B u n d e s v e r w a l t u n g s g e r i c h t T r i b u n a l a d m i n i s t r a t i f f é d é r a l T r i b u n a l e a m m i n i s t r a t i v o f e d e r a l e T r i b u n a l a d m i n i s t r a t i v f e d e r a l

Abteilung II B-741/2020

Urteil vom 28. Juni 2022 Besetzung

Richter Francesco Brentani (Vorsitz), Richterin Mia Fuchs, Richter Jean-Luc Baechler, Gerichtsschreiber Benjamin Märkli.

Parteien

A._______ AG, vertreten durch die Rechtsanwälte Dr. iur. Anton Henninger und MLaw Anna Scheidegger, Beschwerdeführerin,

gegen

Staatssekretariat für Wirtschaft SECO, Arbeitsmarkt / Arbeitslosenversicherung, Holzikofenweg 36, 3003 Bern, Vorinstanz.

Gegenstand

Rückforderung von Schlechtwetterentschädigung.

B-741/2020 Seite 2 Sachverhalt: A. Die A._______ AG (nachfolgend: Beschwerdeführerin) mit Sitz in (Ort- schaft im Kanton Freiburg) ist ein Unternehmen in der Baubranche. Sie beanspruchte im verfahrensgegenständlichen Zeitraum zwischen Januar 2016 und Januar 2019 insgesamt Fr. 63'732.55 an Schlechtwetterentschä- digungen. Am 18. November 2019 führte das Staatssekretariat für Wirt- schaft SECO (nachfolgend: Vorinstanz) hinsichtlich der bezogenen Schlechtwetterentschädigungen eine Betriebskontrolle durch. Anlässlich dieser Kontrolle stellte sie unter anderem fest, dass die Arbeitszeitkontrol- len aus dem Jahr 2016 nicht vorlägen und der Mitarbeiter B._______ seit Februar 2018 keine Zeiterfassung mehr führe. Dies bestätigte die Be- schwerdeführerin unterschriftlich. Mit der Unterschrift nahm sie gemäss dem auf dem Formular aufgedruckten Hinweis unter anderem zur Kennt- nis, dass nach der Kontrolle eingereichte Akten, die den geprüften Unter- lagen widersprächen, nicht mehr berücksichtigt würden und nachgereichte Unterlagen eine zum Zeitpunkt der Kontrolle fehlende Zeiterfassung nicht ersetzen könnten. B. Mit Revisionsverfügung vom gleichen Tag entschied die Vorinstanz, die Be- schwerdeführerin habe Versicherungsleistungen in Höhe von Fr. 50'025.20 unrechtmässig bezogen. Diese seien innert 30 Tagen an die Arbeitslosen- kasse des Kantons Freiburg zurückzuerstatten. Zur Begründung führte sie aus, die Mitarbeitenden der Beschwerdeführerin hätten an Tagen, für wel- che wetterbedingte Arbeitsausfälle geltend gemacht worden seien, Ferien- oder Freitage bezogen oder seien unfallbedingt arbeitsunfähig gewesen. Zudem habe der Betrieb für das Jahr 2016 bei allen Mitarbeitenden und für B._______ darüber hinaus auch ab Februar 2018 keine betriebliche Zeit- kontrolle vorlegen können, welche täglich über die geleisteten Arbeitsstun- den inkl. allfälliger Mehrstunden, die wetterbedingten Ausfallstunden sowie über sämtliche übrigen Absenzen wie bspw. Ferien, Feiertage, Krankheit, Unfall, Militär-/Zivilschutzdienst Auskunft gebe. Die geltend gemachten Ar- beitsausfälle liessen sich auch nicht anhand anderer betrieblicher Unterla- gen plausibilisieren. Im Gegenteil seien für C._______ vom 1. März– 7. März 2016 und für B._______ vom 6. Februar–23. Februar 2018 Ar- beitsausfälle geltend gemacht worden, obwohl diese gemäss SUVA-Tag- geldabrechnungen und -Unfallscheinen unfallbedingt ganz oder teilweise arbeitsunfähig gewesen seien. Als Folge seien die Arbeitsausfälle für Tage,

B-741/2020 Seite 3 an denen die Mitarbeitenden gearbeitet hätten, infolge Ferien- oder Frei- tagsbezug abwesend gewesen seien oder unfallbedingt nicht hätten arbei- ten können, im Umfang eines halben Tages (wenn maximal ein halber Tag gearbeitet wurde) oder eines ganzen Tages abzuerkennen. Die Arbeitsaus- fälle der Monate Januar–März 2016 seien für alle Mitarbeitenden, diejeni- gen der Monate Februar 2018 und März 2019 für B._______ mangels be- trieblicher Zeitkontrolle nicht überprüfbar und damit vollumfänglich abzuer- kennen; ebenso die Ausfälle bei C._______ und B._______ während ihrer unfallbedingten Arbeitsunfähigkeit. C. Am 18. Dezember 2019 erhob die Beschwerdeführerin bei der Vorinstanz Einsprache und beantragte im Wesentlichen die Aufhebung der Revisions- verfügung. Die Inspektion der Vorinstanz habe ihr nicht die Möglichkeit ge- lassen, die zu diesem Zeitpunkt nicht sofort gefundenen Stundenrapporte zu suchen oder zu überlegen, wo diese seien. Erst nach der Kontrolle sei dem Geschäftsführer der Beschwerdeführerin eingefallen, dass sich diese Unterlagen im Keller seiner geschiedenen Ehefrau befinden müssten, wo er sie in der Folge auch gefunden habe. Gestützt auf diese Unterlagen führte die Beschwerdeführerin aus, dass die für das Jahr 2016 beanspruch- ten Schlechtwetterentschädigungen belegt und weitgehend rechtmässig seien; für einzelne Mitarbeitende sei sogar zu wenig Entschädigung bezo- gen worden. Die für Januar und Februar 2017 aberkannten Stunden bestritt die Beschwerdeführerin nicht, berief sich aber auf guten Glauben und das Vorliegen einer Härte, weshalb auf eine Rückforderung zu verzichten sei. Für B._______ brachte die Beschwerdeführerin ebenfalls die fehlenden Stundenrapporte für Februar 2018 und Januar 2019 bei und führte aus, es sei der Entschädigungsanspruch damit belegt; zwar seien geringe Fehler erkennbar, auch diese Rückforderung sei aber zu erlassen. Gleiches brachte sie bezüglich der fehlerhaft beanspruchten Schlechtwetterentschä- digung von C._______ im März 2018 vor. Schliesslich habe die Vorinstanz das rechtliche Gehör der Beschwerdeführerin verletzt, da diese weder Ge- legenheit gehabt habe, die fehlenden Unterlagen zu suchen, noch im Vor- feld des Erlasses der Revisionsverfügung angehört worden sei. D. Mit Entscheid vom 9. Januar 2020 wies die Vorinstanz die Einsprache ab. In der Begründung stützte sie sich darauf, dass der Geschäftsführer der Beschwerdeführerin unzweifelhaft ausgeschlossen habe, dass Unterlagen aus dem Jahr 2016 vorhanden seien, und ebenso erklärt habe, in den Stun- denrapporten von B._______ seien keine Einträge vorhanden gewesen.

