B u n d e s v e r w a l t u n g s g e r i c h t T r i b u n a l a d m i n i s t r a t i f f é d é r a l T r i b u n a l e a m m i n i s t r a t i v o f e d e r a l e T r i b u n a l a d m i n i s t r a t i v f e d e r a l
Abteilung II B-745/2021
Urteil vom 22. Juni 2022 Besetzung
Richter Francesco Brentani (Vorsitz), Richter Jean-Luc Baechler, Richter Daniel Willisegger, Gerichtsschreiber Lukas Müller.
Parteien
A._______, vertreten durch MLaw Denise Wüst, Rechtsanwältin, Beschwerdeführer,
gegen
Staatssekretariat für Bildung, Forschung und Innovation SBFI, Vorinstanz,
Prüfungskommission der höheren Fachprüfungen im Ingenieur- und Architekturwesen, vertreten durch Dr. iur. Mario Marti, Rechtsanwalt, Erstinstanz.
Gegenstand
Zulassung zur Höheren Fachprüfung Bauleiter Hochbau 2020.
B-745/2021 Seite 2 Sachverhalt: A. A.a A._______ (nachfolgend: "Beschwerdeführer") hatte sich zur "Höheren Fachprüfung Bauleiter Hochbau 2020" angemeldet. Mit Entscheid vom 18. Mai 2020 teilte ihm die Prüfungskommission der höheren Fachprüfun- gen im Ingenieur- und Architekturwesen (nachfolgend: "Prüfungskommis- sion" bzw. "Erstinstanz") mit, dass er aufgrund seiner ungenügenden Be- rufserfahrung nicht zur Prüfung zugelassen werde. Die Erstinstanz begrün- dete die Nichtzulassung mit der fehlenden Berufspraxis des Beschwerde- führers. A.b Gegen den Entscheid vom 18. Mai 2020 hatte der Beschwerdeführer am 22. Juni 2020 beim Staatssekretariat für Bildung, Forschung und Inno- vation SBFI (nachfolgend: "Vorinstanz") Beschwerde erhoben. Er stellte den Antrag, er sei zur Prüfung (provisorisch) zuzulassen. Seinen Antrag begründet er damit, dass er die Zulassungsvoraussetzungen erfülle. Mit Zwischenverfügung vom 24. Juli 2020 liess die Vorinstanz den Beschwer- deführer im Sinne einer vorsorglichen Massnahme provisorisch zur Prü- fung zu, wobei die Prüfungsakten und das Prüfungsergebnis bis zum rechtskräftigen Entscheid über die Beschwerde betreffend die Prüfungszu- lassung unter Verschluss zu halten seien. Für den Fall der definitiven Zu- lassung zur Prüfung sei das Prüfungsergebnis zu eröffnen; bei Abweisung der Beschwerde seien alle Prüfungsakten ohne Eröffnung des Prüfungser- gebnisses zu vernichten. Unter diesen Voraussetzungen hat der Be- schwerdeführer an der Prüfung im Oktober 2020 teilgenommen. Mit Ent- scheid vom 15. Januar 2021 hat die Vorinstanz die Beschwerde abgewie- sen. Die Vorinstanz argumentierte im Wesentlichen, dass der Beschwer- deführer nicht über ein eidgenössisches Fähigkeitszeugnis verfüge, das für diese höhere Fachprüfung Zulassungsvoraussetzung bilde. Deshalb sei er von der Erstinstanz im Ergebnis zu Recht nicht zur höheren Fachprüfung zugelassen worden. Entsprechend erübrige sich eine Prüfung der Berufs- erfahrung des Beschwerdeführers. B. Der Beschwerdeführer erhob gegen den Entscheid der Vorinstanz vom 15. Januar 2021 beim Bundesverwaltungsgericht Beschwerde. Er bean- tragt, es seien die Verfügung der Vorinstanz vom 15. Januar 2021 sowie der Prüfungszulassungsentscheid der Erstinstanz vom 6. Mai 2020 aufzu- heben. Zudem sei der Beschwerdeführer für die Prüfung HFP Bauleiter
B-745/2021 Seite 3 Hochbau im Herbst 2020 zuzulassen. Eventualiter sei die Sache zur voll- ständigen Feststellung des Sachverhalts und zur Neubeurteilung an die Vorinstanz zurückzuweisen. Es seien die Kosten- und Entschädigungsfol- gen (inkl. MwSt.) zu Lasten der Beschwerdegegnerin zu entscheiden. Seinen Antrag auf Prüfungszulassung begründet der Beschwerdeführer ei- nerseits damit, dass die Vorinstanz, im Gegensatz zur Erstinstanz, seinen Abschluss als Automobil-Fachmann zu Unrecht nicht akzeptiert habe. An- dererseits begründet er ausführlich, dass er die notwendige Berufserfah- rung für die Zulassung zur Prüfung erworben habe. Er argumentiert mit der Darlegung seines beruflichen Werdegangs und dass er anhand seiner nachträglich eingereichten Zeugnisse seine Berufserfahrung in der Bau- branche (u.a. als Bau- und Montageleiter) seiner Meinung nach erfolgreich nachweise. Damit verfüge er über die Voraussetzungen zur Prüfungszu- lassung. Der Beschwerdeführer führt in seiner Beschwerde aus, dass ihm der Prä- sident der Erstinstanz mit Bezug auf die Prüfungsanmeldung vom 25. Juni 2019 mit Schreiben vom 15. Juli 2019 mitgeteilt habe: "Als gelernter Auto- mobil-Fachmann benötigen Sie, um zur Prüfung zugelassen werden zu können, mindestens 6 Jahre Berufserfahrung in Planung und Bauleitung. [...] wenn sie weiterhin als Bauleiter tätig bleiben, können Sie sich für un- sere höhere Fachprüfungen HFP im Jahr 2022 anmelden." Gleichzeitig habe der Präsident der Erstinstanz seiner Auskunft beigefügt, dass dem Beschwerdeführer für die Zeit, in welcher er mit baulichen Arbeiten, Mon- tagearbeiten und Gartenarbeiten betraut war, drei Jahre Berufserfahrung angerechnet werden können. Der Beschwerdeführer habe auf die Richtig- keit der Auskunft des Präsidenten der Erstinstanz vertraut und im Hinblick auf den positiven Prüfungszulassungsentscheid spezifische Dispositionen getätigt. C. C.a Die Erstinstanz beantragt die kostenfällige Abweisung der Be- schwerde. Sie bringt in ihrer Stellungnahme vom 25. März 2021 im We- sentlichen vor, dass die Zulassungsvoraussetzungen im Hinblick auf das eidgenössische Fähigkeitszeugnis praxisgemäss gelockert worden seien. Diese Praxis sei anlässlich der Revision des Prüfungsreglements vom 24. September 2019 in die Prüfungsordnung 2019 überführt worden. Die Ausführungen des Beschwerdeführers hinsichtlich einer allfälligen falschen Behördenauskunft werden von der Erstinstanz bestritten.
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Soweit es die mangelnde Berufserfahrung des Beschwerdeführers betrifft, hält die Erstinstanz an ihrer Einschätzung fest, dass sie dem Beschwerde- führer die erstmalige Teilnahme an der Fachprüfung im Jahr 2023 in Aus- sicht stellt. Zu diesem Zeitpunkt werde er über die notwendigen sechs Jahre an Berufserfahrung als Bauleiter verfügen. C.b Mit Stellungnahme vom 15. April 2021 beantragt die Vorinstanz die kostenfällige Abweisung der Beschwerde. Die Vorinstanz argumentiert, dass sie das Recht von Amtes wegen anwendet und entsprechend einen angefochtenen Entscheid im Ergebnis mit einer anderen Begründung be- stätigen könne (sog. Motivsubstitution). Die Zulassungsbedingungen hät- ten sich erst mit Inkrafttreten der Prüfungsordnung vom 24. September 2019 geändert. Im Laufe eines Rechtsmittelverfahrens eingetretene Recht- sänderungen seien in der Regel unbeachtlich, es sei denn, dass zwin- gende Gründe dafür bestehen, um das neue Recht sogleich anzuwenden. Es seien hier aber keine Gründe ersichtlich, die neue Prüfungsordnung 2019 auf das vorliegende Verfahren anzuwenden. Deshalb sei im vorlie- genden Beschwerdeverfahren auf das bisherige Prüfungsreglement vom 9. März 1994 abzustellen. Mit dessen Anwendung sei eine Zulassung des Beschwerdeführers zur Prüfung ausgeschlossen, da er nicht über das not- wendige eidgenössische Fähigkeitszeugnis verfüge. Entsprechend habe der Beschwerdeführer – unabhängig von seiner Berufserfahrung – nicht die Voraussetzungen für die Zulassung erfüllt. D. Mit unaufgeforderter Stellungnahme vom 5. Mai 2021 äussert sich der Be- schwerdeführer zu den Vernehmlassungen der Vorinstanz und der Erstin- stanz. Der Beschwerdeführer argumentiert, die Erstinstanz habe die Zulas- sungsvoraussetzungen mit ihrer bisherigen Praxis aufgeweicht. Im vorlie- genden Fall habe die Erstinstanz die Zulassung nur aufgrund der Berufs- erfahrung des Beschwerdeführers verweigert, nicht hingegen wegen sei- ner Ausbildung. Weiter habe die Erstinstanz zunächst in der ersten schrift- lichen Auskunft vom 15. Juni 2019 dem Beschwerdeführer mitgeteilt, dass ihm die Erfahrung mit baulichen Arbeiten, Montage- und Gartenarbeiten für die Zulassung zur Prüfung angerechnet werde. Damit habe er zum dama- ligen Zeitpunkt über drei Jahre anrechenbare Berufserfahrung verfügt. Die Erstinstanz habe in ihrer Auskunft darauf hingewiesen, dass mehrere Ar- beitsbestätigungen in der Anmeldung fehlen würden. Im Mai 2020 seien ihm die in der Auskunft vom 15. Juli 2019 berücksichtigten Tätigkeiten nicht
