B u n d e s v e r w a l t u n g s g e r i c h t T r i b u n a l a d m i n i s t r a t i f f é d é r a l T r i b u n a l e a m m i n i s t r a t i v o f e d e r a l e T r i b u n a l a d m i n i s t r a t i v f e d e r a l

Abteilung II B-7188/2018

Urteil vom 30. August 2019 Besetzung

Richter Keita Mutombo (Vorsitz), Richter Martin Kayser, Richterin Eva Schneeberger, Gerichtsschreiberin Eva Kälin.

Parteien

A._______ SA, Beschwerdeführerin,

gegen

Bundesamt für Sozialversicherungen BSV, Effingerstrasse 20, 3003 Bern, Vorinstanz.

Gegenstand

Finanzhilfen für familienergänzende Kinderbetreuung; Verfügung vom 8. November 2018.

B-7188/2018 Seite 2 Sachverhalt: A. Mit Eingabe vom 4. Juli 2016 reichte die A._______ SA (im Folgenden: Beschwerdeführerin) beim Bundesamt für Sozialversicherungen (BSV; im Folgenden: Vorinstanz) ein Gesuch um Gewährung von Finanzhilfen für die Erhöhung des Angebots der Kindertagesstätte "B." ein. B. Mit Verfügung vom 17. Februar 2017 entschied die Vorinstanz Folgendes: "1. L'organisme 'A. SA' a droit à l'aide financière à partir du 02.08.2016 pour une durée de 2 ans pour l'augmentation de l'offre de la struc- ture d'accueil collectif de jour 'B.' selon l'art.12 de l'ordonnance sur les aides financières à l'accueil extra-familial pour enfants. 2. Pour le calcul de l'aide financière 69 nouvelles places seront prises en con- sidération. (...)" Zur Begründung führte sie im Wesentlichen aus, dass die Beschwerdefüh- rerin das bestehende Angebot der "B." per 2. August 2016 von 78 um 69 auf 147 Plätze erhöht habe. Da es sich um eine wesentliche Erhö- hung des Angebotes handle, seien die Voraussetzungen für die Gewäh- rung von Finanzhilfen erfüllt. C. Mit Eingabe vom 19. August 2017 übermittelte die Beschwerdeführerin der Vorinstanz das Formular A für die Abrechnung der Finanzhilfen für Kinder- tagesstätten (nachfolgend: Formular A) für das erste Beitragsjahr. Die Vor- instanz setzte mit Verfügung vom 25. August 2017 die Finanzhilfen für das erste Beitragsjahr auf insgesamt Fr. 254'959.50 fest. Die Beschwerdefüh- rerin hat diese Verfügung nicht angefochten. D. Im September 2018 übermittelte die Beschwerdeführerin der Vorinstanz das Formular A für das zweite Beitragsjahr. Dieses enthielt u.a. folgende Angaben: Anzahl Betriebsstunden während des Beitragsjahres 2'909.5 Anzahl effektiv geleistete Betreuungsstunden (= Stunden, welche den Eltern in Rechnung gestellt wurden) 367'819

B-7188/2018 Seite 3 E. Mit Verfügung vom 8. November 2018 (im Folgenden: angefochtene Ver- fügung) setzte die Vorinstanz die Finanzhilfen für das zweite Beitragsjahr auf insgesamt Fr. 242'100.– fest. Dieser Betrag basierte auf einer Anzahl von 48.4 neu belegten Plätzen, welche die Vorinstanz auf Grundlage der Angaben der Beschwerdeführerin berechnet hatte. F. Gegen diese Verfügung erhob die Beschwerdeführerin mit Datum vom 17. Dezember 2018 Beschwerde vor dem Bundesverwaltungsgericht mit dem Rechtsbegehren, die Verfügung der Vorinstanz sei neu zu überarbei- ten. Zur Begründung macht sie geltend, es liege ein Rechenfehler vor. Für die Berechnung der Beiträge sei von insgesamt 57.42 voll belegten Plätzen auszugehen. G. Mit Vernehmlassung vom 13. Februar 2019 beantragt die Vorinstanz, auf die Beschwerde sei nicht einzutreten. Falls das Gericht auf die Beschwerde eintrete, sei diese abzuweisen. Zur Begründung führt sie im Wesentlichen aus, die Beschwerdeführerin habe die Beschwerde verspätet eingereicht und die Berechnung der Anzahl belegter neuer Plätze und der damit zu gewährenden Finanzhilfen sei korrekt. H. Auf die weiteren Ausführungen der Parteien und die eingereichten Akten wird, soweit erforderlich, in den nachfolgenden Erwägungen Bezug ge- nommen.

