Abt ei l un g II Postfac h CH-3 00 0 Be r n 1 4 Telefo n +4 1 (0) 5 8 70 5 2 5 60 Fax + 41 (0 )58 70 5 2 9 80 www.bun d esv erwa lt un g s g er ic h t .c h Geschäfts-Nr. B-7393/2008 mav/hus/ sas {T 0 /2 } Z w i s c h e n e n t s c h e i d v o m 1 4 . J a n u a r 2 0 0 9 Richterin Vera Marantelli (Vorsitz), Richter Hans Urech, Richter Marc Steiner, Gerichtsschreiber Said Huber. In der Beschwerdesache Arbeitsgemeinschaft A._______, bestehend aus:
B- 73 93 /2 0 0 8 stellt das Bundesverwaltungsgericht fest: A. Das Bundesamt für Strassen (nachfolgend: Vergabestelle) schrieb am 27. Juni 2008 im offenen Verfahren unter dem Projektitel "N3/68 Linth- ebenestrasse, Hauptarbeiten (Kantonsgrenze SG/GL- Gäsi, km 153.1-162.7)" Strassenbau- und Instandsetzungsarbeiten für den Er- haltsabschnitt N3/68 aus (vgl. Schweizerisches Handelsamtsblatt SHAB Nr. 123/2008). B. Am 20. Oktober 2008 erteilte die Vergabestelle der Arbeitsgemein- schaft X._______ den Zuschlag für die oberwähnten Arbeiten und ver- öffentlichte diesen am 27. Oktober 2008 im SHAB (Nr. 208/2008). Zur Begründung wurde angeführt, "aufgrund der gesamten Bewertung der Zuschlagskriterien" habe das wirtschaftlich günstigste Angebot den Zuschlag erhalten. Aus der Veröffentlichung im SHAB geht weiter hervor, dass von sechs eingegangenen Angeboten eines vom Verfah- ren ausgeschlossen worden war und die geprüften Angebote in einer Preisspanne von Fr. 69'658'317.15 bis Fr. 80'050'984.15 (inkl. MWST und Nebenkosten) lagen. Aus dieser Preisspanne, welches ihr Angebot von Fr. 68'003'383.40 (netto inkl. MWST) nicht umfasste, schloss die Arbeitsgemeinschaft A._______ (bestehend aus der B._______ AG, der C._______ AG, der D._______ AG sowie der E._______ AG; nachfolgend: Beschwerde- führerinnen) auf den Ausschluss ihres Angebotes, nachdem sie vor- gängig darüber nicht separat schriftlich benachrichtigt worden war. C. Auf Ersuchen der Beschwerdeführerinnen hin erläuterte die Vergabe- stelle ihnen am 5. November 2008 anlässlich einer mündlichen Be- sprechung (Debriefing) den Ausschluss aus dem Verfahren. Die Verga- bestelle wies die Beschwerdeführerinnen im Wesentlichen darauf hin, deren Angebot habe in Bezug auf die Schlüsselpersonen nicht alle Eignungskriterien erfüllt. Ferner seien diesbezügliche Angaben unvoll- ständig gewesen. D. Mit Beschwerde vom 17. November 2008 gelangten die Beschwerde- Se ite 2
B- 73 93 /2 0 0 8 führerinnen, vertreten durch Rechtsanwältin lic. iur. Marie-Theres Hus- er, ans Bundesverwaltungsgericht mit folgenden Anträgen: "1.Es sei der vorliegenden Beschwerde zunächst superprovisorisch und als- dann definitiv die aufschiebende Wirkung zuzuerkennen; 2.Die angefochtene Verfügung sei aufzuheben und die Sache an die Vorins- tanz zurückzuweisen zur korrekten Durchführung und Neubeurteilung im Sinne der Erwägungen; 3.Eventualiter sei die Rechtswidrigkeit des angefochtenen Entscheids festzu- stellen; 4.Es sei der Beschwerdeführerin die volle Akteneinsicht zu gewähren und es sei ihr anschliessend Gelegenheit zu geben, zu den Unterlagen Stellung zu nehmen bzw. sei nach erfolgter Akteneinsicht durch die Beschwerdefüh- rerin ein zweiter Schriftenwechsel anzuordnen. 5.Alles unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zulasten des Beschwerde- gegners, eventualiter der Zuschlagsempfängerin." In formeller Hinsicht machen die Beschwerdeführerinnen geltend, die aufschiebende Wirkung sei mangels Dringlichkeit des Verfahrens zu erteilen und insbesondere, weil das öffentliche Interesse an der Durch- setzung des objektiven Rechts sowie das Erfordernis des sparsamen und effizienten Einsatzes öffentlicher Mitteln dafür sprächen. In materi- eller Hinsicht rügen die Beschwerdeführerinnen die Verletzung des Grundsatzes der Transparenz, des wirtschaftlichen Einsatzes öffentli- cher Mittel, der Gleichbehandlung aller Anbieterinnen sowie des Ver- bots des überspitzten Formalismus. E. Mit Zwischenverfügung vom 20. November 2008 erteilte das Bundes- verwaltungsgericht der Beschwerde superprovisorisch die aufschie- bende Wirkung und untersagte der Vergabestelle bis zum Entscheid über den Antrag auf Erteilung der aufschiebenden Wirkung alle Voll- zugsvorkehrungen, welche den Ausgang des hängigen Beschwerde- verfahrens präjudizieren könnten, namentlich den Vertragsabschluss mit der Zuschlagsempfängerin. Die Beschwerde wurde der Vergabe- stelle und der Zuschlagsempfängerin zur Stellungnahme unterbreitet. Se ite 3
