. Die einen Ausstand begründenden Tatsachen sind glaubhaft zu machen. Die be- troffene Gerichtsperson hat sich über die vorgebrachten Ausstandsgründe zu äussern (Art. 36 Abs. 1 und 2 BGG). Bestreitet die Gerichtsperson, de- ren Ausstand verlangt wird, den Ausstandsgrund, so entscheidet die Abtei- lung unter Ausschluss der betroffenen Gerichtsperson über den Ausstand (Art. 37 Abs. 1 BGG). Der Entscheid im Verfahren vor dem Bundesverwal- tungsgericht ergeht in der Regel in der Besetzung mit drei Richtern oder Richterinnen (Art. 21 VGG). Der vorliegende Spruchkörper wurde auf elektronischem Weg aleatorisch generiert und ist für die Beurteilung der vorliegenden Streitsache zuständig. 1.3 In der Eingabe vom 17. November 2015 wird auf die von Richter Ronald Flury erlassenen Zwischenverfügungen im Beschwerdeverfahren B-3729/2015 und auf den Abschreibungsentscheid B-6734/2014 vom 20. Oktober 2015 verwiesen. Damit haben die Gesuchstellenden ihr Aus- standsbegehren klar auf das erwähnte hängige Beschwerdeverfahren B-3729/2015 bezogen. Der Hinweis auf den Abschreibungsentscheid dient lediglich der Darlegung eines Ausstandsgrunds im noch hängigen Verfah- ren B-3729/2015. Das Begehren wurde zudem in der zu beachtenden Form sowie innert nützlicher Frist, nämlich im Nachgang zum Abschrei- bungsentscheid vom 20. Oktober 2015, eingereicht. Die Gesuchstellenden
B-7563/2015 Seite 5 sind Parteien im Beschwerdeverfahren B-3729/2015 und damit zur Einrei- chung des Ausstandsbegehrens legitimiert. Damit sind die formellen Anfor- derungen an ein Ausstandsbegehren erfüllt, weshalb auf das Gesuch unter Vorbehalt der nachfolgenden E. 2 grundsätzlich einzutreten ist. 2. 2.1 Nicht einzutreten ist hingegen auf die Anträge der Gesuchstellenden, die in keinem erkennbaren Zusammenhang zum geltend gemachten Aus- standsgesuch und damit zum Streitgegenstand stehen. Soweit sich die Ge- suchstellenden gegen eine "etwaige Sistierung des Verfahrens bis zum Ausstandsgesuch" richten (Beschwerde, Bst. B), sind sie nicht zu hören; der Entscheid darüber, ob das Verfahren B-3729/2015 bis zum rechtskräf- tigen Ausgang des vorliegenden Ausstandsverfahrens ruhen oder unab- hängig davon weitergeführt werden soll, steht allein in der Entscheidungs- kompetenz des abgelehnten Instruktionsrichters der Hauptsache. Entspre- chendes gilt für die Anträge, es sei festzustellen, dass "wegen der beson- deren Schwierigkeit und grundsätzlichen Bedeutung dieses Verfahrens in Fünferbesetzung zu entscheiden" sei, und es seien eventualiter weitere Verfahrenshandlungen in Dreierbesetzung zu entscheiden (Beschwerde, Bst. C). Das Gesetz (VGG) und das Geschäftsreglement für das Bundes- verwaltungsgericht vom 17. April 2008 (VGR, SR 173.320.1) regeln die Zu- ständigkeiten des Instruktionsrichters bzw. Einzelrichters (Art. 23 und Art. 39 VGG; Art. 32 VGR). Sie legen zudem fest, dass materielle Urteile des Bundesverwaltungsgerichts in der Regel durch drei Richter zu fällen sind, und sie regeln, wann der Spruchkörper auf fünf Richter ausgedehnt werden kann (Art. 21 VGG, Art. 32 VGR). Diese Vorschriften sind von den Richtern im Verfahren B-3729/2015 anzuwenden, und die Gesuchstellen- den müssen gegebenenfalls den Rechtsmittelweg an das Bundesgericht beschreiten. Der Spruchkörper im vorliegenden Ausstandsverfahren ist je- denfalls nicht zuständig, die Einhaltung der erwähnten Vorschriften im Ver- fahren B-3729/2015 zu überprüfen. Ebenfalls nicht einzutreten ist auf den Antrag, es sei das Dossier der FINMA zur Vervollständigung und Aktuali- sierung zurückweisen bzw. es sei der Sachverhalt in verschiedener Hin- sicht zu ergänzen bzw. zu korrigieren (Beschwerde, Bst. D); diese Anträge stehen in keinem Zusammenhang zum Ausstandsgesuch. Soweit die Beurteilung der vorgenannten Rügen, auf die hier nicht einzu- treten ist, in der Kompetenz des Spruchkörpers im Verfahren B-3729/2015 liegt, sind die Begehren an den Instruktionsrichter zur weiteren Behandlung weiterzuleiten.