B-745/2021 Seite 5 mehr im gleichen Umfang angerechnet worden, obschon er mit der Prü- fungsanmeldung zusätzliche Arbeitsbestätigungen über die bisherigen, da- mals nicht mit Belegen dokumentierten, beruflichen Tätigkeiten eingereicht hatte. Schliesslich argumentiert der Beschwerdeführer, dass er aufgrund der zusätzlich eingereichten Arbeitsbestätigungen nachgewiesen habe, dass er zum Zeitpunkt der Prüfungsanmeldung über sechs Jahre anre- chenbare Berufserfahrung verfüge. Im Übrigen seien im Hinblick auf die Absolvierung der Prüfung vom Herbst 2020 die getätigten Dispositionen nutzlos, wenn er die Prüfung nach der neuen Prüfungsform ab 2021 able- gen müsse. Gestützt auf die Auskunft vom 15. Juli 2019 vom Präsidenten der Erstinstanz habe er sich im Mai 2020 für die Prüfung angemeldet. Der Beschwerdeführer sei davon ausgegangen, dass wenn er mit der Prü- fungsanmeldung im Mai 2020 die bisher fehlenden Arbeitsbestätigungen nachreiche, dass er aufgrund seiner Ausbildung und Berufserfahrung zur Prüfung zugelassen werde. E. Die Vorinstanz verzichtet mit Schreiben vom 1. Juni 2021 auf eine Duplik und beantragt weiterhin die kostenfällige Abweisung der Beschwerde. Mit Duplik vom 31. Mai 2021 hält die Erstinstanz an ihren Vorbringen fest, die sie bereits in der Vernehmlassung äusserte. Die Erstinstanz bestreitet das Vorliegen einer vorbehaltslosen Behördenauskunft und setzt sich mit den neu eingereichten Arbeitsbestätigungen des Beschwerdeführers auseinan- der. Anhand der neu eingereichten Arbeitsbestätigungen sei keine planeri- sche oder bauleiterische Tätigkeit dargelegt, wie sie das Prüfungsregle- ment 1994 verlange. F. Auf die vorgenannten und weiteren Vorbringen der Parteien und einge- reichten Akten wird, soweit urteilserheblich, im Rahmen der Erwägungen eingegangen. Das Bundesverwaltungsgericht zieht in Erwägung: 1. Der Beschwerdeentscheid der Vorinstanz vom 15. Januar 2021 stellt eine Verfügung im Sinne von Art. 5 Abs. 2 des Bundesgesetzes über das Ver- waltungsverfahren vom 20. Dezember 1968 (Verwaltungsverfahrensge- setz, VwVG, SR 172.021) dar. Das Bundesverwaltungsgericht ist somit für die Beurteilung der vorliegenden Streitsache zuständig (Art. 31 und Art. 33 Bst. d des Bundesgesetzes über das Bundesverwaltungsgericht vom 17. Juni 2005 [Verwaltungsgerichtsgesetz, VGG, SR 173.32]; Art. 61
B-745/2021 Seite 6 Abs. 2 des Bundesgesetzes über die Berufsbildung vom 13. Dezember 2002 [Berufsbildungsgesetz, BBG, SR 412.10]). 1.1 Des Weiteren hat der Beschwerdeführer am vorinstanzlichen Verfah- ren teilgenommen, ist als Adressat der angefochtenen Verfügung beson- ders berührt und hat ein schutzwürdiges Interesse an deren Änderung oder Aufhebung (Art. 48 Abs. 1 VwVG). Damit ist er zur Beschwerde legitimiert. 1.2 Eingabefrist sowie Anforderungen an Form und Inhalt der Beschwer- deschrift sind gewahrt (Art. 50 Abs. 1 und Art. 52 Abs. 1 VwVG). Der Kos- tenvorschuss wurde fristgerecht bezahlt (Art. 63 Abs. 4 VwVG) und die üb- rigen Sachurteilsvoraussetzungen sind erfüllt (Art. 44 ff. VwVG). 1.3 Auf die Beschwerde ist somit einzutreten. 2. Das Bundesverwaltungsgericht entscheidet grundsätzlich mit uneinge- schränkter Kognition. Es überprüft die angefochtene Verfügung auf Rechtsverletzungen – einschliesslich unrichtiger oder unvollständiger Fest- stellung des rechtserheblichen Sachverhalts und Rechtsfehler bei der Er- messensausübung – sowie auf Angemessenheit hin (Art. 49 VwVG). 3. Für die höhere Fachprüfung Bauleiter Hochbau war bis Ende 2020 das Prüfungsreglement vom 9. März 1994 (nachfolgend: "Prüfungsreglement 1994") anwendbar. Seit 1. Januar 2021 ist neu die Prüfungsordnung vom 24. September 2019 (nachfolgend: "Prüfungsordnung 2019"; vgl. Prü- fungsordnung 2019, Ziff. 9.11 und Ziff. 9.31) in Kraft. Die Prüfungsfächer nach bisherigem und nach neuem Reglement unterscheiden sich sowohl bezüglich ihres Inhalts, der Prüfungszeiten als auch der Prüfungsformate voneinander. Nach neuem Prüfungsformat wird beispielsweise eine Di- plomarbeit im Umfang von 100 Stunden Arbeit verlangt, was nach bisheri- ger Prüfungsordnung nicht der Fall war. Nach neuem Prüfungsreglement wird das Fach "Finanzielle Führung" im Umfang von 7 Stunden geprüft. Demgegenüber werden technische Fachbereiche nicht mehr separat ab- gefragt, sondern in Gestalt von interdisziplinären Projektleitungsaufgaben benotet. Gemäss Prüfungsordnung 2019, Ziff. 9.21, erhalten Repetentinnen und Repetenten, welche nach bisherigem Reglement die Prüfung abgelegt ha- ben, die Gelegenheit, bis zum 31. Dezember 2023 Wiederholungsprüfun- gen nach bisherigem Prüfungsreglement 1994 zu absolvieren.
B-745/2021 Seite 7 Der Beschwerdeführer verlangte im vorinstanzlichen Beschwerdeverfah- ren mit Beschwerde vom 22. Juni 2020 die provisorische Zulassung zur Prüfung Hochbau HFP vom Herbst 2020. Er wurde zur vorliegenden Prü- fung im Sinne eines ersten Versuchs für Oktober 2020 gestützt auf die vorinstanzliche einstweilige Verfügung vom 24. Juli 2020 provisorisch zu- gelassen. Diese Prüfung wurde nach bisherigem Prüfungsreglement 1994 durchgeführt. Das Prüfungsergebnis wurde dem Beschwerdeführer noch nicht eröffnet. 4. Art. 7 Abs. 1 des Prüfungsreglements 1994 sieht vor, dass der fristgerecht eingereichten Anmeldung "eine Zusammenstellung über die bisherige be- rufliche Ausbildung und berufliche Tätigkeit" sowie "Kopien der für die Zu- lassung geforderten Ausweise und Arbeitszeugnisse" beizufügen seien. In Art. 8 des Prüfungsreglements 1994 sind die Zulassungsvoraussetzun- gen aufgeführt. Art. 8 Abs. 1 des Prüfungsreglements 1994 sagt hierzu – soweit für den vorliegenden Streit relevant –, dass zur Prüfung zugelassen wird, wer in bürgerlichen Ehren und Rechten steht und über folgende Aus- bildung sowie Berufserfahrung verfügt: b1) ein eidgenössisches Fähigkeitszeugnis als Hochbauzeichner besitzt und mindestens 5 Jahre Berufserfahrung in Planung und Bauleitung im Hochbau nach der Lehre nachweist (Zusatzlehren als Maurer und/oder Zimmermann werden als Berufserfahrung angerechnet) oder b2) ein eidgenössisches Fähigkeitszeugnis als Tiefbauzeichner, Stahlbau- zeichner, Raumplanungszeichner oder Innenausbauzeichner besitzt und min- destens 6 Jahre Berufserfahrung in Planung und Bauleitung im Hochbau nach der Lehre nachweist oder b3) ein eidgenössisches Fähigkeitszeugnis als Maurer oder Zimmermann be- sitzt und mindestens 6 Jahre Berufserfahrung in Planung und Bauleitung im Hochbau nach der Lehre nachweist (erfolgreich abgeschlossene Hochbau- zeichner-Zusatzlehren werden als Berufserfahrung angerechnet) [...]. Im Übrigen enthält Art. 8 des Prüfungsreglements 1994 Ausführungen über die Gleichwertigkeit ausländischer Zeugnisse sowie Verfahrensvorschrif- ten.