B-741/2020 Seite 4 Dazu sei erklärt worden, dass der Mitarbeiter sich geweigert habe, die Stundenrapporte auszufüllen. Die Authentizität der nun nachgereichten Unterlagen könne nicht beurteilt werden, sei aber zweifelhaft, da die neuen Rapporte für das Jahr 2016 sauberer ausgefüllt seien als die anlässlich der Kontrolle vorgefundenen. Endgültig unglaubwürdig seien die für B._______ nachgereichten Rapporte, nachdem für ihn an der Kontrolle leere Stundenblätter vorgefunden worden seien und der Geschäftsführer dezidiert erklärt habe, B._______ habe die Rapporte nicht ausgefüllt. Dies sei aber irrelevant, denn in der Info-Service Broschüre "Schlechtwetterent- schädigung" würden die Betriebe darauf hingewiesen, dass für Mitarbei- tende, für welche keine betriebliche Arbeitszeitkontrolle geführt werde, kein Anspruch auf Schlechtwetterentschädigung bestehe. In einem gesonder- ten Kapitel führe diese Broschüre weiter im Detail aus, welchen Anforde- rungen die betriebliche Arbeitszeitkontrolle zu genügen habe. Ferner weise insbesondere auch die Verfügung betreffend Meldung über wetterbedingte Arbeitsausfälle des Amtes für den Arbeitsmarkt, welche die Beschwerde- führerin für jeden Monat, für den sie Schlechtwetterentschädigung geltend gemacht habe, erhalten habe, unter "wichtige Hinweise" auf das Erforder- nis der betrieblichen Arbeitszeitkontrolle hin. Wenn die Beschwerdeführerin diese Informationen nicht zur Kenntnis nehme, sei das ihr anzulasten; überdies habe der Geschäftsführer der Beschwerdeführerin die Feststel- lungen anlässlich der Inspektion auf dem Formular "Geprüfte Unterlagen" unterschriftlich bestätigt und den Hinweis, dass auf nachgereichte Akten nicht abgestellt würde, zur Kenntnis genommen. Schliesslich, so die wei- tere Feststellung der Vorinstanz, akzeptiere die Beschwerdeführerin die übrigen Beanstandungen und Korrekturen der Abrechnungsperioden Ja- nuar und Februar 2017, Februar 2018 und Januar 2019. E. Gegen diesen Entscheid führt die Beschwerdeführerin am 7. Februar 2020 Beschwerde beim Bundesverwaltungsgericht. Sie beantragt, (1) der Be- schwerde die aufschiebende Wirkung zu gewähren oder nicht zu entzie- hen, (2) die Beschwerde gutzuheissen, (3) den Einspracheentscheid der Vorinstanz aufzuheben, (4) die Revisionsverfügung der Vorinstanz aufzu- heben, (5) festzustellen, dass sie keine Versicherungsleistungen unrecht- mässig bezogen habe, eventualiter anzuordnen, dass allfällig unrechtmäs- sig bezogene Versicherungsleistungen nicht zurückzuerstatten seien, sub- enventualiter die Rückerstattung zu erlassen, subsubeventualiter den Rückerstattungsbetrag auf maximal Fr. 21'330.05 zu beschränken oder subsubsubeventualiter die Angelegenheit zur neuen Beurteilung im Sinne

B-741/2020 Seite 5 der Erwägungen an die Vorinstanz zurückzuweisen und zwar (6) unter Kos- ten- und Entschädigungsfolge zulasten der Vorinstanz. F. Mit Vernehmlassung vom 6. August 2020 beantragt die Vorinstanz, die Rückforderung im vollen Umfang zu bestätigen und verweist darin zur Be- gründung auch auf die Ausführungen in der Revisionsverfügung und im Einspracheentscheid. G. Mit Erklärung vom 13. Oktober 2020 verzichtete die Beschwerdeführerin auf eine Replik. H. Am 20. Oktober 2021 wurde den Beteiligten der Wechsel des Instruktions- richters und des zuständigen Gerichtsschreibers aus gerichtsorganisatori- schen Gründen (Geschäftslastverteilung) mitgeteilt. I. Auf die Ausführungen der Verfahrensbeteiligten wird, soweit sie urteilsrele- vant sind, an entsprechender Stelle in den Erwägungen eingegangen.

Das Bundesverwaltungsgericht zieht in Erwägung: 1. Die vorliegende Beschwerde richtet sich gegen den Einspracheentscheid der Vorinstanz vom 9. Januar 2020. Der angefochtene Entscheid ist eine Verfügung im Sinne von Art. 5 Abs. 2 des Bundesgesetzes vom 20. De- zember 1968 über das Verwaltungsverfahren (Verwaltungsverfahrensge- setz, VwVG, SR 172.021). Verfügungen der Vorinstanz unterliegen der Be- schwerde an das Bundesverwaltungsgericht (Art. 101 des Bundesgeset- zes vom 25. Juni 1982 über die obligatorische Arbeitslosenversicherung und die Insolvenzentschädigung [Arbeitslosenversicherungsgesetz, AVIG, SR 837.0]. Die Zuständigkeit des Bundesverwaltungsgerichts ist somit ge- geben. 1.1 Die Beschwerdeführerin hat am vorinstanzlichen Verfahren teilgenom- men, ist als Adressatin des angefochtenen Einspracheentscheids durch diesen besonders berührt und hat ein schutzwürdiges Interesse an dessen

B-741/2020 Seite 6 Aufhebung oder Änderung (Art. 48 Abs. 1 VwVG; vgl. Art. 59 des Bundes- gesetzes vom 6. Oktober 2000 über den Allgemeinen Teil des Sozialversi- cherungsrechts [ATSG, SR 830.1]). Sie ist daher zur Beschwerdeführung legitimiert. Die Eingabefrist sowie die Anforderungen an Form und Inhalt der Beschwerde sind gewahrt (Art. 50 und Art. 52 VwVG; vgl. Art. 60 ATSG), der Kostenvorschuss wurde fristgemäss bezahlt (Art. 63 Abs. 4 VwVG), und die übrigen Sachurteilsvoraussetzungen sind erfüllt. Auf die Beschwerde ist demzufolge grundsätzlich einzutreten. 1.2 Nicht weiter einzugehen ist auf das Rechtsbegehren 1, es sei die auf- schiebende Wirkung zu erteilen oder nicht zu entziehen. Wie die Be- schwerdeführerin dazu selbst ausführt und auch das Bundesverwaltungs- gericht in seiner Zwischenverfügung vom 13. Februar 2020 festgehalten hat, kommt der Beschwerde von Gesetzes wegen aufschiebende Wirkung zu (Art. 100 Abs. 4 AVIG e contrario i.V.m. Art. 55 Abs. 1 und 5 VwVG). 1.3 Nicht einzutreten ist auf das Rechtsbegehren 4 (Aufhebung der Revisi- onsverfügung vom 18. November 2019), da die Revisionsverfügung nicht Gegenstand des vorliegenden Verfahrens ist. Sie wurde durch den ange- fochtenen Einspracheentscheid vom 9. Januar 2020 ersetzt und gilt im vor- liegenden Verfahren als mitangefochten (vgl. BGE 134 II 142 E. 1.4; 129 II 438 E. 1). 1.4 Ebenso ist nicht einzutreten auf das im Rechtsbegehren 5 hauptsäch- lich gestellte Feststellungsbegehren, dass die Beschwerdeführerin keine Versicherungsleistungen unrechtmässig bezogen habe. Feststellungsbe- gehren sind zu Gestaltungs- und Leistungsbegehren subsidiär; solche Be- gehren stellt die Beschwerdeführerin mit Ziffer 3 ihrer Anträge und mit ei- nem Teil ihrer Eventualbegehren. Für ein separates Feststellungsinteresse besteht kein Raum. 1.5 Schliesslich ist auch auf den ebenfalls im Rechtsbegehren 5 gestellten Antrag auf Erlass der Rückerstattung nicht einzutreten. Die Beurteilung des Erlassgesuchs fällt nicht in die Kompetenz des Bundesverwaltungsgerichts (Art. 25 Abs. 1 ATSG; Art. 119 Abs. 3 der Verordnung vom 31. August 1983 über die obligatorische Arbeitslosenversicherung und die Insolvenzent- schädigung [Arbeitslosenversicherungsverordnung, AVIV, SR 837.02]). Im Einspracheentscheid hat die Vorinstanz angekündigt, sie werde ab Rechts- kraft ihres Entscheids das von der Beschwerdeführerin gestellte Erlassge- such an die zuständige Arbeitslosenkasse weiterleiten. Es ist davon aus-