B-7563/2015 Seite 6 2.2 Die Gesuchstellenden kritisieren wortreich den ersten Austandsent- scheid B-143/2015 vom 23. Februar 2015 (vgl. Sachverhalt Bst. A.c in fine) und machen geltend, er belege nicht die Rechtmässigkeit der Zwischen- verfügungen von Richter Flury (Beschwerde, S. 3 ff.). Zudem werfen sie verschiedentlich auch der FINMA und dem Untersuchungsbeauftragten Bundesrechtsverletzungen vor. Zusammenfassend sind sie der Auffas- sung, dass weder in den Verfügungen der FINMA noch im Ausstandsent- scheid vom 23. Februar 2015 irgendwelche Tatsachen offen gelegt worden seien, die einen Verstoss gegen Finanzmarktgesetze wahrscheinlich ma- chen würden (Beschwerde, S. 5, Ziff. 2.2.4). Darauf ist nicht einzutreten. Das erste Ausstandsgesuch wurde rechtskräftig beurteilt und kann nicht mehr in Frage gestellt werden. Die behaupteten Rechtsverletzungen der FINMA und des Untersuchungsbeauftragten sind im Verfahren B-3729/ 2015 geltend zu machen. 3. 3.1 Die Ausstandsregelung von Art. 34 ff. BGG gewährleistet den in Art. 30 Abs. 1 der Bundesverfassung der Schweizerischen Eidgenossenschaft vom 18. April 1999 (BV, SR 101) und in Art. 6 Ziff. 1 der Konvention vom 4. November 1950 zum Schutze der Menschenrechte und Grundfreiheiten (EMRK, SR 0.101) verankerten Anspruch des Einzelnen darauf, dass seine Sache von einem unparteiischen, unvoreingenommenen und unbe- fangenen Richter ohne Einwirkung von sachfremden Umständen entschie- den wird (vgl. BGE 134 I 238 E. 2.1 m.H.; BVGE 2007/5 E. 2.2 m.H.). Die Bestimmungen im BGG konkretisieren die erwähnten höherrangigen Nor- men, ohne einen weitergehenden Schutz zu garantieren. 3.2 Von den in Art. 34 BGG aufgezählten Gründen, die zu einem Ausstand führen, kommt vorliegend die Auffangbestimmung von Art. 34 Abs. 1 Bst. e BGG in Frage, auf welche sich die Gesuchstellenden im Wesentlichen denn auch berufen. Gemäss dieser Bestimmung haben insbesondere Richter in den Ausstand zu treten, wenn sie „aus anderen Gründen, insbe- sondere wegen besonderer Freundschaft oder persönlicher Feindschaft mit einer Partei oder ihrem Vertreter beziehungsweise ihrer Vertreterin, be- fangen sein könnten“. Dieser Bestimmung kommt die Funktion einer Auf- fangklausel zu, die – über den Bereich der namentlich erwähnten beson- deren sozialen Beziehungen zwischen einer Gerichtsperson und einer Par- tei hinausgehend – sämtliche weiteren Umstände abdeckt, die den An- schein der Befangenheit einer Gerichtsperson erwecken und objektiv Zwei- fel an deren Unvoreingenommenheit zu begründen vermögen (vgl. Urteil des BVGer D-2849/2012 vom 1. Juni 2012 E. 2.2; ISABELLE HÄNER, in:
B-7563/2015 Seite 7 Marcel Alexander Niggli/Peter Uebersax/Hans Wiprächtiger [Hrsg.], Basler Kommentar Bundesgerichtsgesetz, 2. Aufl., Basel 2011, Art. 34 N 6). 3.3 3.3.1 Die Garantie des verfassungsmässigen Richters wird verletzt, wenn bei objektiver Betrachtung Gegebenheiten vorliegen, die den Anschein der Befangenheit oder die Gefahr der Voreingenommenheit begründen. Vor- eingenommenheit und Befangenheit werden nach der Rechtsprechung an- genommen, wenn Umstände vorliegen, die bei objektiver Betrachtung ge- eignet sind, Misstrauen in die Unparteilichkeit des Richters zu erwecken. Solche Umstände können in einem bestimmten Verhalten des betreffenden Richters oder in gewissen äusseren Gegebenheiten funktioneller und or- ganisatorischer Natur begründet sein. Bei der Beurteilung solcher Um- stände ist nicht auf das subjektive Empfinden einer Partei abzustellen. Das Misstrauen in die Unvoreingenommenheit muss vielmehr in objektiver Weise begründet erscheinen. Es genügt jedoch, wenn Umstände vorlie- gen, die bei objektiver Betrachtung den Anschein der Befangenheit und Voreingenommenheit erwecken. Für die Ablehnung wird nicht verlangt, dass der Richter tatsächlich befangen ist (BGE 141 I IV 178 E. 3.2.1; 140 I 326 E. 5.1; 137 I 227 E. 2.1 m.H.). 