B u n d e s v e r w a l t u n g s g e r i c h t T r i b u n a l a d m i n i s t r a t i f f é d é r a l T r i b u n a l e a m m i n i s t r a t i v o f e d e r a l e T r i b u n a l a d m i n i s t r a t i v f e d e r a l

Das BGer ist mit Entscheid vom 29.03.2023 auf die Beschwerde nicht eingetreten (2C_132/2023)

Abteilung II B-756/2021

Urteil vom 24. Januar 2023 Besetzung

Richterin Vera Marantelli (Vorsitz), Richter Pietro Angeli-Busi, Richter Christian Winiger, Gerichtsschreiberin Katharina Niederberger.

Parteien

Schweizerische Exportrisikoversicherung, vertreten durch lic. iur. Martin Romann, Rechtsanwalt, Klägerin und Widerbeklagte,

gegen

X._______ AG, Beklagte und Widerklägerin.

Gegenstand

Erstattungsforderung (Klage vom 19. Februar 2021).

B-756/2021 Seite 2 Sachverhalt: A. A.a Die Schweizerische Exportrisikoversicherung SERV (nachfolgend: Klägerin und Widerbeklagte) ist eine öffentlich-rechtliche Anstalt des Bun- des mit eigener Rechtspersönlichkeit (Art. 3 Abs. 1 des Bundesgesetzes über die Schweizerische Exportrisikoversicherung vom 16. Dezember 2005 [Exportrisikoversicherungsgesetz, SERVG, SR 946.10]). In Ergän- zung zur Privatwirtschaft bietet sie im nicht marktfähigen Bereich Versiche- rungen für Exporteure und Finanzinstitute nach Massgabe des SERVG an (Art. 4 und Art. 6 Abs. 1 Bst. d SERVG i.V.m. Art. 5 Abs. 1 der Verordnung vom 25. Oktober 2006 über die Schweizerische Exportrisikoversicherung [SERV-V, SR 946.101]). A.b Die X._______ AG (nachfolgend: Beklagte und Widerklägerin) ist eine Aktiengesellschaft schweizerischen Rechts mit Sitz in (...). Die Firma lau- tete bis am 28. Juli 2016 auf Y._______ AG (Klagebeilagen 3 und 4; nach- folgend: "KB"). Die Gesellschaft bezweckt unter anderem die Entwicklung, die Fertigung und den Vertrieb von Servicerobotern aller Art. B. B.a Die Beklagte gab am 11. Februar 2015 gegenüber der Klägerin zwei Ermächtigungs- und Verpflichtungserklärungen (nachfolgend: EVE) ab (KB 13 und 55). Darin ermächtigte sie zum einen die Z._______ AG (nach- folgend: "Finanzinstitut" und "Kreditgeberin"), zur Absicherung von zwei Fabrikationskrediten bei der Klägerin einen Antrag auf Abschluss entspre- chender Fabrikationskreditversicherungen zu stellen; zum anderen ver- pflichtete sich die Beklagte gegenüber der Klägerin, ihr sämtliche Zahlun- gen, welche die Klägerin gestützt auf die Fabrikationskreditversicherung an das Finanzinstitut leistet, auf erste Anforderung und zuzüglich 5 % Zins seit Zahlung zu erstatten. Die EVE enthält eine Bestimmung, wonach die Beklagte auf Einreden und Einwendungen gegen die Erstattungsverpflich- tung verzichtet (Ziff. 2.6). B.b Am 16. März 2015 schloss die Klägerin mit der Beklagten auf Antrag hin eine Fabrikationsrisikoversicherung und eine Lieferantenkreditversi- cherung ab (VP [...]; [KB 5]). Die Klägerin versicherte damit ein Exportge- schäft für 30 Reinigungsroboter des Typs (...) (spezifischer Anwendungs- bereich), welche in die Türkei geliefert werden sollten. Bestellerin und Ver-

B-756/2021 Seite 3 tragspartnerin der Beklagten ist die A._______ in (...) (nachfolgend: Be- stellerin 1). Der Auftragswert für die 30 Reinigungsroboter betrug Fr. 4'320'000.– (KB 5 und 100–101). Die gegen das Fabrikationsrisiko ver- sicherten Selbstkosten wurden auf Fr. 3'456'000.– veranschlagt (KB 5, S. 1). Den Lieferantenkredit versicherte die Klägerin im Betrag von Fr. 864'000.– (KB 5, S. 2). Die Laufzeiten für die Fabrikationsrisiko- und Lieferantenkreditversicherung endeten am 31. Dezember 2015 bzw. am 14. Februar 2016. Gestützt auf die damalige Rechtslage erfolgte der Ab- schluss dieser zwei Versicherungen in Form eines öffentlich-rechtlichen Vertrags (aArt. 15 Abs. 1 SERVG [AS 2006 1801]; in Kraft bis 31. Dezem- ber 2015). B.c Am 16. März 2015 schloss das Finanzinstitut – gestützt auf die EVE – mit der Klägerin einen öffentlich-rechtlichen Vertrag (aArt. 15 Abs. 1 SERVG) ab über eine Fabrikationskreditversicherung. Gemäss der glei- chentags ausgestellten Police VP (...) [KB 6], deren Ingress auf die damals geltenden Allgemeinen Geschäftsbedingungen der Klägerin ("AGB FK") verweist, deckt die Fabrikationskreditversicherung die Erfüllung der im Fabrikationskreditvertrag vereinbarten Rückzahlungsansprüche des Fi- nanzinstituts gegen die Beklagte für die ihr ausbezahlten Kreditbeträge (einschliesslich der Zinsforderungen und der Erstattungsansprüche für Fi- nanzierungsnebenkosten) bis zum versicherten Betrag von Fr. 3'736'000.– zum maximalen Deckungssatz von 95 %. Dies entspricht einer maximalen Entschädigungsleistung von Fr. 3'549'200.– (Ziff. III "Haftung der SERV"; Ziff. 1.1 und 1.2 AGB FK in der Fassung vom 31. März 2012 [KB 7]). In der Folge wurde die Versicherungspolice zweimal angepasst, wobei jeweils die neuere Version die vorangehende ersetzte. Die letzte und vorliegend massgebliche Fassung datiert vom 3. Juli 2017 (VP [...]; [KB 8]). Anlass für diese zwei Nachträge bildete die zweimalige Verlängerung der Kreditlauf- zeit, letztmalig bis zum 31. August 2017 (KB 8). Dadurch erhöhten sich die Kreditzinsen auf Fr. 390'000.– und der versicherte Betrag auf Fr. 3'846'000.–, mit einer maximalen Entschädigungsleistung von 95 % im Betrag von Fr. 3'653'700.– (KB 8). B.d Am 17./19. März 2015 schlossen die Beklagte und das Finanzinstitut eine Kreditvereinbarung ab (KB 9). Der gewährte Fabrikationskredit (nach- folgend: Fabrikationskredit 1) hatte eine Kreditlimite von Fr. 3'456'000.– und eine Laufzeit bis zum 15. Juni 2016. Diese wurde in der Folge zweimal, letztmalig mit Nachtrag 2 bis zum 31. August 2017 verlängert (KB 15). Zum Finanzierungszweck hält die Vereinbarung fest, der Kredit diene der Finan-

B-756/2021 Seite 4 zierung der Selbstkosten der Kreditnehmerin zur Herstellung von 30 Ser- vice-Robotern (...) gemäss Exportvertrag vom 28. November 2014 (KB 9 und 99). Zur Sicherung der Ansprüche des Finanzinstituts aus dem Fabri- kationskreditvertrag wurde vereinbart, dass die Beklagte ihre Zahlungsan- sprüche aus dem Exportgeschäft mit der Bestellerin 1 (KB 99) sowie allfäl- lige Entschädigungsansprüche gegenüber der Klägerin aus der Fabrikati- onsrisiko- und Lieferantenkreditversicherung an das Finanzinstitut abtritt (Ziff. 9.1.1 des Fabrikationskreditvertrages [KB 9 und 11]; vgl. auch Ziff. 2.3 der Ermächtigungs- und Verpflichtungserklärung vom 11. Februar 2015 [KB 13]). Ausserdem bestellte die Beklagte Sicherheiten durch Verpfän- dung von Vermögenswerten im Maximalbetrag von Fr. 172'800.– (KB 9: Ziff. 9.2 und KB 12). Zwischen dem 19. März 2015 und dem 8. Juli 2016 stellte die Beklagte 55 Kreditbenutzungsanträge, welche das Finanzinstitut antragsgemäss ausführte und der Beklagten belastete (KB 16–43). Mit Zahlungsaufforderung vom 1. September 2017 verlangte die Kreditgeberin von der Beklagten, ihr die per 31. August 2017 fällig gewordene Forderung aus dem Fabrikationskredit 1 im Betrag von Fr. 3'614'250.65 per sofort zu vergüten (KB 46). Dieser Zahlungsaufforderung ist die Beklagte nicht nach- gekommen. B.e Gestützt auf die Fabrikationskreditversicherung VP (...) gelangte das Finanzinstitut am 19. Februar 2018 mit einem Entschädigungsantrag an die Klägerin. Zur Antragsbegründung brachte sie vor, aufgrund der "Perfor- mance" der Beklagten sei es zu keiner Lieferung gekommen. Den Verlust aus dem Fabrikationskredit 1 bezifferte das Finanzinstitut auf Fr. 3'672'506.– (inklusive Zinsen bis zum 31. Dezember 2017 [KB 47, S. 4 und 6]). B.f Mit Entschädigungsentscheidung 15-801410/1 vom 7. Februar 2019 anerkannte die Klägerin einen Verlust aus Kreditgeschäft (Delkredere) im Betrag von Fr. 3'626'581.36 zum Deckungssatz von 95 % (= Fr. 3'445'252.29 [KB 48 und 49]). Am 27. November 2020 korrigierte sie ihre Entschädigungsentscheidung und reduzierte die Entschädigungsleis- tung um Fr. 323.87 auf Fr. 3'444'928.42 (KB 50). C. C.a Am 18. Juni 2015 schlossen die Klägerin und die Beklagte auf Antrag hin einen Versicherungsvertrag ab für eine zweite Fabrikationsrisikoversi- cherung (VP [...]; [KB 51]). Versichert wurde ein Exportgeschäft für 10 Rei- nigungsroboter des Typs (...) an die B._______ GmbH in (Ortschaft in

B-756/2021 Seite 5 Deutschland) (nachfolgend: Bestellerin 2). Gemäss Bestellbestätigung vom 6. Februar 2015 und Versicherungspolice VP (...) betrug der Auftrags- wert des Exportgeschäfts Fr. 1'500'000.– (KB 51 und 102). Versichert wur- den die Selbstkosten (Fabrikationsrisiko) im Betrag von Fr. 1'250'000.–. Unter Anwendung des maximalen Deckungssatzes von 95 % berechnete die Klägerin für den Versicherungsfall eine maximale Entschädigungsleis- tung von Fr. 1'187'500.–. Die Laufzeit der Fabrikationsrisikoversicherung VP (...) dauerte vom 6. Februar 2015 bis zum 31. März 2016. Gestützt auf die damalige Rechtslage erfolgte der Versicherungsabschluss in der Form eines öffentlich-rechtlichen Vertrages (aArt. 15 Abs. 1 SERVG). C.b Am 18. Juni 2015 schloss das Finanzinstitut, gestützt auf die EVE, mit der Klägerin einen öffentlich-rechtlichen Vertrag (aArt. 15 Abs. 1 SERVG) ab über eine Fabrikationskreditversicherung (KB 52 und 55). Gemäss der gleichentags ausgestellten Police VP (...), deren Ingress auf die damals geltenden Allgemeinen Geschäftsbedingungen der Klägerin ("AGB FK") verweist, deckt die Fabrikationskreditversicherung die Erfüllung der im Fabrikationskreditvertrag vereinbarten Rückzahlungsansprüche des Fi- nanzinstituts gegen die Beklagte für die ihr ausbezahlten Kreditbeträge (einschliesslich der Zinsforderungen und der Erstattungsansprüche für Fi- nanzierungsnebenkosten) bis zum versicherten Betrag von Fr. 1'325'000.– zum maximalen Deckungssatz von 95 % (Ziff. III "Haftung der SERV"; Ziff. 1.1 und 1.2 AGB FK in der Fassung vom 31. März 2012 [KB 7]). Die Versicherungspolice wurde in der Folge zweimal abgeändert. Die vorlie- gend massgebliche Fassung 3 (VP [...]) datiert vom 3. Juli 2017 (KB 53). Darin wurde die Laufzeit bis zum 31. August 2017 verlängert und die Limite für Zinsen auf Fr. 100'000.– erhöht (KB 53). Der versicherte Betrag erhöhte sich damit auf insgesamt Fr. 1'350'000.– zum Deckungssatz von 95 % (Fr. 1'282'500.–). C.c Am 3. Juli 2015 schlossen das Finanzinstitut und die Beklagte eine zweite Kreditvereinbarung ab für einen Fabrikationskredit mit SERV-Fabri- kationskreditversicherung (KB 54). Zum Finanzierungszweck hält die Ver- einbarung fest, der Kredit diene der Finanzierung der Selbstkosten der Kre- ditnehmerin zur Herstellung von Robotern zum Reinigen von (spezifischer Anwendungsbereich) gemäss Exportvertrag vom 6. Februar 2015. Die Kreditlimite belief sich auf Fr. 1'250'000.– (KB 54). Die Laufzeit wurde in der Folge zweimal, letztmalig am 28. Juli 2017 / 7. August 2017 bis zum 31. August 2017 verlängert (KB 56 und 57). Zur Sicherung der Ansprüche des Finanzinstituts aus dem Fabrikationskreditvertrag wurde vereinbart, dass die Beklagte ihre Zahlungsansprüche aus dem Exportgeschäft mit der