Das Bundesverwaltungsgericht zieht in Erwägung: 1. 1.1 Die Verfügung der Vorinstanz vom 8. November 2018 stellt eine Verfü- gung im Sinne von Art. 5 des Verwaltungsverfahrensgesetzes vom 20. De- zember 1968 (VwVG, SR 172.021) dar. Das Bundesverwaltungsgericht ist gemäss Art. 31 i.V.m. Art. 33 Bst. d des Verwaltungsgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005 (VGG, SR 173.32) Beschwerdeinstanz gegen Verfügungen der Departemente und Dienststellen der Bundesverwaltung. Zu diesen ge- hört auch die Vorinstanz, welche für den Entscheid über Gesuche für Fi- nanzhilfen für familienergänzende Kinderbetreuung zuständig ist (Art. 7

B-7188/2018 Seite 4 Abs. 1 des Bundesgesetzes vom 4. Oktober 2002 über Finanzhilfen für fa- milienergänzende Kinderbetreuung [KBFHG, SR 861]). Eine Ausnahme im Sinne von Art. 32 VGG liegt nicht vor. Damit ist das Bundesverwaltungsge- richt für die Prüfung der vorliegenden Beschwerde zuständig. 1.2 Die Beschwerdeführerin hat am vorinstanzlichen Verfahren teilgenom- men, ist als Adressatin der angefochtenen Verfügung besonders berührt und hat ein schutzwürdiges Interesse an deren Änderung oder Aufhebung (Art. 48 Abs. 1 VwVG i.V.m. Art. 37 VGG). 1.3 Die Beschwerde ist innerhalb von 30 Tagen nach Eröffnung der ange- fochtenen Verfügung einzureichen (Art. 50 Abs. 1 VwVG). Zwischen den Parteien ist umstritten, wann die angefochtene Verfügung der Beschwer- deführerin zugestellt wurde bzw., ob die Beschwerdeführerin die 30-tägige Beschwerdefrist eingehalten hat. 1.3.1 Die Beschwerdeführerin bringt vor, die angefochtene Verfügung sei am 19. November 2018 bei ihr eingegangen. Demgegenüber argumentiert die Vorinstanz mit Verweis auf den Datumsstempel der angefochtenen Ver- fügung, sie habe letztere am 8. November 2018 mit B-Post verschickt. Es sei daher davon auszugehen, dass die Verfügung spätestens am 13. No- vember 2018 bei der Beschwerdeführerin eingegangen sei. Diese hätte die Beschwerde somit spätestens am 13. Dezember 2018 einreichen müssen. Die Beschwerde sei erst am 17. Dezember 2018 verfasst worden und am 19. Dezember 2018 beim Gericht eingegangen. Damit sei die Beschwer- defrist nicht eingehalten, weshalb auf die Beschwerde nicht einzutreten sei. 1.3.2 Nach Art. 34 Abs. 1 VwVG eröffnet die Behörde den Parteien Verfü- gungen schriftlich. Berechnet sich – wie vorliegend – eine Frist nach Tagen und bedarf sie der Mitteilung an die Parteien, so beginnt sie an dem auf ihre Mitteilung – d.h. Eröffnung – folgenden Tage zu laufen (Art. 20 Abs. 1 VwVG). Die Frist gilt u.a. dann als gewahrt, wenn die Beschwerde spätes- tens am letzten Tage der Frist der schweizerischen Post übergeben wurde (Art. 21 Abs. 1 VwVG). 1.3.3 Nach ständiger Rechtsprechung obliegt der Beweis der Tatsache und des Zeitpunktes der Zustellung einer Verfügung grundsätzlich der Behörde (BGE 136 V 295 E. 5.9, 129 I 8 E. 2.2, je m.w.H; Urteil des BVGer C- 4953/2017 vom 27. März 2019 E. 3.4.1). Hat die Behörde eine Verfügung nicht eingeschrieben versandt und somit die Beweislosigkeit hinsichtlich