3.3.2 Richterliche Verfahrensfehler oder ein falscher Entscheid in der Sa- che können die Unabhängigkeit und Unparteilichkeit eines Richters oder einer Richterin nur in Frage stellen, sofern objektiv gerechtfertigte Gründe zur Annahme bestehen, dass sich in den Rechtsfehlern gleichzeitig eine Haltung manifestiert, die auf fehlender Distanz und Neutralität beruht (vgl. HÄNER, a.a.O., Art. 34 N 19 m.H.; KARL SPÜHLER/HEINZ AEMISSEG- GER/ANNETTE DOLGE/DOMINIK VOCK, Praxiskommentar Bundesgerichtsge- setz, 2. Aufl., Zürich/St. Gallen 2013, Art. 34 N 3). Nach der Rechtspre- chung des Bundesgerichts muss es sich dabei um besonders krasse Feh- ler oder wiederholte Irrtümer handeln, die eine schwere Verletzung richter- licher Pflichten darstellen (vgl. etwa Urteil des BGer 5A_206/2008 vom 23. Mai 2008 E. 2.2 m.H.). 3.3.3 Verbale Anfeindungen, Unterstellungen oder auch das Erheben einer Strafanzeige durch eine Partei vermögen für sich allein nicht den Anschein der Befangenheit beim Adressaten zu begründen. Andernfalls hätte es die betreffende Partei in der Hand, einen Richter durch solche Handlungen in den Ausstand zu versetzen und so die Zusammensetzung des Gerichts zu beeinflussen (BGE 134 I 20 E. 4.3.2). Massgeblich ist in derartigen Fällen
B-7563/2015 Seite 8 die Reaktion des Richters (Urteil des BGer 1B_664/2012 vom 19. April 2013 E. 3.3 m.H.). Antwortet dieser etwa mit einer Strafanzeige wegen Ehr- verletzung und Zivilforderungen, so erhält der Konflikt dadurch eine per- sönliche Dimension, die seine Unbefangenheit tangiert (BGE 134 I 20 E. 4.3.2). Auch andere Formen der Reaktion, welche nicht mehr sachge- recht sind, können zu einem Ausstandsgrund führen (vgl. Urteile des BGer 1B_221/2007 vom 16. Januar 2008 E. 4.2 sowie 1P.514/2002 vom 13. Februar 2003 E. 2.7). Im Fall einer behaupteten Feindschaft kommt es schliesslich darauf an, wie virulent diese erscheint und wie weit die kon- fliktauslösenden Ereignisse zurückliegen, zumal sich die Situation im Lauf der Zeit wieder beruhigen kann (vgl. BGE 134 I 20 E. 4.3.2.). Der Umstand, dass der Konflikt teilweise in der Öffentlichkeit ausgetragen oder von den Medien aufgenommen wird, kann dabei einen verstärkenden Effekt haben, wobei die Umstände des Einzelfalls eine wichtige Rolle spielen. Ob ein Ausstandsgrund vorliegt, ist immer aufgrund einer Gesamtbetrachtung zu entscheiden (Urteil des BGer 1B_664/2012 vom 19. April 2013 E. 3.3). 3.3.4 Schliesslich stellt die Mitwirkung in einem früheren Verfahren für sich allein keinen Ausstandsgrund dar (Art. 34 Abs. 2 BGG). Die persönliche Unbefangenheit eines Richters oder einer Richterin ist deshalb im Grund- satz zu vermuten und von der gesetzlichen Zuständigkeitsordnung darf – auch im Interesse einer beförderlichen Rechtspflege (Art. 29 Abs. 1 BV) – nicht leichthin abgewichen werden (Urteil des BVGer A-6806/2009 vom 10. Februar 2010 E. 5.2 m.H.). Unter Vorbefassung versteht man den Um- stand, dass sich dieselbe Amtsperson in einem früheren Verfahrensab- schnitt in amtlicher Funktion mit derselben Angelegenheit befasst