B u n d e s v e r w a l t u n g s g e r i c h t T r i b u n a l a d m i n i s t r a t i f f é d é r a l T r i b u n a l e a m m i n i s t r a t i v o f e d e r a l e T r i b u n a l a d m i n i s t r a t i v f e d e r a l
Abteilung II B-7550/2014
Urteil vom 30. April 2015 Besetzung
Richter Stephan Breitenmoser (Vorsitz), Jean-Luc Baechler und Frank Seethaler; Gerichtsschreiberin Deborah Staub.
Parteien
A._______, vertreten durch Dr. Florian Baumann, Rechtsanwalt, Beschwerdeführerin,
gegen
Eidgenössische Finanzmarktaufsicht FINMA, Laupenstrasse 27, 3003 Bern, Vorinstanz.
Gegenstand
Internationale Amtshilfe.
B-7550/2014 Seite 2 Sachverhalt: A. Mit Gesuch vom (...) ersuchte die deutsche Bundesanstalt für Finanz- dienstleistungsaufsicht (nachfolgend: BaFin) die Eidgenössische Finanz- marktaufsicht (nachfolgend: Vorinstanz) um Amtshilfe wegen Verdachts auf Marktmanipulation in Zusammenhang mit Aktien (ISIN ... und ...) der B.. (nachfolgend: B. ). Zur Begründung führt die BaFin aus, eine Tätergruppe stehe im Verdacht, Marktmanipulation in Form des sog. Scalpings begangen zu haben. So gebe es Anhaltspunkte, dass B._______ -Aktien telefonisch massiv bewor- ben und dadurch Kaufinteressen am Markt erzeugt worden seien. Die Ver- dächtigen hätten ihre Aktienbestände auf diese Weise mit Gewinn verkau- fen können. Die B._______ (ISIN ...) seien im Freiverkehr der folgenden Börsen gehandelt worden: ...: ... ...: ... ...: ... ...: ... ...: ...
Weitere B._______ (ISIN ...) seien im Freiverkehr der folgenden Börsen gehandelt worden:
...: ... ...: ... Gemäss BaFin habe die C._______ (nachfolgend: C._______ ) am (...) über ein Konto der A._______ (nachfolgend: Beschwerdeführerin) den Be- trag von (...) an einen Handelsteilnehmer in Deutschland überwiesen, der auffällige Transaktionen in B._______ -Aktien getätigt habe. Der (...) sei überdies der (...). Diese Gesellschaft sei ursprünglich unter dem Namen D._______ gegründet und am ... in B._______ umfirmiert worden. Es seien deshalb verbotene "abgesprochene Geschäfte" zu vermuten, die als Vortat des Scalpings zu qualifizieren seien. Des Weiteren bestehe der Verdacht, dass dem Handelsteilnehmer in Deutschland diese Geldsumme als Ent- lohnung für seine Dienste bezahlt worden sei. Diese Überweisung sei nach bisherigem Kenntnisstand der einzige externe Geldein- oder -ausgang auf dem betroffenen Konto des Verdächtigen im Zeitraum zwischen dem (...) und dem (...).
B-7550/2014 Seite 3 Im Zusammenhang mit dem Konto der Beschwerdeführerin (Kontonummer bei der C.: ... ) ersuchte die BaFin die Vorinstanz um Bekanntgabe der Identität des Kontoinhabers und aller wirtschaftlich berechtigter Perso- nen und Auftraggeber, zudem um Mitteilung der Identität aller weiterer Per- sonen, die verfügungsberechtigt am Konto seien bzw. gewesen seien, un- ter Berücksichtigung des Zeitraums der jeweiligen Vollmacht. Ebenfalls er- suchte die BaFin für den Zeitraum vom (...) bis (...) um entsprechende Aufstellung der Bestände und Bestandesveränderungen aller Konten der involvierten Personen, wobei nebst Buchungs- und Betragsdaten auch Zahlungsempfänger und -absender mit Buchungsgrund sowie Aufstellun- gen über Bestände und Bestandesveränderungen von allfälligen Depots involvierter Personen in B. -Aktien unter Einschluss der Preisan- gabe während des genannten Zeitraums zu zählen seien. Mit Schreiben vom (...) verlangte die Vorinstanz von der BaFin die Be- kanntgabe weiterer "Verdachtsmomente" im Zusammenhang mit dem Konto der Beschwerdeführerin sowie eine grafische Darstellung über die Kurs- und Umsatzschwankungen der B._______ -Aktien (ISIN ...) für den Zeitraum vom (...) bis (...) . Am (...) ergänzte die BaFin gegenüber der Vorinstanz ihre Verdachtsmomente und führte aus, dass gerade die einma- lige Zahlung (...) auffällig sei. Die BaFin äussert in diesem Zusammenhang den Verdacht, die Täter hätten mehr Zeit für die Listingvoraussetzungen für (...) benötigt, weil danach, d.h. ab (...), unmittelbar die verdächtigen Ge- schäfte eingesetzt hätten. Zudem reichte die BaFin den gewünschten Kurs- und Umsatzchart der besagten Aktie für den Zeitraum vom (...) bis (...) ein (ISIN ...). Die BaFin wies überdies darauf hin, dass die Aktie zwar ab dem (...) in (...) gelistet gewesen sei, Börsenumsätze aber erst ab dem (...) zustande gekommen seien. Die C._______ überliess der Vorinstanz am (...) die vollständigen Unterla- gen über das Konto der Beschwerdeführerin, ebenso die Listen über die Kontobewegungen sowie (...). Am (...) zeigte der Vertreter der Beschwerdeführerin gegenüber der Vo- rinstanz seine Rechtsvertretung in dieser Angelegenheit an und beantragte die Verweigerung der Amtshilfe, da kein hinreichender Anfangsverdacht vorliege und der Grundsatz der Verhältnismässigkeit gemäss Art. 38 Abs. 4 BEHG verletzt worden sei. Zudem verlangte er Akteneinsicht in das Amts- hilfegesuch der BaFin. Andernfalls sei eine anfechtbare Verfügung zu er- lassen. Die Vorinstanz könne der BaFin jedoch mitteilen, (...), weshalb
B-7550/2014 Seite 4 auch keine sachdienlichen Bankunterlagen und Depotauszüge übermittelt werden dürften. Mit Schreiben vom (...) sowie E-Mail-Nachrichten vom (...) und (...) teilte die Vorinstanz der Beschwerdeführerin die beabsichtigte Weiterleitung der eingeholten Bankunterlagen an die BaFin mit und gewährte ihr die ver- langte Akteneinsicht in das Amtshilfegesuch. Mit Stellungnahme vom (...) gegenüber der Vorinstanz beantragte die Be- schwerdeführerin die Verweigerung der Amtshilfe, da sie nicht betroffene Dritte sei und der Anfangsverdacht fehle. Einverstanden mit der Heraus- gabe sei sie einzig mit Bezug auf das Schreiben der C._______ vom (...), sofern keine weiteren Dokumente amtshilfeweise herausgegeben würden. B. Am (...) verfügte die Vorinstanz wie folgt: "1. Die FINMA leistet der BaFin Amtshilfe und übermittelt dieser die folgenden Informati- onen: 1.1. Die C., hat für die Rechnung der A., am (...) einen Betrag von (...) an E._______ überwiesen. F., c/o G., war Auftraggeber der Transaktion. E., geb. (...), wohnhaft (...), ist wirtschaftlich Berechtigter an der A.. 1.2. Folgende Dokumente werden der BaFin zugestellt:
B-7550/2014 Seite 5 der FINMA übermittelten Informationen für einen anderen Zweck als die Durchset- zung von Regulierungen über Börsen, Effektenhandel und Effektenhändler ("Finanz- marktregulierungen") der vorgängigen Zustimmung der FINMA bedarf. 3. Die Ziff. 1 und 2 dieser Verfügung werden 10 Tage nach Zustellung an die Partei vollstreckt, sofern innert dieser Frist keine Beschwerde beim Bundesverwaltungsge- richt eingegangen ist. 4. Die Verfahrenskosten von (...) werden der A._______ auferlegt. Sie werden sepa- rat per Post in Rechnung gestellt und sind innert 30 Tagen nach Eintritt der Rechts- kraft zu bezahlen." C. Gegen diese Verfügung erhob die Beschwerdeführerin am (...) Be- schwerde an das Bundesverwaltungsgericht. Darin stellt sie den Antrag, dass die Verfügung vom (...) kostenfällig aufzuheben und die Amtshilfe an die BaFin zu verweigern sei. Eventualiter habe die ersuchende Behörde darzulegen, inwieweit sich der Verdacht auf Matched Orders und/oder Scalping seit Einreichung des Gesuchs am (...) bestätigt bzw. konkretisiert habe. Subeventualiter sei die Amtshilfe auf folgende Unterlagen zu be- schränken: Schreiben der C._______ vom (...) (pag. ...); Überweisungs- auftrag und SWIFT-Beleg vom (...) über (...) (pag. ...). Subsubeventualiter seien ergänzend auch Kontoeröffnungsunterlagen mit Hinweis auf den wirtschaftlich Berechtigten herauszugeben. D. Mit Vernehmlassung vom (...) beantragt die Vorinstanz die vollumfängliche Abweisung der Beschwerde unter Kostenfolge zu Lasten der Beschwerde- führerin. Auf die Vorbringen der Parteien wird, soweit notwendig, in den nachfolgen- den Erwägungen eingegangen.