B-756/2021 Seite 6 Bestellerin 2 sowie allfällige Entschädigungsansprüche gegenüber der Klä- gerin aus der Fabrikationsrisikoversicherung VP (...) an das Finanzinstitut abtritt (KB 54, Ziff. 9.1 des Fabrikationskreditvertrages; vgl. auch Ziff. 2.3 der Ermächtigungs- und Verpflichtungserklärung vom 11. Februar 2015 [KB 55]). Ferner bestellte die Beklagte Sicherheiten durch Verpfändung von Vermögenswerten im Betrag von maximal Fr. 62'500.– (KB 54, Ziff. 9.2). Zwischen dem 9. Juli 2015 und dem 13. Mai 2016 stellte die Be- klagte 33 Kreditbenutzungsanträge, welche das Finanzinstitut antragsge- mäss ausführte und der Beklagten belastete (KB 16–43). Die Summe der fällig gewordenen Forderungen aus dem Fabrikationskredit 2 betrug per 31. August 2017 gemäss Aufstellung der Kreditgeberin Fr. 1'307'285.40 (KB 78). Der Zahlungsaufforderung der Kreditgeberin vom 1. September 2017 kam die Beklagte nicht nach. C.d In der Folge stellte das Finanzinstitut bei der Klägerin gestützt auf die Fabrikationskreditversicherung VP (...) einen Entschädigungsantrag für den versicherten Kreditbetrag (inklusive Zinsen und Verzugszinsen bis 30. September 2017) im Gesamtbetrag von Fr. 1'328'369.– (KB 79, S. 4). C.e Mit Entschädigungsentscheidung 15-829410/1 vom 7. Februar 2019 anerkannte die Klägerin einen Verlust aus Kreditgeschäft (Delkredere) im Betrag von Fr. 1'310'643.69 zum Deckungssatz von 95 % (= Fr. 1'245'111.51 [KB 81]). Am 27. November 2020 korrigierte sie ihre Entschädigungsentscheidung und reduzierte die Entschädigungsleistung auf Fr. 1'309'069.67 zum Deckungssatz von 95 % (= Fr. 1'243'616.19 [KB 82]). D. D.a Mit Schreiben vom 28. März 2019 forderte die Klägerin die Beklagte auf, ihr die zwei an das Finanzinstitut ausbezahlten Entschädigungen aus den Fabrikationskreditversicherungen VP (...) (Fr. 3'445'252.29) und VP (...) (Fr. 1'245'111.51) zuzüglich Zins und Kosten zu erstatten (KB 90). Mit korrigierter Entschädigungsentscheidung vom 27. November 2020 redu- zierten sich die Erstattungsforderungen der Klägerin auf Fr. 3'444'928.42 und Fr. 1'243'616.19 (KB 90 i.V.m. KB 50 und 82). Die Beklagte kam dieser Zahlungsaufforderung der Klägerin (KB 90) nicht nach. D.b Die Beklagte ist Inhaberin eines hinterlegten CH-Patents (Nr. [...]), wel- ches am (Datum) angemeldet und am (Datum) für ein (Titel des Patents)

B-756/2021 Seite 7 erteilt wurde (KB 83). Anlässlich der zweiten Verlängerung der zwei Fabri- kationskreditversicherungen VP (...) und VP (...) räumte die Beklagte der Klägerin am 8. Mai 2017 ein Pfandrecht an diesem Erfindungspatent ein (KB 84). Weil die Beklagte die vom Institut für Geistiges Eigentum (IGE) in Rechnung gestellten Jahresgebühren 8–10 für das verpfändete Erfin- dungspatent nicht innerhalb der Zahlungsfrist bezahlte, beglich diese die Klägerin inklusive Zuschlagsgebühr (Fr. 300.– am 21. Dezember 2018, Fr. 220.– am 20. März 2020, Fr. 50.– am 24. April 2020 und Fr. 260.– am 20. November 2020). Den Aufforderungen der Klägerin, ihr diese Beträge zu erstatten, kam die Beklagte nicht nach (KB 87–89). D.c Am 26. Januar 2021 setzte die Klägerin die geltend gemachten Erstat- tungsforderungen sowie die zur Erhaltung des Patents bezahlten Gebüh- ren samt Zinsen zu 5 % und Zuschlagsgebühr beim zuständigen Betrei- bungsamt (...) in Betreibung (KB 91). Als Forderungsgrund nannte sie Art. 21a Abs. 2 SERVG sowie die Ermächtigungs- und Verpflichtungserklä- rung vom 11. Februar 2019 (recte: 11. Februar 2015 [KB 13 und 55]). D.d Am 27. Januar 2021 stellte das Betreibungsamt (...) den Zahlungsbe- fehl in der Betreibung Nr. (...) aus (KB 92). Anlässlich der Zustellung des Zahlungsbefehls vom 1. Februar 2021 erhob die Beklagte Rechtsvorschlag gegen die gesamte in Betreibung gesetzte Erstattungsforderung (KB 92). E. E.a Am 19. Februar 2021 erhob die Klägerin vor dem Bundesverwaltungs- gericht die schuldrechtliche Anerkennungsklage und stellte folgende Rechtsbegehren: "1. Die Beklagte sei zu verpflichten, der Klägerin zu zahlen: CHF 3'444'928.42 zuzüglich Zins zu 5 % seit 22.02.2019 CHF 1'243'616.19 zuzüglich Zins zu 5 % seit 22.02.2019 CHF 300.– zuzüglich Zins zu 5 % seit 21.12.2018 CHF 220.– zuzüglich Zins zu 5 % seit 20.03.2020 CHF 50.– zuzüglich Zins zu 5 % seit 24.04.2020 CHF 260.– zuzüglich Zins zu 5 % seit 20.11.2020 und die Betreibungskosten in der Betreibung Nr. [...] des Betreibungsamtes [...] (einstweilen CHF 413.30 für den Zahlungsbefehl).

B-756/2021 Seite 8 2. In der Betreibung Nr. [...] des Betreibungsamtes [...] (Zahlungsbefehl vom 27. Januar 2021) sei der Rechtsvorschlag zu beseitigen und die de- finitive Rechtsöffnung für die folgenden Beträge zu gewähren: CHF 3'444'928.42 zuzüglich Zins zu 5 % seit 22.02.2019 CHF 1'243'616.19 zuzüglich Zins zu 5 % seit 22.02.2019 CHF 300.– zuzüglich Zins zu 5 % seit 21.12.2018 CHF 220.– zuzüglich Zins zu 5 % seit 20.03.2020 CHF 50.– zuzüglich Zins zu 5 % seit 24.04.2020 CHF 260.– zuzüglich Zins zu 5 % seit 20.11.2020 und die Betreibungskosten in der Betreibung Nr. [...] des Betreibungsamtes [...] (einstweilen CHF 413.30 für den Zahlungsbefehl). Unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zuzüglich Mehrwertsteuer zulasten der Beklagten."

Zur Begründung bringt die Klägerin im Wesentlichen vor, die Beklagte sei gegenüber dem Finanzinstitut ihren Verpflichtungen aus den Fabrikations- kreditverträgen nicht nachgekommen, weshalb die Klägerin gegenüber dem Finanzinstitut entschädigungspflichtig geworden sei. Für die ausge- richteten Versicherungsleistungen sei die Beklagte gestützt auf Art. 21a Abs. 2 SERVG und Ziff. 2.6 EVE gegenüber der Klägerin erstattungspflich- tig. Die geltend gemachten Erstattungsansprüche aus den vorgeleisteten Jahresgebühren für das Erfindungspatent stützten sich demgegenüber auf den Pfandvertrag vom 8. Mai 2017. E.b Am 21. April 2021 reichte die Beklagte innert erstreckter Frist ihre Kla- geantwort ein. Die Beklagte stellt folgende Rechtsbegehren: "1. Die Klage der SERV [sei] abzuweisen, 2. das von der (Finanzinstitut) einbehaltene Eigenkapital [sei] an uns voll- ständig zurückzuzahlen und die geforderten Zinsen zu stornieren, 3. das an die SERV als Sicherheit hinterlegte Patent [sei] freizugeben."

Die Beklagte macht im Wesentlichen geltend, sie habe vor den ersten Kre- ditauszahlungen jeweils 5 % des Kreditbetrages als Eigenmittel beim Fi- nanzinstitut hinterlegen müssen. Dieses habe nun ihr "Eigenkapital verein- nahmt" und ihr zusätzlich Zinsen in sechsstelliger Höhe auferlegt. Hierge- gen habe sie rechtliche Schritte eingeleitet. Die Beklagte führt weiter aus, dem Finanzinstitut und der Klägerin sei bekannt gewesen, dass das Ex- portgut noch nicht als funktionierender Prototyp vorgelegen habe und bis zur Serienreife noch Entwicklungsaufwand zu leisten gewesen sei. Ihre

B-756/2021 Seite 9 Entwicklungsspezialisten seien zum Schluss gekommen, dass für die Fer- tigstellung des Prototyps bis zur Serienreife des Reinigungsroboters zu- sätzlich rund Fr. 800'000.– benötigt würden. F. Unter Festhaltung an ihren Rechtsbegehren replizierte die Klägerin am 9. Juli 2021 innert erstreckter Frist. In Bezug auf die Rechtsbegehren der Beklagten beantragt die Klägerin, auf das Rechtsbegehren Ziffer 2 sei nicht einzutreten und Rechtsbegehren Ziffer 3 sei abzuweisen. Die Klägerin be- streitet, ihr sei bei Abschluss der Versicherungen bekannt gewesen, dass die Exportleistung erst als nicht funktionierender Prototyp vorgelegen habe. Zur beantragten Entlassung des Patents aus der Pfandhaft führt die Klägerin aus, das Pfandrecht als akzessorische Sicherheit erlösche erst mit der vollständigen Erfüllung der Erstattungsforderungen. G. Am 25. August 2021 reichte die Beklagte ihre Duplik innert erstreckter Frist ein und beantragt die Abweisung der Klage. Sie bestätigt ihr Rechtsbegeh- ren, die Klägerin sei zu verpflichten, das als Sicherheit hinterlegte Patent "freizugeben". Die Beklagte bringt vor, aufgrund der Tatsache, dass die Kreditbezüge durch die Klägerin und das Finanzinstitut weiter gewährt wor- den seien, sei sie im guten Glauben gehalten worden, diese für die Ent- wicklungsleistungen nutzen zu dürfen, obwohl dies vertraglich anders ver- einbart worden sei. Es habe sich damit um eine einvernehmliche Vertrags- änderung gehandelt. Die Klägerin habe die Abweichung vom eigentlichen Vertrag gebilligt und die Beklagte damit im guten Glauben gelassen, wei- terhin versichert zu sein. H. Mit unaufgefordert eingereichter Triplik vom 10. September 2021 bestreitet die Klägerin die geltend gemachte einvernehmliche Vertragsänderung. Die Beklagte habe sich auch nicht in gutem Glauben befunden, als sie die Fab- rikationskredite zweckwidrig verwendet habe. I. Die klägerische Triplik vom 10. September 2021 wurde der Beklagten am 14. September 2021 zur Kenntnis zugestellt. Sie liess sich in der Folge nicht vernehmen.

B-756/2021 Seite 10 J. Am 30. März 2022 fand in den Räumlichkeiten des Bundesverwaltungsge- richts eine Vorbereitungs- und Vergleichsverhandlung statt, anlässlich de- rer die Parteien Gelegenheit erhielten, Ergänzungen, Präzisierungen oder Berichtigungen zum Sachverhalt vorzutragen. Die Beklagte beantragte neu eine Zeugenbefragung der zuständigen Mitarbeitenden der SERV, des Fi- nanzinstituts sowie ihres mit der Sache befassten ehemaligen Verwal- tungsrates. Die Klägerin beantragte, die Beklagte habe ihr die zwischen- zeitlich angefallene 11. Jahresgebühr für das Patent samt Zinsen zu erstat- ten. Die Parteien erklärten sich damit einverstanden, die im Rahmen der Verhandlung aufgenommenen Vergleichsgespräche aussergerichtlich wei- terzuführen. K. Am 6. April 2022 stellte die Instruktionsrichterin den Parteien das Verhand- lungsprotokoll vom 30. März 2022 zur Unterzeichnung zu. Die Parteien er- hielten Gelegenheit, allfällige Bemerkungen anzubringen und wurden auf- gefordert, dem Bundesverwaltungsgericht die den zwei Exportgeschäften zugrundeliegenden Exportverträge einzureichen. L. Am 19. April 2022 liess die Beklagte dem Bundesverwaltungsgericht je eine schriftliche Bestellbestätigung der Bestellerinnen 1 und 2 vom 28. No- vember 2014 und vom 6. Februar 2015 sowie ein Schreiben der Bestellerin 1 vom 16. Januar 2015 zukommen. M. Mit Eingabe vom 20. April 2022 reichte die Klägerin die Bestellbestätigung der Bestellerin 1 vom 28. November 2014, ein Schreiben der Bestellerin 1 vom 16. Januar 2015, eine Vereinbarung zwischen der Bestellerin 1 und der Beklagten vom 27. Januar 2015 sowie die Bestellbestätigung der Be- stellerin 2 vom 6. Februar 2015 ein (KB 99–102). Die Klägerin stellte den Antrag, die verlangten Beweiserhebungsmassnahmen seien abzuweisen. Sie ergänzte sodann ihre im Wortprotokoll festgehaltene Parteiaussage. N. Gestützt auf die Instruktionsverfügung vom 20. Juni 2022 teilte die Klägerin mit Schriftsatz vom 30. Juni 2022 mit, die Vergleichsverhandlungen seien ergebnislos verlaufen und würden nicht weitergeführt. Sie erklärte weiter ihren Verzicht auf die Durchführung einer Hauptverhandlung.