B-745/2021 Seite 8 Nach Ziff. 3.31 der neuen Prüfungsordnung 2019 wird zur Prüfung zuge- lassen, wer: a) über ein eidgenössisches Fähigkeitszeugnis (EFZ) als Zeichner/in, Fach- richtung Architektur oder Ingenieurbau oder eine gleichwertige Qualifikation verfügt und mindestens 5 Jahre Praxis als Bauleiterin/Bauleiter nachweist; oder b) über ein eidgenössisches Fähigkeitszeugnis (EFZ) oder eine gleichwertige Qualifikation verfügt und mindestens 6 Jahre Praxis als Bauleiterin/Bauleiter nachweist; oder c) über einen Abschluss einer Berufsprüfung oder einer höheren Fachprüfung, einen Abschluss einer höheren Fachschule, einen Abschluss (mind. Bachelor) einer Fachhochschule oder Universität oder eine gleichwertige Qualifikation verfügt und mindestens 6 Jahre Berufspraxis als Bauleiterin/Bauleiter nach- weist. Zusätzlich sieht Ziff. 3.31 der Prüfungsordnung 2019 vor, dass fristgerecht die Prüfungsgebühr überwiesen und die vollständige Diplomarbeit recht- zeitig abgegeben werden müssen. 5. 5.1 Der Beschwerdeführer rügt, die Erstinstanz habe ihm eine falsche Aus- kunft bezüglich der Prüfungszulassungsvoraussetzungen erteilt. Die Erst- instanz habe ihm mit Schreiben vom 15. Juli 2019 folgende Auskunft ge- geben: "Als gelernter Automobil-Fachmann benötigen Sie, um zur Prüfung zugelassen werden zu können, mindestens 6 Jahre Berufserfahrung in Planung und Bauleitung." Die Erstinstanz habe sich am 15. Juli 2019 einzig auf den Standpunkt gestellt, ihm fehle die notwendige Berufserfahrung; sein EFZ habe sie hingegen nicht beanstandet. Erst die Vorinstanz, die offenbar keine Kenntnis von der Zulassungspraxis der Erstinstanz habe, sei zum gegenteiligen Schluss gekommen und habe die Zulassung verwei- gert, da der Beschwerdeführer nicht über ein EFZ im Sinne von Art. 8 Abs. 1 Bst. b1 bis b3 Prüfungsreglement 1994 verfüge. Der Beschwerde- führer habe sich in guten Treuen auf die Auskunft verlassen und gestützt darauf Dispositionen getätigt. Er verlangt, dass sein EFZ als Automobil- Fachmann für die Prüfungszulassung gestützt auf die Auskunft der Erstin- stanz anerkannt werde, da bei der Vorinstanz nur die Beurteilung der Be- rufserfahrung strittig gewesen sei. Der Beschwerdeführer argumentiert, dass die Erstinstanz zur Abklärung über die Zulassung und damit zur fraglichen Auskunftserteilung zuständig
B-745/2021 Seite 9 sei. Sie entscheide gemäss Art. 4 Abs. 3 Bst. g des Reglements über die Eidgenössische Fachprüfung für Bauleiter/Bauleiterin Hochbau (nachfol- gend: "Reglement") über die Prüfungszulassung. Die Zuständigkeit für die Auskunftserteilung habe sich auch unter der seit 1. Januar 2021 gültigen Prüfungsordnung über die höhere Fachprüfung für Bauleiterinnen/Baulei- ter, Fachrichtung Hoch- oder Tiefbau (nachfolgend: "Prüfungsordnung 2019"), nicht verändert. Aufgrund des Mangels an Bauleitern in der Schweiz, habe der Verband der HFP die Zulassungskriterien für die höhe- ren Fachprüfungen "dipl. BauleiterIn Hoch-/Tiefbau" gelockert. Erst die Vorinstanz – welche von der gelockerten Zulassungspraxis der Erstinstanz offenbar keine Kenntnis habe – bemängle im hier angefochte- nen Entscheid, dass der Beschwerdeführer nicht über das notwendige eid- genössische Fähigkeitszeugnis für die streitgegenständliche Prüfungszu- lassung verfüge. Die Erstinstanz sei auf ihre Behördenauskunft zu behaf- ten, da dies ansonsten gegen Treu und Glauben verstosse. Zudem habe der Beschwerdeführer im Hinblick auf die Absolvierung der Prüfungen Dis- positionen getätigt (z.B. Besuch prüfungsspezifischer Weiterbildungs- kurse; vgl. Beschwerde, Rz. 28). Er sei deshalb in seinem Vertrauen be- züglich der Behördenauskunft zu schützen. Der Beschwerdeführer sei davon ausgegangen, dass er mit der Prüfungs- anmeldung für Herbst 2020 die fehlenden Belege nachreiche und damit seine Bauleitungserfahrung belegen könne. Die Auskunft vom 15. Juli 2019 sei gestützt auf ein unvollständiges Dossier erteilt worden. Schliess- lich sei dem Beschwerdeführer von der Erstinstanz mit Schreiben vom 15. Juli 2019 die Zulassung für die Prüfung im Herbst 2022 grundsätzlich in Aussicht gestellt worden. Da der Beschwerdeführer mit der Prüfungsan- meldung 2020 die noch fehlenden Arbeitsbescheinigungen zusätzlich ein- gereicht habe, seien nun seines Erachtens die Voraussetzungen zur Prü- fungszulassung für Herbst 2020 nachgewiesen. 5.2 Die Erstinstanz bestätigt die Behauptung des Beschwerdeführers, wo- nach sie in der Vergangenheit auch Kandidaten zur Prüfung zugelassen habe, welche über keine Grundausbildung als Maurer oder Zimmermann, aber über ein anderes eidgenössisches Fähigkeitszeugnis verfügten. Diese Kandidaten hätte sie zugelassen, sofern sie über eine sechsjährige Berufserfahrung in Planung und Bauleitung verfügten. Die Erstinstanz habe aber den Beschwerdeführer mit der Verfügung vom 18. Mai 2020 nicht wegen seiner Ausbildung, sondern wegen seiner mangelnden Berufs- erfahrung die Zulassung zur Fachprüfung für das Jahr 2020 verweigert. Die
B-745/2021 Seite 10 Erstinstanz bringt vor, dass die mit Schreiben vom 15. Juli 2019 dem Be- schwerdeführer erteilten Auskünfte weder unrichtig noch als Zusicherung zu verstehen seien. Mit Schreiben vom 15. Juli 2019 habe die Erstinstanz die fehlende Berufs- erfahrung bemängelt und das Fehlen von Unterlagen des Beschwerdefüh- rers beanstandet. Welche Tätigkeiten der Beschwerdeführer ausgeübt habe, sei aus den eingereichten Unterlagen nicht hervorgegangen. Die Erstinstanz habe deshalb dem Beschwerdeführer mitgeteilt, dass ihm für die Zeit, in der er mit baulichen Arbeiten, Garten- und Montagearbeiten be- traut gewesen sei, "etwa drei Jahre" (Hervorhebung durch Erstinstanz; vgl. Stellungnahme der Erstinstanz, Rz. 14) als Berufserfahrung angerechnet werden können. Zur Frage der Ausbildung habe sich die Erstinstanz in die- sem Schreiben nicht geäussert. 5.3 Die Vorinstanz argumentiert, der Beschwerdeführer habe gestützt auf das Prüfungsreglement 1994 ein Gesuch um Prüfungszulassung gestellt, so dass dessen Bestimmungen als dem Beschwerdeführer bekannt vor- ausgesetzt werden dürften. Die Vorinstanz habe sodann das Prüfungsreg- lement 1994 angewandt und kam zum Schluss, dass der Beschwerdefüh- rer nicht über das notwendige Fähigkeitszeugnis gemäss Art. 8 Abs. 1 Bst. b3 des bisherigen Prüfungsreglements 1994 verfüge. Der Beschwer- deführer habe insofern damit rechnen müssen, dass das Prüfungsregle- ment 1994 angewandt werde. Soweit sich der Beschwerdeführer auf eine "gelebte" und "langjährige" Zulassungspraxis der Prüfungskommission be- zieht, ergebe sich bereits daraus, dass ihm entgegen seinen Vorbringen die entsprechende Zulassungsvoraussetzung bekannt war und er die Un- richtigkeit der Auskunft im Schreiben vom Juli 2019 hätte erkennen kön- nen. Insofern könne der Beschwerdeführer nicht nach dem Vertrauens- grundsatz nach Art. 5 Abs. 3 BV geschützt werden. Dem Beschwerdefüh- rer sei bekannt gewesen, dass er über kein EFZ verfüge, das im damals anwendbaren Reglement als Zulassungsvoraussetzung aufgeführt sei (vgl. Beschwerde, Rz. 27). Die in der Beschwerde im Hinblick auf die Prüfungs- zulassung 2020 getätigten Dispositionen habe der Beschwerdeführer in Kenntnis der Auskunft vom Juli 2019 getroffen, dass er frühestens für die Prüfung 2022 mit einer Zulassung rechnen könne. Das Vorbringen, dass diese Dispositionen im Hinblick auf eine Prüfungszulassung im Jahr 2020 im Vertrauen auf den Vorbescheid getroffen worden seien, könne somit ebenfalls nicht gehört werden.
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5.4
5.4.1 Nach dem in Art. 9 BV verankerten Grundsatz von Treu und Glauben
kann eine unrichtige Auskunft, welche eine Behörde dem Bürger erteilt, un-
ter gewissen Umständen Rechtswirkungen im Sinne eines Vertrauens-
schutzes entfalten. Voraussetzung dafür ist (vgl. BGE 137 II 182 E. 3.6.2;
131 II 627 E. 6.1; HÄFELIN/MÜLLER/UHLMANN, Allgemeines Verwaltungs-
recht, 8. Aufl. 2020, N 667 ff.; MOOR/FLÜCKIGER/MARTENET, Droit adminis-
tratif, Bd. I: Les fondements généraux, 3. Aufl. 2012, S. 922 ff.), dass:
legenheit bezieht;
c) die Amtsstelle, welche die Auskunft gegeben hat, hierfür zuständig
war oder der Bürger sie aus zureichenden Gründen als zuständig
betrachten durfte;
d) der Bürger die Unrichtigkeit der Auskunft nicht ohne weiteres hat
erkennen können;
e) der Bürger im Vertrauen hierauf nicht ohne Nachteil rückgängig zu
machende Dispositionen getroffen hat;
f) die Rechtslage zur Zeit der Verwirklichung noch die gleiche ist wie
im Zeitpunkt der Auskunftserteilung;
g) das Interesse an der richtigen Durchsetzung des objektiven Rechts
dasjenige des Vertrauensschutzes nicht überwiegt.
5.4.2 Der Präsident der Erstinstanz hat in der Auskunft vom 15. Juli 2019
den Lebenslauf des Beschwerdeführers aufgelistet und mitgeteilt:
"Gemäss Reglement, Art. 8, entspricht Ihr bisheriger Arbeitsbereich nur
teilweise den Anforderungen. Als gelernter Automobil-Fachmann benöti-
gen Sie, um zur Prüfung zugelassen werden zu können, mindestens 6
Jahre Berufserfahrung in Planung und Bauleitung.
Für die Zeit, in der Sie mit baulichen Arbeiten, Montagearbeiten und Gar-
tenarbeiten betraut waren, können wir Ihnen etwa 3 Jahre anrechnen.
Wenn Sie weiterhin als Bauleiter tätig bleiben, können Sie sich für unsere
höhere Fachprüfung HFP im Jahr 2022 anmelden."
Diese Auskunft des Präsidenten der Erstinstanz vom 15. Juli 2019 bezog
sich auf ein konkretes Anliegen des Beschwerdeführers, nämlich einer An-
frage bezüglich der Zulassung zur Höheren Fachprüfung Bauleiter Hoch-
B-745/2021 Seite 12 bau. Die Behörde, welche die Auskunft erteilt hat, ist gemäss Prüfungsreg- lement für die Auskunftserteilung zuständig (vgl. Art. 4 Abs. 3 Bst. g Prü- fungsreglement 1994). Die Erstinstanz ging aufgrund einer Gesamtwürdigung der damals vom Be- schwerdeführer eingereichten Unterlagen davon aus, dass er im Herbst 2020 noch nicht zur Prüfung zugelassen werden konnte. Mit ihrer Auskunft vom 15. Juli 2019 äusserte sich die Erstinstanz nicht zur Ausbildung des Beschwerdeführers. Das Schreiben vom 15. Juli 2019 enthält weder hinsichtlich der Ausbildung noch der Berufserfahrung eine verbindliche Zusage zur Prüfungszulassung und kann nicht als Vertrauensgrundlage für die Prüfungszulassung dienen. Somit ist der Anspruch des Beschwerdeführers auf Schutz seines Vertrau- ens in die Behördenauskunft im vorliegenden Fall nicht verletzt (vgl. aber immerhin E. 7.2 f.). Seine diesbezüglichen Rügen sind unbegründet. 6. 6.1 Der Beschwerdeführer rügt eine Verletzung des rechtlichen Gehörs. Die Vorinstanz habe sich überraschend auf andere Argumente als er und die Erstinstanz abgestützt und sich zu Unrecht nicht zur Berufserfahrung geäussert. Der Beschwerdeführer sei davon ausgegangen, dass sein EFZ als Automobil-Fachmann für die Prüfungszulassung akzeptiert werde. Der Beschwerdeführer beruft sich darauf, dass die Erstinstanz bereits früher andere Prüfungskandidaten zur Prüfung zugelassen habe, obschon diese Kandidaten nicht die gemäss Art. 8 Abs. 1 Bst. b1-b3 des Prüfungsregle- ments 1994 vorausgesetzten Fähigkeitszeugnisse erlangt hätten. Dies sei von der Erstinstanz toleriert worden, solange die Prüfungskandidaten min- destens sechs Jahre Berufserfahrung in Planung und Bauleitung nachwei- sen konnten. Für diese Behauptungen offeriert der Beschwerdeführer Zeu- genbeweise und E-Mails von Kandidaten, die mit einem anderen eidgenös- sischen Fähigkeitsausweis zur Prüfung zugelassen worden seien. Weder die Erstinstanz noch der Beschwerdeführer hätten damit rechnen müssen, dass die Vorinstanz den Beschwerdeführer aufgrund seiner Aus- bildung (statt seiner Berufserfahrung) nicht zur Prüfung zulasse (Be- schwerdeschrift, Rz. 54 f.). Dadurch habe die Vorinstanz eine Gehörsver- letzung verursacht, womit der angefochtene Entscheid aufzuheben und die Sache zur Neubeurteilung zurückzuweisen sei.