B- 73 93 /2 0 0 8 Mit Zwischenverfügung desselben Datums erteilte das Bundesverwal- tungsgericht einer weiteren, gegen denselben Zuschlag eingereichten Beschwerde einer ebenfalls nicht berücksichtigten Teilnehmerin super- provisorisch die aufschiebende Wirkung. Das entsprechende Verfahren (B-7394/2008) ist gegenwärtig hängig; der Entscheid über die Frage der aufschiebenden Wirkung steht noch aus. F. Während die Zuschlagsempfängerin keine Stellungnahme einreichte, beantragt die Vergabestelle am 5. Dezember 2008, das Gesuch um Gewährung der aufschiebenden Wirkung sei abzuweisen und es sei ohne weiteren Schriftenwechsel und ohne Verzug über das Gesuch zu entscheiden. Die Vergabestelle hält die Beschwerde für aussichtslos und weist auf die aus ihrer Sicht wegen überwiegenden öffentlichen In- teressen bestehende Dringlichkeit des Verfahrens hin. Zur Untermaue- rung ihres Standpunktes legt sie zahlreiche Unterlagen ins Recht. G. Mit Zwischenverfügung vom 11. Dezember 2008 ersuchte das Bundes- verwaltungsgericht die Vergabestelle um Angaben zur Frage der Ge- heimhaltung verschiedener Unterlagen, welche die geltend gemachte Dringlichkeit des Verfahrens betreffen. Gleichzeitig wurden die Be- schwerdeführerinnen aufgefordert, sich zu den Bausummen dreier in der Beschwerdeschrift genannter Referenzobjekte zu äussern. Am 12. bzw. 17. Dezember 2008 beantworteten sowohl die Vergabe- stelle als auch die Beschwerdeführerinnen die aufgeworfenen Fragen des Bundesverwaltungsgerichts. H. Auf die dargelegten und weitere Vorbringen und Eingaben der Verfah- rensbeteiligten wird, soweit sie rechtserheblich sind, in den nachfol- genden Erwägungen eingegangen. Das Bundesverwaltungsgericht zieht in Erwägung: 1. Ob die Prozessvoraussetzungen erfüllt sind und ob auf eine Be- schwerde einzutreten ist, prüft das Bundesverwaltungsgericht von Am- tes wegen und mit freier Kognition (BVGE 2007/6 E. 1, mit Hinweisen). Se ite 4
B- 73 93 /2 0 0 8 1.1Gegen Verfügungen betreffend den Zuschlag bzw. den Ausschluss vom Verfahren ist die Beschwerde an das Bundesverwaltungsgericht zulässig (Art. 29 Bst. a i.V.m. Art. 27 Abs. 1 des Bundesgesetzes über das öffentliche Beschaffungswesen vom 16. Dezember 1994, BoeB, SR 172.056.1). Das Bundesverwaltungsgericht entscheidet auch über Gesuche um Erteilung der aufschiebenden Wirkung (Art. 28 Abs. 2 BoeB). Das Verfahren vor dem Bundesverwaltungsgericht bestimmt sich nach dem Bundesgesetz vom 20. Dezember 1968 über das Ver- waltungsverfahren (VwVG, SR 172.021), soweit das BoeB und das Verwaltungsgerichtsgesetz vom 17. Juni 2005 (VGG, SR 173.32) nichts anderes bestimmen (Art. 26 Abs. 1 BoeB und Art. 37 VGG). 1.2Die Vergabestelle ist als Bundesamt Teil der allgemeinen Bundes- verwaltung und daher nach Art. 2 Abs. 1 Bst. a BoeB diesem Gesetz unterstellt. Bei dem in Frage stehenden Auftrag handelt es sich um ei- nen Bauauftrag im Sinne von Art. 5 Bst. c BoeB (vgl. den detaillierten Projektbeschrieb in der öffentlichen Ausschreibung im SHAB Nr. 123/2008). Nach den im SHAB Nr. 208/2008 publizierten Angaben zum Zuschlag liegt die Preisspanne des fraglichen Bauauftrags zwischen Fr. 69'658'317.15 und Fr. 80'050'984.15. Dieser Wert überschreitet klar den für die Anwendbarkeit des BoeB erforderlichen Schwellenwert von Fr. 9'575'000.