B-756/2021 Seite 11 O. Mit Schriftsatz vom 27. Juni 2022 (eingegangen am 4. Juli 2022) unterrich- tete die Beklagte das Bundesverwaltungsgericht, dass die Vergleichsver- handlungen zu keiner Einigung geführt hätten und gescheitert seien. Die Beklage erklärte sodann ihren Verzicht auf die Durchführung einer Haupt- verhandlung. Sie führt ergänzend aus, sie habe keine realistische Chance, ein Finanzierungsangebot eines erstklassigen Finanzinstituts für ihre er- folgsversprechenden Produkte und Projekte zu erhalten oder einen Mitin- vestor zu finden, solange das Patent an die Klägerin verpfändet sei. P. Mit Zwischenverfügung vom 6. Juli 2022 stellte das Bundesverwaltungsge- richt fest, dass die Parteien ihren Verzicht auf die Durchführung einer Hauptverhandlung erklärt hätten und diese nicht stattfinden werde. Die Schriftsätze der Parteien vom 27. Juni 2022 und vom 30. Juni 2022 wurden der jeweiligen Gegenseite zur Kenntnisnahme zugestellt. Ausserdem wurde in antizipierter Beweiswürdigung die von Seiten der Beklagten be- antragten Zeugenbefragungen begründet abgewiesen. Q. Auf die weiteren Vorbringen der Parteien, die eingereichten Urkunden so- wie die protokollierten Parteiaussagen wird, soweit entscheidrelevant, in den nachfolgenden Erwägungen eingegangen.

B-756/2021 Seite 12 Das Bundesverwaltungsgericht zieht in Erwägung: 1. 1.1 Nach Art. 3 Abs. 1 des Bundesgesetzes vom 4. Dezember 1947 über den Bundeszivilprozess (BZP; SR 273) prüft der Richter von Amtes wegen die Zulässigkeit der Klage und aller weiteren Prozesshandlungen. 1.1.1 Im Rahmen der ursprünglichen Verwaltungsrechtspflege beurteilt das Bundesverwaltungsgericht nach Art. 35 Bst. a VGG auf Klage hin als erste Instanz Streitigkeiten aus öffentlich-rechtlichen Verträgen, an denen der Bund, seine Anstalten und Betriebe oder Organisationen ausserhalb der Bundesverwaltung (im Sinne von Art. 33 Bst. h VGG) beteiligt sind. Die Klage ist unzulässig, wenn ein anderes Bundesgesetz die Erledigung des Streits einer in Art. 33 VGG erwähnten Behörde überträgt (Art. 36 VGG). 1.1.2 Im Streit stehen zwei Forderungen der Klägerin gegen die Beklagte auf Erstattung von Versicherungsleistungen, welche die Klägerin auf der Grundlage der (als öffentlich-rechtliche Verträge ausgestalteten) Fabrikati- onskreditversicherungen VP (...) und VP (...) (aArt. 15 Abs. 1 SERVG) ge- genüber dem Finanzinstitut erbracht hat. Die Beklagte ist nicht Versiche- rungsnehmerin der Fabrikationskreditversicherungen, wurde aber über die EVE vom 11. Februar 2015 in die betreffenden Rechtsgeschäfte eingebun- den. Die EVE, auf welche sich die eingeklagten Ansprüche aus Vertrag stützen und die auch Anknüpfungspunkt für die ebenfalls eingeklagten ge- setzlichen Ansprüche aus Art. 21a Abs. 2 SERVG bilden, sind selbst (nicht synallagmatische) verwaltungsrechtliche Verträge, an denen mit der Klä- gerin eine öffentlich-rechtliche Anstalt des Bundes im Sinne von Art. 35 Bst. a VGG beteiligt ist. Gleichermassen liegt den Erstattungsforderungen aus Pfandvertrag ein verwaltungsrechtliches Vertragsverhältnis zugrunde. Eine Ausnahme gemäss Art. 36 VGG liegt nicht vor. 1.1.3 Die streitgegenständlichen Erstattungsforderungen aus Versiche- rungsvertrag hat die Klägerin gegenüber der Beklagten am 28. März 2019 durch eine Zahlungsaufforderung geltend gemacht (KB 90); ebenfalls die- jenigen aus Pfandvertrag (KB 87–89). Diese Aufforderungen entfalten auf- grund der eingeschränkten klägerischen Verfügungskompetenz (Art. 15 Abs. 1 und 3 SERVG) nicht die Wirkungen einer direkt vollstreckbaren Ver- fügung, die auf Geldzahlung lautet (Art. 80 Abs. 1 und Abs. 2 Ziff. 2 SchKG [SR 281.1]; BGE 143 III 162 E. 2.1; vgl. Botschaft zur Änderung des Bun- desgesetzes über die Schweizerische Exportrisikoversicherung vom 21. Mai 2014, BBl 2014 4057 4058 [nachfolgend: Botschaft SERVG 2014];

B-756/2021 Seite 13 KIENER/RÜTSCHE/KUHN, Öffentliches Verfahrensrecht, 3. Aufl. 2021, Rz. 351 ff., 856; vgl. TOBIAS JAAG, Der Staat als Gläubiger, in: Breitschmid et al. (Hrsg.) Tatsachen – Verfahren – Vollstreckung, 2015, S. 365 f.). 1.1.4 Das Bundesverwaltungsgericht ist demnach für den materiellen Ent- scheid in der Sache und für die Beseitigung des Rechtsvorschlags (Art. 79 SchKG) zuständig. Örtlich zuständig für die beantragte definitive Rechts- öffnung ist indessen das Gericht am Betreibungsort (Art. 84 Abs. 1 SchKG). 1.2 Streitigkeiten aus verwaltungsrechtlichen Verträgen im Sinne von Art. 35 Bst. a VGG sind vom Bundesverwaltungsgericht im Klageverfahren zu entscheiden (vgl. BVGE 2009/49 E. 10; 2008/51 E. 2.4.2; Urteil des BVGer B-3729/2014 vom 22. März 2018 E. 1.2; MOSER/BEUSCH/KNEUBÜH- LER/KAYSER, Prozessieren vor dem Bundesverwaltungsgericht, 3. Aufl. 2022, Rz. 5.3). Das Verfahren richtet sich gemäss Art. 44 Abs. 1 VGG nach den Art. 3–73 und 79–85 BZP, die sinngemäss zur Anwendung gelangen (vgl. Urteil des BVGer A-5225/2015 vom 12. April 2017 E. 1.1). 1.2.1 Das Klageverfahren ist kontradiktorisch ausgestaltet und wird namentlich von der Dispositionsmaxime beherrscht (vgl. BVGE 2008/16 E. 2.2; MICHAEL MERKER, Die verwaltungsrechtliche Klage (I.–III.), in: Häner/Waldmann [Hrsg.], Brennpunkte im Verwaltungsprozess, 2013, S. 101 f.). Der Streitgegenstand bestimmt sich demnach durch die Rechts- begehren der Parteien, wobei das Gericht an die Parteianträge gebunden ist. Es darf einer Partei nicht mehr und nichts anderes zusprechen, als diese verlangt, aber auch nicht weniger, als die Gegenpartei zugesteht (vgl. Art. 3 Abs. 2 BZP; BGE 133 II 181 E. 3.3; Urteil des BGer 1C_151/2012 vom 5. Juli 2012 E. 1.3; BVGE 2010/19 E. 13.5; BERNHARD WALDMANN, Grundsätze und Maximen in der Verwaltungsrechtspflege, in: Häner/Waldmann [Hrsg.], Brennpunkte im Verwaltungsprozess, 2013, S. 9 ff.; KÖLZ/HÄNER/BERTSCHI, Verwaltungsverfahren und Verwaltungs- rechtspflege des Bundes, 3. Aufl. 2013, Rz. 139). 1.2.2 Abweichend von Art. 3 Abs. 2 BZP, wonach der Richter sein Urteil nur auf Tatsachen gründen darf, die im Verfahren geltend gemacht worden sind, gilt für das Klageverfahren vor Bundesverwaltungsgericht gemäss Art. 44 Abs. 2 VGG der Grundsatz der Sachverhaltsabklärung von Amtes wegen (Untersuchungsgrundsatz). Demnach hat das Gericht von sich aus für die Beschaffung der notwenigen Entscheidungsgrundlagen zu sorgen.

B-756/2021 Seite 14 Der Untersuchungsgrundsatz gilt allerdings nicht absolut; eine Einschrän- kung erfährt er namentlich durch die in Art. 23 Bst. d und e BZP verankerte Obliegenheit der Parteien, ihre Eingaben zu begründen und für ihre Tatsa- chenbehauptungen die Beweismittel anzugeben (vgl. BGE 138 V 86 E. 5.2.3 mit Hinweisen; 125 V 193 E. 2; WALDMANN, a.a.O., S. 15). 1.2.3 Gemäss Art. 23 Bst. b BZP hat die Klageschrift sodann die klägeri- schen Rechtsbegehren zu enthalten. Die Rechtsbegehren sind so abzu- fassen, dass sie unverändert zum Urteil erhoben werden könnten, was ins- besondere bedeutet, dass Forderungen auf Geldleistungen zu beziffern sind (vgl. Urteile des BVGer B-3729/2014 vom 22. März 2018 E. 1.3 und B-3132/2010 vom 19. August 2015 E. 1.3). Die von der Klägerin mit Klage vom 27. Mai 2019 gestellten Forderungsbegehren erfüllen diese Anforde- rungen. Die Anforderungen an Form und Inhalt der Klageschrift sind eben- falls erfüllt (Art. 23 BZP) und der Kostenvorschuss wurde fristgerecht ge- leistet. 1.2.4 Nach Art. 26 Abs. 1 BZP kann ein Rechtsbegehren in der Weise ge- ändert werden, dass ein anderer oder weiterer Anspruch erhoben wird, der mit dem bisher geltend gemachten im Zusammenhang steht. Die anläss- lich der Vorbereitungsverhandlung vom 30. März 2022 zusätzlich einge- klagte Forderung im Betrag von Fr. 300.– zuzüglich Zins zu 5 % seit dem 25. Februar 2022 steht mit der geltend gemachten Erstattung der Jahres- gebühren Nr. 8–10 für die Aufrechterhaltung des Patents in einem engen sachlichen Zusammenhang (KB 95–97). Sämtliche Erstattungsansprüche für die vorgeschossenen Jahresgebühren Nr. 8–11 hängen mit der Erhal- tung des pfandgesicherten Patents zusammen und beruhen auf dem glei- chen öffentlich-rechtlichen Vertragsverhältnis (Pfandvertrag vom 8. Mai 2017 [KB 84]). Die Klageerweiterung ist sodann rechtzeitig vorgebracht worden (Art. 19 Abs. 2 BZP) und im Ergebnis zulässig. 1.3 Die Beklagte beantragt in Ziffer 2 ihrer Rechtsbegehren, das vom Fi- nanzinstitut einbehaltene Eigenkapital sei vollständig an sie zurückzuzah- len und die geforderten Zinsen seien zu "stornieren". Ihre Forderung auf Geldleistung ist aber weder beziffert (vgl. E. 1.2.3 hiervor) noch betrifft sie das Rechtsverhältnis zwischen der Klägerin und der Beklagten. Das Finanzinstitut verfügt im anhängig gemachten Klageverfahren über keine prozessuale Rechtsstellung und ist nicht in das Prozessrechtsverhältnis eingebunden. Auf das Rechtsbegehren Ziffer 2 ist somit nicht einzutreten.