Das Bundesverwaltungsgericht zieht in Erwägung: 1. Beim angefochtenen Entscheid handelt es sich um eine Verfügung gemäss Art. 5 des Verwaltungsverfahrensgesetzes vom 20. Dezember 1968 (VwVG; SR 172.021). Das Bundesverwaltungsgericht ist zuständig für die Beurteilung von Beschwerden gegen Amtshilfeverfügungen der Vor-in- stanz (Art. 38 Abs. 5 des Börsengesetzes vom 24. März 1995 [BEHG; SR
B-7550/2014 Seite 6 954.1] und Art. 31 i.V.m. Art. 33 Bst. e des Verwaltungsgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005 [VGG; SR 173.32]). Gemäss Art. 48 Abs. 1 VwVG ist zur Beschwerde berechtigt, wer am vor- instanzlichen Verfahren teilgenommen hat, durch die angefochtene Verfü- gung besonders berührt ist und ein schutzwürdiges Interesse an der Auf- hebung oder Änderung der Verfügung hat. Die Beschwerdeführerin hat am vorinstanzlichen Verfahren teilgenommen und sie ist als durch die Amts- hilfe betroffene Kontoinhaberin und Adressatin der angefochtenen Verfü- gung durch diese berührt im Sinne von Art. 48 VwVG i.V.m. Art. 38 Abs. 5 BEHG. Aufgrund der durch die Amtshilfe geforderten Offenlegung von Bankunterlagen hat sie überdies ein schutzwürdiges Interesse an der Auf- hebung oder Änderung der Verfügung. Sie ist daher zur Beschwerdefüh- rung legitimiert. Auch das Vorbringen der Beschwerdeführerin, eine unbe- teiligte Dritte mit Bezug auf den Scalping-Verdacht zu sein, ändert nichts an den Tatsachen, dass sie Vertragspartnerin der C._______ ist und als Beschwerdeführerin am vorinstanzlichen Verfahren teilgenommen hat. Als solche ist sie auch berechtigt, zur Verteidigung ihrer Interessen vorzubrin- gen, dass sie in materieller Hinsicht eine sog. unbeteiligte Dritte sei. Die Beschwerdelegitimation der Beschwerdeführerin wird von der Vor-instanz denn auch nicht bestritten. Die Eingabefrist sowie die Anforderungen an Form und Inhalt der Be- schwerdeschrift sind gewahrt (Art. 38 Abs. 5 BEHG und Art. 52 Abs. 1 VwVG). Der Vertreter hat sich rechtsgenüglich durch schriftliche Vollmacht ausgewiesen (Art. 11 VwVG), der Kostenvorschuss wurde frist- gemäss bezahlt (Art. 63 Abs. 4 VwVG) und die übrigen Sachurteils-voraus- setzungen liegen ebenfalls vor (Art. 44 ff. VwVG). Auf die Beschwerde ist deshalb einzutreten. 2. Das Börsengesetz und das Finanzmarktaufsichtsgesetz vom 22. Juni 2007 (FINMAG; SR 956.1) enthalten je eigene Regelungen über die Amtshilfe gegenüber ausländischen Finanzmarktaufsichtsbehörden (Art. 38 BEHG und Art. 42 FINMAG). Die Bestimmungen des FINMAG sind dabei sub- sidiär gegenüber denjenigen der anderen Finanzmarktgesetze (Art. 2 FIN- MAG; vgl. Botschaft des Bundesrats zum FINMAG vom 1. Februar 2006, BBl 2006 2829, 2848). Im vorliegenden Fall ist deshalb Art. 38 BEHG als lex specialis anwendbar.
B-7550/2014 Seite 7 Gemäss Art. 38 Abs. 2 Bst. a und b BEHG darf die Aufsichtsbehörde aus- ländischen Finanzmarktaufsichtsbehörden nicht-öffentlich zugängliche Auskünfte und sachbezogene Unterlagen übermitteln, sofern die Informa- tionen ausschliesslich zur Durchsetzung von Regulierungen über Börsen, Effektenhandel und Effektenhändler verwendet oder zu diesem Zweck an andere Behörden, Gerichte oder Organe weitergeleitet werden (sog. Spe- zialitätsprinzip) und die ersuchenden Behörden an ein Amts- und Berufs- geheimnis gebunden sind (sog. Vertraulichkeitsprinzip). Dabei bleiben Vor- schriften über die Öffentlichkeit von Verfahren und die Orientierung der Öf- fentlichkeit über solche vorbehalten. Die deutsche Bundesanstalt für Finanzdienstleistungsaufsicht (BaFin) ist eine ausländische Aufsichtsbehörde, welcher die Vorinstanz im Rahmen von Art. 38 Abs. 2 BEHG Amtshilfe leisten kann (vgl. BVGE 2011/14 E. 4; Urteil des Bundesverwaltungsgerichts B-3703/2009 vom 3. August 2009 E. 3). Sie sichert in ihrem Gesuch die vertrauliche Behandlung sowie die Zweckgebundenheit der Informationen zu. Der angefochtene Entscheid enthält die entsprechenden Vorbehalte in Ziff. 2 des Dispositivs. Wie die Vorinstanz in der angefochtenen Verfügung dargelegt hat, ist die BaFin ausserdem Vollmitglied (A-Signatar) des "Multilateral Memorandum of Un- derstanding concerning Consultation and Cooperation and the Exchange of Information" der Internationalen Organisation of Securities Commissions (IOSCO-MMoU), weshalb davon ausgegangen werden darf, dass sie die Anforderungen an die Spezialität (Art. 10) und Vertraulichkeit (Art. 11) der übermittelten Information einhält (vgl. BVGE 2008/33 E. 3; Urteil des Bun- desverwaltungsgerichts B-5469/2010 vom 7. Dezember 2010 E. 3.2 und 4.2.2). Es wird von der Beschwerdeführerin weder geltend gemacht noch gibt es Anhaltspunkte dafür, dass die BaFin ihre eigenen Erklärungen und Zusicherungen missachten würde. 3. Ein wichtiges Element der internationalen Behördenzusammenarbeit bildet der Grundsatz, wonach – ausser bei offenbarem Rechtsmissbrauch – grundsätzlich kein Anlass besteht, an der Richtigkeit und Einhaltung der Sachverhaltsdarstellung und an Erklärungen anderer Staaten, mit denen man vertraglich zusammenarbeitet, zu zweifeln (sog. völkerrechtliches Ver- trauensprinzip; vgl. BGE 128 II 407 E. 3.2, 4.3.1 und 4.3.3; BGE 126 II 409 E. 4; Urteil des Bundesgerichts 2A.153/2003 vom 26. August 2003 E. 3.1). Auf diesem Vertrauen gründen letztlich das ganze vertragliche Amts- und Rechtshilferecht im Allgemeinen wie auch das vorliegende zwischenstaat- liche Amtshilfeverfahren im Besonderen (vgl. BVGE 2011/14 E. 2).
B-7550/2014 Seite 8 Im Rahmen des Amtshilfeverhältnisses ist die ersuchte Behörde demge- mäss an die Darstellung des Sachverhalts in einem Ersuchen insoweit ge- bunden, als dieses nicht wegen offensichtlicher Fehler, Lücken oder Wi- dersprüche sofort entkräftet werden kann (vgl. BGE 129 II 484 E. 4.1; BGE 128 II 407 E. 5.2.1; BVGE 2010/26 E. 5.1). Erst eine solche Entkräftung könnte zum Anlass genommen werden, die Vermutung des Vertrauens in die ersuchende Behörde in einem einzelnen Fall umzustossen und – bei gravierenden und systemischen Mängeln – die Amtshilfepraxis gegenüber dem entsprechenden Staat neu zu überdenken. Unter Umständen könnten Amtshilfeleistungen auch an weitere Bedingungen und Auflagen, beispiels- weise an eine zusätzliche beweisrechtliche Dokumentierung des Ersu- chens, geknüpft oder die Übermittlung vertraulicher Informationen verwei- gert werden (vgl. BGE 128 II 407 E. 3.2; BVGE 2011/14 E. 2, mit weiteren Hinweisen; STEPHAN BREITENMOSER, Internationale Amts- und Rechtshilfe, in: Peter Uebersax / Beat Rudin / Thomas Hugi Yar / Thomas Geiser [Hrsg.], Ausländerrecht, Handbücher für die Anwaltspraxis, Bd. VIII, 2. Aufl., Basel 2009, Rz. 23.106, mit weiteren Hinweisen). Von der ersu- chenden Aufsichtsbehörde darf aber nicht verlangt werden, dass sie den massgeblichen Sachverhalt lückenlos und völlig widerspruchsfrei darlegt, soll doch gerade das Amtshilfeverfahren zur Klärung noch offener Punkte und Fragen im ausländischen Hauptverfahren beitragen (vgl. BGE 128 II 407 E. 5.2.1; Urteil des Bundesgerichts 2A.154/2003 vom 26. August 2003 E. 4.1; BVGE 2010/26 E. 5.1). Das Bundesgericht und das Bundesverwaltungsgericht haben im Zusam- menhang mit vermuteten Marktmanipulationen wiederholt festgehalten, die ersuchte Behörde müsse lediglich prüfen, ob genügend Indizien für eine mögliche Marktverzerrung vorhanden seien. Es genüge hierfür die Fest- stellung, dass die ersuchten Informationen nicht ohne jeden Bezug zu den vermuteten Unregelmässigkeiten stünden. Verboten sind nach dieser kon- stanten Rechtsprechung aber reine Beweisausforschungen ohne hinrei- chend begründeten Verdacht, d.h. sog. fishing expeditions (vgl. BGE 129 II 484 E. 4.1; BGE 128 II 407 E. 5.2.1; BVGE 2010/26 E. 5.1, mit weiteren Hinweisen). Das Verbot der Beweisausforschung bzw. von fishing expeditions ist Aus- fluss sowohl des Gesetzmässigkeits- als auch des Verhältnismässigkeits- grundsatzes und damit des Rechtsstaatsprinzips (vgl. BGE 129 II 484 E. 4.1; BGE 128 II 407 E. 5.2.1; BGE 126 II 126 E. 5 b/aa; BGE 125 II 65 E. 6a; BVGE 2010/26 E. 5.1; zum Rechtsstaatsprinzip vgl. u.a. BENJAMIN SCHINDLER, in: Bernhard Ehrenzeller / Benjamin Schindler / Rainer J.