- (Art. 1 Bst. c der hier noch anwendbaren Verordnung des EVD vom 26. November 2007 über die Anpassung der Schwellen- werte im öffentlichen Beschaffungswesen für das Jahr 2008; dieser Wert wude unverändert in die Verordnung des EVD vom 27. November 2008 über die Anpassung der Schwellenwerte im öffentlichen Beschaf- fungswesen für das Jahr 2009 [SR 172.056.12] übernommen). Die Ver- gabe erfolgte somit zu Recht in Anwendung der bundesrechtlichen Be- stimmungen über das öffentliche Beschaffungsrecht. 1.3Das Bundesverwaltungsgericht bzw. nach Art. 39 Abs. 1 VGG die zuständige Instruktionsrichterin hat über das Begehren um Erteilung der aufschiebenden Wirkung sowie über das Gesuch um Akteneinsicht zu befinden (vgl. Botschaft zur Totalrevision der Bundesrechtspflege vom 28. Februar 2001, BBl 2001 4393). Nach der langjährigen Praxis der Rekurskommission für das öffentliche Beschaffungswesen (BRK) hatte je nach Bedeutung des Falles deren Präsident oder der Spruch- körper in Dreier- oder gar Fünferbesetzung über Gesuche um Ertei- lung der aufschiebenden Wirkung befunden (vgl. die Zwischenent- scheide vom 17. Februar 1997 bzw. vom 16. November 2001, publiziert in VPB 61.24 bzw. VPB 66.37). Aus den Materialien ist nicht ersicht- Se ite 5
B- 73 93 /2 0 0 8 lich, ob Art. 39 Abs. 1 VGG als lex specialis zu Art. 55 Abs. 3 VwVG die dort vorgesehene Möglichkeit eines Entscheides durch den Spruch- körper ausschliessen will. Jedenfalls ist nicht anzunehmen, dass Art. 39 Abs. 2 VGG verletzt würde, wenn ausnahmsweise nicht nur zwei, sondern alle drei Richter des Spruchkörpers im Rahmen der Erhebung von Beweisen mitwirken. Da der Entscheid über die aufschiebende Wirkung in Beschaffungssachen von herausragender Bedeutung ist (vgl. Art. 22 Abs. 1 BoeB; PETER GALLI/ANDRÉ MOSER/ELISABETH LANG/ EVELYNE CLERC, Praxis des öffentlichen Beschaffungsrechts, 1. Band, Zürich/Basel/Genf 2007, Rz. 874, JEAN-BAPTISTE ZUFFEREY/CORINNE MAILLARD/NICOLAS MICHEL, Droit des marchés publics, Fribourg 2002, S. 131, wonach die aufschiebende Wirkung "élément déterminant de la procédure" sei), wird eine Beurteilung der aufschiebenden Wirkung durch den für die Hauptsache zuständigen Spruchkörper dem Grund- gedanken der hinreichenden Legitimationsbasis von Entscheiden oft besser gerecht (Zwischenentscheid des Bundesverwaltungsgerichts B-1774/2006 vom 13. März 2007 E. 1.3.2, Zwischenentscheid des Bundesverwaltungsgerichts B-743/2007 vom 31. Juli 2007 E. 1.4.2; grundsätzlich zustimmend: MARTIN BEYELER, Baurecht 2/2007, S. 86 ff.). Insbesondere ist nicht anzunehmen, dass der Gesetzgeber eine Beur- teilung der aufschiebenden Wirkung durch eine Dreier-Besetzung als unzumutbaren Nachteil für Rechtsunterworfene werten würde. Zwar entscheidet vor Bundesverwaltungsgericht in der Regel allein der Inst- ruktionsrichter über die aufschiebende Wirkung und über vorsorgliche Massnahmen. Erfordern es jedoch die aussergewöhnlichen Umstände eines Falles, so kann er diese Fragen ausnahmsweise dem Spruchkör- per zum Entscheid unterbreiten, sofern es die Dringlichkeit des Falles überhaupt erlaubt. Im vorliegenden Fall ist die Frage der aufschieben- den Wirkung dem Spruchkörper vorzulegen, da hier die Fakten und Er- folgsaussichten prima-facie zu prüfen sind und der Entscheid über die aufschiebende Wirkung in dieser für die Beschwerdeführerinnen wirt- schaftlich bedeutsamen Vergabesache von grosser Tragweite ist (vgl. MARTIN BEYELER, Baurecht 2/2007, S. 86 ff.). 1.4Die Beschwerdeführerinnen sind als ausgeschlossene Anbieterin- nen nach Art. 48 Abs. 1 VwVG ohne weiteres zur Beschwerde legiti- miert (vgl. BVGE 2007/13 E. 1.4). 1.5Die Prozessvoraussetzungen sind hier somit erfüllt: Auf die frist- und formgerecht eingereichte Beschwerde bzw. die gestellten prozess- leitenden Anträge ist einzutreten. Se ite 6