B-756/2021 Seite 15 Das widerklageweise geltend gemachte Rechtsbegehren Ziffer 3 ("Frei- gabe des Patents") wurde rechtzeitig mit der Klageantwort eingereicht. Mit diesem Rechtsbegehren macht die Beklagte und Widerklägerin einen un- abhängigen, von der Hauptklage nicht erfassten Gegenanspruch geltend, der mit dem Klageanspruch in einem rechtlichen Zusammenhang steht (vgl. Art. 29 Bst. c BZP i.V.m. Art. 31 Abs. 1 Satz 2 BZP; vgl. Botschaft des Bundesrates vom 14. März 1947 an die Bundesversammlung zu einer neuen Bundeszivilprozessordnung, BBl 1947 I 989 1011; Botschaft zur To- talrevision der Bundesrechtspflege vom 28. Februar 2001, BBl 2001 4202 4257). Es liegt folglich eine zulässige Widerklage vor. 1.4 Auf die Klage ist einzutreten und die Klageergänzung ist zuzulassen. Auf die Widerklage ist mit Ausnahme des in E. 1.3 erwähnten Rechtsbe- gehrens (Ziffer 2) der Beklagten (Widerklägerin) einzutreten. 2. 2.1 Das Bundesverwaltungsgericht erhebt nur über bestrittene Tatsachen Beweise, sofern sie erheblich sind und soweit nicht der Sachverhalt von Amtes wegen zu erforschen ist (Art. 36 Abs. 1 BZP i.V.m. Art. 44 Abs. 2 VGG). Der Richter ist an die von den Parteien angebotenen Beweismittel nicht gebunden und er berücksichtigt nur die notwendigen (Art. 37 Satz 1 BZP). Er würdigt die Beweise nach freier Überzeugung (Art. 40 Satz 1 BZP). Das Recht auf Beweis schliesst eine vorweggenommene Würdigung von Beweisen aber nicht aus (BGE 143 III 297 E. 9.3.2; 138 III 374 E. 4.3.2; je mit Hinweisen). Die Parteien sind anlässlich der Vorbereitungs- und Vergleichsverhandlung vom 30. März 2022 zu den entscheidwesentlichen Tatsachen persönlich befragt worden. Unter Berücksichtigung sämtlicher im Klageverfahren ge- wonnener Erkenntnisse wurde mit Zwischenverfügung vom 6. Juli 2022 in antizipierter Beweiswürdigung auf die Anordnung der beantragten Zeugen- befragungen (Art. 42 ff. BZP) von C._______ (Finanzinstitut), D._______ (SERV) und E._______ (ehemaliger Verwaltungsrat X._______ AG) ver- zichtet (vgl. Protokoll, S. 13 und S. 16). 2.2 Nicht bestritten und durch Urkunden belegt ist die Sachverhaltsdarstel- lung der Klägerin zum rechtsgültigen Zustandekommen der zwei EVE vom 11. Februar 2015 (KB 13 und 55), der abgeschlossenen Fabrikationsrisiko- und Lieferantenkreditversicherung VP (...) (Exportgeschäft mit der Bestel-

B-756/2021 Seite 16 lerin 1 [KB 99–101]) vom 16. März 2015 (KB 5) und der Fabrikationsrisiko- versicherung VP (...) (Exportgeschäft mit der Bestellerin 2 [KB 102]) vom 10. Juni 2015 (KB 51) sowie der Fabrikationskreditversicherungen vom 16. März 2015 (VP [...]; [KB 6 und 8]) und vom 18. Juni 2015 (VP [...]; [KB 52 und 53]) samt Nachträgen. Unbestritten geblieben und urkundlich belegt ist weiter das rechtsgültige Zustandekommen der zwei Kreditvereinbarun- gen zwischen der Beklagten und dem Finanzinstitut vom 17./19. März 2015 (KB 9) und 3. Juli 2015 (KB 54) samt Nachträgen, mit letztmaliger Verlängerung der Kreditlaufzeiten bis zum 31. August 2017 (KB 14–15 und 56–57). Nicht bestritten und belegt sind die quartalsweise ausgewiesenen Belastungen und Gutschriften des Finanzinstituts aus den Fabrikationskre- ditbenutzungen samt Zinsen, Gebühren, Kommissionen und Versiche- rungsprämien gemäss Belastungsanzeigen Kontokorrent IBAN (...) und Kontokorrent IBAN (...), mit letztmalig ausgewiesenem negativem Schluss- saldo per 31. Dezember 2017 im Betrag von Fr. 3'672'506.15 und Fr. 1'328'369.30 (KB 44–45 und 76–77; Klageantwort, S. 2). Unbestritten und belegt ist sodann die Fälligkeit der Forderungen aus den Fabrikations- krediten 1 und 2 per Ablauf der zugesagten Laufzeit gemäss Ziff. 10 und 12.1 der Kreditvereinbarungen samt Nachträgen (KB 9 und 54; KB 14–15 und KB 56–57). Nicht bestritten und belegt ist die Bezifferung der zur Rück- zahlung fälligen Forderungen per 31. August 2017 aus Kredit von Fr. 3'614'250.65 und Fr. 1'307'285.40 (KB 46 und 78). Zwischen den Par- teien ist schliesslich unbestritten, dass die Beklagte die aus den Kreditver- trägen 1 und 2 fliessenden Rückzahlungsansprüche der Kreditgeberin so- wie die streitgegenständlichen Erstattungsforderungen der Klägerin nicht erfüllt hat. 3. 3.1 Im Zeitpunkt der erstmaligen Gewährung der Fabrikationskreditversi- cherungen VP (...) vom 16. März 2015 und VP (...) vom 18. Juni 2015 so- wie der Unterzeichnung der EVE vom 11. Februar 2015 stand das Bundes- gesetz vom 20. März 2009 über die befristete Ergänzung der Versiche- rungsleistungen der Schweizerischen Exportrisikoversicherung (AS 2009 1175; AS 2012 509; nachfolgend: BG vom 20. März 2009) in Kraft, dessen Regelung zur Fabrikationskreditversicherung auf den 1. Januar 2016 in das SERVG überführt wurde (Änderungsgesetz vom 12. Dezember 2014 [AS 2015 2217]). Gegenüber der bis zum 31. Dezember 2015 geltenden Regelung von Art. 3 des BG vom 20. März 2009 ist im novellierten Art. 21a Abs. 2 SERVG im Zusammenhang mit der Rückerstattungspflicht einzig der Ausdruck "in vollem Umfang" durch den Zusatz "zuzüglich Kosten und

B-756/2021 Seite 17 Zinsen" ergänzt worden. Die weiteren Änderungen sind redaktioneller Na- tur. Die beiden Versicherungspolicen VP (...) und VP (...) wurden zweimal ver- längert und inhaltlich abgeändert, letztmals am 3. Juli 2017. Die Fassun- gen VP (...) und VP (...) haben die jeweiligen früheren Versicherungspoli- cen gemäss deren Wortlaut unter Einschluss der jeweiligen Änderungen ersetzt. Die VP (...) und VP (...) sind bereits unter der Geltung des neuen Rechts entstanden, weshalb mit Blick auf den gesetzlichen Erstattungsan- spruch das neue Recht anzuwenden ist. 3.2 Entsprechend der legislatorischen Zielsetzung, der Schweizer Export- wirtschaft die Teilnahme am internationalen Wettbewerb zu erleichtern und den Wirtschaftsstandort Schweiz zu fördern, versichert die SERV Export- geschäfte schweizerischer Exporteure gegen Rückstände im Zahlungsein- gang oder gegen andere aus Forderungen gegenüber ausländischen Schuldnern resultierende Verluste, die auf die Verwirklichung bestimmter Exportrisiken zurückzuführen sind (Art. 5 Bst. b, Art. 11 Abs. 1 und Art. 13 Abs. 1 Bst. a und c SERVG; Botschaft vom 11. Februar 2009 zum Bundes- gesetz über die befristete Ergänzung der Versicherungsleistungen der Schweizerischen Exportrisikoversicherung [SERV], BBl 2009 1051 1052 [nachfolgend: Botschaft BG 2009]). Die SERV ist dem Grundsatz der Sub- sidiarität verpflichtet und bietet ihre Deckungen in Ergänzung zu den vor- handenen Angeboten der privaten Versicherungswirtschaft an (Art. 6 Abs. 1 Bst. d SERVG i.V.m. Art. 5 SERV-V). Für ihre Deckungen erhebt sie risikogerechte Prämien im Einzelfall (Art. 6 Abs. 1 Bst. c SERVG). 3.3 Als versicherbare Risiken gelten gemäss dem abschliessenden Kata- log in Art. 12 Abs. 1 SERVG (vgl. Botschaft vom 24. September 2004 zum SERVG, BBl 2004 5795 5832 [nachfolgend: Botschaft SERVG 2004]) politische Risiken (Bst. a), Transferschwierigkeiten und Zahlungsmorato- rien (Bst. b), höhere Gewalt (Bst. c), Risiken aus Sicherungsgarantien (Bst. e), unter bestimmten Voraussetzungen Fremdwährungsrisiken (Bst. f) sowie das Delkredererisiko, sofern gleichzeitig auch die Verlust- risiken nach Bst. a–c bei der SERV versichert werden (Bst. d). Die Versi- cherungsdeckung kann dabei sowohl für den Fall, dass sich die Risiken nach Art. 12 Abs. 1 SERVG vor der Lieferung (Fabrikationsrisiko) verwirk- lichen, als auch für den Fall, dass sie sich nach der Lieferung realisieren (Kreditrisiko), gewährt werden (Art. 12 Abs. 2 SERVG). Die Definition des im Einzelfall versicherten Fabrikations- und/oder Kreditrisikos regelt die SERV direkt im Versicherungsvertrag (Botschaft SERVG 2004, BBl 2004

B-756/2021 Seite 18 5795 5833), sofern die Versicherung in dieser Form abgeschlossen wird (vgl. Art. 15 Abs. 1 SERVG). 3.4 Mit dem befristeten Bundesgesetz vom 20. März 2009, dessen Rege- lung auf den 1. Januar 2016 in das SERVG überführt wurde, erweiterte der Gesetzgeber das Instrumentarium der SERV unter anderem um die Fabri- kationskreditversicherung: Gewährt ein Finanzinstitut einer Exporteurin ei- nen Kredit zur Finanzierung der Erbringung ihrer im Rahmen des Export- geschäfts geschuldeten Leistungen, so kann die SERV gemäss Art. 21a Abs. 1 SERVG gegenüber dem Finanzinstitut die Zahlungsverpflichtungen der Exporteurin versichern, sofern das betreffende Exportgeschäft von der SERV versichert ist. Die SERV wird gegenüber dem Finanzinstitut entschä- digungspflichtig, wenn der Exporteur den Kredit nicht zurückzahlt (Bot- schaft SERVG 2014, BBl 2014 4057 4070). 3.5 Mit dieser zusätzlichen Deckungsart übernimmt die SERV zugunsten der Finanzinstitute Risiken, die nicht im Ausland begründet sind, sondern im Bonitätsbereich der schweizerischen Versicherungsnehmer liegen (Bot- schaft BG 2009, BBl 2009 1051 1054). Die Fabrikationskreditversicherung ergänzt somit das Kreditangebot von Finanzinstituten, wenn diese dem Ex- porteur ohne die Deckung der SERV keinen Kredit für die Erbringung der Exportleistung gewähren würden. Dementsprechend wird die Fabrikations- kreditversicherung durch das Finanzinstitut und nicht durch den Exporteur beantragt (Botschaft SERVG 2014, BBl 2014 4057 4071). Dabei setzt Art. 2 Bst. a SERVG (i.V.m. Art. 21a Abs. 3 SERVG) voraus, dass der Exporteur das Finanzinstitut zum Versicherungsabschluss mit der SERV ermächtigt hat. Art. 21a Abs. 3 SERVG stellt klar, dass für die Fabrikationskreditversi- cherung die Bestimmungen über den Abschluss und die Abwicklung des Versicherungsgeschäfts (2. Abschnitt: Art. 11–21b SERVG) anwendbar sind, wobei der Gesetzgeber damit die Anwendbarkeit der übrigen Ab- schnitte des SERVG nicht ausschloss (Botschaft SERVG 2014, BBl 2014 4057 4085). Erfolgt der Versicherungsabschluss, wie vorliegend, durch öf- fentlichen-rechtlichen Vertrag – was nach der bis Ende 2015 geltenden Rechtslage den Regelfall darstellte (aArt. 15 Abs. 1 SERVG) –, so beurtei- len sich die daraus entstehenden (vertraglichen) Ansprüche bei Fehlen ent- sprechender Normen des öffentlichen Rechts sinngemäss nach den Re- geln des Obligationenrechts (vgl. Urteil des BVGer B-3729/2014 vom 22. März 2018 E. 2.3, mit Hinweisen; BERNHARD WALDMANN, Der verwal- tungsrechtliche Vertrag, in: Häner/Waldmann [Hrsg.], Der verwaltungs- rechtliche Vertrag in der Praxis, 2007, S. 10).