B-7188/2018 Seite 5 deren Eröffnung verursacht und wird die Zustellung oder deren Datum be- stritten, muss im Zweifel auf die Darstellung der Empfängerin abgestellt werden, sofern ihre Darlegung der Umstände nachvollziehbar ist und einer gewissen Wahrscheinlichkeit entspricht (BGE 124 V 400 E. 2a m.w.H.; Ur- teile des BGer 9C_609/2016 vom 23. Mai 2017 E. 3.2.2, 9C_433/2015 vom 1. Februar 2016 E. 4.1, je m.w.H.; MOSER/BEUSCH/KNEUBÜHLER, Pro- zessieren vor dem Bundesverwaltungsgericht, 2. Aufl. 2013, Rz. 2.112 m.w.H.). Ihr guter Glaube wird vermutet. Allerdings kann der Nachweis der Zustellung auch aufgrund von Indizien oder gestützt auf die gesamten Um- stände erbracht werden (Urteil des BGer 9C_282/2014 vom 25. März 2015 E. 3.2 m.w.H.). 1.3.4 Die Vorinstanz hat die angefochtene Verfügung per B-Post versandt und trägt entsprechend grundsätzlich die Konsequenzen des fehlenden Zustellnachweises. Entgegen der Auffassung der Vorinstanz muss der Da- tumsstempel auf der angefochtenen Verfügung nicht bedeuten, dass letz- tere spätestens am 13. November 2018 der Beschwerdeführerin zugestellt wurde. Es kann durchaus vorkommen, dass Verfügungen von Behörden erst einige Tage nach deren Ausstellungsdatum versendet werden. Eben- falls liegt ein Fehler oder eine Verzögerung bei der Postzustellung nicht ausserhalb jeder Wahrscheinlichkeit (Urteil des BGer 2A.293/2001 vom 21. Mai 2002 E. 1.b). 1.3.5 Zwischen dem Datum auf der angefochtenen Verfügung (Donners- tag, 8. November 2018) und dem von der Beschwerdeführerin vorgebrach- ten Zustelldatum (Montag, 19. November 2018) liegen 11 Tage, wovon 4 auf ein Wochenende fallen. Im Hinblick auf diese Daten erscheint es plaus- bel, dass die Verfügung der Beschwerdeführerin am 19. November 2018 zugestellt wurde, zumal die Zustellung einer Sendung mit B-Post nach An- gaben der schweizerischen Post bis zu 3 Werktage dauern kann (vgl. <https://www.post.ch/de/briefe-versenden/briefe-inland/b-post-einzelsen- dungen>, abgerufen am 7. August 2019). Somit ist auf die Darstellung der Beschwerdeführerin abzustellen. Gemäss Poststempel auf dem Couvert wurde die Beschwerde am 18. Dezember 2018 der Post übergeben. Somit ist die Beschwerdefrist nach Art. 50 Abs. 1 VwVG gewahrt. 1.4 Anforderungen an Form und Inhalt der Beschwerdeschrift sind gewahrt (Art. 52 Abs. 1 VwVG), der Kostenvorschuss wurde fristgerecht geleistet (Art. 63 Abs. 4 VwVG) und auch die übrigen Sachurteilsvoraussetzungen sind erfüllt (Art. 44 ff. VwVG).