B-741/2020 Seite 7 zugehen, dass dies weiterhin geschehen wird. Ansonsten wäre es der Be- schwerdeführerin unbenommen, ein Erlassgesuch an die Arbeitslosen- kasse zu richten, welche dieses der kantonalen Amtsstelle zur Beurteilung unterbreitet (zu den Voraussetzungen und zum Verfahren vgl. Urteil des BVGer B-664/2017 vom 7. März 2019 E. 7). 2. Der Rückforderungsbetrag von Fr. 50'025.20 setzt sich aus verschiedenen von der Vorinstanz aberkannten Einzelstunden zusammen, die in den Bei- lagen zur Revisionsverfügung detailliert wiedergegeben werden. Darauf ist zu verweisen. Die aberkannten Stunden zerfallen in zwei Kategorien: Ei- nerseits wurden für alle Mitarbeitenden sämtliche geltend gemachten Schlechtwetterstunden der Monate Januar bis März 2016 (insgesamt 1027.5 Stunden) und für B._______ überdies die Schlechtwetterstunden für Februar 2018 und Januar 2019 (insgesamt 119.5 Stunden, wobei deren 53.5 auch aufgrund Unfalls abzuerkennen seien) aberkannt, weil dafür an der Arbeitgeberkontrolle (noch) keine Stundenrapporte vorlagen. Hierbei handelt es sich um die von der Beschwerdeführerin anlässlich der Einspra- che eingereichten Unterlagen, die der Geschäftsführer (angeblich) im Kel- ler seiner geschiedenen Ehefrau aufgefunden hat. Andererseits wurden di- verse andere Stunden aufgrund verschiedener Mängel aberkannt (insge- samt 534.5 Stunden). Für diese Mängel räumt die Beschwerdeführerin je- weils ein, dass ihr ein Fehler bei der Abrechnung unterlaufen sei. Sie be- streitet die Aberkennung nicht (vgl. Rz. 56, 59, 64 f. und 76 f. der Einspra- che; Rz. 45, 48 f. und 53 f. der Beschwerde), stellt sich aber auf den Stand- punkt, dass die Rückforderung nicht erheblich sei. 3. Im Wesentlichen ist nach dem vorstehend in Erwägung 2 Gesagten zwei- erlei umstritten und zu prüfen: Einerseits, für die Stunden der Kategorie 1, ob die Vorinstanz zur Beurteilung des Arbeitsausfalls bei der Beschwerde- führerin zu Recht nicht auf die von dieser nachträglich eingereichten Un- terlagen abgestellt hat und andererseits, für die Stunden der Kategorie 2, ob die Vorinstanz die Fehlbeträge beim Arbeitsausfall zu Recht als erheb- lich beurteilt hat oder ob sie von einer Rückforderung hätte absehen sollen. Gegen die Nichtberücksichtigung der nachgereichten Unterlagen bringt die Beschwerdeführerin verschiedene Rügen vor, die aber zusammenhängen und demnach gemeinsam zu behandeln sind: Zunächst ist die Praxis zu den nachgereichten Unterlagen darzulegen (E. 4.3), anschliessend ist zu beurteilen, ob die Vorinstanz die Praxis korrekt angewandt hat, ob sie dadurch das rechtliche Gehör der Beschwerdeführerin verletzt hat (E. 4.5)

B-741/2020 Seite 8 oder ob die übrigen von der Beschwerdeführerin ins Feld geführten Argu- mente ein Abweichen von der Praxis rechtfertigen (E. 4.6 und 4.7). Ab- schliessend ist die zweite Frage zur Rückforderbarkeit (Erheblichkeit) ei- nes allfälligen Fehlbetrags zu beantworten (E. 5). 4. 4.1 Die Beschwerdeführerin vertritt den Standpunt, die Vorinstanz hätte die nachgereichten Unterlagen berücksichtigen müssen. Sie erblickt zunächst eine unrichtige Feststellung des Sachverhalts darin, dass die Vorinstanz auf die Unterlagen nicht abgestellt hat. Der Geschäftsführer der Beschwer- deführerin habe den Überblick über die Administration aus den Augen ver- loren und sei durch die Kontrolle zusätzlich in Stress geraten. Nur deshalb habe er sich nicht an die gegenständlichen Unterlagen erinnert und unter- schriftlich bestätigt, diese seien bereits weggeworfen oder (im Falle von B._______) gar nie erstellt worden. Als er sich dann daran erinnert habe, dass die Unterlagen sich im Keller seiner ehemaligen Ehefrau befinden könnten, sei es bereits zu spät gewesen, dies der Vorinstanz zu melden, da die Revisionsverfügung bereits ergangen sei. Daher habe er dies im Rahmen der Einsprache vorgebracht und die entsprechenden Rapporte dann eingereicht. Die Erklärung des Geschäftsführers sei offensichtlich im Irrtum erfolgt und die nachgereichten Unterlagen seien zu berücksichtigen, womit sich die Arbeitsausfälle als kontrollierbar erwiesen. Sodann rügt die Beschwerdeführerin eine Verletzung des rechtlichen Gehörs, die sie in der Tatsache erblickt, dass die Vorinstanz einerseits sich nicht mit ihren Vor- bringen zur Authentizität der nachgereichten Unterlagen auseinanderge- setzt und andererseits auch entgegen ihrem Beweisantrag den Geschäfts- führer der Beschwerdeführerin nicht befragt habe. Schliesslich habe die Vorinstanz Recht verletzt, indem sie den angeblichen Irrtum des Ge- schäftsführers nicht erkannt, die Kontrollierbarkeit der Arbeitsausfälle ver- neint sowie der Beschwerdeführerin keine angemessene Frist zur Entkräf- tung allfälliger Zweifel eingeräumt habe. 4.2 Die Vorinstanz merkt zu den Vorbringen der Beschwerdeführerin an, dass sie die Arbeitgeberkontrollen nicht überraschend durchführe, sondern der Termin zwei bis drei Wochen im Voraus telefonisch angekündigt werde und der betroffene Arbeitgeber aufgefordert werde, sämtliche betrieblichen Unterlagen bezüglich der zu prüfenden Schlechtwetterentschädigung be- reit zu halten oder anzugeben, wo diese eingesehen werden könnten. Dies sei so auch bei der Beschwerdeführerin geschehen. Sodann führt die Vo- rinstanz aus, dass sich die anlässlich der Kontrolle gemachten Aussagen