B-745/2021 Seite 13 6.2 Die Vorinstanz führt in ihrer Stellungnahme aus, dass die Behörde das Recht von Amtes wegen anzuwenden habe. Eine Motivsubstitution sei zu- lässig. Zudem könne eine Beschwerde auch aus anderen als den geltend gemachten Gründen gutgeheissen werden oder den angefochtenen Ent- scheid im Ergebnis mit einer Begründung bestätigen, die jener von der Erstinstanz abweicht. Die Vorinstanz bringt vor, dass der Beschwerdefüh- rer das Prüfungsreglement 1994 kannte. Entsprechend habe er nicht von der Rechtsanwendung der Vorinstanz überrascht werden können. Es sei nach Ansicht der Vorinstanz auch zulässig gewesen, dass sie sich im an- gefochtenen Entscheid mit der Feststellung begnüge, der Beschwerdefüh- rer verfüge nicht über das für die Prüfungszulassung notwendige EFZ. So- mit könne die Rüge, dass der angefochtene Entscheid auf einer unvorher- sehbaren Rechtsgrundlage beruhe, nicht gehört werden. 6.3 Die Erstinstanz verzichtet auf eine Stellungnahme betreffend die ge- rügte Gehörsverletzung (Stellungnahme der Erstinstanz, Rz. 34). Im Schriftenwechsel vor Bundesverwaltungsgericht teilte die Erstinstanz mit, dass sie bereits vor der Anwendung der neuen Prüfungsordnung 2019 beliebige EFZ für die Prüfungszulassung akzeptiert hatte, wenn zugleich die 6 Jahre Berufserfahrung in Planung und Bauleitung gegeben waren. Seit Erlass der Prüfungsordnung 1994 hätten sich laut Erstinstanz die Rah- menbedingungen geändert, da es nach Ansicht der Vorinstanz seit einigen Jahren möglich und üblich sei, nach abgeschlossener Grundausbildung den Berufszweig über Weiter- oder Zusatzausbildungen zu wechseln, ohne dafür erneut eine weitere Berufslehre zu absolvieren. Ein Kandidat wurde somit gemäss dieser Praxis zur Höheren Fachprüfung Bauleiter Hochbau 2020 zugelassen, wenn er über ein EFZ sowie über sechs Jahre Berufser- fahrung im Bereich Bauleitung und Planung nach Abschluss der Lehre ver- fügt. Aufgrund der geänderten Rahmenbedingungen wurde die seit mehre- ren Jahren praktizierte Zulassung in die revidierte Prüfungsordnung 2019 überführt (Stellungnahme der Erstinstanz, Rz. 6). 6.4 Im vorliegenden Fall stellt sich die Frage, ob tatsächlich eine Verletzung des rechtlichen Gehörs vorliegt oder ob die Vorinstanz den Sachverhalt bezüglich der Zulassungspraxis der Erstinstanz allenfalls unvollständig oder fehlerhaft erhoben und/oder das Recht anderweitig fehlerhaft ange- wandt hat. 6.4.1 Unrichtig ist die Sachverhaltsfeststellung, wenn der Verfügung ein fal- scher und aktenwidriger Sachverhalt zugrunde gelegt wird oder Beweise
B-745/2021 Seite 14 falsch gewürdigt worden sind; unvollständig ist sie, wenn nicht alle für den Entscheid rechtswesentlichen Sachumstände berücksichtigt werden (vgl. KÖLZ/HÄNER/BERTSCHI, Verwaltungsverfahren und Verwaltungsrechts- pflege des Bundes, 3. Aufl. 2013, Rz. 1043). Wenn – wie es der Beschwerdeführer behauptet – Kandidaten mit einem beliebigen EFZ gestützt auf Art. 8 Abs. 1 Bst. b3 des Prüfungsreglements 1994 zur Prüfung zugelassen wurden, stellt sich zumindest die Frage, ob die Vorinstanz hätte überprüfen müssen, ob dies tatsächlich der Fall gewe- sen ist. Auf die Ermittlung der Zulassungspraxis hätte sie jedenfalls aber verzichten können, wenn sie die Beschwerde aus den gleichen Gründen wie die Erstinstanz – nämlich aufgrund der fehlenden Berufspraxis – abge- wiesen hätte. Eine Gehörsverletzung könnte sich, der Argumentation des Beschwerde- führers folgend, aus zwei verschiedenen Optiken ergeben; einmal, weil die Vorinstanz für ihren Entscheid überraschend auf den Rechtsgrund des für die Prüfungszulassung fehlenden Ausbildungstitels abstützt, welcher bis anhin weder umstritten noch thematisiert war. Zum anderen, weil sich die Vorinstanz nicht zur Frage der genügenden Berufserfahrung äusserte, mit- hin diese aus der Sicht des Beschwerdeführers zu Unrecht nicht prüfte. 6.4.2 Gemäss Art. 29 VwVG haben die Parteien Anspruch auf rechtliches Gehör. Art. 30 Abs. 1 VwVG besagt, dass die Behörde die Parteien anhört, bevor sie verfügt. Der Anspruch auf vorgängige Anhörung beinhaltet auch, dass die Behörde sich beim Erlass ihrer Verfügung nicht auf Tatsachen ab- stützen darf, zu denen sich die von der Verfügung betroffene Person nicht vorgängig äussern und diesbezüglich Beweis führen konnte; er besteht pri- mär in Bezug auf die Feststellung des rechtserheblichen Sachverhalts (vgl. WALDMANN/BICKEL, in: Waldmann/Weissenberger (Hrsg.), Praxiskommen- tar VwVG, 2. Aufl. 2016, N 18 zu Art. 30 VwVG). Dagegen vermittelt das rechtliche Gehör grundsätzlich keinen Anspruch auf eine vorgängige An- hörung zu Fragen der Rechtsanwendung: Die Behörde ist im Grundsatz nicht verpflichtet, der von der Verfügung betroffenen Person mitzuteilen, wie sie den Sachverhalt zu würdigen beabsichtigt und ihr diesbezüglich die Gelegenheit zur Stellungnahme einzuräumen. Eine Ausnahme von diesem Grundsatz besteht lediglich, wenn die Behörde eine rechtliche Würdigung vornehmen will, mit der die betroffene Person nicht rechnen konnte und musste (sogenannte "überraschende Rechtsanwendung"; vgl. BVGE 2009/53 E. 5.4; Urteil des BVGer A-4778/2019 vom 2. September 2020 E. 3.3).