B-756/2021 Seite 19 3.6 Wird eine notleidende Forderung oder ein Schaden angemeldet, so leistet die SERV den in der Versicherung festgelegten Anteil am nachge- wiesenen Verlust oder Zahlungsrückstand (Art. 17 Abs. 1 SERVG). Die Versicherungsdeckung beträgt höchstens 95 % des versicherten Betrags. Der Bundesrat legt die Maximalsätze der Versicherungsdeckung nach Ri- siken und Schuldnerinnen fest (Art. 17 Abs. 2 SERVG). 4. 4.1 Die Beklagte hat mit Unterzeichnung der EVE vom 11. Februar 2015 (KB 13 und 55, Ziff. 1) die allgemeinen Geschäftsbedingungen für Fabrika- tionskreditversicherungen (nachfolgend: AGB FK; KB 7) anerkannt. Diese regeln als vorformulierte Vertragsbedingungen, welche Verpflichtungen ein Versicherungsnehmer zu erfüllen hat und unter welchen Voraussetzungen ein Entschädigungsanspruch entsteht. Mit den Fabrikationskreditversiche- rungen VP (...) und VP (...) versicherte die Klägerin das Delkredererisiko des Kreditinstituts. Dieses tritt ein, wenn der Kreditnehmer (Exporteur) we- gen Zahlungsunwilligkeit oder Zahlungsunfähigkeit die versicherte Forde- rung nicht erfüllt (AGB FK, Ziff. 3; vgl. Botschaft SERVG 2014, BBl 2014 4057 4070). Konkret deckt die Fabrikationskreditversicherung die Rück- zahlungsansprüche des Finanzinstituts gegen die Beklagte für die ihr aus- bezahlten Kreditbeträge ("Hauptforderung"; Ziff. 1.1 AGB FK), die Zinsfor- derungen bis zur Fälligkeit der Rückzahlung (Ziff. 1.2 AGB FK) und die (vertraglichen) Erstattungsansprüche für Finanzierungsnebenkosten (Ziff. 1.2 AGB FK). Letztere umfassen neben den Gebühren und Kommis- sionen des Finanzinstituts auch die Prämien, welche die Klägerin vom Fi- nanzinstitut als Gegenleistung für die Fabrikationskreditversicherung ver- langt ("SERV-Prämien"). Ebenfalls mitversichert sind Kosten, die bei vor- zeitiger Ablösung einer Refinanzierung entstehen (Ziff. 1.3 AGB FK). Schliesslich umfasst die Versicherungsdeckung auch vertraglich verein- barte oder gesetzliche Verzugszinsen von der Fälligkeit der Hauptforde- rung bis zum Eintritt des Versicherungsfalls (Ziff. 1.2 AGB FK), wobei der Versicherungsfall laut Ziff. 4.1 ABG FK nach Ablauf einer Karenzfrist von einem Monat ab Verwirklichung des versicherten Risikos (Ziff. 3 AGB FK) eintritt. 4.2 Die Leistung einer Entschädigung aus der Fabrikationskreditversiche- rung setzt voraus, dass die versicherten Forderungen rechtsbeständig, fäl- lig und frei von Einreden und Einwendungen sind (Ziff. 5.1.1 AGB FK). Das versicherte Risiko muss eingetreten und ein Schaden entstanden sein, wo-

B-756/2021 Seite 20 bei zwischen Risikoeintritt und Schaden ein Kausalzusammenhang beste- hen muss (Ziff. 5.1.2 AGB FK). Ferner wird vorausgesetzt, dass keine Leis- tungsausschlussgründe vorliegen (Ziff. 5.1.3 AGB FK), die Karenzfrist ab- gelaufen ist und das Entschädigungsgesuch innerhalb der Verwirkungsfrist von zwei Jahren seit Eintritt des Versicherungsfalls eingereicht wurde (Ziff. 5.1.4 AGB FK; Art. 17 Abs. 1 und 4 SERV-V). 4.3 Die Klägerin hat das Vorliegen dieser Entschädigungsvoraussetzungen urkundlich belegt (KB 7, 9, 14–15, 46–47, 54, 56–57, 78–79). Der Versi- cherungsfall trat somit nach Ablauf der Karenzfrist von einem Monat ab Verwirklichung des versicherten Risikos, d.h. am 30. September 2017 ein (Ziffer 4.1 AGB FK [KB 7]; vgl. Art. 77 Abs. 1 Ziff. 3 OR). Die Entschädi- gungsentscheidungen 15-801410/1 und 15-829410/1 der Klägerin ergin- gen am 7. Februar 2019 beziehungsweise in ihrer korrigierten Fassung am 27. November 2020 (KB 48 und 50 und KB 80 und 82). Die entschädi- gungsfähigen Versicherungsleistungen aus Delkredere von Fr. 3'626'240.45 zum Garantiesatz von 95 % im Betrag von Fr. 3'444'928.42 (Fabrikationskredit 1; KB 50) sowie von Fr. 1'309'069.67 zum Garantiesatz von 95 % im Betrag von Fr. 1'243'616.19 (Fabrikations- kredit 2; KB 82) sind ebenfalls durch Urkunden ausgewiesen (KB 6–11, KB 13–82). 4.4 Die Klägerin informierte die Beklagte mit Mitteilung vom 28. März 2019 (KB 90) über die am 22. Februar 2019 geleistete Entschädigung an das Kreditinstitut. Gleichzeitig forderte sie die Beklagte auf, die gestützt auf die Fabrikationskreditversicherungen ausgerichteten Entschädigungsleistun- gen zuzüglich Zinsen und Kosten in vollem Umfang bis spätestens am 30. April 2019 zu erstatten. Die Beklagte hat nicht bestritten, dass sie die- ser vorprozessualen Zahlungsaufforderung nicht nachgekommen ist. 5. 5.1 Zwischen den Parteien ist zunächst der Umfang des Versicherungs- schutzes der Beklagten strittig sowie dessen Abgrenzung zum Versiche- rungsschutz des Finanzinstituts. 5.1.1 Die Klägerin macht zwei Erstattungsforderungen im Gesamtbetrag von Fr. 4'688'544.64 (zuzüglich Zins zu 5 % seit 22. Februar 2019) geltend. Sie bringt im Wesentlichen vor, bei den vom Finanzinstitut gewährten Fi- nanzierungen handle es sich um bei Fälligkeit rückzahlbare Kredite mit ei-

B-756/2021 Seite 21 ner fixen Laufzeit (KB 9 und 54, Ziffer 10). Weil die Beklagte ihre Verpflich- tungen aus den zwei Fabrikationskreditverträgen nicht erfüllt habe, sei die Klägerin gegenüber dem Finanzinstitut nach Massgabe der Fabrikations- kreditversicherungen VP (...) und VP (...) entschädigungspflichtig gewor- den. Die Beklagte sei folglich gestützt auf Art. 21a Abs. 2 SERVG und Zif- fer 2.6 der Ermächtigungs- und Verpflichtungserklärung zur Erstattung der von der Klägerin geleisteten Beträge zuzüglich Kosten und Zinsen ver- pflichtet (Klageschrift, Rz. 68 ff.; Replik Rz. 19 f.). 5.1.2 Die Beklagte vertritt den Standpunkt, das Finanzinstitut hätte nur un- ter der Voraussetzung entschädigt werden dürfen, dass der Versicherungs- schutz auch ihr gegenüber greife. Mangels anderweitiger Aufklärung durch die Klägerin und das Finanzinstitut sei sie zu jedem Zeitpunkt davon aus- gegangen, dass die Absicherung durch die Klägerin auch den vorliegenden Sachverhalt umfasse (Klageantwort, S. 4). Sie fühle sich "absolut übervor- teilt". Die Versicherungsleistungen an das Finanzinstitut hätten nicht er- bracht werden dürfen, weil die Kreditmittel nicht für die Herstellung des Reinigungsroboters, sondern für dessen Entwicklung verwendet worden seien (Protokoll, S. 16). Es könne nicht sein, dass durch die Auszahlung an das Finanzinstitut Fakten geschaffen würden, für die sie nun geradeste- hen müsse (Protokoll, S. 17). 5.2 Die Beklagte bestreitet nicht, dass sie gegenüber dem Finanzinstitut eine Rückzahlungsverpflichtung übernommen hat, die auf den Eintritt der Fälligkeit der Forderungen per 31. August 2017 abstellt und sie dieser Ver- pflichtung nicht nachgekommen ist (Ziff. 12.1 Kreditvereinbarungen [KB 9 und 54]). Sie stellt auch nicht in Abrede, dass die Klägerin gestützt auf die Fabrikationskreditversicherungen VP (...) und VP (...) das Finanzinstitut entschädigte, nachdem es zu einem vollständigen Zahlungsausfall gekom- men war. Soweit sich die Beklagte gegenüber dem Finanzinstitut aber wegen dieser Versicherungsleistung benachteiligt sieht, ist sie darauf hinzuweisen, dass im zeitlichen Ablauf eines Warenexportgeschäftes zwei Risikoabschnitte unterschieden werden. Für die Risiken vor Versand der Exportwaren stan- den der Beklagten zwei Fabrikationsrisikoversicherungen zur Verfügung (VP [...] und VP [...]; [KB 5 und 51]). Mit einer Fabrikationsrisikoversiche- rung deckt die Klägerin die Selbstkosten eines Export-Unternehmens für die vertraglich vereinbarten Lieferungen und Leistungen, falls infolge des Eintritts eines versicherten Risikos die weitere Fertigung und Versendung der Ware verunmöglicht wird oder dem Versicherungsnehmer nicht mehr

B-756/2021 Seite 22 zumutbar ist (Botschaft SERVG 2004, BBl 5795 5832). Das versicherte Fabrikationsrisiko tritt ein, wenn politische oder wirtschaftliche Umstände im Ausland die Fertigstellung oder den Versand der Waren verhindern (Ur- teil des BVGer A-501/2007 vom 26. August 2010 E. 3.6.2). Für die Risi- kodeckung nach Lieferung der Exportwaren hat die Beklagte zusätzlich eine Lieferantenkreditversicherung abgeschlossen (VP [...]; [KB 5]). Mit ei- ner Lieferantenkreditversicherung versichert ein Schweizer Unternehmen den Ausfall von Forderungen, welche in einem Exportvertrag als Gegen- leistung für erbrachte Lieferungen und Leistungen vereinbart wurden (AR- PAGAUS/STALDER/WERLEN, Das Schweizerische Bankgeschäft, 2021, Rz. 1248). Soweit die Beklagte in ihrer Begründung den Versicherungsschutz des Kreditinstituts von der Ausrichtung gleichwertiger Versicherungsleistungen an sie selbst abhängig machen will, vermengt sie einerseits die unter- schiedlichen Risikosphären der einzelnen Akteure. Andererseits stehen im vorliegenden Verfahren nur Ansprüche aus den Fabrikationskreditversi- cherungen sowie dem Pfandvertrag zur Diskussion. Auf Einwände, welche die Beklagte aus allfälligen Ansprüchen gegen die Klägerin aus den Fabri- kationsrisiko- und Lieferantenkreditversicherungen ableitet, ist daher nicht weiter einzugehen. 5.3 Die Beklagte verkennt mit ihrer Rüge gleichzeitig die Rechtsnatur des eingeklagten Erstattungsanspruchs: 5.3.1 Art. 21a Abs. 2 SERVG verpflichtet die Exporteurin, Entschädigun- gen, welche die SERV gestützt auf eine Fabrikationskreditversicherung dem Finanzinstitut geleistet hat, "in vollem Umfang zuzüglich Zinsen und Kosten zu erstatten". Aufgrund der Gesetzessystematik ist Art. 21a Abs. 2 SERVG als lex specialis gegenüber der Vorschrift von Art. 19 Abs. 1 SERVG zu betrachten, welche die Grundnorm des versicherungsrechtli- chen Regresses für alle Versicherungen der SERV bildet. Danach gehen im Versicherungsfall die notleidende Forderung samt Nebenrechten und das Eigentum an nicht ausgeliefertem Exportgut im Ausmass ihrer Zahlung an die SERV über (Art. 19 Abs. 1 SERVG). In dieser Konstellation tritt die SERV, soweit sie den Versicherungsnehmer entschädigt hat, mittels Legal- zession in dessen Position (Subrogation) und kann im eigenen Namen des- sen Ansprüche gegen einen Drittschuldner geltend machen. Demgegen- über gewährt Art. 21a Abs. 2 SERVG der SERV schon von Gesetzes wegen einen Rückerstattungsanspruch für Entschädigungsleistungen aus Fabrikationskreditversicherungen. Der Gesetzgeber zielte damit darauf ab,

B-756/2021 Seite 23 der SERV den Regress dadurch zu erleichtern, dass er die Erstattungsver- pflichtung von der subrogierten Kreditforderung entkoppelte und im Sinne eines gesetzlichen, abstrakten Anspruchs verselbständigte. In den Materi- alien findet sich dazu folgende Erläuterung (Botschaft SERVG 2014, BBl 2014 4057 4085): "Absatz 2 hält fest, dass der Exporteur eine Entschädigungsleistung der SERV in jedem Fall vollumfänglich zu erstatten hat. Zwar würde im Schadenfall die notleidende Forderung samt Nebenrechten auch bei der Fabrikationskredit- versicherung im Ausmass ihrer Zahlung auf die SERV übergehen (Art. 19 SERVG). Als Spezialnorm erleichtert Absatz 2 der SERV den Regress jedoch, indem der Anspruch ein gesetzlicher ist; dadurch entstehen ihr keine Risiken in Bezug auf den Bestand und die Höhe der Kreditforderung des Finanzinsti- tuts gegenüber dem Exporteur namentlich aus möglichen Einreden und Ein- wendungen." 5.3.2 Die Klägerin beruft sich weiter auf die Anspruchsgrundlage von Zif- fer 2.6 EVE, die wie folgt lautet: "Wir verpflichten uns, der SERV sämtliche Zahlungen, die sie gestützt auf die Fabrikationskreditversicherung an das Finanzierungsinstitut leistet, auf erste Anforderung vollumfänglich und zuzüglich 5 Prozent Zins seit Zahlung der SERV zu erstatten. Wir können dagegen keine Einreden oder Einwendungen erheben und verzichten insbesondere auf das Recht, die Erstattungsverpflich- tung mit Gegenforderungen zu verrechnen." Der EVE selbst kommt Vertragscharakter zu, weshalb die daraus abgelei- teten Ansprüche vertraglicher Natur sind. Die vereinbarte Erstattungsver- pflichtung ist zwar mit dem gesetzlichen Regressanspruch von Art. 21a Abs. 2 SERVG weitgehend identisch. Hinsichtlich der Verzinsungspflicht weist jedoch Ziff. 2.6 EVE einen gegenüber Art. 21a Abs. 2 SERVG inso- fern erweiterten Regelungsgehalt auf, als darin auch der Zinssatz (5 %) und der Beginn des Zinsenlaufs ("seit Zahlung der SERV") festgelegt wer- den. Zudem enthält Ziff. 2.6 EVE zusätzlich einen Fälligkeitstermin für die Erstattungsverpflichtung ("auf erste Anforderung"), während Art. 21a Abs. 2 SERVG keine solche Regelung enthält. Andererseits sind in Ziff. 2.6 EVE die Kosten als Teil der Erstattungspflicht, anders als bei Art. 21a Abs. 2 SERVG ("zuzüglich Zinsen und Kosten"), nicht erwähnt. Beide An- spruchsgrundlagen könnten aber auch unabhängig voneinander bestehen, weshalb von alternativer Anspruchskonkurrenz auszugehen ist. 5.3.3 Die Beklagte kann mit ihrem Vorbringen, sie sei zu jedem Zeitpunkt davon ausgegangen, dass die Absicherung durch die Klägerin auch den vorliegenden Sachverhalt umfasse (vgl. E. 5.1.2 hiervor), nichts zu ihren