B-741/2020 Seite 9 der Beschwerdeführerin mit den vorgefundenen Akten deckten; dagegen sei das nachträgliche Auftauchen der vormals fehlenden Akten, wie im Ein- spracheentscheid ausgeführt, unglaubwürdig. So sei nicht wahrscheinlich, dass der Geschäftsführer der Beschwerdeführerin sich nicht mehr an die Unterlagen erinnerte, die er selbst über Jahre hinweg konstant im Keller der entsprechenden Liegenschaft abgelegt haben wollte; der Widerspruch der Aussagen zu den vorgefundenen Akten, die unterschriftliche Bestäti- gung und die Tatsache, dass es sich bei den ursprünglich gemachten Aus- sagen um (typischerweise zuverlässigere) Angaben der ersten Stunde ge- handelt habe, würden ebenfalls gegen die Authentizität der nachgereichten Unterlagen sprechen. Ihre Sachverhaltsfeststellung sei damit vollständig und korrekt gewesen. Auch seien die Aussagen der Beschwerdeführerin zum Irrtum ihres Geschäftsführers widersprüchlich und unglaubwürdig. Nach dem Beweisgrad der überwiegenden Wahrscheinlichkeit habe sie zu Recht nicht von einem Irrtum ausgehen und sich entsprechend auf die Aus- sagen des Geschäftsführers abstützen können. 4.3 Zur hier von der Beschwerdeführerin aufgeworfenen Frage der (angeb- lich) nachträglich aufgefundenen Unterlagen besteht eine gefestigte Praxis des Bundesverwaltungsgerichts und des Bundesgerichts, die im Folgen- den dargestellt wird. 4.3.1 Das Arbeitslosenversicherungsgesetz will den versicherten Perso- nen einen angemessenen Ersatz für Erwerbsausfälle wegen Arbeitslosig- keit, Kurzarbeit, schlechten Wetters und Zahlungsunfähigkeit des Arbeitge- bers garantieren (Art. 1a Abs. 1 AVIG). 4.3.2 Arbeitnehmende in Erwerbszweigen, in denen wetterbedingte Ar- beitsausfälle üblich sind, haben unter gesetzlich definierten Voraussetzun- gen Anspruch auf Schlechtwetterentschädigung (Art. 42 Abs. 1 AVIG). Da die Voraussetzungen kumulativ erfüllt sein müssen, haben indes selbst bei Erfüllung der übrigen Voraussetzungen jene Arbeitnehmenden keinen An- spruch auf Schlechtwetterentschädigung, deren Arbeitsausfall nicht be- stimmbar oder deren Arbeitszeit nicht ausreichend kontrollierbar ist (Art. 42 Abs. 3 i.V.m. Art. 31 Abs. 3 Bst. a AVIG). Durch den Verweis auf die Rege- lungen zur Kurzarbeitsentschädigung ist anerkannt, dass die dort entwi- ckelten Grundsätze auch auf das Verfahren der Schlechtwetterentschädi- gung anwendbar sind (vgl. BGE 113 V 74 E. 3c). Die ausreichende Kon- trollierbarkeit des Arbeitsausfalles setzt eine betriebliche Arbeitszeitkon- trolle voraus (Art. 46b Abs. 1 AVIV).

B-741/2020 Seite 10 4.3.3 Nach ständiger Rechtsprechung kann dem Erfordernis einer betrieb- lichen Arbeitszeitkontrolle grundsätzlich nur mit einer täglich fortlaufend ge- führten Arbeitszeiterfassung über die effektiv geleisteten Arbeitsstunden der von wetterbedingten Arbeitsausfällen betroffenen Mitarbeitenden Ge- nüge getan werden. Unter einer täglich fortlaufend geführten Arbeitszeiter- fassung, welche die Beweisanforderungen erfüllt, ist ein System zu verste- hen, bei dem mindestens täglich durch die Mitarbeitenden selbst oder durch eine Vorgesetzte oder einen Vorgesetzten die gearbeitete Zeit ein- gegeben wird. Die gearbeiteten Stunden müssen nicht elektronisch erfasst werden. Wesentlich sind die ausreichende Detailliertheit und die zeitglei- che Dokumentierung (vgl. Urteile des BGer 8C_469/2011 vom 29. Dezem- ber 2011 E. 6.2.1.2; des EVG C 269/03 vom 25. Mai 2004 E. 3.1 und C 35/03 vom 25. März 2004 E. 4; des BVGer B-1946/2014 vom 3. Novem- ber 2014 E. 5). Um der Anforderung der zeitgleichen Dokumentierung zu genügen, dürfen die Einträge nicht beliebig nachträglich abänderbar sein, ohne dass dies im System vermerkt wird. Eine rechtsgenügliche Arbeits- zeiterfassung kann daher generell nicht durch nachträglich erstellte Doku- mente ersetzt werden (vgl. Urteil des BVGer B-1911/2014 vom 10. Juli 2015 E. 6.2.1). 4.3.4 Massgebend ist sodann, dass die betriebliche Arbeitszeitkontrolle je- derzeit kontrollierbar ist: Eine Fachperson der Ausgleichsstelle muss sich innert angemessener Frist ein hinlänglich klares Bild über den Arbeitsaus- fall machen können (Urteile 8C_469/2011 E. 5; B-664/2017 E. 2.3). Die zur Verfügung gestellten Unterlagen müssen ermöglichen, möglichst zuverläs- sig die genauen Arbeitszeiten jedes und jeder einzelnen Arbeitnehmenden feststellen zu können (vgl. Urteile des BVGer B-1911/2014 E. 6.2.1, B- 1946/2014 E. 5 und B-3996/2013 vom 27. Mai 2014 E. 6.1.1 ff.). Eine Ar- beitszeitkontrolle kann nach der Rechtsprechung weiter nur dann beweis- tauglich sein, wenn sie keine systematischen Unstimmigkeiten aufweist, wenn sie also – abgesehen von einzelnen Fehlern, welche immer vorkom- men können – korrekt ist (vgl. Urteil des BGer 8C_1026/2008 vom 30. Juli 2009 E. 4.2.2; des BVGer B-6609/2016 vom 7. März 2018 E. 4.3). Die Aus- gleichsstelle muss nicht die Unrichtigkeit der Zeiterfassung für jede Person und jeden Tag individuell nachweisen. Hingegen muss die Ausgleichsstelle bei begründeten Zweifeln am korrekten Einsatz einer grundsätzlich zum Beweis geeigneten Arbeitszeitkontrolle den Arbeitgebern Gelegenheit ge- ben, die Zweifel zu entkräften (vgl. Urteil des EVG C 66/04 vom 18. August 2004 E. 3.2; Urteile des BVGer B-6609/2016 E. 4.1; B-3778/2009 vom 23. August 2011 E. 3.6).

B-741/2020 Seite 11 4.3.5 Die Arbeitszeitkontrolle ist eine materiell-rechtliche Anspruchsvo- raussetzung (condition de fond; vgl. Urteile des BVGer B-4689/2018 vom 14. Januar 2019 E. 3.2, B-2601/2017 vom 22. August 2018 E. 3.1.2 und B- 1911/2014 E. 3, je m.w.H.). Folglich obliegt der Arbeitgeberin, die den An- spruch ihrer Arbeitnehmenden geltend macht (Art. 47 Abs. 1 AVIG), die ob- jektive Beweislast hinsichtlich der zur Beurteilung der Anspruchsberechti- gung und Berechnung der Entschädigung erforderlichen Unterlagen, wel- che sie fünf Jahre aufzubewahren hat (Art. 47 Abs. 3 Bst. a AVIG i.V.m. Art. 42 Abs. 3 und Art. 31 Abs. 3 Bst. a AVIG sowie Art. 46b Abs. 2 AVIV; vgl. Urteile des BGer 8C_276/2019 vom 23. August 2019 E. 3.1; 8C_26/2015 vom 5. Januar 2015 E. 2.3, je m.w.H.; des BVGer B- 2310/2020 vom 27. Dezember 2021 E. 2.1; B-6609/2016 E. 4.1, B- 1832/2016 vom 30. November 2017 E. 4.3.3). 4.3.6 Insbesondere besteht eine etablierte und bestätigte Praxis zur Beur- teilung nachgereichter Unterlagen mit Blick auf die in solchen Konstellatio- nen erhöhte Missbrauchsgefahr. Solche sind nur zu berücksichtigen, wenn ihre Authentizität offensichtlich gegeben ist (Urteil B-4689/2018 E. 2.5.3). Ansonsten gelten sie als untauglich zum Nachweis der Arbeitsausfälle. Aus kontrolltechnischer Sicht kann bei nachträglich eingereichten Dokumenten in der Regel nicht mehr von hinreichender Authentizität ausgegangen wer- den, da sie nicht oder kaum von nachträglich erstellten Dokumenten unter- schieden werden können und insofern objektiv keine Gewissheit erlangt werden kann, dass solche Aufzeichnungen das Kriterium der Zeitgleichheit erfüllen (vorstehend E. 4.3.3). Demnach kommt ihnen kein ausreichender Beweiswert zu (vgl. BVGE 2021 V/2 E. 3.5.3 m.w.H.). Ebenso sind nach- trägliche Befragungen von Mitarbeitenden ausgeschlossen, da auch bei ihnen nicht zu erwarten ist, dass sie sich ausreichend präzise an die ge- nauen Arbeitszeiten erinnern (vgl. Urteil des EVG C 299/00 vom 30. Juli 2001 E. 1b; des BVGer B-4226/2019 vom 25. Mai 2021 E. 6.2). Als for- melle Beweisvorschrift kommt diesem Erfordernis ein hohes Gewicht zu und es ist praxisgemäss nur dort davon abzuweichen, wo ein Festhalten daran überspitzt formalistisch wäre (vgl. Urteil des EVG C 115/06 vom 4. September 2006 E. 1.1). 4.4 Diese Praxis hat die Vorinstanz korrekt auf den vorliegenden Fall an- gewandt. 4.4.1 Die Beschwerdeführerin bestreitet nicht, dass die Unterlagen anläss- lich der Arbeitgeberkontrolle nicht vorgewiesen wurden, sondern sie diese erst in der Einsprache, mithin nachträglich, einreichte. Es ist demnach