B-745/2021 Seite 15 In Rechtsmittelverfahren kann es aus gehörsrechtlichen Aspekten eben- falls problematisch sein, wenn eine Behörde einen abschlägigen Rechts- mittelentscheid auf ein rechtliches Argument abstützt, das für einen Be- schwerdeführer überraschend kommt (vgl. Urteile des BGer 2C_329/2021 vom 21. September 2021 E. 4.2.1 und 2C_695/2018 vom 27. März 2019 E. 6.1). Dadurch wird der betreffenden Person unter Umständen die Mög- lichkeit genommen, Beweismittel in das Verfahren einzubringen, die für die rechtliche Würdigung der Angelegenheit relevant sein können (vgl. BGE 145 I 171 E. 4.1); ebenso kann das Äusserungsrecht tangiert sein (vgl. dazu BGE 144 I 11 E. 5.3). Eine Gehörsverletzung kommt aber wie erwähnt nur dort in Betracht, wo der Rechtsunterworfene mit der betreffenden recht- lichen Argumentation nicht rechnen musste (Urteil des BGer 2C_329/2021 vom 21. September 2021 E. 4.2.1). 6.4.3 Ausgangspunkt des Verfahrens bildet die erstinstanzliche Verfügung. Streitgegenstand der Verfügung vom 18. Mai 2020 ist die Prüfungszulas- sung als solche. Die erstinstanzliche Verfügung nannte Art. 8 Abs. 1 Bst. b3 des Prüfungsreglements 1994 als zu prüfende Rechtsgrundlage. Damit liegen sowohl die für die Prüfungszulassung vorausgesetzte Ausbil- dung als auch die Berufserfahrung des Beschwerdeführers innerhalb des ursprünglichen Anfechtungsobjektes und können, je nach vertretenem Rechtsstandpunkt, grundsätzlich streitig sein. Aus dieser Warte könnte nicht unbedingt behauptet werden, dass die Frage nach dem korrekten Ausbildungstitel völlig überraschend sei. Gemäss erstinstanzlichem Entscheid vom 18. Mai 2020 wurde der Be- schwerdeführer zwar einzig aufgrund noch fehlender Berufserfahrung nicht zur Prüfung zugelassen, doch nannte die Erstinstanz in ihrer Verfügung das EFZ als Automobil-Fachmann, das der Beschwerdeführer erworben hatte. Daraus konnte geschlossen werden, dass die Erstinstanz den Aus- bildungsabschluss des Beschwerdeführers für die Prüfungszulassung in Betracht zog, auch wenn sie sich nicht weitergehend zur Ausbildung des Beschwerdeführers äusserte. Die Erstinstanz hat gemäss ihren Angaben "seit mehreren Jahren ihre Zu- lassungspraxis" bezüglich der Anforderungen an die Ausbildung "aufge- weicht" ohne konkret anzugeben, seit wann sie diese Praxis anwende (Stellungnahme der Erstinstanz, Rz. 5). Diese Angabe der Erstinstanz zu ihrer Zulassungspraxis, die mit den Vorbringen des Beschwerdeführers
B-745/2021 Seite 16 übereinstimmt, bestätigt tatsächlich, dass die Zulassung zur Prüfung be- reits vor der Einführung der revidierten Prüfungsordnung 2019 gelockert wurde. Im angefochtenen Entscheid erwähnt die Vorinstanz die gelockerte Zulas- sungspraxis nicht. Sie gelangt dagegen zum Ergebnis, dass sich bereits aus dem EFZ als Automobil-Fachmann ergebe, dass der Beschwerdefüh- rer nicht zur Prüfung zuzulassen sei und verzichtete auf die Prüfung der Berufserfahrung. 6.4.4 Mit dem Gehörsanspruch korreliert die Pflicht der Behörden, die Vor- bringen tatsächlich zu hören, ernsthaft zu prüfen und in ihrer Entscheidfin- dung angemessen zu berücksichtigen. Die Begründung muss so abgefasst sein, dass sie eine sachgerechte Anfechtung ermöglicht. Nicht erforderlich ist, dass sich die Begründung mit allen Parteistandpunkten einlässlich aus- einandersetzt und jedes einzelne Vorbringen ausdrücklich widerlegt (vgl. BGE 143 III 65 E. 5.2; Urteil des BGer 1C_573/2015 vom 5. Juli 2016 E. 6.1). Der Begründungspflicht ist die Vorinstanz nachgekommen. Dass der Be- schwerdeführer die Begründung der Vorinstanz nicht für überzeugend er- achtet, ist keine Frage des rechtlichen Gehörs, sondern des materiellen Rechts. Der Vorinstanz kann grundsätzlich nicht vorgeworfen werden, wenn sie den (korrekt festgestellten) Sachverhalt rechtlich abweichend würdigt als die Erstinstanz, da sie das Recht von Amtes wegen anwendet und nicht an die Begründung der Anträge der Parteien gebunden ist (Art. 62 Abs. 4 VwVG). Sie kann eine Beschwerde auch aus anderen als den geltend gemachten Gründen (allenfalls auch nur teilweise) gutheissen oder den angefochtenen Entscheid im Ergebnis mit einer von der Vorinstanz abweichenden Begrün- dung bestätigen (sog. Motivsubstitution; statt vieler: BGE 139 V 127 E. 1.2; BVGE 2009/61 E. 6.1; MOSER/BEUSCH/KNEUBÜHLER, Prozessieren vor dem Bundesverwaltungsgericht, 2. Aufl. 2013, Rz. 1.54; MOOR/POLTIER, Droit administratif, Bd. II, 3. Aufl. 2011, Ziff. 2.2.6.5, S. 300 f.). Der Anspruch auf rechtliches Gehör verlangt nicht, dass sich eine Partei vorgängig zu jeder möglichen Begründungsvariante äussern können muss. Die Behörde hat in diesem Sinne nicht ihre Begründung den Parteien vorweg zur Stel- lungnahme zu unterbreiten. Es genügt, dass sich die Parteien zu den Grundlagen des Entscheids, insbesondere zum Sachverhalt sowie zu den
B-745/2021 Seite 17 möglicherweise anwendbaren Rechtsnormen äussern und ihre Stand- punkte einbringen können (BGE 132 II 485 E. 3.4 und 132 II 257 E. 4.2; WALDMANN/BICKEL, in: Waldmann/Weissenberger (Hrsg.), Praxiskommen- tar VwVG, 2. Aufl. 2016, N 19 zu Art. 30 VwVG). Allein der Umstand, dass die Vorinstanz zum Schluss kommt, dass dem Beschwerdeführer für die Prüfungszulassung der vorausgesetzte Ausbil- dungsabschluss fehlt und deshalb die Frage, ob eine genügende Berufs- erfahrung vorliegt, unberührt lässt, stellt für sich genommen noch keine Gehörsverweigerung dar. Sollte sich die Schlussfolgerung auf einen un- vollständig oder unkorrekt erhobenen Sachverhalt oder aus anderen Grün- den als rechtlich unkorrekt erweisen, so läge hierin noch keine Gehörsver- letzung, sondern allenfalls eine einfache Rechtsverletzung, welche ober- instanzlich überprüft und korrigiert werden könnte. Selbst wenn der Ansicht des Beschwerdeführers gefolgt würde und von einer Gehörsverletzung auszugehen wäre, könnte diese im vorliegenden Fall als geheilt betrachtet werden, da sich der Beschwerdeführer zur Frage nach dem korrekten Ausbildungsabschluss im Verfahren vor dem Bundes- verwaltungsgericht frei äussern konnte, es um eine Rechtsfrage geht, die das Gericht grundsätzlich frei überprüfen kann und eine Rückweisung zu einer unnötigen Verfahrensverlängerung führen würde (vgl. z.B. BGE 137 I 195 E. 2.3.2). Die damit verbundene Verkürzung des Instanzenzuges be- züglich der Überprüfung der Berufspraxis wäre hinzunehmen, nachdem die Fakten für die Beurteilung der Frage, ob der Beschwerdeführer genügend Berufspraxis vorweisen kann, liquid erscheinen und die Vermeidung einer Verfahrensverlängerung auch im Interesse des Beschwerdeführers liegt. Auch wenn das Abstellen der Vorinstanz auf den angeblich fehlenden reg- lementarisch vorgesehenen Ausbildungstitel aus der Sicht des Beschwer- deführers als überraschend erscheint, obwohl die Fragestellung von der erstinstanzlichen Verfügung als abgedeckt betrachtet werden könnte – und deswegen von einer Gehörsverletzung auszugehen wäre –, müsste diese aus den gleichen Gründen als geheilt gelten. Zudem würde sich eine Rück- weisung an die Vorinstanz ohnehin als formalistischer Leerlauf entpuppen, weil, wie den nachfolgenden Erwägungen entnommen werden kann (vgl. E. 8 ff.), die Prüfungszulassung im Ergebnis zu Recht wegen ungenügen- der Berufspraxis verweigert wurde und sich die Frage nach dem vorausge- setzten Ausbildungstitel insofern als irrelevant erweist (BGE 138 II 77 E. 4.3.
B-745/2021 Seite 18 7. 7.1 Der Beschwerdeführer hat am 31. Juli 2010 ein EFZ als Automobil- Fachmann erworben. Art. 8 Abs. 3 des Prüfungsreglements 1994 (dazu vorne E. 4) zählt die verschiedenen EFZ auf, die für die Prüfungszulassung notwendig sind. Hierzu gehören beispielsweise das EFZ Hochbauzeichner, Tiefbauzeichner, Zimmermann oder Maurer. Das vom Beschwerdeführer erworbene EFZ als Automobil-Fachmann ist in dieser Regelung zur Prü- fungszulassung nicht aufgeführt (Art. 8 Abs. 3 Prüfungsreglement 1994) und würde nicht die Anfordernisse an die verlangte Ausbildung erfüllen. Der Beschwerdeführer beruft sich bezüglich der Berücksichtigung seines Aus- bildungsabschlusses darauf, dass andere Kandidaten ebenfalls mit einem beliebigen EFZ zur Prüfung zugelassen worden seien, solange sie über genügende Berufserfahrung verfügt hätten und verlangt für sich die gleiche Behandlung, selbst wenn die Zulassungspraxis nicht dem Reglement ent- spreche. 7.2 Gemäss den übereinstimmenden Äusserungen des Beschwerdefüh- rers und der Erstinstanz hatte letztere ihre Zulassungspraxis bezüglich der vorausgesetzten Ausbildungstitel schon seit Jahren gelockert. Demnach wurden entgegen dem Wortlaut des Prüfungsreglements 1994 Kandidaten zur Prüfung zugelassen, obschon sie nicht das gemäss Art. 8 Abs. 3 vo- rausgesetzte EFZ hatten, wenn sie über die notwendige Berufserfahrung verfügten. Damit stellt sich grundsätzlich die Frage, ob das EFZ Automobil- Fachmann des Beschwerdeführers entgegen der Bestimmung von Art. 8 Abs. 3 des Prüfungsreglements 1994 das Ausbildungserfordernis für die Prüfungszulassung erfüllt. 7.3 Ein Anspruch auf Gleichbehandlung im Unrecht besteht ausnahms- weise, wenn eine eigentliche ständige gesetzeswidrige Praxis besteht und die Behörde es ablehnt, diese aufzugeben. In diesem Fall können Private verlangen, dass die widerrechtliche Begünstigung, die Dritten zuteilwurde, auch ihnen gewährt werde (BGE 139 II 49 E. 7.1; 136 I 65 E. 5.6). Aus dieser Optik hätte der Beschwerdeführer damit rechnen dürfen, dass das von ihm vorgelegte EFZ für die Prüfungszulassung nicht hinderlich sein würde. Die Vorinstanz hat, wie bereits erwähnt, die Zulassungspraxis der Erstin- stanz nicht berücksichtigt. Die Fragen, ob hierin eine fehlerhafte Rechtsan- wendung der Vorinstanz liegt, sei es, indem sie den Sachverhalt bezüglich der Zulassungspraxis unvollständig erhob oder indem sie mit Bezug auf die