B-7550/2014 Seite 9 Schweizer / Klaus A. Vallender [Hrsg.], St. Galler Kommentar, 3. Aufl., Zü- rich 2014, N 3 f. zu Art. 5 BV). Als reine Beweisausforschung gilt in Verfah- ren der internationalen Rechtshilfe in Strafsachen namentlich eine Beweis- massnahme, die mit der verfolgten Straftat keinen Zusammenhang auf- weist und offensichtlich ungeeignet ist, die Untersuchung voranzutreiben, so dass das Ersuchen als Vorwand für eine unbestimmte Suche nach Be- weismitteln erscheint. Eine verpönte und damit unrechtmässige Beweis- ausforschung liegt namentlich dann vor, wenn zur Begründung oder Erhär- tung eines (noch) fehlenden Verdachts nach belastenden Beweismitteln gesucht wird, ohne dass zuvor bereits hinreichend konkrete Anhaltspunkte für ein bestimmtes strafbares Verhalten bestehen (vgl. BGE 129 IV 141 E. 3.2, BGE 116 Ib 89 E. 4c). Ein solches Beweisausforschungsverbot muss – im Lichte des Rechtsstaatsprinzips – auch in Verfahren der internationa- len Amtshilfe gelten, wenn kein hinreichender Anfangsverdacht für ein strafbares Verhalten gegeben ist (vgl. BVGE 2011/14 E. 5.2.2.1, mit weite- ren Hinweisen; MADELEINE SIMONEK, Fishing Expeditions in Steuersachen, in: Angela Cavallo / Eliane Hiestand / Felix Blocher / Irene Arnold / Beatrice Käser / Milena Caspar / Ingo Ivic [Hrsg.], Im Einsatz für Wissenschaft, Lehre und Praxis, Liber amicorum für Andreas Donatsch, Zürich 2012, S. 903 f.; ANDREAS DONATSCH / STEFAN HEIMGARTNER / FRANK MEYER / MA- DELEINE SIMONEK [Hrsg.], Internationale Rechtshilfe unter Einbezug der Amtshilfe im Steuerrecht, 2. Aufl., Zürich 2015, S. 234 f. Rz. 2.5; CHAR- LOTTE SCHODER, Praxiskommentar zum Bundesgesetz über die internatio- nale Amtshilfe in Steuersachen (Steueramtshilfegesetz, StAhiG), Zürich 2014, N 76 f. zu Art. 7 StAhiG; GIOVANNI MOLO, Die neue Trennungslinie bei der Amtshilfe in Steuersachen: Das Verbot der fishing expeditions und die formellen Anforderungen an das Gesuch, ASA, 2011/2012 (80), S. 143 f. Rz. 2.1, mit weiteren Hinweisen). 4. Würde in einem Fall bei offensichtlichen Fehlern, Lücken oder Widersprü- chen gleichwohl unbesehen Amtshilfe gewährt werden, so würde dies auf die Ermöglichung einer unzulässigen Beweisausforschung bzw. fishing ex- pedition hinauslaufen (vgl. BGE 128 II 407 E. 5.2.1, mit weiteren Hinwei- sen). Eine solche liegt aber dann nicht vor, wenn ein hinreichender An- fangsverdacht sowie ein genügender Bezug und Zusammenhang zwi- schen diesem und den Transaktionen, die den Gegenstand des Ersuchens bilden, vorliegen. Nachfolgend muss deshalb geprüft werden, ob und in- wieweit ein hinreichender Anfangsverdacht im vorliegenden Fall gegeben ist.
B-7550/2014 Seite 10 4.1 Dem Amtshilfegesuch vom (...) ist zu entnehmen, dass die BaFin einen Verstoss gegen das Verbot der Marktmanipulation ("sonstige Täuschungs- handlung") im Sinne von § 20a Abs. 1 Satz 1 Nr. 3 des Wertpapierhandels- gesetzes (WpHG) vermutet. Ihre Anhaltspunkte hierfür sind die telefoni- sche Bewerbung der B._______ -Aktien, die dadurch erzeugten Kaufinte- ressen am Markt und die Vermutung, die Verdächtigen hätten ihre Aktien mit Gewinn verkaufen können. Ein solches, als sog. Scalping zu qualifizie- rendes Verhalten (vgl. hierzu BVGE 2011/14 E. 5.3.2, mit weiteren Hinwei- sen), sei nach dem deutschen Kapitalmarktrecht untersagt. Die Beschwerdeführerin bringt nun im Rahmen ihrer Beschwerde vor, dass dem Amtshilfeersuchen der BaFin kein hinreichender Anfangsverdacht zu- grunde liege. Sie ist der Auffassung, einen allfälligen Anfangsverdacht ent- kräften zu können und erachtet das Verhältnismässigkeitsprinzip als ver- letzt. Sie qualifiziert das Amtshilfegesuch der BaFin als unzulässige Be- weisausforschung bzw. fishing expedition und rügt, dass die Vorinstanz keinerlei Prüfung vorgenommen habe, die auf konkrete Marktverzerrungs- Indizien hinweisen würden. 4.2 Unter Scalping versteht das deutsche Kapitalmarktrecht die öffentliche Empfehlung eines Finanzinstruments, über das der sog. Scalper zuvor eine eigene Position eingenommen hat (z.B. durch den Kauf von Wertpapieren), um anschliessend die zu seinen Gunsten eintretende Preisveränderung durch Glattstellung (z.B. durch den Verkauf der Wertpapiere) zu nutzen (vgl. BVGE 2011/14 E. 5.3.2, mit weiteren Hinweisen). 4.3 Nach ständiger Rechtsprechung muss ein Amtshilfegesuch in Börsen- sachen einen hinreichenden Anfangsverdacht für das Vorliegen eines Verstosses gegen das Aufsichtsrecht erkennen lassen. An den Anfangs- verdacht sind jedoch im Rahmen eines Amtshilfeverfahrens keine allzu ho- hen Anforderungen zu stellen, da im Zeitpunkt des Ersuchens und der Übermittlung von nachgesuchten Informationen und Indizien in der Regel noch nicht feststeht bzw. noch nicht feststehen kann, ob diese der ersu- chenden Behörde dienlich sein werden. Es genügt vielmehr, wenn die In- formationen zur Unterstützung des ausländischen Aufsichtsverfahrens grundsätzlich geeignet erscheinen und dies im Gesuch schlüssig und nachvollziehbar dargetan ist. Die ersuchende Aufsichtsbehörde muss ins- besondere den Sachverhalt darstellen, welcher den Anfangsverdacht aus- löst, die gesetzlichen Grundlagen der Untersuchung nennen sowie die be- nötigten Informationen und Unterlagen aufführen (vgl. BGE 126 II 409 E. 5a; BGE 125 II 65 E. 6b). Es reicht dabei aus, wenn in diesem Stadium erst
B-7550/2014 Seite 11 Indizien oder abstrakte Hinweise auf eine mögliche Verletzung börsen- rechtlicher Vorschriften bestehen (vgl. Urteil des Bundesgerichts 2A.154/2003 vom 26. August 2003 E. 4.2.1; BVGE 2010/26 E. 5.1; Urteil des Bundesverwaltungsgerichts B-2980/2007 vom 26. Juli 2007 E. 5.1). Die ersuchten Informationen dürfen aber nicht ohne jeden Bezug zu den vermuteten Unregelmässigkeiten stehen und nicht offensichtlich ungeeig- net sein, die Untersuchung weiter voran zu bringen (vgl. Urteil des Bundes- gerichts 2A.603/2006 vom 21. Dezember 2006 E. 2; BGE 129 II 484 E. 4.1, mit weiteren Hinweisen). Konkrete schriftliche Beweismittel sind darüber hinaus nicht erforderlich, insbesondere dann nicht, wenn es sich bei den in Frage stehenden Umständen um öffentlich bekannte Tatsachen wie Kurs- verläufe und andere auf dem Internet erhältliche Informationen handelt und keine konkreten Anhaltspunkte vorliegen oder vorgebracht werden, dass die von der ersuchenden Behörde behaupteten Sachverhaltsmomente le- diglich fingiert sind (vgl. Urteil des Bundesverwaltungsgerichts B- 3703/2009 vom 3. August 2009, E. 4.4). Neben dem Erfordernis eines hinreichenden inhaltlichen Bezugs zu den ersuchten Informationen ist für die Annahme eines hinreichenden An- fangsverdachts gemäss ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichts und des Bundesverwaltungsgerichts zudem erforderlich, dass die auf aus- ländischen Finanzmärkten getätigten Transaktionen in einem zeitlich na- hen Zusammenhang zu einer fraglichen Marktentwicklung stehen (vgl. BGE 129 II 484 E. 4.2; BVGE 2011/14 E. 5.3.2, mit weiteren Hinweisen). 5. Im vorliegenden Fall ist zunächst unbestritten und aktenkundig, dass die Beschwerdeführerin keine Transaktionen in oder mit B._______ -Aktien über die Kontonummer (...) der C._______ getätigt hat. Ebenso unbestrit- ten sind indes die Geldüberweisung von (...) am (...) über das Konto der Beschwerdeführerin zugunsten von E._______ (nachfolgend: deutscher Handelsteilnehmer) und (...). 5.1 Obwohl in Verfahren der internationalen Amtshilfe keine allzu hohen Anforderungen an den Anfangsverdacht zu stellen sind, darf dieser jedoch keine offensichtlichen Fehler, Lücken oder Widersprüche haben. Wider- sprechen sich die von der ausländischen Behörde dargelegten Verdachts- momente oder weisen sie insbesondere keinen hinreichenden inhaltlichen Bezug oder zeitlichen Zusammenhang zu den nachgesuchten Informatio- nen auf oder wirken sie konstruiert, liegt möglicherweise eine unerlaubte Beweisausforschung vor.