B-741/2020 Seite 12 grundsätzlich nicht zu beanstanden, wenn die Vorinstanz praxisgemäss die Unterlagen, die der Geschäftsführer der Beschwerdeführerin im Keller sei- ner geschiedenen Ehefrau gefunden haben will, als nicht ausreichend be- weistauglich erachtete, gestützt darauf zum Schluss kam, die Arbeitsaus- fälle seien nicht nachgewiesen (vorstehend E. 4.3.2) und damit einen An- spruch auf Schlechtwetterentschädigung verneinte. 4.4.2 Es kann zudem keine Rede davon sein, dass die nachgereichten Un- terlagen offensichtlich authentisch sind. Die diesbezüglichen Ausführungen der Vorinstanz überzeugen (vorstehend E. 4.2; nachstehend E. 4.5.5 ff. und 4.6.2). 4.4.3 Ein Abweichen von der Praxis wäre nach dem Gesagten nur dann geboten, wenn das Vorgehen der Vorinstanz das rechtliche Gehör der Be- schwerdeführerin verletzte oder die Anwendung der Praxis im Einzelfall als überspitzt formalistisch erschiene. 4.5 Zunächst ist die formelle Rüge der Gehörsverletzung zu prüfen (BGE 141 V 557 E. 3). Die Beschwerdeführerin erblickt die Gehörsverlet- zung, wie ausgeführt, darin, dass die Vorinstanz festgestellt habe, es könne nicht beurteilt werden, ob die nachgereichten Stundenrapporte authen- tisch, nacherstellt oder manipuliert seien. Sie, die Beschwerdeführerin, habe nämlich in ihrer Einsprache dargelegt, dass die Rapporte echt seien und ihr Geschäftsführer diese nachträglich aufgefunden habe. Mit diesen Vorbringen habe die Vorinstanz sich nicht auseinandergesetzt und trotz ei- nes entsprechenden Beweisantrags ihren Geschäftsführer nicht befragt. 4.5.1 Gemäss Art. 29 Abs. 2 BV haben die Rechtsunterworfenen Anspruch auf rechtliches Gehör. Dieses dient einerseits der Sachaufklärung, ande- rerseits stellt es ein persönlichkeitsbezogenes Mitwirkungsrecht beim Er- lass eines Entscheides dar, welcher in die Rechtsstellung des Einzelnen eingreift. Es vermittelt insbesondere einen Anspruch auf Äusserung zur Sa- che vor Fällung des Entscheids, auf Abnahme der erheblichen, rechtzeitig und formrichtig angebotenen Beweise und auf Mitwirkung an der Erhebung von Beweisen oder zumindest auf Stellungnahme zum Beweisergebnis (vgl. BGE 140 I 99 E. 3.4; 135 II 286 E. 5.1, je m.w.H.), mithin das Recht der Betroffenen, an der Erhebung wesentlicher Beweise mitzuwirken oder sich zumindest zum Beweisergebnis zu äussern, wenn dieses geeignet ist, den Entscheid zu beeinflussen (vgl. BGE 142 I 86 E. 2.2; 135 I 187 E. 2.2, je m.w.H.). Dem Mitwirkungsrecht entsprechend sind die Behörden grund- sätzlich verpflichtet, die ihnen angebotenen Beweismittel abzunehmen,

B-741/2020 Seite 13 wenn sie zur Abklärung des Sachverhalts tauglich erscheinen. Sie müssen die Vorbringen der Parteien tatsächlich hören, prüfen und in der Entscheid- findung berücksichtigen (vgl. BGE 143 V 71 E. 4.1; 138 V 125 E. 2.1; 137 II 266 E. 3.2; 127 I 54 E. 2b; 126 I 97 E. 2b; 124 V 180 E. 1a, je m.w.H.). 4.5.2 Wesentlicher Bestandteil des verfassungsrechtlichen Gehörsan- spruchs ist daher auch die Begründungspflicht. Diese soll verhindern, dass sich die Behörde von unsachlichen Motiven leiten lässt, und dem Betroffe- nen ermöglichen, die Verfügung gegebenenfalls sachgerecht anzufechten. Dies ist nur möglich, wenn sowohl er wie auch die Rechtsmittelinstanz sich über die Tragweite des Entscheides ein Bild machen können. In diesem Sinn müssen wenigstens kurz die Überlegungen genannt werden, von de- nen sich die Behörde hat leiten lassen und auf welche sich ihre Verfügung stützt. Dies bedeutet indessen nicht, dass sie sich ausdrücklich mit jeder tatbeständlichen Behauptung und jedem rechtlichen Einwand auseinan- dersetzen oder jedes einzelne Vorbringen ausdrücklich widerlegen muss. Vielmehr kann sie sich auf die für den Entscheid wesentlichen Gesichts- punkte beschränken (vgl. BGE 137 II 266 E. 3.2; 124 V 180 E. 1a; Urteil des BVGer B-2909/2012 vom 3. September 2013 E. 3.1, je m.w.H.). 4.5.3 Zunächst ist festzuhalten, dass die Beschwerdeführerin mehrere der Begründungselemente, auf die sie die Authentizität der nachgereichten Un- terlagen stützt, erstmals in der Beschwerde vor dem Bundesverwaltungs- gericht vorgebracht hat. So war etwa in der Einsprache noch keine Rede vom durch den schlechten Gang der Geschäfte und der Ehe hervorgerufe- nen Stress; einen Irrtum (im Rechtssinne) machte die Beschwerdeführerin in der Einsprache ebenfalls nicht geltend, sondern verwies bloss darauf, dass sich der Geschäftsführer nicht an die Rapporte erinnert habe. Auch dass die Kontrolle selbst den Geschäftsführer in eine Stresssituation ver- setzt habe, wird als Grund für die angeblich falsche Erinnerung des Ge- schäftsführers über den Verbleib der fehlenden Unterlagen nicht in der Ein- sprache erwähnt. Für die Vorinstanz bestand daher kein Anlass zu einer ausführlichen Auseinandersetzung mit solchen Überlegungen im Ein- spracheentscheid. Es ist nicht zu beanstanden, wenn sich die Vorinstanz in ihren Ausführungen auf die sich offensichtlich stellenden Rechtsfragen und darüber hinaus bloss auf das in der Einsprache explizit Gerügte bezog. Das rechtliche Gehör verlangt nicht, dass sich die Behörde mit jedem vor- gebrachten Argument weitläufig auseinandersetzen müsste (vorstehend E. 4.5.2). Daher versteht sich von selbst, dass es die Behörde a maiore ad minus noch viel weniger dazu verpflichtet, im Rahmen der Rechtsanwen-