B-7188/2018 Seite 6 1.5 Auf die Beschwerde ist daher einzutreten. 2. 2.1 Das Verfahren für die Gewährung von Finanzhilfen für familienergän- zende Kinderbetreuung richtet sich mangels anderslautender Bestimmun- gen im KBFHG nach dem Subventionsgesetz vom 5. Oktober 1990 (SuG, SR 616.1). Gemäss Art. 35 Abs. 1 SuG bestimmt sich der Rechtsschutz nach den allgemeinen Bestimmungen der Bundesrechtspflege. Ausnah- men sind keine vorgesehen. 2.2 Mit der Beschwerde an das Bundesverwaltungsgericht kann gerügt werden, die angefochtene Verfügung verletze Bundesrecht – einschliess- lich Überschreitung oder Missbrauch des Ermessens –, beruhe auf einer unrichtigen oder unvollständigen Feststellung des rechtserheblichen Sach- verhalts oder sei unangemessen (Art. 49 VwVG). Das Bundesverwaltungs- gericht wendet das Recht von Amtes wegen an und ist an die Begründung der Parteien nicht gebunden (Art. 62 Abs. 4 VwVG). 2.3 Die angefochtene Verfügung ist darum grundsätzlich mit voller Kogni- tion zu prüfen. Das Bundesverwaltungsgericht auferlegt sich jedoch praxis- gemäss insoweit Zurückhaltung, als schon das KBFHG dem Bundesrat als Verordnungsgeber sowie der Vorinstanz als sachverständiger Behörde we- gen der beschränkten Geldmittel für Finanzhilfen ("Rahmen der bewilligten Kredite", vgl. Art. 1 und Art. 4 Abs. 3 KBFHG) und der teilweise offenen Auf- gabe, dafür einheitliche Kriterien zu finden, einen Beurteilungsspielraum für ihre Entscheidung im Einzelfall einräumt (vgl. Art. 7 und 9 KBFHG; Ur- teile des BVGer B-2629/2018 vom 26. März 2019 E. 2.4, B-3819/2017 vom 3. Mai 2018 E. 2.3; FABIAN MÖLLER, Rechtsschutz bei Subventionen, 2006, S. 213; BENJAMIN SCHINDLER, in: Auer/Müller/Schindler [Hrsg.], Kommentar zum VwVG, 2. Aufl. 2019, Art. 49 VwVG N 10, je m.w.H.). 2.4 Geht es hingegen um die Auslegung und Anwendung von Rechtsvor- schriften oder werden Verfahrensmängel in der Vergabepraxis gerügt, han- delt es sich nicht um einen Ermessensentscheid der Behörde. In solchen Fällen prüft das Bundesverwaltungsgericht die erhobenen Einwendungen in freier Kognition (BVGE 2007/37 E. 2.2; Urteil des BVGer B-5932/2018 vom 18. März 2019 E. 2.4 m.w.H.; MOSER/BEUSCH/KNEUBÜHLER, a.a.O., Rz. 2.159).

B-7188/2018 Seite 7 3. 3.1 In zeitlicher Hinsicht werden Gesuche um Finanzhilfen gemäss Art. 36 SuG nach dem im Zeitpunkt der Gesucheinreichung geltenden Recht beurteilt, wenn die Leistung vor der Erfüllung der Aufgabe verfügt wird (Bst. a), oder nach dem zu Beginn der Aufgabenerfüllung geltenden Recht, wenn die Leistung nachher zugesprochen wird (Bst. b). 3.2 Vorliegend kommt Art. 36 Bst. b SuG zur Anwendung. Somit ist die an- gefochtene Verfügung anhand der im Zeitpunkt der Angebotserweiterung (2. August 2016) geltenden Bestimmungen der Verordnung vom 9. De- zember 2002 über Finanzhilfen für familienergänzende Kinderbetreuung (AS 2003 258; im Folgenden: aKBFHV) zu beurteilen. Die neue Verord- nung vom 25. April 2018 über Finanzhilfen für familienergänzende Kinder- betreuung (KBFHV, SR 681.1) ist noch nicht auf den vorliegenden Sach- verhalt anwendbar. Auf Gesetzesebene ist keine relevante Rechtsände- rung erfolgt. 4. 4.1 Nach Art. 1 KBFHG gewährt der Bund im Rahmen der bewilligten Kre- dite Finanzhilfen zur Schaffung familienergänzender Betreuungsplätze für Kinder, damit die Eltern Familie und Arbeit oder Ausbildung besser mitei- nander vereinbaren können. Die Finanzhilfen können u.a. an Kindertages- stätten ausgerichtet werden (Art. 2 Abs. 1 KBFHG). Als Kindertagesstätten gelten Institutionen, die Kinder im Vorschulalter betreuen (Art. 2 Abs. 1 aKBFHV). Die Finanzhilfen werden in erster Linie für neue Institutionen ge- währt. Sie können auch für bestehende Institutionen gewährt werden, die ihr Angebot wesentlich erhöhen (Art. 2 Abs. 2 KBFHG). Nach Art. 2 Abs. 3 aKBFHV gilt als wesentliche Erhöhung des Angebots von Kin- dertagesstätten eine Erhöhung der Anzahl Plätze um einen Drittel, mindes- tens aber um 10 Plätze (Bst. a), oder eine Ausdehnung der Öffnungszeiten um einen Drittel, mindestens aber um 375 Stunden pro Jahr (Bst. b). 4.2 Gemäss Art. 3 Abs. 1 KBFHG können Finanzhilfen Kindertagesstätten gewährt werden, die von natürlichen Personen, Kantonen, Gemeinden oder weiteren juristischen Personen geführt werden (Bst. a), deren Finan- zierung langfristig, mindestens aber für sechs Jahre, gesichert erscheint (Bst. b) und die den kantonalen Qualitätsanforderungen genügen (Bst. c). 4.3 Die Regelungen gemäss Art. 2 und Art. 3 KBFHG sind sogenannte „Kann“-Bestimmungen. Bei Finanzhilfen nach dem KBFHG handelt es sich