B-7550/2014 Seite 12 Zunächst ist für die Annahme eines hinreichenden Anfangsverdachts zu prüfen, ob bzw. inwiefern die Zahlung von (...) einen Bezug mit der vermu- teten Marktmanipulation aufweist. Überdies muss geklärt werden, (...), als Indiz für die Annahme eines hinreichenden Anfangsverdachts angesehen werden kann. 5.1.1 Die BaFin erklärt in ihrem Schreiben an die Vorinstanz vom (...), der Zahlungseingang der C._______ vom (...) sei deshalb so auffällig, weil es der einzige externe Geldein- oder -ausgang auf dem betroffenen Konto des Verdächtigen im Zeitraum zwischen dem (...) und dem (...) gewesen sei. Gemäss Ziffer 24 der Verfügung der Vorinstanz ändert auch die zeitliche Verzögerung von rund einem Jahr nichts daran, "weil die BaFin selber zeit- liche Verzögerungen als Ursache vermutet und auch sonst der zeitliche Konnex nicht vollständig wegzudiskutieren wäre." Die Vorinstanz bringt überdies vor, es sei für das Vorliegen eines An- fangsverdachts nicht notwendig, dass die zu untersuchenden Transaktio- nen selbst bereits Eigenschaften eines Marktmissbrauchs aufweisen wür- den. Die BaFin könne erst durch die verlangten Informationen Anhalts- punkte für Verbindungen zwischen Auftraggeber der Geldüberweisung und den Urhebern der Telefonbewerbungen finden. Bereits das Amtshilfege- such der BaFin weise einen hinreichenden Anfangsverdacht nach. Ihre E- Mail-Rückfrage vom (...) habe lediglich dem besseren Verständnis gedient und die Sachverhaltsdarstellung sei nicht in der Weise als mit offensichtli- chen Fehlern, Lücken oder Widersprüchen behaftet gewesen, dass der von der BaFin geäusserte Verdacht sofort bzw. von vornherein habe ent- kräftet werden können. Die Vorinstanz räumt schliesslich in ihrer Vernehmlassung mit Bezug auf (...) ein, dass es Sache der BaFin sei, (...). 5.1.2 Die Beschwerdeführerin bestreitet demgegenüber jeglichen Zusam- menhang zwischen der Transaktion von (...) am (...) und den angeblichen Börsengeschäften. Die C._______ habe dies denn auch ausdrücklich be- stätigt. Sie sei offensichtlich nicht in die Angelegenheit verwickelt, weshalb es sich um eine unzulässige reine Beweisausforschung seitens der Ge- suchstellerin handle. Die Beschwerdeführerin bringt überdies vor, die fragliche Überweisung von (...) am (...), welche rund ein Jahr vor der für das angebliche Scalping re- levanten Börsenkotierung (Datum) vorgenommen worden sei, könne kein
B-7550/2014 Seite 13 Hinweis darauf sein, dass die Beschwerdeführerin an der angeblichen Marktmanipulation mitgewirkt habe. Wegen der Börsenkotierung der B._______ im (Datum) und des ersten Börsenhandels Ende (...) könne diese einzelne Überweisung bereits aus zeitlichen Gründen nicht als ver- dächtig betrachtet werden (Beschwerde, Rz. 45). (...). 5.1.3 Unbestrittenermassen ist die Zahlung an den deutschen Handelsteil- nehmer über (...) am (...) von der Beschwerdeführerin über die C._______ erfolgt. Der Grund dieser Überweisung ist jedoch nicht ersichtlich. So scheint eine Verbindung zwischen der Beschwerdeführerin und dem deut- schen Handelsteilnehmer lediglich durch diese einzelne Transaktion zu be- stehen. Es fehlt damit aber ein Indiz oder abstrakter Hinweis auf einen in- haltlichen Bezug zwischen dieser Überweisung und den vermuteten Bör- sengeschäften des deutschen Handelsteilnehmers. Im vorliegenden Fall fehlt insbesondere auch ein hinreichender zeitlicher Zusammenhang zwischen der Transaktion von (...) und der möglichen Marktmanipulation. Obwohl die Vorinstanz die beträchtliche zeitliche Ver- zögerung von rund einem Jahr damit erklärt, dass die BaFin gerade die Zeitkomponente als taktische Ursache für die Vortat des Scalping vermute, kann ihr darin nicht unbesehen gefolgt werden. Denn zwischen der fragli- chen Transaktion und den Börsengeschäften bestehen keinerlei Indizien für eine relevante Verbindung, noch gibt es andere Hinweise dafür, dass diese einmalige Zahlung bei der angeblichen Marktverzerrung rund ein Jahr später eine Rolle gespielt haben soll. Es ist überdies nicht Sache des Gerichts, dem konkreten Anlass oder Grund der Zahlung anstelle der BaFin nachzugehen. Die Zahlung von rund (...) am (...), die (...) von der Beschwerdeführerin über die C._______ ausgeführt wurde, kann zwar aufgrund der vorhande- nen Gerichtsakten bestätigt werden. Der Zahlungsgrund ist (...) nicht be- kannt. Selbst wenn – wie die Vorinstanz vorbringt – (...) für B._______, kann diese Zahlung aber nicht als hinreichend verdachtsbegründend an- gesehen werden. Denn wie bereits oben dargelegt, ist es nicht Sache des Gerichts, anstelle der ausländischen Behörde den Gründen und Anlässen von einzelnen Zahlungen nachzugehen. Die Behauptung der Vorinstanz lässt sich insofern bestätigen, als (...). Dies alleine genügt aber nicht für einen hinreichenden zeitlichen Zusammenhang und/oder inhaltlichen Be- zug zu den vermuteten Börsengeschäften, zumal keine weiteren Hinweise ersichtlich sind, die bestätigen würden, dass damit (...) getätigt werden sollten.