B-745/2021 Seite 19 Anerkennung der Ausbildungsabschlüsse rechtlich unkorrekte Schlussfol- gerungen zog, mithin, ob das vom Beschwerdeführer vorgelegte EFZ Au- tomobil-Fachmann gestützt auf den Anspruch auf Gleichbehandlung im Unrecht für die Prüfungszulassung im Herbst 2020 ausreicht, kann offen- bleiben. Denn wie im Folgenden gezeigt wird, erfüllt der Beschwerdeführer aufgrund seiner zu kurzen Berufspraxis im Bereich Planung und Bauleitung die Prüfungszulassungsvoraussetzungen ohnehin nicht, unabhängig da- von, ob das alte oder das neue Reglement in Bezug auf die vorausgesetz- ten Ausbildungstitel zur Anwendung gelangt. 8. Nachfolgend ist damit auf die strittige Prüfungszulassungsvorausset- zung betreffend Berufserfahrung einzugehen. 8.1 Der Beschwerdeführer rügt auch diesbezüglich eine fehlerhafte Fest- stellung des Sachverhaltes durch die Vorinstanz. Er behauptet einerseits, dass er mit seinem EFZ als Automobil-Fachmann das Ausbildungserfor- dernis gemäss der von der Erstinstanz gelebten Behördenpraxis erfülle. Er erfülle die Voraussetzungen bezüglich der sechs Jahre Berufserfahrung nach der Lehre in Planung und Bauleitung im Hochbau. Er erfülle diese Voraussetzung, auch wenn die Vorinstanz die Berufserfahrung im ange- fochtenen Entscheid nicht geprüft und die Erstinstanz die Berufserfahrung im Hinblick auf die Prüfung nicht im Sinne des Prüfungsreglements aner- kannt habe. Der Beschwerdeführer macht folgende Berufserfahrung gel- tend (Beschwerdeschrift, Rz. 44):
B-745/2021 Seite 20 nachweisen. Für den Nachweis seiner Erfahrung offeriert der Beschwerde- führer im Beschwerdeverfahren seinen Lebenslauf, den Handelsregister- auszug seiner damaligen GmbH, deren Gesellschafter und Geschäftsfüh- rer er war, sowie Partei- und Zeugenauskünfte als Beweismittel. Aus der Verfügung vom 18. Mai 2020 gehe hervor, dass die Erstinstanz die GmbH des Beschwerdeführers als Zügel- und als Transportunternehmen qualifiziert habe. Worauf sich diese Einschätzung der Erstinstanz stütze, sei nicht erkennbar, beanstandet der Beschwerdeführer. Ein minimaler Hin- weis auf die Zügel- und Transporttätigkeit ergebe sich einzig aus der sta- tutarischen Zweckbestimmung, die im Handelsregister aufgeführt sei: "Ausführungen von Montagearbeiten und Transporten aller Art, insbeson- dere Umzüge, Wohnungsräumungen; Handel mit Waren aller Art; Objekt- reinigungen." Da die Gründungsphase eines Unternehmens schwierig sei, habe der Beschwerdeführer den Gesellschaftszweck absichtlich weit ge- fasst. Tatsächlich sei er aber nur dann nebenbei in der Transport- und Zü- gelbranche tätig gewesen, wenn die Auftragslage im beabsichtigten Kern- gebiet der Baubranche zu gering gewesen sei. Im Juni 2014 habe der Be- schwerdeführer den Unternehmenszweck angepasst, damit nun auch der Betrieb einer Bauunternehmung im Zweck seiner B._______ GmbH er- wähnt werde. Dies werde im bisherigen Verfahren nicht korrekt im Sach- verhalt wiedergegeben. 8.2 Die Vorinstanz hat die Prüfungszulassung des Beschwerdeführers, wie bereits erwähnt, aufgrund seiner Ausbildung verweigert und seine Berufs- erfahrung in der angefochtenen Verfügung nicht geprüft. Bezüglich der Berufserfahrung bringt die Erstinstanz vor, dass aus den ak- tenkundigen Beweismitteln nicht geschlossen werden könne, dass der Be- schwerdeführer sechs Jahre lang planerische oder bauleiterische Tätigkei- ten ausgeübt habe. Vor Bundesverwaltungsgericht erläutert die Erstinstanz, dass bei unselbst- ständig Erwerbenden der Nachweis der Berufserfahrung in der Regel durch entsprechende Arbeitszeugnisse erbracht werden könne. Ein Arbeit- geber sei hierbei einer arbeitsrechtlichen Wahrheitspflicht unterworfen. Bei selbstständig Erwerbenden könne die Berufserfahrung mit anderen Nach- weisen erbracht werden (z.B. Verträge mit Auftraggebern, begleitete Bau- projekte oder sonstige Referenzen). Laut Erstinstanz falle auf, dass der Beschwerdeführer – trotz der von ihm behaupteten vier Jahre dauernden Selbstständigkeit – Mühe habe, seine effektiv ausgeführten Tätigkeiten
B-745/2021 Seite 21 konkret oder nachvollziehbar nachzuweisen. Der im Handelsregister auf- geführte Gesellschaftszweck sei nicht als Beweismittel geeignet, um über die tatsächlich ausgeübte Arbeit Auskunft zu geben. Im Übrigen habe der Beschwerdeführer auch in seiner Beschwerde nicht Aufschluss über die tatsächlich ausgeführten Arbeiten gegeben. Die Erstinstanz bringt in ihrer Stellungnahme vor, dass sie aufgrund der ihr vorliegenden Unterlagen erst die Berufserfahrung ab Oktober 2017 habe anrechnen können. Für die Zeit vor Oktober 2017 sei hingegen keine Be- rufserfahrung in Planung und Bauleitung in den Arbeitsnachweisen doku- mentiert, weshalb frühere Tätigkeiten nicht angerechnet werden könnten. Die vom Beschwerdeführer in seiner GmbH behaupteten Arbeiten würden darauf hindeuten, dass er als Subunternehmer tätig gewesen sei und ge- rade nicht als Bauleiter oder Planer. Zudem sei unklar, in welchem zeitli- chen Ausmass und mit welcher Regelmässigkeit er seine selbstständigen Arbeiten erbracht habe. Die im Beschwerdeverfahren vom Beschwerde- führer eingereichten Beweismittel (Beschwerdebeilagen 7 und 8) würden zwar eine gewisse Koordination mit einem Sanitärtechniker und einem Schreiner bezüglich der Bauarbeiten für ein Badezimmer zeigen, aber der zeitliche Umfang sei nicht ausgewiesen. Der Beschwerdeführer versuche anhand der mit der Replik eingereichten Arbeitsbestätigungen die Tätigkeiten im Rahmen der B._______ GmbH darzulegen. Diese Bestätigungen seien von der J._______ AG (Beschwer- debeilage 12), F._______ AG (Beschwerdebeilage 13) und K._______ AG (Beschwerdebeilage 14) ausgestellt worden. Aus diesen ergebe sich eben- falls nicht, dass der Beschwerdeführer als selbstständig Erwerbender Be- rufserfahrung in Planung und Bauleitung gewonnen habe. Es genüge im Hinblick auf die Zulassung zur Prüfung als Planer und Bauleiter nicht, wenn der Beschwerdeführer – wie etwa in Beschwerdebeilage 14 aufgeführt – Küchen, Bademöbel und Geräte zusammenbaue. Im Übrigen sei weiterhin die angeblich vierjährige selbstständige Berufserfahrung für die B._______ GmbH und B._______ Einzelunternehmung in Planung und Bauleitung an- hand der offerierten Beweismittel nicht belegt. 8.3 Es bleibt zu prüfen, ob der Beschwerdeführer zum relevanten Zeitpunkt die vom Reglement verlangte sechsjährige Berufspraxis in Planung und Bauleitung (Art. 8 Abs. 1 Bst. b3 Prüfungsreglement 1994) nachweisen kann, was die Erstinstanz verneint.
B-745/2021 Seite 22 Das Prüfungsreglement 1994 nennt keinen spezifischen Stichtag, bis wann die persönlichen Prüfungszulassungsvoraussetzungen eines Kandidaten erfüllt sein müssen. Im vorliegenden Fall hat die Erstinstanz die Beurteilung der persönlichen Voraussetzungen des Beschwerdeführers am 18. Mai 2020 und somit zeitnah vor der Durchführung der Prüfung beurteilt. Diese Prüfung wurde im Oktober 2020 durchgeführt (vgl. vorne Sachverhalt A.b). Sofern zugunsten des Beschwerdeführers auf den Zeitpunkt der Prüfungs- durchführung abzustellen ist, gilt 1. Oktober 2020 als Stichtag, um die Be- rufserfahrung unter Geltung des Prüfungsreglements 1994 zu berücksich- tigen. 8.4 Die Erstinstanz beurteilt Kandidaten für die Zulassung bezüglich ihrer Berufserfahrung in der Planung und Bauleitung im Hochbau (vgl. Art. 8 Abs. 1 des Prüfungsreglements 1994). Betreffend die Bewertung der Be- rufserfahrung in Planung und Bauleitung handelt es sich um einen ausle- gungsbedürftigen Begriff. Der Erstinstanz steht dabei ein eigentliches "technisches Ermessen" zu (vgl. zum Ganzen statt vieler: Urteil des BVGer A-2905/2017 vom 1. Februar 2018 E. 2.2 m.w.H.). Die Behörde hat ihr Er- messen pflichtgemäss auszuüben. Sie ist an die Verfassung gebunden und hat insbesondere das Rechtsgleichheitsgebot, das Verhältnismässigkeits- prinzip und die Pflicht zur Wahrung der öffentlichen Interessen zu befolgen (Urteil des BVGer A-6880/2018 vom 17. Oktober 2019 E. 7.3.1). Bei der Beurteilung, welche Tätigkeiten im Hinblick auf die Prüfungszulassung an die Berufserfahrung angerechnet werden können, darf ihr ein gewisser Er- messens- und Beurteilungsspielraum belassen werden, soweit die Erstin- stanz die für den Entscheid wesentlichen Gesichtspunkte geprüft und die erforderlichen Abklärungen sorgfältig und umfassend vorgenommen hat, greift die Rechtsmittelbehörde nicht ein (vgl. Urteil des BVGer A-5824/2020 vom 14. September 2021 E. 7.2.2; Urteil des BVGer B-5721/2019 vom 28. Januar 2021 E. 3.2; Urteil des BVGer A-604/2017 vom 22. März 2018 E. 2.2 m.w.H.). 8.5 Im hier angefochtenen Entscheid wurde die Berufserfahrung des Be- schwerdeführers im Hinblick auf die Erfüllung der Prüfungszulassungsvo- raussetzungen nicht geprüft. Die erstinstanzliche Verfügung vom 18. Mai 2020 enthält unter anderem folgende Angaben (vgl. Akten der Erstinstanz, act. 7): "Die Prüfung Ihrer Unterlagen und Angaben hat ergeben:
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[...]
Aus Ihren bisherigen Tätigkeiten als Bauleiter ab Oktober 2017 können Sie sich, unter der Voraussetzung, dass Sie weiterhin in Planung und Bau- leitung tätig bleiben, frühestens für die Teilnahme an der HFP Hochbau Herbst 2023 anmelden.