B-741/2020 Seite 14 dung von Amtes wegen ohne entsprechendes Vorbringen Exkurse anzu- stellen zu vergleichsweise weit hergeholten Rechtsgrundlagen wie die An- wendung der (privatrechtlichen) Irrtumsregeln auf die vorliegenden Erklä- rungen. 4.5.4 Die der Vorinstanz vorgeworfene mangelhafte Auseinandersetzung (vorstehend E. 4.5) kann sich demnach nur auf Vorbringen beziehen, wel- che die Beschwerdeführerin auch tatsächlich in der Einsprache vorge- bracht hat. Dort hat sich die Beschwerdeführerin lediglich in Rz. 14 f. mit den Stundenrapporten auseinandergesetzt und dabei gerügt, die Arbeitge- berkontrolle habe ihrem Geschäftsführer nicht die Möglichkeit gelassen, die "nicht sofort gefundenen Stundenrapporte zu suchen oder zu überle- gen, wo diese sein könnten" und es sei ihm erst "nach der Kontrolle ... wieder eingefallen, dass die älteren Stundenrapporte sich im Keller seiner geschiedenen Ehefrau befinden müssen, wo diese schliesslich auch auf- gefunden werden konnten". Die Vorinstanz gibt diese Ausführungen in ihrem Einspracheentscheid wie- der und äussert sich dann auf S. 2 in mehreren Absätzen dazu. Entgegen der Behauptung der Beschwerdeführerin schreibt sie dabei nicht nur, dass die Authentizität der nachgereichten Unterlagen nicht beurteilt werden könne. Die Vorinstanz setzt ihre Begründung nach dieser Feststellung nämlich noch fort; sie führt nachvollziehbare Bedenken auf, die an der Au- thentizität der Unterlagen zweifeln lassen und äussert sich dabei sowohl zu den Unterlagen (sauberere, regelmässigere Darstellung der Einträge als in den an der Kontrolle vorgefundenen Rapporten der anderen Perio- den), zu den Ausführungen des Geschäftsführers (vorbehaltlose unter- schriftliche Bestätigung, dass B._______ keine Stundenrapporte für Feb- ruar 2018 und Januar 2019 ausgefüllt habe) als auch zu Widersprüchen, die sich daraus ergeben (anlässlich der Kontrolle wurden für B._______ leere Rapporte für diese Perioden vorgewiesen, die nun nachträglich aus- gefüllt aufgefunden worden sein sollten). Diese Überlegungen der Vo- rinstanz sind schon für sich genommen nachvollziehbar. Bereits sie wären eine taugliche Begründung für den Entscheid der Vorinstanz gewesen. Die Vorinstanz legt indes anschliessend dar, dass sie die Frage nach der Au- thentizität für nicht entscheiderheblich halte, da praxisgemäss ohnehin keine nachgereichten Unterlagen berücksichtigt würden. Auch diese Aus- führungen – die damit die eigentliche Hauptbegründung für den gefällten Einspracheentscheid sind – belegt die Vorinstanz ausführlich. Demnach trifft es offensichtlich nicht zu, dass die Vorinstanz das rechtliche Gehör der Beschwerdeführerin durch eine mangelnde Begründung verletzt hat. Die

B-741/2020 Seite 15 Tatsache, dass die Behauptungen der Beschwerdeführerin die Vorinstanz nicht zu überzeugen vermochten, begründet für sich allein noch keine Ver- letzung des rechtlichen Gehörs. Der angefochtene Einspracheentscheid gibt der Beschwerdeführerin Auskunft über die Gründe des Entscheids der Vorinstanz und äussert sich nachvollziehbar zur Beweiswürdigung und zum anwendbaren Recht. Er versetzt die Beschwerdeführerin ohne Weite- res in die Lage, ihn sachgerecht anzufechten. 4.5.5 Eine weitere Verletzung des rechtlichen Gehörs erblickt die Be- schwerdeführerin in der Tatsache, dass die Vorinstanz die Unrichtigkeit der nachgereichten Unterlagen angenommen habe, ohne den Geschäftsführer dazu zu befragen (Rz. 65 der Beschwerde). Das rechtliche Gehör und die Untersuchungsmaxime, welche die formelle Beweislast bei der Vorinstanz ansiedelt, verlangen eine Aufklärung des Sachverhalts nur insoweit, als dies entscheidwesentlich ist (vorstehend E. 4.5.1). Sofern die Vorinstanz eine Tatsache als nicht wesentlich oder aber als bereits hinreichend (ge- messen am erforderlichen Beweismass) be- oder widerlegt betrachtet, ist es ihr unbenommen, in antizipierter Beweiswürdigung auf weitere Erhe- bungen zu verzichten (vgl. BGE 144 II 427 E. 3.1.3). Gleiches gilt im Übri- gen im vorliegenden Verfahren auch für das Bundesverwaltungsgericht. Da vorliegend nach dem im Sozialversicherungsrecht üblichen Beweisgrad der überwiegenden Wahrscheinlichkeit (vgl. BGE 141 V 37 E. 2.2) zu ent- scheiden war, bedeutet dies, dass die Vorinstanz dann vom Fehlschlagen des Beweises ausgehen durfte, wenn sie die entsprechende Sachverhalts- darstellung der Beschwerdeführerin nicht für die unter allen möglichen Ge- schehensabläufen wahrscheinlichste hält (vgl. BGE 144 V 427 E. 3.2). Die Vorinstanz hat nach dem soeben Gesagten ihren Einspracheentscheid hauptsächlich darauf gestützt, dass praxisgemäss nachgereichte Unterla- gen überhaupt nicht zu berücksichtigen sind; demnach ist deren Authenti- zität, welche die Beschwerdeführerin durch die Befragung ihres Geschäfts- führers belegen wollte, nach Auffassung der Vorinstanz gar nicht ent- scheidwesentlich. Der Verzicht auf weitere Beweismassnahmen, wie eben die beantragte Befragung, erweist sich daher als nachvollziehbar. Darüber hinaus wäre aber selbst dann, wenn es beim Abstützten auf die zweifel- hafte Authentizität der nachgereichten Unterlagen geblieben wäre, keine Verletzung des Rechts auf Beweis erkennbar. Die Vorinstanz hat im Ein- spracheentscheid darauf hingewiesen, dass und weshalb sie es für sehr unwahrscheinlich halte, dass die Unterlagen echt seien, und worauf sie diese Einschätzung stütze. Damit ist die Beweislage nach dem anwendba- ren Beweismass der überwiegenden Wahrscheinlichkeit klar. Weitere Er-

B-741/2020 Seite 16 hebungen erübrigen sich. Insbesondere weil diese Einschätzung der Vo- rinstanz sich auch schon auf die unmittelbar gemachten und daher grund- sätzlich glaubwürdigeren Aussagen des Geschäftsführers stützte, wären von einer (weiteren) Befragung keine zusätzlichen Erkenntnisse zu erwar- ten gewesen. Auch die der Eventualbegründung zugrundeliegende Be- weiswürdigung der Vorinstanz ist demnach nicht zu beanstanden. 4.5.6 Auch vor Bundesverwaltungsgericht gilt das Gesagte unverändert. Der (beweisbelasteten) Beschwerdeführerin ist es durch ihre Vorbringen nicht gelungen, Zweifel an der Sachverhaltsdarstellung oder der Beweis- würdigung der Vorinstanz aufkommen zu lassen. Entsprechend erübrigen sich auch im gerichtlichen Verfahren die von der Beschwerdeführerin be- antragten Partei- und Zeugenbefragungen. 4.5.7 Die Ansicht der Beschwerdeführerin, die Vorinstanz habe ihren An- spruch auf rechtliches Gehör verletzt, ist demnach unzutreffend. Anfech- tungsobjekt im vorliegenden Verfahren ist der Einspracheentscheid der Vorinstanz. Dieser Entscheid ist ohne jegliche Verletzung eines Teilgehalts des rechtlichen Gehörs zustande gekommen. 4.6 Es bleibt zu prüfen, ob die Vorinstanz in Anwendung der gefestigten Praxis überspitzt formalistisch die Authentizität der nachgereichten Unter- lagen verneint hat. 4.6.1 Überspitzter Formalismus als besondere Form der Rechtsverweige- rung (Art. 29 Abs. 1 BV) liegt vor, wenn für ein Verfahren rigorose Formvor- schriften aufgestellt werden, ohne dass die Strenge sachlich gerechtfertigt wäre, wenn die Behörde formelle Vorschriften mit übertriebener Schärfe handhabt oder an Rechtsschriften überspannte Anforderungen stellt und dem Bürger den Rechtsweg in unzulässiger Weise versperrt. Wohl sind im Rechtsgang prozessuale Formen unerlässlich, um die ordnungsgemässe und rechtsgleiche Abwicklung des Verfahrens sowie die Durchsetzung des materiellen Rechts zu gewährleisten. Nicht jede prozessuale Formstrenge steht demnach mit Art. 29 Abs. 1 BV im Widerspruch. Überspitzter Forma- lismus ist nur gegeben, wenn die strikte Anwendung der Formvorschriften durch keine schutzwürdigen Interessen gerechtfertigt ist, zum blossen Selbstzweck wird und die Verwirklichung des materiellen Rechts in unhalt- barer Weise erschwert oder verhindert (BGE 132 I 249 E. 5; 130 V 177 E. 5.4.1; 116 V 353 E. 3b, je m.w.H.).