B-7550/2014 Seite 14 Es bestehen im vorliegenden Amtshilfeersuchen deshalb offensichtliche Lücken dahin gehend, dass weder ein hinreichender zeitlicher Zusammen- hang noch ein inhaltlicher Bezug zwischen den vermuteten Börsenge- schäften und der einmaligen Zahlung von (...) vorhanden ist, und (...), keine Hinweise auf den tatsächlichen Zahlungsgrund ersichtlich, weshalb (...) ein Zusammenhang zu den vermuteten Börsengeschäften fehlt. 5.2 Schliesslich ist nachfolgend die Relevanz der Charts der Kurs- und Um- satzverzerrungen, welche von der ersuchenden Behörde beigelegt wur- den, im Hinblick auf einen hinreichenden Anfangsverdacht zu prüfen. 5.2.1 Die im Amtshilfegesuch abgedruckten Kurs- und Umsatzcharts sollen gemäss BaFin mit Bezug auf die betroffenen B._______ -Aktien (ISIN ... und ISIN ...) die Kurs- und Umsatzverzerrungen verdeutlichen, welche durch Werbemassnahmen hervorgerufen worden seien. Die BaFin vermu- tet zudem, die mutmasslichen Täter hätten mehr Zeit gebraucht, als ur- sprünglich geplant, um die Listingvoraussetzungen für (...) zu erfüllen. Nachdem die Aktie am (...) schliesslich im elektronischen Handelssegment gelistet gewesen sei, hätten unmittelbar danach die verdächtigen Ge- schäfte eingesetzt. Der verdächtige Kunde habe bewusst wirtschaftlich un- sinnige Transaktionen in Kauf genommen. So habe er am (...) zu einem höheren Kurs gekauft, als er am (...) verkauft habe. Ebenso habe er am (...) teurer eingekauft als verkauft. Es sei ihm folglich alleine darauf ange- kommen, Umsätze und Preisfeststellungen zu generieren, um getäuschte Anleger auf die Aktie aufmerksam zu machen und deren Interesse an ihnen zu wecken. Die Finanzierung dieser Verluste habe der Verdächtige alleine mittels Geldeingangs von der C._______ tragen können. Mit Bezug auf die beigefügten Charts sei überdies festzuhalten, dass keine konkreten schriftlichen Beweismittel erforderlich seien, insbesondere dann nicht, wenn es sich bei den fraglichen Umständen um öffentlich bekannte Tatsachen wie Kursverläufe und andere auf dem Internet erhältliche Infor- mationen handle und keine konkreten Anhaltspunkte vorlägen bzw. vorge- bracht würden, dass diese Sachverhaltsmomente fingiert sein könnten. Im vorliegenden Amtshilfegesuch sei durchaus nachvollziehbar dargestellt, dass es Werbemassnahmen gegeben habe und diese, wie zumindest im Chart der ISIN (...) dargestellt, jeweils Kurs- und Umsatzverzerrungen aus- gelöst hätten. 5.2.2 Die Beschwerdeführerin stellt demgegenüber infrage, ob bzw. inwie- fern die von der BaFin aufgelisteten Verkäufe überhaupt einen Verstoss
B-7550/2014 Seite 15 gegen Börsenregeln darstellen würden. Es seien jedenfalls keine auffälli- gen Kursentwicklungen nachvollziehbar erklärt worden, sondern stattdes- sen "irgendwelche Charts abgedruckt, ohne Hinweis auf die Quelle, ohne Legende und ohne Erklärung allfälliger Auffälligkeiten" (Beschwerde, Rz. 36). Auf Nachfrage der Vorinstanz habe die BaFin lediglich die folgende Tabelle der B._______ -Aktien (ISIN: ...) gemailt:
Im börsenrechtlichen Amtshilfeverkehr sei zwar die doppelte Strafbarkeit oder Regelwidrigkeit nicht eingehend zu prüfen. Gleichwohl müsse sie dem Grundsatz nach gegeben sein. 5.2.3 Im vorliegenden Fall musste die Vorinstanz die Gesuchstellerin auf- fordern, ihr die Grafik, welche die relevanten Kurs- und Umsatzschwankun- gen zeigt, zu übermitteln, weil sie auf dem Internet selber keine Angaben über die B._______ -Aktien (ISIN ...) gefunden hatte. Dennoch erklärte die Vorinstanz, bereits das Gesuch alleine habe einen hinreichenden Anfangs- verdacht erblicken lassen. Die Vorinstanz hat den Sachverhalt dargestellt, der ihres Erachtens den Anfangsverdacht auslöste, wie auch die Gesetzesbestimmungen für die Untersuchung sowie die benötigten Informationen und Unterlagen ge- nannt. Allerdings dürfen die ersuchten Informationen nicht ohne jeden Be- zug zu den vermuteten Unregelmässigkeiten stehen (vgl. oben E. 4.3). Die Sachverhaltsdarstellung der BaFin enthält nun aber offensichtliche Lücken, und auch die Indizien für eine mögliche Marktverzerrung sind im vorliegen- den Fall ungenügend, da insbesondere der zeitliche Zusammenhang und damit ein wesentlicher Bezug zu den fraglichen Transaktion fehlen. Datum Letzter Kurs (...) Umsatz (Stücke) ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ...
B-7550/2014 Seite 16 5.3 Des Weiteren ist zu prüfen, ob bzw. inwiefern die Beschwerdeführerin als "unbeteiligte Dritte" mit Bezug auf den Scalping-Verdacht zu qualifizie- ren ist, was zur Folge hätte, dass mangels eines ausreichenden inhaltli- chen Bezugs zwischen der Transaktion (...) und den Börsengeschäften ein hinreichender Anfangsverdacht von vornherein fehlen würde. 5.3.1 Die Vorinstanz macht geltend, dass alle Personen, die in irgendeiner Art und Weise an der Marktmanipulation mitgewirkt hätten, in die Untersu- chung miteinzubeziehen seien. Dazu gehörten auch jene, die im Hinter- grund geplant und/oder jene, die finanziell davon profitiert hätten. Entschei- dend für die Auffindung von Hintermännern sei die Nachverfolgung der Fi- nanzströme. Die Vorinstanz weist darauf hin, dass die Beschwerdeführerin nicht als unbeteiligte Dritte zu qualifizieren sei, denn hinsichtlich der Unter- suchung einer möglichen Vortat zum Scalping-Verdacht sei sie bereits durch die unbestrittene Zahlung involviert. Bereits geringere Geldsummen wie eine Zahlung von (...) könnten geeignet sein, um beispielsweise Wer- bemassnahmen (mit) zu finanzieren, weshalb Zahlungen in Millionenhöhe nicht eine Voraussetzung seien, um die Verhältnismässigkeit eines Amts- hilfeersuchens zu rechtfertigen. Nicht nur die Höhe des Betrags, sondern namentlich die Rückverfolgung des Finanzstroms sei für die BaFin von Interesse. Es reiche demzufolge aus, dass die Transaktion von (...) über das Konto der Beschwerdeführerin gelaufen sei, weshalb sie nicht als unverwickelte Dritte zu betrachten sei. Der Zahlungseingang von der C._______ vom (...) sei "gerade deshalb so auffällig, weil es der einzige externe Geldein- oder -ausgang auf dem be- troffenen Geldkonto des Verdächtigen im Zeitraum (...) bis (...)" gewesen sei (E-Mail der BaFin vom ..., Punkt 2). 5.3.2 Die Beschwerdeführerin macht demgegenüber geltend, dass sie eine sog. unbeteiligte Dritte im Sinne von Art. 38 Abs. 4 BEHG sei, was insbe- sondere das Schreiben der C._______ vom (...) zeige. Darin werde bestä- tigt, dass keinerlei Investitionen in die Titel der B._______ getätigt worden seien. Die Beschwerdeführerin weist zudem darauf hin, dass die Überweisung le- diglich zufällig am (...) der B._______ (damalige "D._______") erfolgt sei, was ihrer Ansicht nach offensichtlich kein Indiz für eine Belohnung bzw. Entlohnung sein könne, "zumal jeder andere Tag näher an der Börsenzu- lassung und am tatsächlichen Börsenhandel plausibler erscheinen würde" (Beschwerde, Rz. 45).
B-7550/2014 Seite 17 Bezeichnend sei schliesslich, dass die BaFin behaupte, der Verdächtige habe die anfallenden Verluste aus dem Verkauf der B.-Aktien al- lein aus dem Geldeingang der C. finanzieren können. Diese Vor- bringen seien aber falsch und irreführend, denn der fragliche Handelsteil- nehmer habe über genügend Guthaben in der Höhe von (...) verfügt sowie über ein Depot im Wert von (...) Ausserdem habe er im Zeitraum vom (...) bis (...) ein Handelsvolumen von über (...) aufgewiesen, wobei ein Netto- Gewinn von rund (...) angefallen sei. Folglich sei er nicht auf eine Zahlung angewiesen gewesen. 