hat und dabei eine ähnliche Frage zu beantworten hatte. Dadurch könnte bei den Verfahrensbeteiligten eine gewisse Besorgnis entstehen, dass diese Amts- person sich schon vor dem dafür vorgesehenen Verfahrensabschnitt eine Meinung über den Verfahrensausgang gebildet hat, dass sie ihre Erwar- tungen in ihre Fragen projiziere, die Antworten auf diese Fragen im Sinne ihrer Erwartungen interpretiere und vor allem Fragen nicht sehe, die eine unbefangene Person erkennen und stellen würde (vgl. BGE 140 I 326 E. 5.1). Weder eine frühere Beteiligung noch das Treffen eines Zwi- schenentscheids in der gleichen Sache stellen, je für sich genommen, ei- nen Ausstandsgrund dar. Für die Annahme der Voreingenommenheit müs- sen vielmehr weitere Gründe und konkrete Anhaltspunkte hinzukommen, z.B. dass sich der Richter bereits in einer Art festgelegt hat, dass er einer anderen Bewertung der Sach- und Rechtslage nicht mehr zugänglich ist und der Verfahrensausgang deshalb nicht mehr offen erscheint
B-7563/2015 Seite 9 (vgl. BGE 140 I 326 E. 5.1; 131 I 113 E. 3.4; STEPHAN BREITENMOSER/MA- RION SPORI FEDAIL, in: Bernhard Waldmann/Philippe Weissenberger [Hrsg.], Praxiskommentar VwVG, Zürich/Basel/Genf 2009, Art. 10 N 71). 4. Die Tatsachen, die den Ausstandsgrund bewirken, müssen von der Partei, die sich darauf berufen will, zumindest glaubhaft gemacht werden (Art. 36 Abs. 1 BGG). Dabei genügt es, wenn eine gewisse Wahrscheinlichkeit da- für spricht (SPÜHLER/AEMISSEGGER/DOLGE/VOCK, a.a.O., Art. 36 N 3). Bloss allgemeine Vorwürfe der Befangenheit, wie andere Ansichten in Grundsatzfragen oder der Umstand, dass die herrschende Praxis der Be- hörde zu einer bestimmten Frage von der Auffassung der Parteien ab- weicht, sind dagegen keine konkreten Anhaltspunkte für eine Befangen- heit. 4.1 Die Gesuchstellenden rufen explizit die Ausstandsgründe des persön- lichen Interesses und der besonderen Feindschaft an (Art. 34 Abs. 1 Bst. a und e BGG). Sie beantragen "strafrechtliche und haftungsrechtliche Befan- genheit des Richters Ronald Flury". Gleichzeitig scheinen sie einen Aus- standsgrund auch in einer Vorbefassung von Richter Ronald Flury erken- nen zu wollen (Beschwerde, S. 3). Konkret werfen sie Richter Ronald Flury vor, mit seiner Zwischenverfügung vom 23. April 2015 im Verfahren B- 6734/2014 die Einsetzung eines Untersuchungsbeauftragten und den Um- fang seines Mandats rechtswidrig geschützt zu haben (Beschwerde, S. 6 f.), sowie mit der am 15. Juni 2015 superprovisorisch abgelehnten Ge- währung der aufschiebenden Wirkung im Verfahren B-3729/2015 und mit dem Abschreibungsentscheid vom 20. Oktober 2015 im Verfahren B-6734/2014 ebenfalls Bundesrecht verletzt zu haben. Der Anschein der Befangenheit von Richter Ronald Flury bestehe allein schon deshalb, weil dieser daran interessiert sei, seiner strafrechtlichen und haftungsrechtli- chen Verantwortung, die sich aus seinen wiederholten Rechtsverletzungen ergäbe, zu entgehen und dafür bewusste Fehlentscheidungen zu fällen. Schliesslich machen die Gesuchstellenden eine Verletzung ihres An- spruchs auf rechtliches Gehör geltend, weil sich Richter Ronald Flury ihrer Sichtweise verschlossen habe. 4.2 In seiner Stellungnahme vom 5. Januar 2016 begründet Richter Ronald Flury seinen Antrag auf Abweisung des Ausstandsgesuchs im Wesentli- chen wie folgt: Die Gesuchstellenden hätten gegen fünf der von ihm erlas- senen Zwischenverfügungen (Zwischenverfügungen vom 23. April 2015, vom 15. Juni 2015 bzw. 23. Juni 2015 und vom 1. Juli bzw. 8. Juli 2015)