B-7188/2018 Seite 8 um Ermessenssubventionen. Es liegt damit im Ermessen der Vorinstanz, ob sie einer Kindertagesstätte, welche die Voraussetzungen gemäss Art. 3 Abs. 1 KBFHG erfüllt, Finanzhilfen zuspricht (Urteil des BGer 2A.95/2004 vom 18. Februar 2004 E. 2.4; Urteil B-3819/2017 E. 3.3). 4.4 Der Vorinstanz wird dadurch ein Spielraum für den Entscheid im Ein- zelfall eingeräumt. Dies bedeutet aber nicht, dass sie in ihrer Entscheidung völlig frei ist. Sie hat innerhalb ihres Entscheidungsspielraums die zweck- mässigste Lösung zu treffen. Hierbei ist sie an die Verfassung gebunden und hat insbesondere das Rechtsgleichheitsgebot und das Verhältnismäs- sigkeitsprinzip zu befolgen. Die öffentlichen Interessen sind zu wahren und der Sinn und Zweck der gesetzlichen Ordnung zu beachten. Der durch die Vorinstanz getroffene Entscheid darf schliesslich nicht willkürlich sein (Ur- teile B-2629/2018 E. 5.3, B-3819/2017 E. 3.3 m.w.H.; HÄFELIN/MÜL- LER/UHLMANN, Allgemeines Verwaltungsrecht, 7. Aufl. 2016, Rz. 409 ff.). 4.5 Der Zweck des KBFHG ist gemäss dem Bericht der Kommission für soziale Sicherheit und Gesundheit des Nationalrates vom 22. Feb- ruar 2002 zur Parlamentarischen Initiative Anstossfinanzierung für fami- lienergänzende Betreuungsplätze (BBl 2002 4219) die Erhöhung der An- zahl von Betreuungsplätzen. Das KBFHG soll als Impulsprogramm einen Anstoss zur Schaffung von Betreuungsplätzen geben (vgl. Art. 1 KBFHG) und bei der Finanzierung ansetzen (BBl 2002 4219, 4229). Die Finanzhil- fen sollen ergänzend sein (BBl 2002 4219, 4239). Der Bericht hält ebenfalls fest, dass die Schaffung vieler Betreuungsplätze allein jedoch nicht ge- nüge. So müssten die geschaffenen Plätze weiterbestehen können, auch nach dem Wegfall der Bundeshilfen (BBl 2002 4219, 4229; Urteil B-2629/2018 E. 5.4 m.w.H.). 5. 5.1 Nach Art. 4 Abs. 1 aKBFHV werden Finanzhilfen für Kindertagesstätten als Pauschalbeiträge ausgerichtet. Bei bestehenden Kindertagesstätten, die ihr Angebot wesentlich erhöhen, sind nur die neuen Plätze und die zu- sätzlich angebotenen Betreuungsstunden massgebend. Die Finanzhilfen werden gemäss Art. 4 Abs. 3 aKBFHV wie folgt ausgerichtet: Für belegte Plätze während 2 Jahren der volle Pauschalbeitrag (Bst. a), für nicht be- legte Plätze während des ersten Beitragsjahrs 50% des Pauschalbeitrags (Bst. b).