B-741/2020 Seite 17 4.6.2 Die Vorinstanz bringt nachvollziehbar vor, dass die von der Be- schwerdeführerin nachgereichten Unterlagen inhaltlich auch sauberer und regelmässiger erstellt worden seien. Ebenso seien für den Mitarbeiter B._______ anlässlich der Kontrolle nicht etwa gar keine Unterlagen vorge- funden worden, sondern leere Stundenblätter. Wenn nachträglich Stunden- blätter auftauchen, die für den gleichen Mitarbeiter und den gleichen Zeit- raum Einträge enthalten, lässt dies erhebliche Zweifel an der Darstellung der Beschwerdeführerin aufkommen, die Stundenblätter nachträglich erst aufgefunden zu haben. Gerade Fälle wie der vorliegende belegen, dass die relativ strengen formellen Anforderungen an die Arbeitszeitkontrollen kein reiner Selbstzweck sind, sondern einem legitimen öffentlichen Inte- resse an der Missbrauchsverhinderung dienen. Das Vorgehen der Vo- rinstanz erweist sich damit nicht als überspitzt formalistisch. 4.7 Ebenso wirft die Beschwerdeführerin der Vorinstanz vor, die Vorschrif- ten des Arbeitslosenversicherungsgesetzes falsch angewandt zu haben. Diese habe die Kontrollierbarkeit der Arbeitsausfälle verneint, ohne der Be- schwerdeführerin eine angemessene Frist zu setzen, und habe ihr zudem keine Gelegenheit gegeben, die Zweifel an der Richtigkeit der Abrechnung zu entkräften. 4.7.1 Die Beschwerdeführerin entnimmt der Praxis die Aussage, dass die Arbeitszeitkontrolle "innert angemessener Frist ein hinlänglich klares Bild über den Arbeitsausfall" (Urteil B-664/2017 E. 2.3 m.w.H.; vgl. ferner Urteil C 66/04 E. 3.2) zeichnen müsse. Sie erblickt eine Rechtsverletzung darin, dass ihr keine angemessene Frist gewährt worden sei. Mit diesem Einwand verkennt die Beschwerdeführerin den Gehalt der von ihr zitierten Praxis. Zwar spricht die Rechtsprechung tatsächlich von einer angemessenen Frist; es handelt sich aber um eine Frist, innert derer sich eine Fachperson der Ausgleichsstelle ein Bild vom Arbeitsausfall machen können muss (vgl. Urteile C 66/04 E. 3.2; B-664/2017 E. 2.3; B-3996/2013 E. 2.2), was die Beschwerdeführerin im Übrigen durch eine entsprechende Auslassung in der von ihr wörtlich zitierten Passage zu verschleiern versucht. Dies zeigt auf, dass die Auffassung der Beschwerdeführerin in zweierlei Hinsicht an der Praxis vorbeigeht: Erstens dient dieses Erfordernis nicht dazu, eine Frist aufzustellen, sondern die notwendige Klarheit der Zeiterfassung zu definieren: Diese muss in einer Art und Weise erfolgen, dass die (behörd- liche) Fachperson die Überprüfung speditiv vornehmen kann. Zweitens ist nicht ersichtlich, inwieweit die Beschwerdeführerin aus der Praxis etwas zu ihren Gunsten ableiten könnte, nachdem diese die effiziente Überprüfung durch die Behörden sicherstellen soll. Dass im Falle fehlender Erfassungen

B-741/2020 Seite 18 die Fachperson sehr schnell feststellen kann, dass die Dokumentation un- genügend ist (weil sie ja eben gar nicht vorhanden ist), liegt in der Natur der Sache. Es ist nicht zu beanstanden, dass die Vorinstanz die Revisions- verfügung noch am gleichen Tag erlassen hat. 4.7.2 Auch die Möglichkeit, allfällig bestehende Zweifel zu entkräften, wurde von der Vorinstanz nicht vereitelt. Wie diese zutreffend ausführt, würde dies voraussetzen, dass überhaupt Zweifel bestehen. Wenn, wie vorliegend, die Arbeitszeiterfassungen völlig fehlen und eine unterschriftli- che und vorbehaltlose Bestätigung vorliegt, dass diese gar nicht existier- ten, gibt es keine Zweifel, die auszuräumen wären. Auch hier ist es nicht zu beanstanden, dass die Vorinstanz keine weiteren Abklärungen vorge- nommen hat. Im Übrigen verkennt auch hier die Beschwerdeführerin die von ihr zitierte Praxis: Diese bezieht sich auf Fälle von "begründeten Zwei- feln am korrekten Einsatz einer grundsätzlich zum Beweis geeigneten (elektronischen) Arbeitszeitkontrolle" (Urteil C 66/04 E. 3.2) und nicht da- rauf, dass die Vorinstanz zu jeder aberkannten Ausfallstunde oder jeder Beweiswürdigung eine Stellungnahme der Arbeitgeberin einzuholen hätte. 4.7.3 In diesem Zusammenhang ist darauf hinzuweisen, dass die Be- schwerdeführerin selbst schon mehrere Fehler in nicht vernachlässigba- rem Umfang in der Zeiterfassung einräumt. Unter Umständen wären diese bereits für sich genommen geeignet, das Vertrauen in die Richtigkeit der beschwerdeführerischen Zeiterfassung insgesamt zu erschüttern, was zur Aberkennung des Anspruchs auf Schlechtwetterentschädigung führen könnte. Ob diese Grenze überschritten ist, ist vorliegend aber nicht zu ent- scheiden und kann offenbleiben. 4.8 Damit ist im Ergebnis festzuhalten, dass die Vorinstanz den Sachver- halt insgesamt vollständig und richtig erstellt und gewürdigt hat, mithin ohne Verletzung des rechtlichen Gehörs der Beschwerdeführerin und in korrekter Würdigung der Beweismittel. Sie hat die Regeln zur Kontrollier- barkeit des Arbeitslosenversicherungsgesetzes gesetzeskonform und pra- xisgemäss angewandt. 5. 5.1 Schliesslich führt die Beschwerdeführerin aus, nach Art. 53 Abs. 2 ATSG könne auf rechtskräftige Verfügungen nur dann zurückgekommen werden, wenn diese zweifellos unrichtig seien und ihre Berichtigung von