B- 73 93 /2 0 0 8 Gegenstand des vorliegenden Zwischenentscheids bildet allein die Frage der aufschiebenden Wirkung. Über das Akteneinsichtsgesuch und eine allfällige Nachfristansetzung zur Beschwerdeergänzung wird zu einem späteren Zeitpunkt zu entscheiden sein. 2. Im Unterschied zu Art. 55 Abs. 1 VwVG sieht Art. 28 Abs. 1 BoeB vor, dass der Beschwerde von Gesetzes wegen keine aufschiebende Wir- kung zukommt. Die aufschiebende Wirkung kann vom Bundesverwal- tungsgericht auf Gesuch hin erteilt werden (Art. 28 Abs. 2 BoeB). Im vorliegenden Fall enthält die Beschwerde ein solches Begehren. 2.1Das BoeB selbst nennt keine Kriterien, welche für die Frage der Gewährung oder Verweigerung der aufschiebenden Wirkung zu be- rücksichtigen sind. Es können indes jene Grundsätze übernommen werden, welche die Rechtsprechung und Lehre zu Art. 55 VwVG ent- wickelt haben. Danach ist anhand einer Interessenabwägung zu prü- fen, ob die Gründe, die für eine sofortige Vollstreckbarkeit sprechen, gewichtiger sind als jene, die für die gegenteilige Lösung angeführt werden können (BGE 117 V 185 E. 2b, BGE 110 V 40 E. 5b, BGE 106 Ib 115 E. 2a, BGE 105 V 266 E. 2; ULRICH HÄFELIN/GEORG MÜLLER/FELIX UHLMANN, Allgemeines Verwaltungsrecht, 5. Aufl., Zürich 2006, Rz. 1802 ff.; PIERRE MOOR, Droit administratif, Band II, 2. Aufl., Bern 2002, S. 680 f.). Die Behörde beschränkt sich auf eine prima-facie-Beurteilung. Die- se Überlegungen sind grundsätzlich auch im Bereich des öffentlichen Beschaffungswesens massgeblich. Dass der Gesetzgeber im BoeB den Suspensiveffekt in Abweichung zum VwVG nicht von Gesetzes wegen gewährte, zeigt, dass er sich der Bedeutung dieser Anordnung im Submissionsrecht bewusst war und eine individuelle Prüfung dieser Frage als notwendig erachtete (BVGE 2007/13 E. 2.1, Zwischenent- scheid des Bundesverwaltungsgerichts B-5865/2007 vom 3. Dezember 2007 E. 2.1; Entscheide der BRK vom 6. Februar 1998, veröffentlicht in VPB 62.79 E. 2a, mit Hinweisen, und vom 16. November 2001, veröf- fentlicht in VPB 66.37 E. 2c; EVELYNE CLERC, L' ouverture des marchés publics: Effectivité et protection juridique, Fribourg 1997, S. 545; GALLI/ MOSER/LANG/CLERC, a.a.O., Rz. 884; MARTIN BEYELER, Die Rechtsprechung zum Vergaberecht, Baurecht Sonderheft 2006, S. 68 ff., insbes. S. 90, mit Hinweisen). Se ite 7
B- 73 93 /2 0 0 8 2.2Liegt ein Gesuch um Erteilung der aufschiebenden Wirkung vor, so ist im Sinne einer prima-facie-Würdigung der materiellen Rechtsla- ge in einem ersten Schritt zu prüfen, ob aufgrund der vorliegenden Ak- ten davon auszugehen ist, dass die Beschwerde offensichtlich unbe- gründet ist. Ist dies der Fall, so ist die anbegehrte aufschiebende Wir- kung von vornherein nicht zu gewähren. Werden der Beschwerde hin- gegen Erfolgschancen zuerkannt oder bestehen darüber Zweifel, so ist über das Begehren um aufschiebende Wirkung aufgrund der erwähn- ten Interessenabwägung zu befinden. Dem öffentlichen Interesse an einer möglichst raschen Umsetzung des Vergabeentscheids kommt dabei zum Vornherein ein erhebliches Gewicht zu (Zwischenentschei- de des Bundesverwaltungsgerichts B-5838/2007 vom 6. Dezember 2007 E. 3.3, mit Hinweisen, sowie B-7252/2007 vom 6. Februar 2008 E. 2.2). Einzubeziehen sind nach ständiger Praxis auch die Interessen der Beschwerdeführerinnen sowie allfällige private Interessen Dritter, insbesondere der übrigen an einem Beschaffungsgeschäft Beteiligten. Ausgangspunkt muss dabei - insbesondere auch in Anbetracht der Zielsetzung von Art. XX Ziff. 2 und 7 Bst. a ÜoeB - die Gewährung ei- nes effektiven Rechtsschutzes und die Verhinderung von Zuständen sein, welche das Rechtsmittel illusorisch werden lassen (BVGE 2007/13 E. 2.2, mit Hinweisen). 