B-7188/2018 Seite 9 5.2 Die Pauschalbeiträge werden gemäss Anhang 1 der aKBFHV berech- net (Art. 4 Abs. 2 aKBFHV). Ein Pauschalbeitrag für ein Vollzeitangebot be- trägt pro Platz und Jahr Fr. 5'000.– (Anhang 1 Ziff. 1.1 aKBFHV). Ein Voll- zeitangebot entspricht einer jährlichen Öffnungszeit von mindestens 225 Tagen zu mindestens 9 Stunden. Dies entspricht mindestens 2'025 Betriebsstunden (Anhang 1 Ziff. 1.2 aKBFHV). Für Angebote mit kür- zeren Öffnungszeiten wird der Betrag proportional gekürzt (Anhang 1 Ziff. 1.3 aKBFHV). 5.3 Die Berechnungsformel für die Pauschalbeiträge lautet wie folgt (An- hang 1 Ziff. 2 aKBFHV): Pauschalbeitrag im Jahr 1 = (a+b)/2 x t x 5000 Fr. Pauschalbeitrag im Jahr 2 = b x t x 5000 Fr. Legende: a = Anzahl geschaffene Plätze b = im Beitragsjahr durchschnittlich tatsächlich belegte Plätze = «Anzahl be- legte Stunden» geteilt durch «Anzahl Betriebsstunden pro Jahr» ≤ a t = Zeitfaktor = «Anzahl Betriebsstunden pro Jahr» geteilt durch «2025 Stun- den» (Vollzeitangebot) ≤ 1 6. 6.1 Vorliegend ist zwischen den Parteien einzig die Höhe der Beiträge für das zweite Beitragsjahr umstritten. Die Beschwerdeführerin rügt, die Vor- instanz habe die Finanzhilfen für dieses Jahr falsch berechnet. Zur Begrün- dung führt sie ohne weitere Erläuterungen aus, wenn man davon ausgehe, dass die neuen 69 Plätze zu 100% belegt waren, ergebe dies für die übrige Belegung eine Anzahl von insgesamt 57.42 voll belegten Plätzen: 69 x 2'909.5 = 200'755.50 (367'819 – 200'755.50) / 2'9095 = 57.42 6.2 Die Vorinstanz bringt in ihrer Vernehmlassung vor, es sei nicht nach- vollziehbar, wie die Beschwerdeführerin zu dieser Berechnungsart komme. Bei Kindertagesstätten, die ihr Angebot wesentlich erhöhen, seien nur die neuen Plätze und die zusätzlich angebotenen Betreuungsstunden mass- gebend (Art. 4 Abs. 1 aKBFHV). Daher werde bei der Berechnung der Be- legung eines erhöhten Angebots eine volle Auslastung des früher beste- henden Angebots vorausgesetzt. Von der nach Anhang 1 aKBFHV errech- neten Gesamtbelegung (367'819/2'909.5 = 126.4) müsse deshalb die Be- legung der bestehenden 78 Plätze abgezogen werden. Damit verblieben