B-741/2020 Seite 19 erheblicher Bedeutung sei. Die Leistungszusprache sei nicht unrichtig ge- wesen, da sie die bemängelten Arbeitsausfälle anhand der nachgereichten Unterlagen habe belegen können. Ausserdem sei die Berichtigung nicht von erheblicher Bedeutung, sondern ihr seien bloss kleine Fehler unterlau- fen. 5.2 Demgegenüber bringt die Vorinstanz vor, die Leistungszusprache sei zweifellos unrichtig und angesichts der grossen Summe sei auch die Er- heblichkeit im vorliegenden Fall gegeben. 5.3 Unrechtmässig bezogene Leistungen der Arbeitslosenversicherung sind zurückzuerstatten (Art. 95 Abs. 1 AVIG i.V.m. Art. 25 Abs. 1 ATSG; vgl. Urteile B-664/2017 E. 2.5; B-3996/2013 E. 2.4) und werden durch die Kasse vom Arbeitgeber zurückgefordert (Art. 95 Abs. 2 AVIG). Hat der Ar- beitgeber die unrechtmässige Auszahlung zu verantworten, so ist für ihn jede Rückforderung gegenüber den Arbeitnehmern ausgeschlossen (Art. 95 Abs. 2 Satz 2 AVIG; vgl. Urteil B-6609/2016 E. 5.1). 5.4 Voraussetzung für die Rückforderung ist, dass die rechtskräftig ver- fügte oder formlos erfolgte Leistungszusprechung zweifellos unrichtig und ihre Berichtigung von erheblicher Bedeutung ist (Art. 53 Abs. 2 ATSG; vgl. Urteile 8C_469/2011 E. 2.1; C 115/06 E. 1.2). Zweifellos unrichtig ist eine Leistungszusprechung, wenn sie erwiesenermassen gesetzeswidrig ist. Wie die Vorinstanz zutreffend vorbringt, ist nicht die Grobheit des Fehlers entscheidend, sondern das Ausmass der Überzeugung, dass die bisherige Entscheidung unrichtig war. Es darf kein vernünftiger Zweifel bestehen, dass eine Unrichtigkeit vorliegt (vgl. BGE 126 V 399 E. 2b/bb). 5.5 Die Bestimmbarkeit beziehungsweise ausreichende Kontrollierbarkeit des Arbeitsausfalls ist nach der Rechtsprechung des Bundesverwaltungs- gerichts eine materiell-rechtliche Anspruchsvoraussetzung (sog. condition de fond; vorstehend E. 4.3.5; vgl. BVGE 2021 V/2 E. 6; Urteil B-2601/2017 E. 3.1.2 m.w.H.), deren Nichterfüllung, wie vorliegend, die Unrichtigkeit der Leistungszusprache begründet (vgl. Urteil B-1832/2016 E. 4.3.1). 5.6 Die Reduktion der Rückforderung, welche die Beschwerdeführerin ge- stützt auf die nachgereichten Unterlagen erzielen möchte, erweist sich demnach als nicht gerechtfertigt. Die Vorinstanz hat diese Unterlagen zu Recht als nicht ausreichend beweistauglich beurteilt, womit der entspre- chende Arbeitsausfall als nicht bestimmbar gilt. Die Fehlbeträge, die nicht im Zusammenhang mit den nachgereichten Unterlagen stehen, wurden

B-741/2020 Seite 20 von der Vorinstanz rechtsgenüglich aufgezeigt und werden in der Einspra- che (Rz. 56, 59, 68 der Einsprache) und in der Beschwerde (Rz. 45, 48 der Beschwerde) anerkannt. 5.7 Entgegen der Auffassung der Beschwerdeführerin ist die Leistungszu- sprache demnach unrichtig. Auch ist der Umfang der Rückforderung von über Fr. 50’000.– erheblich (vgl. für einen vergleichbaren Betrag BGE 122 V 270 E. 4). Demnach ist die Revisionsverfügung der Vorinstanz zu schüt- zen. 6. Zusammenfassend ist festzuhalten, dass die Vorinstanz den Sachverhalt korrekt ermittelt hat und dabei weder das rechtliche Gehör der Beschwer- deführerin missachtet noch andere Rechtsverletzungen begangen hat. Sie hat gestützt darauf den Anspruch auf Schlechtwetterentschädigung der Be- schwerdeführerin im umstrittenen Umfang zu Recht verneint und die Rück- forderung in der Höhe von Fr. 50'025.20 erweist sich als rechtlich geboten. Die Rechtsbegehren der Beschwerdeführerin sind demnach gesamthaft abzuweisen, soweit darauf einzutreten war. Der vorinstanzliche Ein- spracheentscheid wird bestätigt und die vom Bundesverwaltungsgericht festgestellte aufschiebende Wirkung entfällt mit dem vorliegenden Ent- scheid. 7. 7.1 Beschwerdeverfahren betreffend den Vollzug des Arbeitslosenversi- cherungsgesetzes vor Bundesverwaltungsgericht sind kostenpflichtig, selbst wenn es sich dabei um Streitigkeiten über die Bewilligung oder Ver- weigerung von Leistungen der Sozialversicherungen handelt (Urteile des BVGer B-551/2021 vom 29. Dezember 2021 E. 6; B-6609/2016 E. 7). Ent- sprechend dem Verfahrensausgang hat die unterliegende Beschwerdefüh- rerin die Verfahrenskosten zu tragen (Art. 63 Abs. 1 VwVG sowie Art. 1 ff. des Reglements vom 21. Februar 2008 über die Kosten und Entschädigun- gen vor dem Bundesverwaltungsgericht [VGKE, SR 173.320.2]). Ausge- hend vom Streitwert (Art. 63 Abs. 4 bis Bst. b VwVG i.V.m. Art. 4 VGKE) und unter Berücksichtigung des Umfangs und der Schwierigkeit der Streitsa- che, der Art der Prozessführung und der finanziellen Lage der Beteiligten (Art. 63 Abs. 4 bis VwVG und Art. 2 Abs. 1 VGKE) werden die Verfahrens- kosten auf Fr. 2’000.– festgesetzt.

B-741/2020 Seite 21 7.2 Die Beschwerdeführerin hat als unterliegende Partei keinen Anspruch auf Parteientschädigung (Art. 64 Abs. 1 VwVG und Art. 7 Abs. 1 VGKE e contrario).

Demnach erkennt das Bundesverwaltungsgericht: 1. Die Beschwerde wird abgewiesen, soweit darauf einzutreten ist. 2. Die Verfahrenskosten von Fr. 2’000.– werden der Beschwerdeführerin auferlegt. Der einbezahlte Kostenvorschuss in gleicher Höhe wird zur Be- zahlung der Verfahrenskosten verwendet. 3. Dieses Urteil geht an die Beschwerdeführerin, die Vorinstanz und das Eid- genössische Departement für Wirtschaft, Bildung und Forschung WBF und wird der zuständigen Arbeitslosenkasse auszugsweise mitgeteilt.

Für die Rechtsmittelbelehrung wird auf die nächste Seite verwiesen.

Der vorsitzende Richter: Der Gerichtsschreiber:

Francesco Brentani Benjamin Märkli

B-741/2020 Seite 22 Rechtsmittelbelehrung: Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen nach Eröffnung beim Bun- desgericht, Schweizerhofquai 6, 6004 Luzern, Beschwerde in öffentlich- rechtlichen Angelegenheiten geführt werden (Art. 82 ff., 90 ff. und 100 BGG). Die Frist ist gewahrt, wenn die Beschwerde spätestens am letzten Tag der Frist beim Bundesgericht eingereicht oder zu dessen Handen der Schweizerischen Post oder einer schweizerischen diplomatischen oder konsularischen Vertretung übergeben worden ist (Art. 48 Abs. 1 BGG). Die Rechtsschrift ist in einer Amtssprache abzufassen und hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweismittel und die Unterschrift zu enthalten. Der angefochtene Entscheid und die Beweismittel sind, soweit sie die beschwerdeführende Partei in Händen hat, beizulegen (Art. 42 BGG).

Versand: 6. Juli 2022

B-741/2020 Seite 23 Zustellung erfolgt an: – die Beschwerdeführerin (Gerichtsurkunde) – die Vorinstanz (Ref-Nr. [...]; Gerichtsurkunde) – das Eidgenössische Departement für Wirtschaft, Bildung und For- schung WBF (Gerichtsurkunde)

Das Urteil wird mitgeteilt:

– der Arbeitslosenkasse des Kantons Freiburg (auszugsweise; A-Post)