Entscheid der Prüfungskommission vom 6. Mai 2020
Auf Grund der ungenügenden Berufserfahrung können Sie an die höhere Fachprüfung Hochbau Herbst 2020 nicht zugelassen werden." 8.6 Gemäss den übereinstimmenden Vorbringen des Beschwerdeführers und der Erstinstanz sind die Berufserfahrungen des Beschwerdeführers im Rahmen der Tätigkeit als Bauleiter mit privaten Umbauten (Oktober 2017 bis Dezember 2018), als Junior Bauleiter für die D._______ AG 10 Monate (Januar 2019 bis Oktober 2019) und als Junior Bauleiter für die C._______ AG (seit Dezember 2019) im Hinblick auf die Prüfungszulassung anzuer- kennen. Aufgrund der Akten sind keinerlei Anhaltspunkte vorhanden, wo- nach die Anerkennung der Tätigkeiten ab Oktober 2017 bis zum 18. Mai 2020 zu beanstanden wäre. Wenn man die Zeit vom Oktober 2017 bis zum Termin der Prüfungsdurch- führung im Oktober 2020 berücksichtigt, hat der Beschwerdeführer drei Jahre Erfahrung als Bauleiter ausgewiesen. Somit ist im Folgenden zu prü- fen, ob der Beschwerdeführer zwischen seinem Lehrabschluss im Juli 2010 und bis Ende September 2017 drei weitere Jahre Berufserfahrung in Planung und Bauleitung erworben hat, damit er über mindestens sechs Jahre Berufserfahrung in Planung und Bauleitung verfügt, wie es gemäss Prüfungsreglement 1994 verlangt wird. 8.7 Die Erstinstanz verwehrt mit ihrer Verfügung vom 18. Mai 2020 die An- erkennung der Tätigkeiten des Beschwerdeführers als Granitmonteur bei der H._______ GmbH (Januar 2011 bis Mai 2011) und als Mitarbeiter in
B-745/2021 Seite 24 der Firma G._______ (Juni 2011 bis Dezember 2011) für die Prüfungszu- lassung. Sie führt in ihrer Stellungnahme aus, dass die im März 2020 ein- gereichten Arbeitsnachweise keine Planungs- oder Bauleitungstätigkeiten des Beschwerdeführers dokumentieren, sondern unternehmerseitige Bau- ausführungen (vgl. Stellungnahme der Erstinstanz, Rz. 15). Aufgrund der eingereichten Urkunden des Beschwerdeführers ist es — wie aus den nachfolgenden Erwägungen hervorgeht — nicht zu beanstanden, dass die Erstinstanz diese Tätigkeiten nicht als Berufserfahrung im Bereich Baulei- tung und Planung für die Prüfungszulassung berücksichtigt. Im Schriftenwechsel äussern sich der Beschwerdeführer und die Erstin- stanz ausführlich zu den Tätigkeiten des Beschwerdeführers als Ge- schäftsführer der B._______ GmbH und der B._______ Einzelunterneh- mung. Die Erstinstanz hatte in der erstinstanzlichen Verfügung vom 18. Mai 2020 die selbstständige Erwerbstätigkeit des Beschwerdeführers unter dem Punkt "Inhaber/Manager B._______ GmbH (Umzüge/Transporte), Ja- nuar 2012 – April 2016" zusammengefasst und die dort erworbene Berufs- erfahrung, wie bereits erwähnt, nicht als Tätigkeit in der Planung und Bau- leitung anerkannt. 8.8 Der Nachweis der für die Prüfungszulassung notwendigen Berufserfah- rung ist nicht strikt an bestimmte Inhalte, Dokumente oder Formen gebun- den. Es steht dem Beschwerdeführer frei, Beweismittel zu offerieren, wel- che den rechtserheblichen Sachverhalt erhellen können (vgl. WALD- MANN/BICKEL, in: Waldmann/Weissenberger (Hrsg.), Praxiskommentar VwVG, 2. Aufl. 2016, N 7 ff. zu Art. 33 VwVG). Die Behörde bzw. das Ge- richt prüft die Überzeugungskraft der erhobenen Beweise von Fall zu Fall anhand der konkreten Umstände, ohne dabei an bestimmte starre Regeln gebunden zu sein, die ihm genau vorschreiben, welchen Beweiswert die einzelnen Beweismittel im Verhältnis zueinander haben (vgl. BGE 130 II 482 E. 3.2; BGE 135 II 161 E. 3 S. 166; BVGE 2012/33 E. 6.2.1; BVGE 2013/34 E. 6.2; WALDMANN, in: Waldmann/Weissenberger (Hrsg.), Praxis- kommentar VwVG, 2. Aufl. 2016, N 20 zu Art. 19 VwVG). Der statutarische Zweck einer Gesellschaft ist, wie die Erstinstanz zutref- fend erläutert, kein hinreichender Nachweis dafür, welche Aktivitäten ein Unternehmen in Gestalt einer Kapitalgesellschaft erbringt (Stellungnahme der Erstinstanz, Rz. 27). Die Einträge im Handelsregister müssen laut Ge- setz wahr sein und dürfen nicht zu Täuschungen Anlass geben (Art. 929 Abs. 1 OR). Entsprechend muss der Zweck ebenfalls wahr formuliert sein. In der Praxis wird ein Geschäftszweck oftmals sehr weit formuliert, damit
B-745/2021 Seite 25 in Zukunft allenfalls weitere Geschäftsfelder erschlossen werden können; bei einer zu engen Formulierung würde dies sonst zu Anpassungs- bzw. Erweiterungsbedarf in der Beschreibung des Zwecks führen (vgl. ALEXAN- DER VOGEL, in: HRegV Kommentar, Zürich 2020, N 5 zu Art. 118 HRegV). Positive Aussagen im Hinblick auf die effektiv ausgeübte Tätigkeit des Un- ternehmens können aus dem Gesellschaftszweck für sich alleine nicht ge- troffen werden, selbst wenn solche Tätigkeiten beabsichtigt waren (vgl. MEIER-HAYOZ/FORSTMOSER/SETHE, Schweizerisches Gesellschafts- recht, 12. Aufl., Bern 2018, § 1 N 132). Der Handelsregistereintrag könnte höchstens als Indiz für die ausgeübten Tätigkeiten verstanden werden, welche konkret – z.B. anhand einer Liste von überprüfbaren Referenzbau- projekten, Verträgen oder anderen Beweismitteln – substantiiert zu be- haupten wäre. 8.9 Im Handelsregister sind unterschiedliche Zwecke für die beiden Unter- nehmen des Beschwerdeführers, die B._______ GmbH und das Einzelun- ternehmen "B.", ausgewiesen. Die selbstständigen Erwerbstätig- keiten des Beschwerdeführers werden im Folgenden gesondert für die Ein- zelunternehmung und die GmbH geprüft. Die B. Einzelunternehmung war vom Januar 2012 bis im Juli 2014 im Handelsregister eingetragen. Die Zweckumschreibung der B._______ Einzelunternehmung lautet: "Ausführung von Montagearbeiten und Trans- porten aller Art, insbesondere Umzüge, Wohnungsräumungen; Handel mit Waren aller Art; Objektereinigung." Die Bauleitung oder Planung war zu keinem Zeitpunkt in der Zweckumschreibung der B._______ Einzelunter- nehmung aufgeführt. Gemäss Art. 118 Abs. 1 der Handelsregisterverord- nung vom 17. Oktober 2007 (HRegV; SR 221.411) muss der Zweck so um- schrieben sein, dass das Tätigkeitsfeld des Unternehmens für Dritte klar ersichtlich ist. Der im Handelsregister eingetragene Zweck umfasst jedoch im vorliegenden Fall die Bauleitung und Planung nicht. Entsprechend kann aus dem im Handelsregister eingetragenen Zweck der Einzelunterneh- mung geschlossen werden, dass für die B._______ Einzelunternehmung, jedenfalls zum Zeitpunkt der Eintragung vom 13. Januar 2012 bis zum 7. Juli 2014, keine Tätigkeiten im Bereich Bauleitung und Planung beab- sichtigt waren. Der Gesellschaftszweck der B._______ GmbH lautete seit der Gründung im Juni 2014: "Betrieb einer Bauunternehmung, Transporte aller Art sowie Handel mit Waren aller Art." Im Februar 2016 wurde über die B._______
B-745/2021 Seite 26 GmbH der Konkurs eröffnet und sogleich wurde das Konkursverfahren ge- gen die Gesellschaft mangels Aktiven eingestellt. Mitte Mai 2016 wurde die B._______ GmbH aus dem Handelsregister gelöscht. Aufgrund der zu geringen Beweiseignung des Gesellschaftszwecks im Hin- blick auf die effektiv im Alltag erbrachten Tätigkeiten, kann nicht ohne wei- tere Beweismittel anhand von der Existenz einer GmbH und der Gesell- schafter- sowie Geschäftsführereigenschaften des Beschwerdeführers da- rauf geschlossen werden, dass der Beschwerdeführer schwergewichtig die für die Prüfungszulassung anzurechnende Berufserfahrung in einem Teil- bereich des weitgefassten Gesellschaftszwecks erworben hat. Dies hat der Beschwerdeführer übrigens auch nicht substantiiert behauptet. Im Gegen- teil, er verweist darauf, dass er nicht ausschliesslich in der Bauleitung und Planung tätig war, sondern auch andere Leistungen erbracht habe (vgl. Replik, Rz. 21 f.). Wie aus den vorstehenden Erwägungen hervorgeht, kann aus den fraglichen Handelsregistereinträgen nichts zu Gunsten einer konkreten Berufserfahrung als Planer und Bauleiter abgeleitet werden. Der Beschwerdeführer legt im Beschwerdeverfahren Urkunden vor, um die Tätigkeiten bei den "B."-Unternehmen darzulegen. Wie die Erstin- stanz im Schriftenwechsel zutreffend ausführt, deuten die Beschwerdebei- lagen 7, 8, 12, 13 und 14 in ihren Formulierungen eher darauf hin, dass primär eine Tätigkeit als Subunternehmer geleistet wurde. Anhand der vom Beschwerdeführer eingereichten Urkunden, jene von der J. AG (Beschwerdebeilage 12), der F._______ AG (Beschwerdebeilage 13) und der K._______ AG (Beschwerdebeilage 14) lässt sich nicht ableiten, dass der Beschwerdeführer in der Bauleitung und Planung tätig war. Gemäss Beschwerdebeilage 12 war der Beschwerdeführer zwischen 2012 und 2016 in der Bauausführung tägig und hatte im Wesentlichen Küchenabde- ckungen versetzt und Bodenbeläge verlegt. Laut Beschwerdebeilage 13 war er als Subunternehmer aktiv; eine Tätigkeit in der Bauleitung oder Pla- nung ist damit aber nicht dokumentiert. Gemäss Beschwerdebeilage 14 hat der Beschwerdeführer die Einrichtung für drei Küchen und drei Bäder mon- tiert. Es ist nachvollziehbar, dass die Erstinstanz diese Tätigkeiten nicht als Berufserfahrung in Planung und Bauleitung berücksichtigt. Die Ansicht des Beschwerdeführers, dass der Nachweis der Tätigkeit einer vier Jahre dauernden Selbstständigkeit einen gewissen Aufwand mit sich bringt, mag zwar zutreffen. Es ist dennoch der Erstinstanz zuzustimmen, dass im Rahmen eines Nachweises der Berufspraxis hinsichtlich der Prü- fungszulassung erwartet werden kann, dass die selbstständig ausgeübte