B-7188/2018 Seite 10 48.4 belegte neue Plätze (126.4 – 78 = 48.4), für welche Finanzhilfen aus- gerichtet werden könnten. Die Berechnung der Anzahl neuer Plätze und damit der zu gewährenden Finanzhilfen in der angefochtenen Verfügung sei somit korrekt. 6.3 Die Vorinstanz hat in der angefochtenen Verfügung zuerst, wie es An- hang 1 Ziff. 2 aKBFHV vorschreibt, die im Beitragsjahr durchschnittlich tat- sächlich belegten Plätzen ("b") errechnet, indem sie die "Anzahl belegte Stunden" durch die "Anzahl Betriebsstunden" im zweiten Beitragsjahr teilte (367'819/2'909.5 = 126.4; vgl. E. 5.3). Die Praxis der Vorinstanz, wonach sie anschliessend die durchschnittlich tatsächlich belegten Plätze um die vor der Erhöhung bestehenden 78 Plätze reduzierte, findet indessen keine explizite Grundlage im KBFHG, in der aKBFHV oder deren Anhang. 6.4 Das Bundesverwaltungsgericht hat diese Berechnungsmethode, bei der die Vorinstanz bei einem erhöhten Angebot die bisher bestandenen Betreuungsplätze als ausgelastet betrachtet, in seinem Urteil C-2561/2007 vom 30. November 2007 geschützt (vgl. auch Urteile des BVGer B-8232/2015 vom 19. August 2016 E. 4.1, B-2376/2014 vom 16. Juni 2016 E. 4). 6.5 Zur Begründung führte es aus, das KBFHG habe mit der Einführung eines Impulsprogramms für die Schaffung von Kinderbetreuungsplätzen dem in gewissen Regionen starken Mangel an Betreuungsplätzen entgeg- nen wollen. Durch die Vergabe von ergänzenden Finanzhilfen sollten neue Betreuungsplätze geschaffen werden (Urteil C-2561/2007 E. 5.2; BBl 2002 4219, 4229; vgl. vorstehende E. 4.5 ). Die Finanzhilfen seien in erster Linie für neu geschaffene Strukturen gedacht. Im Gegensatz zum ursprüngli- chen Text der parlamentarischen Initiative von Jacqueline Fehr kämen aber auch Einrichtungen, welche ihr Angebot vergrössern, in den Genuss der Bundeshilfen (Urteil C-2561/2007 E. 5.2; BBl 2002 4219, 4231; Art. 2 Abs. 2 KBFHG). Zudem sehe Art. 4 Abs. 1 aKBFHV vor, dass für bereits bestehende Kindertagesstätten, welche ihr Angebot wesentlich erhöhten, nur die neuen Plätze massgebend seien, wobei nur die effektiv neu ge- schaffenen Plätze zu berücksichtigen seien (Urteil C-2561/2007 E. 5.2 mit Verweis auf den erläuternden Bericht des BSV zu Art. 4 aKBFHV). 6.6 Das Bundesverwaltungsgericht kam zum Schluss, die Vorinstanz habe sich auf diese Materialien gestützt und mit ihrer Berechnungsmethode si- cherstellen wollen, dass nur neu geschaffene Plätze Finanzhilfen erhielten. Die von der Vorinstanz gewählte Berechnungsmethode setze daher den

B-7188/2018 Seite 11 Willen des Gesetz- bzw. Verordnungsgebers um und überschreite den von der aKBFHV und ihrem Anhang 1 vorgegebenen Rahmen nicht. Da das Gesetz beziehungsweise die Verordnung Lücken aufweise, sei es an den Verwaltungsbehörden, diese in Ausübung ihres Ermessens zu schliessen. Die Vorinstanz habe zwischen mehreren Berechnungsmöglichkeiten jene gewählt, von welcher ihr erschien, dass sie dem Willen des Gesetz- und Verordnungsgebers am besten Rechnung trage. Aufgrund der praxisge- mässen Zurückhaltung (vgl. E. 2.3 hiervor) sei es nicht gerechtfertigt, wenn das Gericht durch die Wahl einer anderen Methode für die Berechnung der auszurichtenden Pauschalbeiträge sein Ermessen an Stelle des Ermes- sens der Vorinstanz setzte (Urteil C-2561/2007 E. 5.2). 6.7 Vorliegend besteht kein Anlass, von der Rechtsprechung in Urteil C-2561/2007 abzuweichen. Aus Art. 4 Abs. 1 i.V.m. Abs. 3 sowie Ziff. 2 An- hang 1 aKBFHV (Definition von "b") folgt, dass bei der Bemessung der Beiträge für Kindertagesstätten, welche ihr Angebot wesentlich erhöht ha- ben, im zweiten Betreuungsjahr lediglich die neu geschaffenen, in diesem Jahr durchschnittlich effektiv belegten Plätze zu berücksichtigen sind. Die aKBFHV enthält in Ziff. 2 Anhang 1 zwar die Formel für die Berechnung der durchschnittlich tatsächlich belegten Plätze ("b", vgl. E. 5.3 hiervor). Im Ge- gensatz zu neu geschaffenen Institutionen kann die blosse Anwendung dieser Formel bei einer Erhöhung des Angebots aber dazu führen, dass für mehr als die neuen, effektiv belegten Plätze der Pauschalbeitrag ausge- richtet würde. Gesetz und Verordnung enthalten keine Vorschriften dazu, wie bei Kindertagesstätten, welche ihr Angebot wesentlich erhöhen, umge- setzt werden kann, dass nur neu geschaffene Plätze Finanzhilfen erhalten und nicht auch schon vorbestehende Plätze mitsubventioniert werden. 6.8 Die Vorinstanz ging davon aus, dass die vor der Erhöhung bestehen- den Plätze voll ausgelastet seien und zog von den nach Ziff. 2 Anhang 1 aKBFHV ermittelten 126.4 Plätzen die vor der Erhöhung bestehenden 78 Plätze ab (vgl. E. 6.3 hiervor), womit sie eine Anzahl neu belegter Plätze von 48.8 Plätzen errechnete. Dadurch stellte sie sicher, dass nur neu ge- schaffene, durchschnittlich tatsächlich belegte Plätze Finanzhilfen erhal- ten. Insgesamt ist das Vorgehen der Vorinstanz nachvollziehbar und im Rahmen ihres vom KBFHG, der aKBFHV und deren Anhang 1 vorgegebe- nen Ermessensspielraums erfolgt. Es steht im Einklang mit dem Zweck des KBFHG (vgl. vorstehende E. 4.5 und E. 6.5) sowie dem Grundsatz, dass Finanzhilfen möglichst effektiv sein sollen (Urteil des BVGer B-3091/2016 vom 8. Februar 2018 E. 4.4 m.w.H.; vgl. vorstehende E. 4.5).