B-7563/2015 Seite 10 Beschwerde an das Bundesgericht erhoben. Dieses habe die fünf Zwi- schenverfügungen in zwei Verfahren überprüft und sei auf die Beschwer- den nicht eingetreten. Diese Zwischenverfügungen seien ebenso rechts- kräftig wie der erste Ausstandsentscheid des Bundesverwaltungsgerichts, den die Gesuchstellenden nicht angefochten hätten. In Bezug auf den Ab- schreibungsentscheid vom 20. Oktober 2015 verweist er auf das "hängige bundesgerichtliche Verfahren" (vgl. Urteil des BGer 2C_1048/2015 vom 4. Januar 2016). Weiter erklärt er sich in der Sache weiterhin als unbefan- gen. Zudem sei keine (unzulässige) Vorbefassung gegeben, da der mate- rielle Entscheid noch ausstehe. Die von den Gesuchstellenden behaupte- ten Ausstandsgründe würden sich in einer anderen Rechtsauffassung er- schöpfen, weshalb das Gesuch abzuweisen sei. 4.3 Die Ausführungen von Richter Ronald Flury überzeugen. Soweit die Gesuchstellenden einen Ausstandsgrund damit begründen, dass Richter Ronald Flury in verschiedenen Zwischenentscheiden in den Verfahren B- 6734/2014 und B-3729/2015 und mit dem Abschreibungsentscheid vom 20. Oktober 2015 im Verfahren B-6734/2014 schwere Verfahrens- und an- dere Rechtsfehler begangen habe, stellen sie Entscheide in Frage, die vom Bundesgericht nicht beanstandet wurden. Im Urteil 2C_1048/2015 vom 4. Januar 2016 hat das Bundesgericht den Abschreibungsentscheid viel- mehr in allen Punkten ausdrücklich geschützt (E. 2), auch hinsichtlich der Ordnungsbusse; zudem hat das Bundesgericht, unter Hinweis auf den als zutreffend bezeichneten (einzelrichterlichen) Entscheid von Richter Ronald Flury, auch dessen Verneinung der Nichtigkeit der ursprünglichen vorsorg- lichen Verfügungen der FINMA als zutreffend erachtet. Ferner hat das Bun- desgericht für alle übrigen Fragen pauschal auf die Zwischenverfügungen von Richter Ronald Flury und auf seine eigenen Entscheide verwiesen (E. 2.2 in fine). Damit hat das Bundesgericht sowohl ausdrücklich als auch implizit mit seinem pauschalen Verweis zum Ausdruck gebracht, dass Richter Ronald Flury keine Rechtsfehler unterlaufen sind. Die Einwände der Gesuchstellenden im vorliegenden Ausstandsverfahren, die sie iden- tisch oder jedenfalls im Wesentlichen bereits früher mehrfach vorgebracht haben, vermögen an dieser Einschätzung nichts zu ändern. Im Übrigen stellen weder die Zwischenentscheide des Instruktionsrichters Ronald Flury im Verfahren B-6734/2014 noch der Abschreibungsentscheid vom 20. Oktober 2015 eine Vorbefassung dar, die im Sinne der vorne (E. 3.3.4) dargestellten Rechtsprechung einen Ausstandsgrund zu begründen ver- möchte. Gleiches gilt für die in diesem Entscheid gegen den Gesuchstel- ler 1 verhängte Ordnungsbusse wegen wiederholter Verletzung des An- stands, die das Bundesgericht als zulässige und angemessene Reaktion
B-7563/2015 Seite 11 gewertet hat (Urteil des BGer 2C_1048/2015 vom 4. Januar 2016 E. 2.4). Weder die Ordnungsbusse noch die von den Gesuchstellenden nicht plau- sibel gemachten strafrechtlichen und haftungs- bzw. verantwortungsrecht- lichen Verantwortungen von Richter Ronald Flury vermögen den Anschein einer Befangenheit auch nur ansatzweise zu begründen. Die Vorbringen der Gesuchstellenden erschöpfen sich vielmehr darin, ihre eigene Rechts- auffassung jener Beurteilungen gegenüberzustellen, die in den Verfügun- gen der FINMA, den Verfügungen und dem Abschreibungsentscheid des