B-756/2021 Seite 24 Gunsten ableiten. Denn sie wusste aufgrund der unterzeichneten EVE von Beginn weg um deren Ziffer 2.6 oder hätte bei sachgemässer Sorgfalt da- rum wissen müssen, dass sie einer vertraglichen Erstattungspflicht unter- liegt, falls die Klägerin dem Finanzinstitut Entschädigungen für Kreditaus- fälle ausrichten muss (vgl. E. 5.3.2 hiervor). Auch dem gesetzlichen Erstat- tungsanspruch von Art. 21a Abs. 2 SERVG (vgl. E. 5.3.1 hiervor) kann sich die Beklagte nicht durch ihre sinngemäss vorgetragene Rechtsunkenntnis entziehen. Das Bundesgericht hielt wiederholt am Grundsatz fest, wonach Gesetze mit der amtlichen Publikation des Textes als bekannt gelten. Mit andern Worten kann niemand aus seiner eigenen Rechtsunkenntnis Vor- teile ableiten (BGE 136 V 331 E. 4.2.3.1; 127 III 357 E. 3d; Urteil des BGer 8C_399/2021 vom 5. Oktober 2021 E. 4; je mit Hinweisen). 5.4 Die Beklagte widersetzt sich den auf Art. 21a Abs. 2 SERVG und Zif- fer 2.6 EVE gestützten Erstattungsforderungen der Klägerin mit Einwen- dungen. 5.4.1 Die Beklagte hat sich in Ziffer 2.6 der EVE vom 11. Februar 2015 ver- pflichtet, keine Einreden oder Einwendungen gegen Erstattungsforderun- gen (inkl. Zins) aus der Fabrikationsrisikoversicherung zu erheben und ins- besondere auf das Recht zu verzichten, die Erstattungsverpflichtung mit Gegenforderungen zu verrechnen. Das Bestehen dieses Einrede- und Ein- wendungsverzichts entbindet die Klägerin somit weitgehend davon, sich mit Gegenargumenten, welche die Gültigkeit des Grundgeschäfts oder die Durchsetzbarkeit des Anspruchs in Frage stellen, auseinandersetzen zu müssen. 5.4.2 Ziffer 2.6 EVE kommt wegen ihrer Sicherungsfunktion, des Wortlauts, aber auch wegen des gesetzlichen Kontexts (Art. 21a Abs. 2 SERVG) der Charakter eines Garantie- beziehungsweise garantieähnlichen Verspre- chens zu (vgl. BGE 122 III 275 E. 3a/aaa; 122 III 321 E. 4a; MARKUS VI- SCHER, Garantien und verwandte Versprechen wie Gewährleistungen, in- demnities und covenants in Unternehmenskaufverträgen, SJZ 109/2013, S. 325 f.). Die Abstraktheit der Garantie findet nach der Rechtsprechung des Bundesgerichts allerdings dort ihre Grenzen, wo die Garantie in offen- sichtlicher Missachtung der Regeln von Treu und Glauben (Art. 2 ZGB) in Anspruch genommen wird (BGE 122 III 321 E. 4a, mit Hinweisen). Insofern bleibt es der Beklagten nicht verwehrt, der Klägerin trotz ihres Einrede- und Einwendungsverzichts einen anspruchshindernden Rechtsmissbrauchs- tatbestand entgegenzuhalten.

B-756/2021 Seite 25 5.4.3 Kein anderes Ergebnis ergibt sich, wenn Art. 21a Abs. 2 SERVG als Anspruchsgrundlage für die eingeklagte Erstattungsforderung herangezo- gen wird. Es entsprach dem Willen des Gesetzgebers, durch den gesetzli- chen Erstattungsanspruch den Regress der Klägerin vom Bestand und der Einredefreiheit der subrogierten Kreditforderung loszulösen (Botschaft SERVG 2014, BBl 2014 4057 4085). Es ist aber nicht anzunehmen, dass der Gesetzgeber mit Art. 21a Abs. 2 SERVG – über Ziffer 2.6 EVE hinaus – auch die Anfechtung eines Rechtsmissbrauchstatbestands (Treuwidrig- keit) verhindert wollte, zumal ein solches Auslegungsergebnis vor Art. 5 Abs. 3 und Art. 9 BV nicht standhalten würde. 5.4.4 Soweit die Beklagte der Klägerin Übervorteilung vorwirft (vgl. E. 5.1.2 hiervor), stellt Art. 21 OR zwingendes Recht dar, weshalb auf diese Anfech- tungsbefugnis ohnehin nicht im Voraus wirksam verzichtet werden kann (NICOLAS HERZOG, in: Honsell [Hrsg.], Kurzkommentar OR, 2014, Art. 21 N 16; JEAN MARC SCHALLER, Einwendungen und Einreden im schweizeri- schen Schuldrecht, 2010, Rz. 831). Übervorteilung (Art. 21 Abs. 1 OR) setzt objektiv ein offenbares Missverhältnis zwischen den Austauschleis- tungen und subjektiv eine Beeinträchtigung der Entscheidungsfreiheit (Not- lage, Unerfahrenheit oder Leichtsinn) der benachteiligten Vertragspartei auf der einen und deren Ausbeutung auf der anderen Seite voraus (Urteil des BGer 4A_254/2020 vom 22. Juli 2020 E. 4.1, mit Hinweisen). 5.4.5 Dass objektiv ein offenbares Missverhältnis zwischen den vertragli- chen Austauschleistungen und subjektiv eine Beeinträchtigung der Ent- scheidungsfreiheit vorliege, ist durch die beweisbelastete Beklagte weder dargelegt und substantiiert worden noch ersichtlich. Sie stellt weder das Leistungsverhältnis zwischen der risikoabhängigen Höhe der Versiche- rungsprämien und der maximalen Versicherungsleistung in Frage, noch wendet sie ein, die eingeklagten Erstattungsforderungen wären falsch be- ziffert und ständen in einem Missverhältnis zu den gegenüber dem Finan- zinstitut erbrachten Versicherungsleistungen. Der an die Klägerin gerich- tete Vorwurf der Übervorteilung ist somit unbegründet. 5.5 Zwischen den Parteien ist weiter die Frage umstritten, ob während der Laufzeit der Fabrikationskreditversicherungen einvernehmliche Ver- tragsanpassungen zum Verwendungszweck der Kredite stattgefunden ha- ben. 5.5.1 Die Beklagte räumt ein, die zwei Fabrikationskredite ausschliesslich für die Entwicklung des Prototyps, anstatt wie vereinbart für die Herstellung

B-756/2021 Seite 26 der 40 für den Export vorgesehenen Reinigungsroboter verwendet zu ha- ben (Klageantwort, Rz. 11). Mit der Hinterlegung von 5 % des Auftrags- werts beim Finanzinstitut sei ihr Risiko gegenüber einer Eigenfinanzierung für eine eventuell nicht erfolgreiche Fertigentwicklung und einen Zahlungs- ausfall erheblich gesenkt worden. Nach Vertragsschluss habe sie gemäss der abgestimmten Ablaufplanung die Weiterentwicklung des Roboters vo- rangetrieben (Klageantwort, Rz. 5 ff.). Die Beklagte sei in gutem Glauben gehalten worden, den Kredit in den entsprechenden Phasen für Entwick- lungsleistungen nutzen zu dürfen, obwohl dies vertraglich zunächst anders vereinbart worden sei. Es habe sich somit um eine einvernehmliche Ver- tragsänderung gehandelt (Duplik, Rz. 1). 5.5.2 Die Klägerin tritt dieser Darstellung entgegen. Sie führt aus, aufgrund der Gesetzesbindung von Art. 21a Abs. 1 SERVG wäre sie gar nicht befugt gewesen, einer Änderung der Kreditbenutzung für Entwicklungsleistungen zuzustimmen. Die Beklagte habe sich auch nicht im guten Glauben befun- den, da ihr die Bestimmungen von Art. 21a SERVG bekannt gewesen seien und sie die Ermächtigungs- und Verpflichtungserklärung unterzeich- net habe (Triplik, Rz. 7). 5.5.3 Die Grenzen des Einrede- und Einwendungsverzichts der Beklagten sind wie dargelegt dort zu setzen, wo dieser einen anspruchshindernden Rechtsmissbrauchstatbestand betrifft (vgl. E. 5.4.1 ff. hiervor). Da die Be- klagte der Klägerin im Kern treuwidriges Verhalten in Bezug auf die ver- traglichen Grundlagen der eingeklagten Erstattungsforderung vorwirft, ist diese Einwendung zulässig und im Folgen zu prüfen. 5.5.4 Zunächst ist festzuhalten, dass die Beklagte um die Zweckbindung der Kreditmittel für die Herstellung der Exportgüter wusste (vgl. E. 5.3.3 hiervor; KB 13 und 55, Ziff. 2.1; zur zweckgebundenen Verwendung von versicherten Fabrikationskrediten: Botschaft SERVG 2014, BBl 2014 4057 4070 ff.; Botschaft BG 2009, BBl 2009 1054 1056). Soweit die Beklagte aus der behaupteten Vertragsänderung ihre Entwicklungsrisiken in die Ri- sikosphäre der Klägerin verlagern und daraus ein Leistungsverweige- rungsrecht ableiten will, hat sie eine solche Vertragsanpassung nicht durch Urkunden ausgewiesen (vgl. Art. 10 Abs. 3 Bst. a SERV-V). Die Beklagte kann sich ihrer Erstattungsverpflichtung gegenüber der Klägerin grund- sätzlich nicht mit dem Argument entziehen, sie habe die gewährten Kredit- mittel anders als ursprünglich vereinbart verwendet. Denn eine an das Fi- nanzinstitut geleistete Entschädigung ist nach der vertraglichen (Ziffer 2.6

B-756/2021 Seite 27 EVE) und gesetzlichen Regelung (Art. 21a Abs. 2 SERVG) der einzige An- knüpfungspunkt für die Inanspruchnahme der Beklagten. Mit andern Wor- ten sind der Erfüllungsanspruch aus Vertrag und der gesetzliche Rücker- stattungsanspruch an keine weiteren Tatsachen oder Bedingungen ge- knüpft und bestehen unabhängig von allfälligen Mängeln in der Herstellung oder Leistungsstörungen beim Exportgeschäft. Die Beklagte kann somit aus ihrem Vorbringen, es habe eine einvernehmliche Vertragsänderung stattgefunden, nichts zu ihren Gunsten ableiten. 5.5.5 Die Klägerin weist sodann zu Recht darauf hin, dass die bestrittene und – wie soeben erwähnt – von der Beklagten behauptete und nicht be- legte Vertragsänderung rechtswidrig gewesen wäre. Die beiden Fabrikati- onskreditversicherungen sind samt ihrer Anbindung durch die EVE in ihrer ersten Fassung in der Form von öffentlich-rechtlichen Verträgen ausgestal- tet worden. Ein solcher Vertrag muss aber – wie die im Nachgang ergan- genen Verfügungen – mit den Rechtsnormen jeder Stufe übereinstimmen (GEORG MÜLLER, Zulässigkeit des Vertrags und zulässige Vertragsinhalte, in: Häner/Waldmann (Hrsg.), Der verwaltungsrechtliche Vertrag in der Pra- xis, 2007, S. 29 f.; BGE 136 II 415 E. 2.6.1, mit Hinweisen). 5.6 Zwischen den Parteien ist weiter umstritten, ob die Klägerin den Eintritt des Versicherungsfalls im maximal versicherten Betrag durch eine Sorg- faltspflichtverletzung herbeigeführt hat. 5.6.1 Die Beklagte rügt, sie habe dem Finanzinstitut und der Klägerin am 23. September 2015, am 20. Dezember 2015, am 17. März 2016 und am 22. September 2016 je einen Sachstandsbericht übermittelt. Aus diesen Berichten gehe hervor, dass die Kreditmittel ausschliesslich für die Ent- wicklungsleistung und nicht für die Fabrikation der Reinigungsroboter ver- wendet worden seien. Zu keiner Zeit habe das Finanzinstitut oder die Klä- gerin sie auf die zweckwidrige Kreditverwendung aufmerksam gemacht (Klageantwort, Rz. 9 ff.). Durch deren Nichteinschreiten sei sie im guten Glauben gelassen worden, dass das Projekt so fortgeführt und das Finanzinstitut und sie selber durch die Versicherungspolicen abgesichert seien. Mit diesem Verhalten sei die Klägerin ihren Sorgfaltspflichten nicht nachgekommen (Klageantwort, Rz. 11). 5.6.2 Die Klägerin tritt diesem Vorbringen entgegen und führt aus, sie sei erstmals am 23. September 2015 darüber informiert worden, dass der Ro- boter noch nicht in Serienproduktion gegangen sei, sondern noch mitten in der Entwicklung stehe. Die Auszahlung der verbleibenden Kreditbeträge