B-7188/2018 Seite 12 6.9 Demgegenüber steht die Berechnungsmethode der Beschwerdeführe- rin, wonach die 69 neuen Plätze als voll ausgelastet zu betrachten seien, im Widerspruch zu den Vorgaben des KBFHG und der aKBFHV. Diese Me- thode würde im Lichte der geschützten Praxis der Vorinstanz dazu führen, dass der Pauschalbetrag für 57.42 Plätze und somit für weitaus mehr als die durchschnittlich effektiv belegten, neuen 48.8 Plätze ausgerichtet würde. Die Beschwerdeführerin vermag denn auch keinen Grund dafür auf- zuführen, weshalb ihre Berechnungsmethode angewandt werden oder wa- rum das Vorgehen der Vorinstanz nicht korrekt sein soll. 7. Zusammenfassend erweist sich die Beschwerde als unbegründet und ist daher abzuweisen. 8. Entsprechend dem Ausgang des Verfahrens hat die Beschwerdeführerin die Verfahrenskosten zu tragen (Art. 63 Abs. 1 VwVG sowie Art. 1 ff. des Reglements vom 21. Februar 2008 über die Kosten und Entschädigungen vor dem Bundesverwaltungsgericht [VGKE, SR 173.320.2]). Diese werden auf Fr. 2'000.– festgelegt; der einbezahlte Kostenvorschuss in gleicher Höhe ist zur Bezahlung der Verfahrenskosten zu verwenden. 9. Gemäss Art. 83 Bst. k des Bundesgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005 (BGG, SR 173.110) ist die Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegen- heiten an das Bundesgericht ausgeschlossen gegen Entscheide betreffend Subventionen, auf die kein Anspruch besteht. Die vorliegend in Frage ste- henden Finanzhilfen stellen Ermessensubventionen dar, auf die kein An- spruch besteht (s. E. 4.3 hiervor). Das vorliegende Urteil ist entsprechend mit seiner Eröffnung endgültig.

B-7188/2018 Seite 13 Demnach erkennt das Bundesverwaltungsgericht: 1. Die Beschwerde wird abgewiesen. 2. Die Verfahrenskosten von Fr. 2'000.– werden der Beschwerdeführerin auferlegt. Der einbezahlte Kostenvorschuss in gleicher Höhe wird zur Be- zahlung der Verfahrenskosten verwendet. 3. Dieses Urteil geht an: – die Beschwerdeführerin (Einschreiben; Beschwerdebeilagen zurück) – die Vorinstanz (Ref-Nr. [.......]; Einschreiben; Vorakten zurück)

Der vorsitzende Richter: Die Gerichtsschreiberin:

Keita Mutombo Eva Kälin

Versand: 4. September 2019