Bundesverwaltungsgerichts sowie den Entscheiden des Bundesgerichts zum Ausdruck kommen. Der Umstand, dass die Gesuchstellenden diese Verfügungen und Entscheide subjektiv als falsch und empörend empfin- den, ist mit Blick auf die behauptete Befangenheit von Richter Ronald Flury unerheblich. Wie im ersten Ausstandsentscheid B-143/2015 vom 23. Feb- ruar 2015 bereits dargelegt wurde, ergeben sich aus den Einwänden der Gesuchstellenden weder Anhaltspunkte auf ein persönliches Interesse noch auf eine besondere Feindschaft von Instruktionsrichter Ronald Flury. Schliesslich weist nichts darauf hin, dass dieser sich in der Sache endgültig festgelegt habe und einer anderen Bewertung der Sach- und Rechtslage nicht mehr zugänglich wäre. 5. Nach den vorstehenden Erwägungen wurden keine objektiven Gründe er- sichtlich gemacht, die im Verfahren B-3729/2015 für eine Befangenheit von Richter Ronald Flury sprechen würden. Das Ausstandsbegehren erweist sich daher als offensichtlich unbegründet und ist abzuweisen, soweit da- rauf einzutreten ist. Die Akten sind zur Weiterführung des Verfahrens B- 3729/2015 an den zuständigen Instruktionsrichter zu überweisen. 6. Entsprechend dem Verfahrensausgang haben die Gesuchstellenden die Verfahrenskosten zu tragen (Art. 63 Abs. 1 VwVG; Art. 1 ff. des Regle- ments vom 21. Februar 2008 über die Kosten und Entschädigungen vor dem Bundesverwaltungsgericht [VGKE, SR 173.320.2]). Diese werden an- gesichts des verursachten Aufwands und der Art der Prozessführung mit dem von vornherein aussichtslosen Ausstandsgesuch (Art. 2 Abs. 1 VGKE), das an Trölerei zumindest grenzt, auf insgesamt Fr. 2'000.– fest- gesetzt und je zur Hälfte den Gesuchstellenden, unter solidarischer Haf- tung für den Gesamtbetrag (Art. 6a VGKE), auferlegt. Die am 30. Novem- ber bzw. 4. Dezember 2015 einbezahlten Kostenvorschüsse von je Fr. 1'000.– werden zur Bezahlung der Verfahrenskosten verwendet.
B-7563/2015 Seite 12 Demnach erkennt das Bundesverwaltungsgericht: 1. Das Ausstandsbegehren wird abgewiesen, soweit darauf eingetreten wird. 2. Die Akten werden zur Weiterführung des Verfahrens B-3729/2015 und zur Behandlung von Rügen, für die Instruktionsrichter Ronald Flury zuständig ist (vgl. E. 2), an diesen überwiesen. 3. Die Verfahrenskosten von je Fr. 1'000.– werden den Gesuchstellenden, un- ter solidarischer Haftung für den Gesamtbetrag, auferlegt. Die einbezahl- ten Kostenvorschüsse werden nach Eintritt der Rechtskraft des vorliegen- den Urteils zur Bezahlung der Verfahrenskosten verwendet. 4. Dieses Urteil geht an: – die Gesuchstellenden (Gerichtsurkunde) – Richter Ronald Flury (im Hause) – die Eidgenössische Finanzmarktaufsicht FINMA als Vorinstanz im Be- schwerdeverfahren B-3729/2015 (Einschreiben)
Für die Rechtsmittelbelehrung wird auf die nächste Seite verwiesen.
Der vorsitzende Richter: Die Gerichtsschreiberin:
Philippe Weissenberger Astrid Hirzel
B-7563/2015 Seite 13 Rechtsmittelbelehrung: Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen nach Eröffnung beim Bun- desgericht, 1000 Lausanne 14, Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Ange- legenheiten geführt werden (Art. 82 ff., 90 ff. und 100 BGG). Die Rechts- schrift ist in einer Amtssprache abzufassen und hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweismittel und die Unterschrift zu enthalten. Der angefochtene Entscheid und die Beweismittel sind, soweit sie der Be- schwerdeführer in Händen hat, beizulegen (Art. 42 BGG).
Versand: 16. Februar 2016