3. Aus der Vernehmlassung vom 5. Dezember 2008 sowie insbesondere auch aus der dieser beigelegten (und den Beschwerdeführerinnen zu- gänglich gemachten) Unterlage zur vorgenommenen Eignungsprüfung (mehrfarbige, die Beschwerdeführerinnen betreffende Tabelle aus dem Evaluationsbericht) geht klar hervor, dass die Vergabestelle das Ange- bot der Beschwerdeführerinnen ausschloss, weil sie die für den Bau- stellenchef-Stellvertreter (und den mit diesem identischen "Bauführer Strassenbau") angegebenen Referenzobjekte als nicht genügend bzw. diejenigen für den "Bauführer Instandsetzung Kunstbauten" und den "Bauführer Kunstbauten Neubau" als nicht beurteilbar und somit die Beschwerdeführerinnen nicht als geeignet erachtete (vgl. die in der Ta- belle rot hervorgehobenen Stellen). Dies wurde den Beschwerdeführerinnen – wie sich aus ihren gestützt auf das Debriefing vom 5. November 2008 formulierten Rügen ergibt – mündlich dahin gehend erläutert, dass auf den zu den Schlüsselperso- nen eingereichten Formularen zum Teil diverse Angaben gefehlt hätten (keine Kreuzchen, keine Telefonnummern, keine Angabe der Funktion/ Se ite 8
B- 73 93 /2 0 0 8 Tätigkeit auf den Referenzblättern) und dass beim Baustellenchef- Stellvertreter, beim mit diesem identischen "Bauführer Strassenbau", beim "Bauführer Instandsetzung Kunstbauten" sowie beim "Bauführer Kunstbauten Neubau" entweder keine oder von der geforderten Grö- sse her nicht ausreichende Referenzobjekte genannt worden seien (Beschwerde Ziffer 16.2). Den Beschwerdeführerinnen wurden somit die Punkte dargelegt, wel- che die Vergabestelle als für den Ausschluss entscheidwesentlich er- achtete. Als unbegründet erwiese sich daher eine allfällige Rüge der Beschwerdeführerinnen, ihr Anspruch auf rechtliches Gehör (Art. 29 VwVG/Art. 29 BV) sei verletzt worden, wie sie implizit anzudeuten scheinen, wenn sie bemängeln, anlässlich des Debriefings vom 5. No- vember 2008 seien lediglich mündliche Erläuterungen zu ihrem Ange- bot gemacht worden. Nicht weiter einzugehen ist von vornherein auf die Kritik der Be- schwerdeführerinnen, der Ausschluss ihres Angebotes wegen fehlen- der Zertifizierung eines ihrer Mitglieder nach ISO 9001 habe das Ge- bot der Gleichbehandlung gemäss Art. 1 Abs. 2 BoeB verletzt, da nicht nur eines ihrer Mitglieder, sondern auch ein Mitglied der Zuschlags- empfängerin nicht nach ISO 9001 zertifiziert worden sei. Es mag zwar sein, dass die Vergabestelle anlässlich des Debriefings auf diesen Umstand hingewiesen hat. Aus den erwähnten Unterlagen ergibt sich jedoch – angesichts des Umstandes, das gemäss der Ausschreibung auch ein gleichwertiges Qualitätsmanagement-System als genügend betrachtet wurde – zu Recht kein Hinweis darauf, dass dieser Um- stand wesentliches Gewicht für den Ausschluss der Beschwerdeführe- rinnen gehabt hätte. Zu prüfen ist jedoch, wie es sich mit den Rügen der Beschwerdeführe- rinnen verhält, wonach (1) die bezüglich der Schlüsselpersonen feh- lenden Angaben innerhalb einer kurzen Nachfrist problemlos hätten vervollständigt (bzw. Kreuze auf den Formularen angebracht) werden können, (2) alle als fehlend gerügten Angaben, insbesondere mindes- tens drei weitere Referenzobjekte im geforderten Rahmen für den Baustellenchef-Stellvertreter und "Bauführer Strassenbau", ohne wei- teres den beigelegten Personalblättern dieser Person hätten entnom- men werden können und (3) der Vergabestelle sowohl die Beschwer- deführerinnen als auch deren Schlüsselpersonen und deren Qualifika- Se ite 9
B- 73 93 /2 0 0 8 tion aus in vergangenen Jahren erfolgter erfolgreicher Zusammenar- beit bestens bekannt gewesen seien. 3.1Nach Art. 19 Abs. 1 BoeB müssen die Anbieter ihre Anträge auf Teilnahme und ihr Angebot schriftlich, vollständig und fristgerecht ein- reichen. Dieser Regel liegt der Gedanke zugrunde, dass die Vergabe- stelle aufgrund der eingereichten Offerten direkt zur Vergabe des Auf- trags schreiten können soll (Zwischenentscheid des Bundesverwal- tungsgerichts B-5084/2007 vom 8.November 2007 E. 3.1.1 mit Ver- weis auf Urteil des Bundesgerichts 2P.164/2002 vom 27. November 2002 E. 3.3). Die Entgegennahme eines Angebots, das den Vorschrif- ten der Ausschreibung und der Unterlagen nicht entspricht, ist im Hin- blick auf das Gebot der Gleichbehandlung der Anbieter wie auch