5.3.3 Gemäss Art. 38 Abs. 4 BEHG ist die Übermittlung von Informationen über unbeteiligte Dritte nicht zulässig. Informationen über Personen dürfen in einem Amtshilfeverfahren nicht übermittelt werden, falls diese offensicht- lich nicht in die zu untersuchende Angelegenheit verwickelt sind. Die Vorinstanz muss zwar den Sachverhalt des Amtshilfegesuchs nur be- schränkt prüfen. Sie ist aber gleichwohl verpflichtet, die folgenden Vor-aus- setzungen für die allfällige Annahme der Rechtsposition eines unbeteiligten Dritten zu prüfen: Erstens muss das Börsengeschäft von Mitarbeitenden des Effektenhändlers, der Bank oder von einem externen Vermögensver- walter aufgrund eines Vermögensverwaltungsauftrags getätigt worden sein; zweitens darf der Bankkunde in keiner Weise am Entscheid, das in Frage stehende Börsengeschäft zu tätigen, teilgenommen haben; drittens dürfen keine Zweifel an der Darstellung des Kunden bestehen und keine anderen Verdachtsgründe vorhanden sein. Sind diese Voraussetzungen gegeben, so werden der unbeteiligte Dritte geschützt und seine Identität nicht an die ausländische Behörde übermittelt (vgl. Urteil des Bundesver- waltungsgerichts B-1251/2014 vom 15. Mai 2014 E. 3.2; Bericht der Eid- genössischen Finanzmarktaufsicht FINMA vom August 2009, Die interna- tionale Amtshilfe im Börsenbereich, in: Stephan Breitenmoser/ Bernhard Ehrenzeller (Hrsg.), Aktuelle Fragen der internationalen Amts- und Rechts- hilfe, St. Gallen 2009, S. 299 ff., 327 f., mit weiteren Hinweisen; HANS-PE- TER SCHAAD, in: Rolf Watter/Peter Vogt [Hrsg.], Basler Kommentar Börsen- gesetz/ Finanzmarktaufsichtsgesetz, 2. Aufl., Basel 2010, N 127 zu Art. 38 BEHG). 5.3.3.1 Vorliegend muss insbesondere darauf hingewiesen werden, dass die vermuteten Börsengeschäfte vom deutschen Handelsteilnehmer aus- gingen. Die Geldüberweisung von (...) floss demgegenüber von der C._______ an den deutschen Handelsteilnehmer. Die Börsengeschäfte und die Geldüberweisung fallen deshalb in dem Sinne auseinander, als sie
B-7550/2014 Seite 18 – unter anderem – von unterschiedlichen Personen ausgeführt wurden. Konkret handelt es sich beim deutschen Handelsteilnehmer um eine ex- terne Person im oben genannten Sinne. Zwischen der Transaktion und den Börsengeschäften ist somit kein ausreichender Zusammenhang ersicht- lich. Gemäss den dem Gericht vorliegenden Akten bestehen überdies keine Indizien oder Anhaltspunkte, dass die Zahlung von (...) im Hinblick auf die vermuteten Geschäfte in B._______ -Aktien getätigt wurde. Ein Zahlungsvermerk, der beispielsweise darauf hinweisen könnte, fehlt. Die (...) der C., dass (...) in B. -Aktien (...), ist im Gegenteil ein Hinweis dafür, dass direkte Bezüge zwischen den beiden Handlungen fehlen. Es kann folglich im vorliegenden Fall auch prima facie nicht von verdächtigen Vergütungen gesprochen werden. 5.3.3.2 Als weitere Verdachtsgründe nennt die BaFin einerseits die Entloh- nung und andererseits die Vermutung, dass der Verdächtige allein durch diese Geldtransaktion die angebliche Börsenmanipulation finanziert habe. Die Behauptung der BaFin, dass (...), ist gemäss den Akten, die dem Ge- richt vorliegen, nicht zutreffend. Die Beschwerdeführerin weist vielmehr zu- recht auf (...) hin. Dem Argument der Vorinstanz, dass (...), kann somit nicht gefolgt werden. Des Weiteren ist festzustellen, dass keine Rückflüsse vom deutschen Handelsteilnehmer an die Beschwerdeführerin ersichtlich sind, die eine Entlohnung rechtfertigen würden bzw. könnten. An diesem Ergebnis vermag – entgegen der Auffassung der Vorinstanz – auch nichts zu ändern, dass die Transaktion in der Höhe von (...) am (...) der Gesell- schaft getätigt wurde. Wie die Beschwerdeführerin zutreffend festgestellt hat, fehlt es diesbezüglich an greifbaren Vorbringen, welche die Annahme einer Entlohnung rechtfertigten. Ebenso wenig lässt sich – entgegen der Ansicht der Vorinstanz – den vor- liegenden Gerichtsakten entnehmen, dass der deutsche Handelsteilneh- mer die anfallenden Börsenverluste allein aus der Überweisung von (...) habe finanzieren können. Im Gegenteil ist aus den Gerichtsakten ersicht- lich, dass genügend Vermögenswerte seitens des deutschen Handelsteil- nehmers vorhanden waren und er folglich nicht auf diese Transaktion an- gewiesen war bzw. angewiesen sein konnte. Vorliegend sind die vermuteten Börsengeschäfte nicht von der Beschwer- deführerin, sondern vom deutschen Handelsteilnehmer getätigt worden. Zudem gibt es keine weiteren Verdachtsgründe, die darauf hinweisen, dass ein Bezug zwischen den Börsengeschäften und der einmaligen Zahlung
B-7550/2014 Seite 19 von (...) besteht. Demnach können die Vorbringen der Beschwerdeführe- rin, sie als unbeteiligte Dritte anzusehen, nicht als unzutreffend zurückge- wiesen werden. Somit enthält das Amtshilfeersuchen auch diesbezüglich offensichtliche Mängel und Lücken, weshalb die Leistung von Amtshilfe ge- mäss Art. 38 BEHG unzulässig ist. 5.4 Selbst wenn der Anfangsverdacht aufgrund eines engeren zeitlichen Zusammenhangs und inhaltlichen Bezugs noch als hinreichend im Lichte der beschränkten Prüfpflicht der Vorinstanz und des völkerrechtlichen Ver- trauensprinzips beurteilt würde, müssten die nachfolgenden Erwägungen über das Vorliegen offenkundiger Anzeichen von Scalping gleichwohl zur Verneinung eines hinreichenden Anfangsverdachts und damit zur Ableh- nung des Amtshilfeersuchens führen. 5.4.1 Die Vorinstanz bringt vor, dass die sog. Vortat des Scalpings von der BaFin und auf deren eigene Initiative hin untersucht werde. Die schweize- rischen Behörden hätten sich im Rahmen von Amtshilfeverfahren nicht auf juristische Diskussionen über die Auslegung ausländischen Rechts einzu- lassen. Damit erübrige sich die von der Beschwerdeführerin aufgeworfene, formaljuristische Frage zu Vortat und Tat. Grundsätzlich bestehe für die Vorinstanz kein Anlass, an der Richtigkeit der Sachverhaltsdarstellung anderer Vertragsstaaten zu zweifeln, ausser bei offenbarem Rechtsmissbrauch oder bei berechtigten Fragen im Zusam- menhang mit dem Schutz des schweizerischen oder internationalen ordre public (Vernehmlassung der Vorinstanz, Rz. 8). Des Weiteren bringt die Vorinstanz vor, dass sie sich aufgrund des völkerrechtlichen Vertrauens- prinzips nicht vorfrageweise darüber auszusprechen habe, ob die im Ersu- chen genannten Tatsachen zutreffen würden oder nicht. Die Vorbringen der Beschwerdeführerin zielten auf eine inhaltliche Prüfung ab, welche den Rahmen eines Amtshilfeverfahrens sprengen würde. Ausserdem setze der Scalping-Tatbestand kein substanzloses Unternehmen voraus. Für die Annahme eines hinreichenden Anfangsverdachts sei es nicht erfor- derlich, dass die zu untersuchende Transaktion bereits selbst Eigenschaf- ten eines Marktmissbrauchs aufweise. Erst durch die amtshilfeweise ver- langten Informationen könne die ausländische Behörde Anhaltspunkte für Verbindungen zwischen Auftraggeber der Geldüberweisung und Urheber der Telefonbewerbungen liefern. Die Vorbringen der Beschwerdeführerin zielten überdies auf eine inhaltliche Überprüfung des Gesuchs ab, was den
B-7550/2014 Seite 20 Rahmen der Amtshilfe sprengen würde. Die Vorinstanz habe sich nicht dar- über auszusprechen, ob die genannten Tatsachen zutreffen würden oder nicht. Es genüge, wenn sich aufgrund der Sachverhaltsschilderung, die nicht offensichtlich fehler- oder lückenhaft oder widersprüchlich erscheinen würde, hinreichende Anhaltspunkte für den fraglichen Verstoss ergäben. Es obliege der ausländischen Behörde, die weiteren Abklärungen mit den erhaltenen Amtshilfeinformationen umfassend zu würdigen. 5.4.2 Die Beschwerdeführerin macht ihrerseits geltend, das Vorbringen der Vorinstanz sei "besonders abenteuerlich", indem sie vorbringe, dass die BaFin möglicherweise eine "Vortat" des Scalpings untersuche (Be- schwerde, Rz. 23). Zwar setzten die Delikte der Geldwäscherei oder Heh- lerei eine Vortat voraus, jedoch knüpfe das Delikt des Scalpings an keine Vortat an. Es sei nicht ersichtlich, wie eine einfache Geldüberweisung eine Vortat zu Scalping sein könne. Die angebliche telefonische Bewerbung der Aktien sei "weder zeitlich, noch inhaltlich, noch hinsichtlich der Anrufer, noch hinsichtlich der Beweismittel etc. etc. konkretisiert" worden (Be- schwerde, Rz. 34). Folglich handle es sich um eine blosse Unterstellung und Annahme ohne konkrete Anhaltspunkte. Damit sei auch kein Anfangs- verdacht begründet. Auch die Behauptung mit Bezug auf die Matched Or- ders werde weder konkretisiert noch würden Anhaltspunkte für die Erfül- lung dieses Tatbestands näher ausgeführt. 5.4.3 Den Ausführungen der Vorinstanz kann zwar insofern gefolgt werden, als eine nähere inhaltliche Überprüfung des Gesuchs durch die Behörden des ersuchten Staats den Rahmen eines Amtshilfeverfahrens sprengen würde. So braucht insbesondere nicht geprüft zu werden, ob die den Ge- genstand des Ersuchens bildende Transaktion von (...) eine "Vortat der Vortat des Scalping" darstellt oder ob es sich in casu überhaupt um eine "Vortat des Scalping" handelt und ob dieser Tatbestand im deutschen Recht in diesem Sinne existiert. Eine solche Abklärung wäre materieller Natur und deshalb Bestandteil der weiteren Untersuchung der BaFin im Rahmen des Ausgangs- bzw. Hauptverfahrens. Im vorliegenden Fall müs- sen vielmehr lediglich – aber immerhin – ein hinreichender inhaltlicher Be- zug und zeitlicher Zusammenhang zwischen einer Transaktion und dem fraglichen Börsengeschäft erkennbar sein. Diesbezüglich ist im vorliegenden Fall jedoch festzustellen, dass die Zah- lung von (...) als solche kein Indiz für ein angebliches Scalping darstellt und damit kein hinreichender Bezug zu dieser Transaktion und dem unter- suchten aufsichtsrechtlichen Fehlverhalten schlüssig und nachvollziehbar