B-745/2021 Seite 27 Tätigkeit als Bauleiter und Planer anhand von einer repräsentativen Aus- wahl seiner bisherigen Referenzprojekte beispielsweise anhand von Ur- kunden (z.B. Fotos, Verkaufsdokumentation, Marketing-Material, Offerten, Verträge etc.) dokumentiert werden kann, zumal die selbstständige Er- werbstätigkeit angeblich eine mehrjährige Dauer umfasse. Der Beschwer- deführer hat jedoch keine objektiv nachvollziehbare Referenzprojekte be- hauptet oder konkrete Beweismittel hierzu genannt, die eine vierjährige selbstständige Tätigkeit im Bauplanungs- und Bauleitungsbereich im frag- lichen Zeitraum annähernd nachweisen könnten. Die Erstinstanz bemän- gelt somit im Schriftenwechsel nachvollziehbar und zutreffend, dass der Beschwerdeführer Schwierigkeiten hat, überhaupt Referenzprojekte zu nennen, die eine selbstständige Erwerbstätigkeit in der Planung und Bau- leitung darlegen könnten. Deshalb ist es nicht zu beanstanden, dass die Erstinstanz die Tätigkeiten des Beschwerdeführers für seine B._______ Unternehmen im Hinblick auf die Prüfungszulassung nicht anerkennt. 8.10 Der Beschwerdeführer beantragt die Einvernahmen von sich als Par- tei und von mehreren Zeugen. Es handelt sich bei den Zeugen um ehema- lige Mitarbeiter des Beschwerdeführers bei seinen "B."-Unterneh- men. Er möchte anhand dieser Zeugen und der Parteieinvernahme nach- weisen, dass er eine vier Jahre dauernde Bauleiter- oder Planungstätigkeit als selbstständig Erwerbender ausgeübt hat. Der Beschwerdeführer nennt im Hinblick auf die beantragten Partei- und Zeugeneinvernahmen keine konkreten Planungs- oder Bauleitungs- bzw. Referenzobjekte, über welche die Partei- oder Zeugenbefragung durchgeführt werden könnte. Der Be- schwerdeführer macht keine konkreten Angaben darüber, inwiefern von den beantragten Einvernahmen ein Erkenntnisgewinn erwartet werden kann, welcher die konkrete Dokumentation der Tätigkeit als Bauleiter und Bauplaner in den Jahren 2012 bis 2016 ersetzen könnte. Die Anträge auf Partei- und Zeugeneinvernahme werden deshalb abgewiesen. 8.11 Die Tätigkeiten als angelernter Handwerker bei F. (von Mai 2016 bis Dezember 2016) und als Sachbearbeiter bei I._______ AG (von Januar 2017 bis Juni 2017) wurden von der Erstinstanz ebenfalls nicht be- rücksichtigt, da damit keine Tätigkeiten in Bauleitung und Planung doku- mentiert worden sei. Bei der F._______ ist in der Arbeitsbestätigung eine Tätigkeit des Beschwerdeführers als angelernter Handwerker ausgewie- sen, wobei nähere Angaben und Informationen zu einer Tätigkeit als Bau- leiter oder Planer fehlen (vgl. Akten der Erstinstanz, act. 6). In der Arbeits- bestätigung von der Man Made AG sind diverse Dienstleistungen des Be-
B-745/2021 Seite 28 schwerdeführers in der Reisebranche dokumentiert; eine Tätigkeit in Bau- leitung oder Planung ergibt sich daraus jedoch nicht (vgl. Akten der Erstin- stanz, act. 6). Somit ist es ebenfalls von der Erstinstanz nachvollziehbar und zutreffend im Schriftenwechsel vor Bundesverwaltungsgericht darge- legt worden, dass diese Berufserfahrungen nicht für die Prüfungszulas- sung berücksichtigt werden können. 8.12 Gemäss den nachvollziehbaren Ausführungen der Erstinstanz ist die Berufserfahrung des Beschwerdeführers in Planung und Bauleitung ab Ok- tober 2017 bis Oktober 2020 nachgewiesen. Deshalb rechnet sie ihm bis im Herbst 2020 zu Recht drei Jahre Berufserfahrung in Planung und Bau- leitung an. Des Weiteren ist es, wie vorne aufgeführt, nicht zu beanstan- den, dass die früheren Tätigkeiten nicht für die Prüfungszulassung berück- sichtigt werden. Die Erstinstanz hat die Berufserfahrung des Beschwerde- führers insbesondere auch bezüglich der vom Beschwerdeführer behaup- teten Selbstständigkeit anhand der aktenkundigen Beweise nachvollzieh- bar geprüft und erklärt, dass bzw. weshalb der Beschwerdeführer hiermit keine eigentliche Planer- und Bauleitungstätigkeit belegen konnte. 8.13 Die Feststellung der Vorinstanz, dass der Beschwerdeführer zum Zeitpunkt der Beurteilung durch die Erstinstanz die Voraussetzungen zur Prüfungszulassung für die höhere Fachprüfung 2020 nicht erfüllte, ist im Ergebnis richtig. Der Beschwerdeführer hat die vorausgesetzten sechs Jahre Berufserfahrung in Planung und Bauleitung, die im Hinblick auf die Prüfungszulassung im Oktober 2020 notwendig gewesen wäre, nicht dar- legen können. Die Rügen des Beschwerdeführers vermögen die tatsächli- chen Feststellungen und Schlussfolgerungen der Erstinstanz zur Berufser- fahrung nicht zu entkräften. Ob der Beschwerdeführer den für die Prü- fungszulassung korrekten Ausbildungsabschluss erworben hat, kann, wie bereits erwähnt, aufgrund dieses Ergebnisses offenbleiben. Die Be- schwerde ist abzuweisen. 9. 9.1 Der Beschwerdeführer bringt bezüglich der Verfahrenskosten vor, dass die Kosten in jedem Fall dem Staat aufzuerlegen seien, weil die Vorinstanz den Anspruch des Beschwerdeführers auf rechtliches Gehör verletzt habe. Zudem habe er aufgrund der Verletzungen des rechtlichen Gehörs unab- hängig vom Verfahrensausgang Anspruch auf eine Parteikostenentschädi- gung. Das Bundesgericht habe eine entsprechende Kostenregelung für die
B-745/2021 Seite 29 Verletzung des rechtlichen Gehörs durch eine Vorinstanz im Urteil des BGer 9C_234/2008 vom 4. August 2008 in E. 5.1 vorgesehen. Nachdem sich die Rüge der Gehörsverletzung als unbegründet erweist (vgl. E. 6 ff., E. 7) und die Beschwerde im Ergebnis abzuweisen ist, besteht kein Anlass, auf die Erhebung von Verfahrenskosten zu verzichten oder diese zu reduzieren. Analoges gilt für die beantragte Ausrichtung einer Par- teientschädigung, weshalb die entsprechenden Anträge des Beschwerde- führers abzuweisen sind. 9.2 Die Kosten des Verfahrens vor dem Bundesverwaltungsgericht setzen sich zusammen aus der Gerichtsgebühr und den Auslagen. Die Gerichts- gebühr bemisst sich nach Umfang und Schwierigkeit der Streitsache, Art der Prozessführung und finanzieller Lage der Parteien. Vorbehalten blei- ben spezialgesetzliche Kostenregelungen (Art. 63 Abs. 1 VwVG i.V.m. Art. 1 ff. des Reglements vom 21. Februar 2008 über die Kosten und Ent- schädigungen vor dem Bundesverwaltungsgericht [VGKE, SR 173.320.2]). Die Verfahrenskosten werden angesichts des Umfangs, der Schwierigkeit und der Bedeutung der Streitsache auf Fr. 1'600.– festgelegt. Das Bundes- verwaltungsgericht auferlegt die Verfahrenskosten in der Regel der unter- liegenden Partei. Vorinstanzen sind gemäss Art. 63 Abs. 2 VwVG von der Kostenpflicht befreit. Die Beschwerde erweist sich wie bereits erwähnt insgesamt als unbegrün- det und ist abzuweisen. Bei diesem Ausgang des Verfahrens hat der un- terliegende Beschwerdeführer die Verfahrenskosten zu tragen (Art. 63 Abs. 1 VwVG, Art. 1 ff. VGKE) und es steht ihm keine Parteientschädigung zu (Art. 64 Abs. 1 VwVG, Art. 7 Abs. 1 VGKE). Die Verfahrenskosten wer- den nach Eintritt der Rechtskraft des vorliegenden Urteils fällig und werden dem vom Beschwerdeführer bereits geleisteten Kostenvorschuss von Fr. 1'600.– entnommen.
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Demnach erkennt das Bundesverwaltungsgericht: 1. Die Beschwerde wird abgewiesen. 2. Die Verfahrenskosten von Fr. 1'600.– werden dem Beschwerdeführer auferlegt.
Dieser Betrag wird nach Eintritt der Rechtskraft des vorliegenden Urteils dem vom Beschwerdeführer geleisteten Kostenvorschuss von Fr. 1'600.– entnommen. 3. Es wird keine Parteientschädigung zugesprochen. 4. Dieses Urteil geht an den Beschwerdeführer, die Vorinstanz und die Erst- instanz.
Für die Rechtsmittelbelehrung wird auf die nächste Seite verwiesen.
Der vorsitzende Richter: Der Gerichtsschreiber:
Francesco Brentani Lukas Müller
B-745/2021 Seite 31 Rechtsmittelbelehrung: Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen nach Eröffnung beim Bun- desgericht, 1000 Lausanne 14, Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Ange- legenheiten geführt werden, sofern die Voraussetzungen gemäss Art. 82 ff., 90 ff. und 100 BGG gegeben sind. Die Frist ist gewahrt, wenn die Beschwerde spätestens am letzten Tag der Frist beim Bundesgericht eingereicht oder zu dessen Handen der Schweizerischen Post oder einer schweizerischen diplomatischen oder konsularischen Vertretung überge- ben worden ist (Art. 48 Abs. 1 BGG). Die Rechtsschrift ist in einer Amtssprache abzufassen und hat die Begehren, deren Begründung mit An- gabe der Beweismittel und die Unterschrift zu enthalten. Der angefochtene Entscheid und die Beweismittel sind, soweit sie die beschwerdeführende Partei in Händen hat, beizulegen (Art. 42 BGG).
Versand: 28. Juni 2022
B-745/2021 Seite 32 Zustellung erfolgt an: – den Beschwerdeführer (Gerichtsurkunde) – die Vorinstanz (Ref-Nr. 7229/rar; Gerichtsurkunde) – die Erstinstanz (Gerichtsurkunde)