das- jenige der Transparenz problematisch (BVGE 2007/13 E. 3.1 mit Ver- weis auf den Entscheid der BRK vom 23. Dezember 2005, veröffent- licht in VPB 70.33 E. 2a/aa). Die Auftraggeberin schliesst Angebote mit wesentlichen Formfehlern vom weiteren Verfahren aus (Art. 19 Abs. 3 BoeB). Der Offerent ist indessen nicht schon wegen unbedeutender Mängel der Offerte oder eines Verhaltens mit Bagatellcharakter auszu- schliessen (GALLI/MOSER/LANG/CLERC, a.a.O., Rz. 271 ff. mit Hinweisen). Vielmehr kann gestützt auf das Verbot des überspitzten Formalismus (Art. 29 Abs. 1 BV; sowie etwa BGE 128 II 139 E. 2a) nach der Recht- sprechung der BRK unter Umständen verlangt werden, dass dem An- bieter Gelegenheit gegeben wird, den ihm vorgehaltenen Formmangel zu beheben (Entscheid der BRK vom 23. Dezember 2005, a.a.O., E. 3b/cc). 3.2Gemäss der am 27. Juni 2008 im SHAB Nr. 123/2008 publizierten Ausschreibung musste für die Schlüsselpersonen ausdrücklich ein "Referenzobjekt in gleicher Funktion mit vergleichbarer Komplexität und aus dem gleichen Fachbereich innerhalb der letzten 10 Jahre" nachgewiesen werden. In den einzureichenden Formularen waren bezüglich dieses Referenz- objektes unter der Rubrik "Referenzobjekt Nr. 1" Angaben (1) zu die- sem Projekt, (2) zum Fachgebiet, (3) zum Bauherrn, (4) zum Zeitraum, (5) zur Auftragssumme und (6) zur auskunftsermächtigten Kontaktper- son der Referenzstelle (inkl. direkter Telefonnummer) zu machen. An- zugeben war weiter, ob die Ausführung auf HSL unter Verkehr erfolgte (anzukreuzen war ja oder nein) bzw. was aus der Sicht der Schlüssel- person besonders erfolgreich in diesem Projekt war. Se it e 10
B- 73 93 /2 0 0 8 3.2.1In den eingereichten Offertunterlagen der Beschwerdeführerin- nen fehlen beim "Bauführer Instandsetzung Kunstbauten" sowie beim "Bauführer Kunstbauten Neubau" effektiv Angaben zur Frage der Aus- führung auf HSL unter Verkehr bzw. die entsprechenden Kreuzchen. Zur Frage, was aus der Sicht dieser beiden Personen am angegebe- nen Projekt besonders erfolgreich gewesen war, fehlen ebenfalls An- gaben. Beim "Bauführer Kunstbauten Neubau" fehlt zudem die anzu- gebende direkte Telefonnummer der zur Auskunft ermächtigten Kon- taktperson der Referenzstelle. Ob es sich dabei für sich allein betrachtet tatsächlich um Mängel han- delt, die so bedeutsam sind, dass sie die Vergabestelle dazu berech- tigt hätten, das Angebot der Beschwerdeführerinnen – ohne Ansetzen einer Nachfrist zu deren Behebung – auszuschliessen, erscheint frag- lich. Die Frage, ob die Vergabestelle in dieser Hinsicht überspitzt for- malistisch gehandelt hat, kann indessen offen gelassen werden, da der Ausschluss der Beschwerdeführerinnen, wie im Folgenden darzu- legen ist, prima-facie aus anderen Gründen gerechtfertigt ist. 3.2.2Als entscheidend für die hier vorzunehmende prima-facie-Beur- teilung erweist sich folgender Umstand. Gemäss Ausschreibung war für jede Schlüsselperson ein Referenzprojekt anzugeben. Dabei han- delt es sich um einen Nachweis zur Beurteilung der Eignung eines Un- ternehmens bzw. Angebots im Sinne von Art. 9 BoeB. 3.2.2.1Vorauszuschicken ist, dass beim Entscheid darüber, ob ein Angebot von vornherein auszuscheiden oder aber - allenfalls mittels Rückfragen - zu bereinigen ist, der Vergabestelle nach der Rechtspre- chung ein erhebliches Ermessen zukommt. Die Vergabestelle muss aber in jedem Fall alle Anbietenden gleich behandeln (BVGE 2007/13 E. 6.2 mit Verweis auf AGVE 1998 S. 397 ff. E. d/cc/aaa). Betrifft die Unvollständigkeit wesentliche Punkte des Angebots, muss es grund- sätzlich ausgeschlossen werden (AGVE 1999 S. 341 ff. E. 3b/ee). So- bald der Ausschlussgrund ein gewisses Gewicht aufweist, können fest- gestellte Mängel ohne Verletzung des Verhältnismässigkeitsgrundsat- zes oder des Verbots des überspitzten Formalismus zum Ausschluss führen (BVGE 2007/13 E. 6.2). Unverhältnismässig wäre ein Ausschluss namentlich dann, wenn ledig- lich Bescheinigungen (etwa betreffend die Zahlung von Steuern) feh- len, deren Nachreichung sich nicht auf das Preis-Leistungs-Verhältnis Se it e 11