B-7550/2014 Seite 21 aufgezeigt wurde. Es bestehen damit offensichtlich weitere Mängel und Lü- cken für die Annahme eines hinreichenden Anfangsverdachts. 5.5 Für die Annahme eines hinreichenden Anfangsverdachts ist zudem – wenn auch nur summarisch – zu prüfen, ob bzw. inwiefern es sich bei den B._______ um ein "im Wesentlichen substanzloses" Unternehmen handelt. 5.5.1 Gemäss Ausführungen der BaFin wird beim Scalping eine Täter- gruppe verdächtigt, ein "wohl im Wesentlichen substanzloses, börsenno- tiertes Unternehmen" zu nutzen, um dessen Aktien telefonisch massiv be- werben zu lassen, dadurch Kaufinteresse am Markt zu erzeugen und schliesslich die Aktienbestände gewinnbringend zu verkaufen (Amtshilfe- gesuch der BaFin, S. 2). Die Beschwerdeführerin bestreitet, dass es sich bei B._______ um ein "im Wesentlichen substanzloses" Unternehmen handle (Beschwerde, Rz. 25). B._______ sei vielmehr geschäftlich sehr aktiv und an der Börse nach wie vor zugelassen. Sowohl die Bilanzsumme von (...). als auch der jährliche Umsatz von (...) belegten, dass es sich um ein Unternehmen mit Substanz handle. Aus den Geschäftsberichten der B._______ für die Jahre (...) und (...) gehe hervor, dass die Geschäftstätigkeit und Aktiven mehr als (...) auf- gewiesen hätten. Wesentlich sei auch, dass die BaFin im Gesuch nicht be- haupte, die Geschäftsberichte der B._______ geprüft zu haben. Es würde ebenso wenig behauptet, B._______ ginge keiner aktiven Geschäftstätig- keit nach oder es seien gegenüber Anlegern falsche Angaben über die Substanz von B._______ gemacht worden. Diese Punkte würden von der Vorinstanz "weder bestritten, noch diskutiert" (Beschwerde, Rz. 31). Folg- lich sei die Verfügung diesbezüglich willkürlich und aufzuheben. 5.5.2 Gemäss der dem Gericht vorliegenden Akten weist das Unternehmen B._______– wie von der Beschwerdeführerin dargelegt – im Jahr (...) eine Bilanzsumme von (...) sowie einen Umsatz von (...) auf. Von einem offen- kundig substanzlosen Unternehmen kann somit nicht ausgegangen wer- den. Die fundierte Prüfung der Unternehmens-Substanz ist vielmehr eine materielle Frage und wäre Teil der weiteren Untersuchung der BaFin. Das Gericht kann deshalb nicht näher darauf eingehen. 5.6 Als Zwischenergebnis ist auf Grund der vorangehenden Erwägungen festzuhalten, dass die Vorbringen der Beschwerdeführerin, im Amtshilfege- such sei kein hinreichender Anfangsverdacht vorhanden, sich insofern als begründet erweist, als zwischen der Zahlung von (...) und der vermuteten
B-7550/2014 Seite 22 Börsenmanipulation weder ein hinreichender inhaltlicher Bezug noch ein zeitlicher Zusammenhang ersichtlich sind. Es sind deshalb auch aus die- sem Grund für die Annahme eines hinreichenden Anfangsverdachts offen- sichtliche Fehler und Lücken vorhanden, welche eine Ablehnung des Amts- hilfeersuchens erfordern. 6. Zum gleichen Ergebnis der Abweisung des Amtshilfeersuchens gelangt man schliesslich auch bei der Prüfung der Frage, ob der Grundsatz der Verhältnismässigkeit im vorliegenden Amtshilfeverfahren bei den durch die Leistung von Amtshilfe tangierten Grund- und Verfahrensrechten gewahrt ist. Als verfassungs- und auch völkerrechtlich gewährleistete Schutzberei- che, in welche durch Amtshilfemassnahmen eingegriffen wird, stehen vor- liegend das rechtliche Gehör (Art. 29 Abs. 2 der Bundesverfassung der Schweizerischen Eidgenossenschaft vom 18. April 1999 [BV, SR 101], Art. 6 und Art. 13 der Konvention vom 4. November 1950 zum Schutze der Menschenrechte und Grundfreiheiten [EMRK, SR 0.101], Art. 14 des Inter- nationalen Pakts vom 16. Dezember 1966 über bürgerliche und politische Rechte [UNO-Pakt II, SR 0.103.2]), das Recht auf Achtung der finanziellen Privatsphäre unter Einschluss des Datenschutzes (Art. 13 BV, Art. 8 EMRK, Art. 17 UNO-Pakt II) sowie das Recht auf Eigentum (Art. 26 BV) im Vordergrund. 6.1 Die Vorinstanz führt hierzu aus, dass sie sich im Sinne des Verhältnis- mässigkeitsgrundsatzes einer internationalen vertraglichen Zusammenar- beit nur widersetze, wenn "die ersuchten Informationen keinen Bezug zu den betreffenden Unregelmässigkeiten haben und offensichtlich ungeeig- net sind, das ausländische Ersuchen zu unterstützen ('fishing expedition')" (Verfügung, Rz. 21). Gemäss Rechtsprechung könne eine solche unzuläs- sige Beweisausforschung bereits ausgeschlossen werden, wenn die aus- ländische Aufsichtsbehörde einen Sachverhalt schildere, der einen An- fangsverdacht auf Marktverzerrung auslöse, die gesetzlichen Grundlagen der Untersuchung nenne und die benötigten Informationen und Unterlagen aufführe. Das Gesuch der BaFin erfülle diese Anforderungen: Es schildere den Sachverhalt für den Marktmanipulationsverdacht und führe sowohl die verdächtige Transaktion als auch die vermuteten Telefone als Bewer- bungsinstrument namentlich auf. Ausserdem würden verdächtige Kurs- und Umsatzbewegungen mittels zweier Charts verdeutlicht und gleichzeitig der zeitliche Zusammenhang zwischen der Kurs- und Umsatzschwankun- gen sowie der verdächtigen Geldüberweisung von (...) hergestellt und be- gründet. Die BaFin habe die gesetzlichen Grundlagen der Untersuchung
B-7550/2014 Seite 23 genannt und wolle mittels präzis umschriebener Informationen zur Geld- überweisung den Verdacht auf Marktmanipulation untersuchen. Die Vorinstanz bestreitet überdies die Mutmassungen der Beschwerdefüh- rerin mit Bezug auf die eingetretenen zeitlichen Verzögerungen. Das Dos- sier sei nicht während zweier Jahre unbehandelt liegen geblieben, weil sie "erfolglos mit der BaFin die Verhältnismässigkeit habe klären wollen oder dass die Vorinstanz das Dossier wiederaufgenommen habe" (Vernehmlas- sung der Vorinstanz, Rz. 6). Vielmehr "gründet die zeitliche Verzögerung des Verfahrens auf der Offenlegung des Gesuchs, mit welcher sich die BaFin bis im (...) nicht einverstanden erklärte; dies nachdem die Beschwer- deführerin am (...) vollständig Akteneinsicht verlangt hatte" (Vernehmlas- sung der Vorinstanz, Rz. 6). 6.2 Die Beschwerdeführerin macht demgegenüber geltend, das Dossier sei während zweier Jahre unbehandelt liegen geblieben, weil die Vor-in- stanz zu Recht der Auffassung gewesen sei, die Amtshilfe aufgrund der fehlenden Verhältnismässigkeit zu verweigern. Die Vorinstanz habe mit E- Mail-Rückfrage vom (...) unter ausdrücklichem Hinweis auf das Verhältnis- mässigkeitsprinzip nach weiteren Anhaltspunkten und Verdachtsmomen- ten mit Bezug auf die betreffende Zahlung von rund (...) gefragt. Sinn und Zweck dieser Anfrage sei die ergänzende Substantiierung des Anfangsver- dachts gewesen. Diese Frage sei von der BaFin in der Folge aber gänzlich unbeantwortet geblieben. 6.3 Der in allen Rechtsbereichen zu beachtende Grundsatz der Verhältnis- mässigkeit (vgl. BGE 125 II 65 E. 6a) gilt auch im vorliegenden Verfahren (Art. 38 Abs. 4 Satz 2 BEHG). In der bundesgerichtlichen Rechtsprechung zur internationalen Amts- und Rechtshilfe wird das Erfordernis der Verhält- nismässigkeit unter anderem durch die Pflicht, nur sachbezogene, d.h. für die Abklärung des in Frage stehenden Verdachts potentiell relevante Infor- mationen zu übermitteln, konkretisiert (sog. Grundsätze der potentiellen Erheblichkeit, der Sachbezogenheit und des Übermassverbots; vgl. BGE 126 II 126 E. 5 b/aa; ULRICH HÄFELIN / GEORG MÜLLER / FELIX UHLMANN, Allgemeines Verwaltungsrecht, 6. Aufl., Zürich 2010, Rz. 592). Die internationale Amtshilfe kann – analog zur internationalen Rechtshilfe – immer dann verweigert werden, wenn die ersuchten Akten in keinem an- gemessenen Verhältnis zu und mit der verfolgten Tat stehen und offen- sichtlich nicht tauglich sind, die ausländische Untersuchung zu fördern, so