B-756/2021 Seite 28 nach Erhalt der Sachstandsberichte sei aus Gründen der Schadensbe- grenzung nicht gestoppt worden. Nach damaliger Einschätzung habe eine gewisse Wahrscheinlichkeit bestanden, dass die Beklagte die Kredite zu- rückzahlen werde, wenn der Roboter fertig entwickelt und anschliessend vermarktet würde (Replik, Rz. 28). 5.6.3 Da die Beklagte der Klägerin sinngemäss vorwirft, sie habe den Ver- sicherungsfall treuwidrig und unter Verletzung ihrer Sorgfaltspflichten her- beigeführt, ist die Zulässigkeit dieser Einwendung zu bejahen. 5.6.4 Die Beklagte trifft für die gesamte Laufzeit des Versicherungsge- schäfts eine Informations- und Sorgfaltspflicht, um Verluste zu vermeiden (Art. 16 Abs. 1 und 2 SERVG i.V.m. Art. 14 Abs. 1 SERV-V). Mit Blick auf die umstrittenen Erstattungsforderungen aus zwei Fabrikationskreditversi- cherungen ist die Beklagte über die EVE in das Versicherungsverhältnis zwischen der Klägerin und dem Finanzinstitut eingebunden. Die Beklagte hat sich zudem vertraglich verpflichtet, der Klägerin gegenüber jederzeit Auskunft über den Stand der Herstellung der Lieferung/Leistung und sons- tige Umstände zu erteilen, welche für die Fabrikationskreditversicherung von Bedeutung sein können (Ziff. 2.4 EVE [KB 13 und 55]). Diese gesetz- lichen und vertraglichen Informations- und Sorgfaltspflichten garantieren eine zeitnahe Information im Fall einer Gefahrenerhöhung. 5.6.5 Um die Einhaltung des in Ziffer 2.1 EVE geregelten Verwendungs- zwecks der Fabrikationskredite sicherzustellen, hat die Klägerin von der Beklagten vor Versicherungsabschluss zusätzliche Auskünfte eingefordert. Mit E-Mail vom 19. Februar 2015 ist die Beklagte ihrer vorvertraglichen In- formationspflicht (Art. 16 Abs. 1 SERVG) nachgekommen und versicherte, sie werde "sofort nach Freigabe der Kreditbeträge zwei Unternehmen mit der Produktion beauftragen" (KB 94). Die Beklagte erklärte weiter, der "Fabrikationskredit werde für die Serienproduktion benötigt, wobei diese sofort mit der Auftragsauslösung beginnen werde". Sie fährt fort: "Die Li- quidität für die Erstellung des Prototyps sei durch sie und die beiden Pro- duktionsfirmen getragen worden. Im Prinzip sei der Prototyp durch die Vor- gängermodelle schon vorhanden, es gehe jetzt nur noch um Antriebsmo- difikationen. In den Auftragswerten seien die Kosten für die Prototyp-Opti- mierung abgedeckt, sodass der Fabrikationskredit für die Produktion, de- ren Vorbereitung und Sicherstellung verwendet werde." Die Beklagte infor- mierte die Klägerin ausserdem über den Terminplan für die Fabrikation und Auslieferung der Reinigungsroboter (KB 94).

B-756/2021 Seite 29 5.6.6 In die Beurteilung, ob eine Informations- und Sorgfaltspflichtverlet- zung vorliegt, ist miteinzubeziehen, dass die Beklagte als Herstellerin der Exportgüter die Tatsachen betreffend Beginn, Durchführung und Abschluss der Fabrikation besser kennt als die Klägerin. Sie ist in diesem Zusammen- hang darauf hinzuweisen, dass sie gestützt auf Art. 2 Abs. 1 ZGB i.V.m. Art. 16 SERVG und Art. 14 Abs. 1 SERV-V sowie vertraglich verpflichtet ist, in der Ausübung ihrer Rechte und in der Erfüllung ihrer Pflichten nach Treu und Glauben zu handeln. Dies hätte insbesondere auch die vollständige, richtige und zeitnahe Information über die nicht plangemäss aufgenom- mene Fabrikation des Exportgutes per 4. Februar 2015 und per 6. Februar 2015 beziehungsweise per 1. März 2015 miteingeschlossen (KB 13 und 55, Ziff. 2.4; KB 54, Ziff. 17; KB 5 und 51, Ziff. 9: Abwicklungsdaten; KB 94, Ablaufplan). Dass der Fabrikationsbeginn in der zweiten Fabrikationsrisi- koversicherungs-Police vom 18. Juni 2015 (VP [...]) nachweislich falsch auf den 6. Februar 2015 datiert wurde, ist ein deutliches Indiz für das Be- stehen eines Informationsdefizits auf Seiten der Klägerin. Diese war am 18. Juni 2015 offenbar noch immer nicht über den bereits seit über vier Monaten verschobenen Fabrikationsbeginn in Kenntnis gesetzt worden. Würde sich diese Indiztatsache bewahrheiten, wäre die Beklagte bei Ver- tragsabschluss ihrer gesetzlichen und vertraglichen Rechtspflicht zur voll- ständigen und wahrheitsgetreuen Auskunft nicht nachgekommen (Art. 16 Abs. 1 SERVG; EVE Ziff. 2.4 [KB 13 und 55]). Dass sich die Beklagte auch nach Zustellung dieser fehlerhaften Fabrikationsrisikoversicherungs-Police vom 18. Juni 2015 (VP [...]) nicht veranlasst sah, der Klägerin die gefah- renerhöhende Tatsache umgehend anzuzeigen und das fehlerhafte Datum zum Fabrikationsbeginn zu berichtigen, verstärkt diesen Eindruck. 5.6.7 Aus den Akten geht im Weiteren hervor, dass die Beklagte die Kläge- rin schriftlich erstmals mit Sachstandsbericht vom 23. September 2015 über den nicht plangemäss erfolgten Beginn der Fabrikation und über die zweckentfremdete Verwendung der Kreditmittel informiert hat. Wie die Klä- gerin zu Recht vorbringt, hatte die Beklagte zu diesem Zeitpunkt bereits rund drei Viertel der gesamten Kreditlimiten benutzt (Fabrikationskredit 1: Fr. 2'660'620.80 und Fabrikationskredit 2: Fr. 749'580.–). In den drei Sach- standsberichten versprach die Beklagte der Klägerin – wie bereits in der vorvertraglich erteilten Auskunft vom 19. Februar 2015 – den unmittelbar bevorstehenden Produktionsbeginn mit anschliessender Auslieferung der Exportgüter. Die Beklagte sicherte der Klägerin noch im 3. Sachstandsbe- richt vom 17. März 2016 zu: "Der Prototyp ist erstellt und er funktioniert!" [...] Das Budget sei "in der Summe für die Gesamtrealisierung ausreichend und werde nicht überschritten [...]" (KAB 1–3). Unbestritten ist, dass der

B-756/2021 Seite 30 Prototyp des Reinigungsroboters bis heute nicht funktioniert und dessen Fertigstellung bis zur Serienreife gemäss Darstellung der Beklagten zu- sätzlich rund Fr. 800'000.– kosten würde (Klageantwort, Rz. 17). Dass die Klägerin angesichts dieser schriftlichen Zusicherungen der Beklagten zum Schluss gelangt ist, es bestehe noch immer eine realistische Aussicht auf eine schadensfreie Durchführung des Exportgeschäfts, ist nicht zu bean- standen (vgl. AGB FK Ziff. 17.1.1 [KB 7]). Inwiefern diese Einschätzung der Klägerin risikomässig nicht mehr vertretbar war beziehungsweise eine Sorgfaltspflichtverletzung darstellen soll, ist angesichts der klägerischen Informationsdefizite, welche durch das Verhalten der Beklagten entstanden sind, nicht ersichtlich. 5.6.8 Der sinngemäss an die Klägerin gerichtete Vorwurf, sie habe durch ihr Nichteinschreiten den Eintritt des Versicherungsfalls im maximal versi- cherter Betrag in treuwidriger Weise und unter Verletzung ihrer Sorgfalts- pflichten herbeigeführt, erweist sich nach dem Ausgeführten als unbegrün- det. 5.7 Im Ergebnis gelingt es der Beklagten nicht, die Anspruchsgrundlage der Klägerin zu entkräften oder ein Leistungsverweigerungsrecht durchzu- setzen. 6. 6.1 Die Klägerin macht gestützt auf die zwei Erstattungsforderungen aus den Fabrikationskreditversicherungen VP (...) und VP (...) einen Zinsan- spruch zu 5 % seit dem 22. Februar 2019 geltend. 6.2 Nach Art. 102 Abs. 2 OR gerät ein Schuldner ohne Mahnung in Verzug, wenn für die Erfüllung der Leistung ein bestimmter Verfalltag verabredet wurde oder sich ein solcher infolge einer vorbehaltenen und gehörig vor- genommenen Kündigung ergibt (Urteil des BGer 2C_349/2015 vom 23. Mai 2015 E. 4.2.3; WIDMER LÜCHINGER/WIEGAND, in: Basler Kommen- tar zum Obligationenrecht I, 6. Aufl. 2020, Art. 102 N 10). Gemäss Ziff. 2.6 EVE leistet die Beklagte ihre Verbindlichkeit auf erste Aufforderung hin zu- züglich 5 % Zins seit Zahlung der SERV. Die Beklagte ist unter diesen ver- traglichen Voraussetzungen ohne weitere Mahnung per 22. Februar 2019 in Verzug gesetzt worden. 6.3 Die Beklagte ist damit verpflichtet, der Klägerin gestützt auf Art. 21a SERVG und Ziff. 2.6 EVE vom 11. Februar 2015 (KB 13 und 55) die Erstat- tungsforderungen im Betrag von Fr. 3'444'928.42 und Fr. 1'243'616.19 aus

B-756/2021 Seite 31 den Fabrikationskreditversicherungen VP (...) und VP (...) vom 3. Juli 2017 zuzüglich Zins zu 5 % seit dem 22. Februar 2019 zu leisten. 7. 7.1 Die Beklagte ist Inhaberin eines hinterlegten CH-Patents (Nr. [...]), wel- ches am (Datum) angemeldet und am (Datum) für ein (Titel des Patents) erteilt wurde. Anlässlich der zweiten Verlängerung der zwei Fabrikations- kreditversicherungen VP (...) und VP (...) räumte die Beklagte der Klägerin am 8. Mai 2017 ein Pfandrecht an diesem Erfindungspatent ein (KB 84). 7.2 Nach Ziffer 4.2 Bst. a des Pfandvertrags vom 8. Mai 2017 (KB 84) hat der Exporteur (Beklagte) die jährliche Gebühr für die Erhaltung des Patent- rechts vor oder spätestens bei Fälligkeit zu zahlen. Weil die Beklagte diese Gebühren dem Institut für Geistiges Eigentum (IGE) entgegen ihren ver- traglichen Verpflichtungen nicht innerhalb der Zahlungsfrist bezahlte, be- glich die Klägerin die 8., 9. und 10. Jahresgebühr inkl. Zuschlagsgebühr (Fr. 300.– am 21. Dezember 2018, Fr. 220.– am 20. März 2020 und Fr. 260.– am 20. November 2020 [KB 85–89]). Den Aufforderungen der Klägerin, ihr diese Beträge zu erstatten, leistete die Beklagte unbestritte- nermassen keine Folge. Anlässlich der Vorbereitungs- und Vergleichsver- handlung vom 30. März 2022 klagte die Klägerin zusätzlich die 11. Jahres- gebühr im Betrag von Fr. 300.– zuzüglich Zins zu 5 % seit dem 25. Februar 2022 ein (KB 95–97). 7.3 Den Bestand und die Fälligkeit dieser Verbindlichkeiten hat die Klägerin durch Urkunden belegt und sie sind seitens der Beklagten auch unbestrit- ten geblieben (Protokoll, S. 8). Der Zinsanspruch von 5 % ab Datum der klägerischen Zahlung ergibt sich aus dem Pfandvertrag vom 8. Mai 2017 (KB 84) i.V.m. Art. 102 Abs. 2 OR. 7.4 Die Beklagte schuldet der Klägerin für entstandene Kosten aus dem verpfändeten Patent Nr. (...) Fr. 300.– aus der vorgestreckten Jahresge- bühr Nr. 8 zuzüglich 5 % Zins seit dem 21. Dezember 2018, Fr. 220.– aus der vorgestreckten Jahresgebühr Nr. 9 zuzüglich 5 % Zins seit dem 20. März 2020, Fr. 50.– Mahngebühr für die 9. Jahresgebühr zuzüglich Zins seit dem 24. April 2020, Fr. 260.– aus der vorgestreckten Jahresge- bühr Nr. 10 zuzüglich 5 % Zins seit dem 20. November 2020 und Fr. 300.– aus der vorgestreckten Jahresgebühr Nr. 11 zuzüglich 5 % Zins seit dem 25. Februar 2022. 7.5 Die Leistungsklage ist demnach vollumfänglich gutzuheissen.