B- 73 93 /2 0 0 8 der Offerte auswirkt (BVGE 2007/13 E. 3.3 mit Verweis auf das Urteil U 01 109 des Verwaltungsgerichts des Kantons Graubünden vom 2. No- vember 2001, auszugsweise veröffentlicht in Praxis des Verwaltungs- gerichts des Kantons Graubünden [PVG] 2001 N. 41 E. 1 und ZUFFEREY/ MAILLARD/MICHEL, a.a.O., S. 110). Allerdings ist darauf hinzuweisen, dass der Ausschluss von Anbietern wegen nicht fristgerecht eingereichter Eignungsnachweise im selektiven Verfahren von der BRK nicht bean- standet worden ist (BVGE 2007/13 E. 3.3 mit Verweis auf Entscheid der BRK vom 8. Oktober 2002, veröffentlicht in VPB 67.5 insbes. E. 2b). 3.2.2.2Zum Eignungskriterium des aussagekräftigen Referenzobjek- tes für Schlüsselpersonen ist in Erinnerung zu rufen, dass nach kons- tanter Rechtsprechung der Vergabestelle bei der Wahl von Eignungs- kriterien und der einzureichenden Eignungsnachweise (Nachweis fi- nanzieller, wirtschaftlicher und technischer Leistungsfähigkeit) sowie bei der Bewertung dieser Eignungskriterien ein grosser Ermessens- spielraum zusteht, in den das Bundesverwaltungsgericht nicht eingrei- fen darf, zumal im Beschwerdeverfahren nach Art. 31 BoeB Unange- messenheit nicht gerügt werden kann. Das Bundesverwaltungsgericht hat nur einzugreifen, wenn die Vergabestelle ihr Ermessen überschrit- ten oder missbraucht hat (BGE 125 II 86 E. 6; Urteil des Bundesge- richts 2P.193/2006 vom 29. November 2006 E. 1.5; Entscheide der BRK vom 22. März 2004, veröffentlicht in VPB 68.88 E. 4b, VPB 68.119 E. 4 d/aa) Dies galt gemäss der Rechtsprechung der BRK, von der abzuweichen für das Bundesverwaltungsgericht kein Anlass besteht, auch in Bezug auf den Entscheid der Vergabestelle darüber, welche als Referenz er- wähnten Arbeiten sie als mit der ausgeschriebenen Leistung vergleich- bar erachtete (Zwischenverfügung der BRK 2006-011 vom 22. August 2006 E. 5c/cc). Das Bundesverwaltungsgericht hat somit prima-facie keinen Grund, die Würdigung der Vergabestelle in Frage zu stellen, wonach das – für den als Baustellenchef-Stellvertreter bzw. als "Bauführer Strassenbau" vorgesehenen Herrn Z._______ – als "Referenzprojekt Nr. 1" angege- bene Projekt, das lediglich mit einer Auftragssumme von Fr. 400'000.- beziffert war, sich in Bezug auf Komplexität oder Auftragsvolumen (Fr. 69'658'317.15 - Fr. 80'050'984.15) mit den zu vergebenden Arbeiten nicht vergleichen lasse. Dass hier die Vergabestelle das ihr zustehen- Se it e 12
B- 73 93 /2 0 0 8 de Ermessen überschritten oder missbraucht haben könnte, ist nicht ersichtlich, zumal sich die Beschwerdeführerinnen in ihren Eingaben ans Bundesverwaltungsgericht darauf beschränken, auszuführen, dass das der Offerte beigelegte Personalblatt von Herrn Z._______ mindestens drei weitere Referenzobjekte im geforderten Rahmen auf- weise, ohne auszuführen, weshalb diese oder das als "Referenzprojekt Nr. 1" angegebene Projekt trotz der vergleichsweise geringen Bausum- me mit dem zu vergebenden Projekt vergleichbar sein sollten. Dasselbe gilt auch in Bezug auf die Würdigung des für den "Bauführer Instandsetzung Kunstbauten" aufgeführten Projektes "ARGE (...)", zu dem die Vergabestelle in ihrer Vernehmlassung vom 5. Dezember 2008 festhalten, VRA stehe für Verkehrsregelanlagen, inwieweit dieses Pro- jekt mit der Instandsetzung von Kunstbauten zu tun haben sollte, sei nicht ersichtlich. 