B-7550/2014 Seite 24 dass das Ersuchen selbst als eine unbestimmte und demzufolge unverhält- nismässige Beweisausforschung bzw. fishing expedition erscheint (vgl. BVGE 2011/14 E. 5.2.2.1, mit weiteren Hinweisen; FLAVIO AMADÒ / GIOVANNI MOLO, Das Verbot von "Fishing Expeditions" gemäss der Ent- scheidung des Bundesverwaltungsgerichts vom 5. März 2009 und den OECD-Standards, AJP 2009, S. 540 f., mit weiteren Hinweisen). Die ersuchte Behörde hat zur Sicherstellung des Grundsatzes der Verhält- nismässigkeit zumindest summarisch die Relevanz der Informationen zu prüfen, um zu beurteilen, ob sie potentiell sachbezogen sind (vgl. BVGE 2011/14 E. 3, E. 5.2.1, mit weiteren Hinweisen; vgl. PHILIPP JACQUEMOUD, Revision der internationalen Amtshilfe gemäss dem Gesetz über die Bör- sen und den Effektenhandel [BEHG], SZW/RSDA 2005, S. 226, Rz. 2.2.2.). 6.4 Amtshilfeverfahren sind gemäss Art. 38 Abs. 4 BEHG zügig durchzu- führen. Die im vorliegenden Fall eingetretene zeitliche Verzögerung von rund zwei Jahren ist deshalb zumindest in dem Sinne ungewöhnlich und fragwürdig, als die Vorinstanz wusste und ohnehin damit rechnen musste, dass die Beschwerdeführerin ihr Akteneinsichtsrecht geltend machen würde. Ein widersprüchliches Verhalten seitens der Vorinstanz zeigt sich nun aber darin, dass sie mit E-Mail-Rückfrage vom (...) Präzisierungen von der BaFin zum Amtshilfegesuch, und zwar in Bezug auf die einmalige Zahlung von rund (...), wie folgt verlangte: "Diesbezüglich ist für uns von Interesse, ob es weitere Verdachtsmomente gibt, dass der Kontoinhaber des vorliegend betroffenen Kontos – über die Zahlung von (...) hinaus – an (möglichen) abgesprochenen Aktienkäufen bzw. -verkäu- fen in Aktien der B._______ involviert war oder weitere Zahlungen an den be- troffenen Handelsteilnehmer leistete? Sollte dies der Fall sein, sind wir Ihnen sehr dankbar, wenn Sie uns eine Zusammenstellung dieser Transaktionen übermitteln könnten, woraus hervorgeht, wann welche Transaktion erfolgt bzw. Zahlung geleistet worden sein könnte. Diese Informationen sind für uns insbe- sondere deshalb von Bedeutung, da wir verpflichtet sind, im Rahmen des Amts- hilfeverfahrens den Grundsatz der Verhältnismässigkeit zu wahren." (E-Mail der Vorinstanz an die BaFin vom ..., Punkt 2). Demgegenüber erklärt die Vorinstanz im Beschwerdeverfahren, sie habe diese E-Mail-Rückfrage gestellt, "um eine anderweitige rechtsgenügende Substantiierung des Anfangsverdachts zu erhalten", da bereits das Amts- hilfegesuch selber einen hinreichenden Anfangsverdacht erblicken lasse:
B-7550/2014 Seite 25 "Jedenfalls erscheint bereits hier die Sachverhaltsdarstellung nicht in der Weise als mit offensichtlichen Fehlern, Lücken oder Widersprüchen behaftet, als der von der BaFin geäusserte Verdacht sofort bzw. von vornherein entkräf- tet ist." (Vernehmlassung, Rz. 5). Schliesslich erklärte die Vorinstanz, die zeitliche Verzögerung gründe nicht auf der erfolglosen Klärung der Verhältnismässigkeit, sondern sei aufgrund der verweigerten Offenlegung des Gesuchs der BaFin entstanden (Ver- nehmlassung, Rz. 6). 6.5 Hierzu ist festzustellen, dass in diesen Äusserungen in dem Sinne of- fensichtliche Widersprüche vorhanden sind, als die Vorinstanz zunächst eine Präzisierung des Amtshilfegesuchs verlangte, in der späteren Ver- nehmlassung aber erklärte, dass bereits das Gesuch alleine für einen hin- reichenden Anfangsverdacht genügt hätte. Überdies begründete sie die er- hebliche zeitliche Verzögerung im Vollzugsverfahren von rund zwei Jahren damit, dass die BaFin die Offenlegung des Gesuchs zunächst verweigert habe. Neben den offensichtlichen Fehlern und Lücken im Hinblick auf das Erfor- dernis eines hinreichenden Anfangsverdachts ist das Amtshilfeverfahren deshalb auch durch ein widersprüchliches Verhalten seitens der Vor-in- stanz gekennzeichnet. In einem Amtshilfeverfahren kann es aber nicht Sa- che des ersuchten Gerichts sein, den (...) nachzugehen und damit einen inhaltlichen Bezug und zeitlichen Zusammenhang zwischen (...) und ei- nem fraglichen Börsengeschäft zu suchen bzw. anstelle der BaFin entspre- chende Nachforschungen zu betreiben. Unter Würdigung der gesamten Umstände ist aus diesen Gründen festzustellen, dass das Amtshilfeersu- chen die rechtlichen Anforderungen nicht rechtsgenüglich erfüllt und damit unzulässig ist. 7. Damit erweist sich die Beschwerde als begründet und ist gutzuheissen. 8. Bei diesem Verfahrensausgang gilt die Beschwerdeführerin als obsie- gende Partei, weshalb ihr keine Kosten aufzuerlegen sind (Art. 63 Abs. 1). Vorinstanzen haben keine Verfahrenskosten zu tragen (Art. 63 Abs. 2 VwVG). Der Beschwerdeführerin ist der von ihr geleistete Kostenvorschuss von Fr. 3'000.– aus der Gerichtskasse zurückzuerstatten.
B-7550/2014 Seite 26 9. Als obsiegender Partei ist der Beschwerdeführerin für die erwachsenen notwendigen Kosten ihrer Rechtsvertretung eine Parteientschädigung zu- zusprechen (Art. 64 Abs. 1 VwVG und Art. 7 Abs. 1 des Reglements vom 21. Februar 2008 über die Kosten und Entschädigungen vor dem Bundes- verwaltungsgericht [VGKE, SR 173.320.2]). Diese umfasst die Kosten der Vertretung sowie allfällige weitere notwendige Auslagen der Parteien (Art. 8 ff. VGKE). Das Anwaltshonorar wird nach dem notwendigen Zeitauf- wand des Vertreters bemessen. Der Stundenansatz beträgt für Anwälte mindestens Fr. 200.– und höchstens Fr. 400.–, ausschliesslich Mehrwert- steuer (Art. 10 VGKE). Wird keine Kostennote eingereicht, setzt das Bun- desverwaltungsgericht die Parteientschädigung aufgrund der Akten fest (Art. 14 VGKE). Die Beschwerdeführerin liess sich vor Bundesverwaltungsgericht anwalt- lich vertreten, reichte aber keine detaillierte Kostennote ein. Die Par-teient- schädigung ist deshalb aufgrund der Akten und des geschätzten Aufwands durch das Bundesverwaltungsgericht festzusetzen (Art. 14 Abs. 2 VGKE). Soweit eine Parteientschädigung nicht einer unterliegenden Gegenpartei auferlegt werden kann, wird sie der Körperschaft oder autonomen Anstalt auferlegt, in deren Namen die Vorinstanz verfügt hat (Art. 64 Abs. 2 VwVG). Nach Art. 4 Abs. 1 des Finanzmarktaufsichtsgesetzes vom 22. Juni 2007 (FINMAG, SR 956.1) handelt die Vorinstanz als autonome Anstalt mit eige- ner Rechtspersönlichkeit. Sie ist in eigenem Namen mit dem Vollzug des Finanzmarktaufsichtsrechts, namentlich der damit zusammenhängenden internationalen Aufgaben, beauftragt (Art. 6 FINMAG). Gestützt darauf er- liess sie die angefochtene Verfügung in eigenem Namen und erhob auch in eigenem Namen die dafür vorgesehenen Verfahrenskosten. Die Vo- rinstanz ist deshalb zur Zahlung der Parteientschädigung zu verpflichten. Angesichts des vorliegenden Aufwands der Streitsache ist es angemes- sen, der obsiegenden Beschwerdeführerin zulasten der Vorinstanz eine Parteientschädigung von insgesamt 5'000.– (inkl. MWST) zuzusprechen. Die Parteientschädigung hat die Vorinstanz der Beschwerdeführerin nach Rechtskraft dieses Urteils zu entrichten (Art. 64 Abs. 1 VwVG i.V.m. Art. 14 Abs. 2 VGKE).
B-7550/2014 Seite 27 10. Dieser Entscheid kann nicht mit Beschwerde an das Bundesgericht weiter- gezogen werden (Art. 83 Bst. h des Bundesgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005 [BGG, SR 173.110]). Er ist somit endgültig.
Demnach erkennt das Bundesverwaltungsgericht: 1. Die Beschwerde wird gutgeheissen und die angefochtene Verfügung wird aufgehoben. 2. Es werden keine Verfahrenskosten erhoben. Der geleistete Kostenvor- schuss von Fr. 3'000.– wird der Beschwerdeführerin aus der Gerichtskasse zurückerstattet.
Die Vorinstanz hat der Beschwerdeführerin eine Parteientschädigung von Fr. 5'000.– (inkl. MWST) zu überweisen. 4. Dieses Urteil geht an: – die Beschwerdeführerin (Einschreiben; Beilage: Rückerstattungs- formular; Beschwerdebeilagen zurück); – die Vorinstanz (Ref-Nr. [...]; Einschreiben, Vorakten zurück).
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Der vorsitzende Richter: Der Gerichtsschreiberin:
Stephan Breitenmoser Deborah Staub
Versand: 1. Mai 2015