B-756/2021 Seite 32 8. 8.1 Der Gläubiger kann im Zivilprozess die Beseitigung des durch den Schuldner erhobenen Rechtsvorschlags verlangen (Art. 79 Abs. 1 Satz 1 SchKG). Die entsprechende Klage muss er innerhalb eines Jahres ab Zu- stellung des Zahlungsbefehls an den Schuldner erheben (Art. 88 Abs. 2 SchKG). Wird die in Betreibung gesetzte Forderung ganz oder teilweise zugesprochen, erfolgt die Beseitigung des Rechtsvorschlags in diesem Umfang. Die Forderung muss als notwendige Voraussetzung identisch sein mit derjenigen, die in Betreibung gesetzt wurde (BSK-STAEHELIN, Art. 79 SchKG N 10a). 8.2 Das Betreibungsamt stellte der Beklagten den Zahlungsbefehl in der Betreibung Nr. (...) vom 27. Januar 2021 am 1. Februar 2021 zu (KB 92). Die Klägerin reichte ihre Klage (Anerkennungsklage) am 19. Februar 2021 und somit innerhalb der gesetzlichen Jahresfrist ein. Die Identität der ein- geklagten Forderungen mit denjenigen, die in Betreibung gesetzt wurden, ist unbestritten geblieben und ergibt sich ohne Weiteres aus den einge- reichten Urkunden. Die auf dem Zahlungsbefehl genannte Gläubigerin und Schuldnerin sind mit den Parteien im vorliegenden Verfahren identisch. Folglich ist der Rechtsvorschlag in der Betreibung Nr. (...) des Betrei- bungsamtes (...) (Zahlungsbefehl vom 27. Januar 2021) im Umfang der Klagegutheissung im Betrag von Fr. 3'444'928.42 zuzüglich Zins zu 5 % seit dem 22. Februar 2019 und Fr. 1'243'616.19 zuzüglich Zins zu 5 % seit dem 22. Februar 2019, Fr. 300.– zuzüglich 5 % Zins seit dem 21. Dezem- ber 2018, Fr. 220 zuzüglich 5 % Zins seit dem 20. März 2020, Fr. 50.– zu- züglich Zins seit dem 24. April 2020, Fr. 260.– zuzüglich 5 % Zins seit dem 20. November 2020 zu beseitigen. 8.3 Die Betreibungskosten (Rechtsbegehren 2) teilen das Schicksal der Betreibung (Art. 68 Abs. 2 SchKG) und werden von Gesetzes wegen zur Schuld geschlagen (Urteil des BGer 5A_455/2012 vom 5. Dezember 2012 E. 3; FRANK EMMEL, in: Basler Kommentar, Bundesgesetz über Schuldbe- treibung und Konkurs, Bd. I, 3. Aufl. 2021, Art. 68 N 16). Der Klarheit halber ist die Beklagte darauf hinzuweisen, dass sie der Klägerin die bisher ange- fallenen Betreibungskosten im Betrag von Fr. 413.30 von Gesetzes wegen zu ersetzen hat. 9.

B-756/2021 Seite 33 9.1 Die Beklagte und Widerklägerin beantragt mit Rechtsbegehren Ziffer 3, "das an die SERV als Sicherheit hinterlegte Patent [sei] freizugeben". 9.2 Einziges Erfordernis für die Verpfändung eines Patents ist der schriftli- che Pfandvertrag; weder der Eintrag in das entsprechende Register noch die Übergabe der Patenturkunde sind Gültigkeitserfordernis (vgl. Art. 33 Abs. 2 bis und 3 PatG [SR 232.14]; BGE 112 II 115 E. 3b). Die Beklagte und Widerklägerin hat sich mit schriftlichem Pfandvertrag vom 8. Mai 2017 ver- pflichtet, am CH-Patent Nr. (...) ein Pfandrecht zugunsten der Klägerin und Widerbeklagten zu bestellen. Das Pfandrecht sichert die Erstattungsforde- rungen der Klägerin aus den Fabrikationskreditversicherungen Nr. VP (...) und VP (...) (KB 84, Ziff. 1.1 und 2.1). Zwischen der Beklagten und Wider- klägerin und der Klägerin und Widerbeklagten ist sodann unbestritten, dass der Pfandvertrag gültig zustande gekommen ist. Das Pfandrecht wurde ge- mäss Ziffer 2 des Pfandvertrags im Patentregister eingetragen (www.swissreg.ch [abgerufen am 9.12.2022]), was indessen nicht die Gül- tigkeit des Vertrages berührt, sondern die Publizität betrifft. Ziffer 3.1 des Pfandvertrags berechtigt die Klägerin, das Pfand nach Geltendmachung einer Erstattungsforderung freihändig zu verwerten. 9.3 Das der Sicherung dieser Forderung dienende Recht ist streng ak- zessorisch, d.h. es ist vom Bestehen der Forderung abhängig und geht bei Tilgung der Forderung unter (THOMAS BAUER, in: Basler Kommentar, Zivil- gesetzbuch, Bd. II, 6. Aufl. 2019, Vor Art. 884–894 N 24). Zwischen den Parteien ist unbestritten, dass die Beklagte und Widerklägerin die pfand- rechtlich gesicherten Erstattungsforderungen, deren Rechtmässigkeit fest- steht, nicht erfüllt hat. Das Pfandrecht ist somit nicht durch Forderungstil- gung an die Klägerin und Widerbeklagte untergegangen. An dieser rechtli- chen Beurteilung vermag auch der Einwand der Beklagten nichts zu än- dern, wonach sie wegen des verpfändeten Patents kein weiteres Fremd- kapital für die Finanzierung ihrer Projekte aufnehmen könne und auch keine Investoren mehr finde (Sachverhalt Bst. O). 9.4 Das widerklageweise geltend gemachte Rechtsbegehren Ziffer 3 der Beklagten und Widerklägerin ist nach dem Gesagten abzuweisen. 10. 10.1 Die Gerichtsgebühr und die Parteientschädigung richten sich gemäss Art. 44 Abs. 3 VGG nach den Art. 63–65 VwVG, womit auch das Regle- ment vom 21. Februar 2008 über die Kosten und Entschädigungen vor dem

B-756/2021 Seite 34 Bundesverwaltungsgericht (VGKE; SR 173.320.2) sinngemäss zur Anwen- dung gelangt (Art. 44 Abs. 3 VGG i.V.m. Art. 63 Abs. 5 VwVG i.V.m. Art. 16 Abs. 1 Bst. a VGG; Urteile des BVGer B-6759/2019 vom 13. Oktober 2020 E. 8.1; B-8031/2015 vom 4. März 2019 E. 10; MOSER ET AL., a.a.O., Rz. 5.17). 10.2 Nach Art. 63 Abs. 1 VwVG hat in der Regel die unterliegende Partei die Verfahrenskosten zu tragen. Die Gerichtsgebühr bestimmt sich nach Umfang und Schwierigkeit der Streitsache, Art der Prozessführung und fi- nanzieller Lage der Parteien (Art. 63 Abs. 4 bis VwVG; Art. 2 Abs. 1 VGKE). Bei Streitigkeiten mit Vermögensinteressen mit einem Streitwert zwischen Fr. 1'000'000.– Fr. 5'000'000.– beträgt die Gebühr zwischen Fr. 7'000.– und Fr. 40'000.– (Art. 4 VGKE). Ausgehend von einem Streitwert von 4'689'374.60 und unter Berücksichtigung, dass im vorliegenden Klagever- fahren ein doppelter Schriftenwechsel sowie eine Vorbereitungs- und Ver- gleichsverhandlung durchgeführt wurde, wobei ein Beweisverfahren sich als nicht notwendig erwiesen hat und die Parteien auf die Durchführung einer Hauptverhandlung verzichtet haben, ist die Gerichtsgebühr auf Fr. 30'000.– festzulegen. Die Verfahrenskosten sind im Umfang ihres Un- terliegens vollumfänglich von der Beklagten zu tragen. Dieser Betrag ist nach Eintritt der Rechtskraft des vorliegenden Urteils zu Gunsten der Ge- richtskasse zu überweisen. Der vonseiten der Klägerin geleistete Kosten- vorschuss von Fr. 30'000.– ist ihr nach Eintritt der Rechtskraft des Urteils zurückzuerstatten. 10.3 Der ganz oder teilweise obsiegenden Partei kann von Amtes wegen oder auf Begehren eine Entschädigung für die ihr erwachsenen notwendi- gen Kosten zugesprochen werden (Art. 64 Abs. 1 VwVG, Art. 7 Abs. 1 VGKE). Die Klägerin prozessierte in ihrem gesetzlich vorgesehenen Auf- gabenbereich und hat als mit einer öffentlich-rechtlichen Aufgabe betraute Organisation gestützt auf Art. 7 Abs. 3 VGKE keinen Anspruch auf eine Parteientschädigung.

B-756/2021 Seite 35 Demnach erkennt das Bundesverwaltungsgericht: 1. Die Klage wird gutgeheissen. 2. Die Beklagte wird verpflichtet, der Klägerin zu bezahlen: Fr. 3'444'928.42 zuzüglich Zins zu 5 % seit 22.02.2019 Fr. 1'243'616.19 zuzüglich Zins zu 5 % seit 22.02.2019 Fr. 300.– zuzüglich Zins zu 5 % seit 21.12.2018 Fr. 220.– zuzüglich Zins zu 5 % seit 20.03.2020 Fr. 50.– zuzüglich Zins zu 5 % seit 24.04.2020 Fr. 260.– zuzüglich Zins zu 5 % seit 20.11.2020 Fr. 300.– zuzüglich Zins zu 5 % seit 25.02.2022 Fr. 413.30 Betreibungskosten. 3. Der Rechtsvorschlag in der Betreibung Nr. (...) des Betreibungsamts (...) (Zahlungsbefehl vom 27. Januar 2021) wird im Umfang von Fr. 3'444'928.42 zuzüglich Zins zu 5 % seit 22.02.2019 Fr. 1'243'616.19 zuzüglich Zins zu 5 % seit 22.02.2019 Fr. 300.– zuzüglich Zins zu 5 % seit 21.12.2018 Fr. 220.– zuzüglich Zins zu 5 % seit 20.03.2020 Fr. 50.– zuzüglich Zins zu 5 % seit 24.04.2020 Fr. 260.– zuzüglich Zins zu 5 % seit 20.11.2020 beseitigt. 4. Auf das widerklageweise gestellte Rechtsbegehren Ziffer 2 wird nicht ein- getreten. 5. Das widerklageweise gestellte Rechtsbegehren Ziffer 3 wird abgewiesen.

B-756/2021 Seite 36 6. 6.1 Die Verfahrenskosten werden auf Fr. 30'000.– festgesetzt und der Be- klagten auferlegt. Dieser Betrag ist nach Eintritt der Rechtskraft des vorliegenden Urteils zu Gunsten der Gerichtskasse zu überweisen. Die Zahlungsfrist beträgt 30 Tage ab Rechnungsdatum. Die Zustellung des Einzahlungsscheins erfolgt mit separater Post. 6.2 Der von der Klägerin geleistete Kostenvorschuss von Fr. 30'000.– wird ihr nach Eintritt der Rechtskraft des vorliegenden Urteils zurückerstattet. 7. Es werden keine Parteientschädigungen zugesprochen. 8. Dieses Urteil geht an die Klägerin und die Beklagte.

Für die Rechtsmittelbelehrung wird auf die nächste Seite verwiesen.

Die vorsitzende Richterin: Die Gerichtsschreiberin:

Vera Marantelli Katharina Niederberger

B-756/2021 Seite 37 Rechtsmittelbelehrung: Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen nach Eröffnung beim Bun- desgericht, 1000 Lausanne 14, Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Ange- legenheiten geführt werden (Art. 82 ff., 90 ff. und 100 BGG). Die Frist ist gewahrt, wenn die Beschwerde spätestens am letzten Tag der Frist beim Bundesgericht eingereicht oder zu dessen Handen der Schweizerischen Post oder einer schweizerischen diplomatischen oder konsularischen Ver- tretung übergeben worden ist (Art. 48 Abs. 1 BGG). Die Rechtsschrift ist in einer Amtssprache abzufassen und hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweismittel und die Unterschrift zu enthalten. Der ange- fochtene Entscheid und die Beweismittel sind, soweit sie die beschwerde- führende Partei in Händen hat, beizulegen (Art. 42 BGG). Versand: 31. Januar 2023

B-756/2021 Seite 38 Zustellung erfolgt an: – die Klägerin (Gerichtsurkunde; Rückerstattungsformular) – die Beklagte (Gerichtsurkunde)