3.2.2.3 Mit der Vergabestelle ist davon auszugehen, dass die Offeren- tinnen angesichts der ihnen obliegenden Mitwirkungspflichten (Art. 13 VwVG i.V.m. Art. 26 BoeB) im auszufüllenden Formular das oder die ihrer Ansicht nach am meisten geeigneten Referenzobjekt(e) selber angeben müssen. Entgegen der Ansicht der Beschwerdeführerinnen erscheint es prima-facie nicht als rechtswidrig, dass die Vergabestelle keine weiteren Abklärungen traf, nachdem sie das beim als Baustel- lenchef-Stellvertreter bzw. als "Bauführer Strassenbau" vorgesehenen Herrn Z._______ als "Referenzobjekt Nr. 1" angegebene Projekt nicht als genügende Referenz erachtete. Prima-facie nicht zu beanstanden ist ferner, dass die Vergabestelle keine weiteren Auskünfte einholte zu den Objekten, welche auf dem Personalblatt von Z._______ erwähnt waren und die – angesichts der im Rahmen der Instruktion bei den Be- schwerdeführerinnen erfragten Bausummen – mit wenigen Ausnah- men kleinere Projekte betrafen. Dass die von den Beschwerdeführerin- nen vorgesehenen Schlüsselpersonen der Vergabestelle allenfalls be- reits auf Grund früherer Tägikeit bekannt waren, vermag daran nichts zu ändern (VG Zürich: VB.2003.0028 E. 3.5. zitiert in GALLI/MOSER/LANG/ CLERC, a.a.O., Rz. 278). 4. Nach dem Gesagten kommt das Bundesverwaltungsgericht im Rah- men einer prima-facie-Würdigung der Akten zum Schluss, dass keine Anhaltspunkte dafür bestehen, dass die Vergabestelle das Angebot der Beschwerdeführerinnen mangels Eignung zu Unrecht ausge- Se it e 13
B- 73 93 /2 0 0 8 schlossen haben könnte.
Auf die weiteren von den Beschwerdeführerinnen vorgebrachten sinn- gemäss wohl Art. 23 Abs. 2 BoeB betreffenden formellen Rügen ist nicht weiter einzugehen, da sie nicht zur Aufhebung des angefochte- nen Entscheides führen würden, sondern lediglich im Kostenpunkt be- rücksichtigt werden könnten (vgl. MARC STEINER, Das Verfahren vor Bun- desverwaltungsgericht in Vergabesachen, in: Michael Leupold et al. [Hrsg.], Der Weg zum Recht: Festschrift für Alfred Bühler, Zürich 2008, S. 415). Angesichts der vorgenommenen vorläufigen Prüfung der materiellen Rechtslage können den von den Beschwerdeführerinnen gestellten Anträgen auf Aufhebung der Zuschlagsverfügung und eventuelle Rück- weisung der Sache an die Vergabestelle, damit diese gestützt auf ver- bindliche Weisungen die Sache neu beurteile, keine Erfolgschancen zuerkannt werden. Bei dieser im Rahmen der aufschiebenden Wirkung vorgenommenen summarischen Prüfung der Erfolgsaussichten der Beschwerde ist in aller Regel, wie auch im vorliegenden Fall, auf die Anhörung von Zeu- gen, wie sie die Beschwerdeführerinnen in ihrer Stellungnahme vom 17. Dezember 2008 erwähnen, zu verzichten. Eine Abwägung der auf dem Spiele stehenden Interessen erübrigt sich bei diesem Stand der Dinge. Dem Gesuch um Erteilung der aufschie- benden Wirkung kann deshalb nicht stattgegeben werden. Damit fällt die vom Bundesverwaltungsgericht am 20. November 2008 superprovi- sorisch verfügte aufschiebende Wirkung dahin. 5. Über die Kosten- und Entschädigungsfolgen des vorliegenden Zwi- schenentscheids ist mit dem Endentscheid zu befinden. Se it e 14
B- 73 93 /2 0 0 8 Demnach verfügt das Bundesverwaltungsgericht: 1. Das Gesuch der Beschwerdeführerinnen um Erteilung der aufschie- benden Wirkung wird abgewiesen. 2. Über die Kosten- und Entschädigungsfolgen dieses Zwischenent- scheids wird mit dem Endentscheid befunden. 3. Dieser Zwischenentscheid geht an: -die Beschwerdeführerinnen (Gerichtsurkunde) -die Vergabestelle (Ref-Nr. SHAB Nr. 208; Gerichtsurkunde) -die Zuschlagsempfängerinnen (Einschreiben; auszugsweise). Die Instruktionsrichterin: Der Gerichtsschreiber: Vera Marantelli Said Huber Rechtsmittelbelehrung: Dieser Zwischenentscheid kann, soweit davon auszugehen ist, dass er einen nicht wieder gutzumachenden Nachteil bewirken kann (Art. 93 Abs. 1 Bst. a des Bundesgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005, BGG, SR 173.110) und dass sich eine Rechtsfrage von grundsätzlicher Bedeutung stellt (Art. 83 Bst. f Ziff. 2 BGG), gemäss Art. 100 Abs. 1 BGG innert dreissig Tage seit Eröffnung beim Schweizerischen Bundesgericht in Lausanne angefochten werden. Versand: per Fax am 14. Januar 2009 (BF und Vergabestelle) per Post am 15. Januar 2009 Se it e 15