B u n d e s v e r w a l t u n g s g e r i c h t T r i b u n a l a d m i n i s t r a t i f f é d é r a l T r i b u n a l e a m m i n i s t r a t i v o f e d e r a l e T r i b u n a l a d m i n i s t r a t i v f e d e r a l

Abteilung II

Postfach CH-9023 St. Gallen Telefon +41 (0)58 465 25 60 Fax +41 (0)58 465 29 80 www.bundesverwaltungsgericht.ch

Geschäfts-Nr. B-6997/2018 flr/gid/fao

Zwischenentscheid vom 30. April 2019

Besetzung

Richter Ronald Flury (Vorsitz), Richterin Eva Schneeberger, Richter Francesco Brentani; Gerichtsschreiber Davide Giampaolo.

In der Beschwerdesache

Parteien

X._______ SA, vertreten durch Dr. Andreas Güngerich, Rechtsanwalt, und Nicole Maurer, Rechtsanwältin, Kellerhals Carrard Bern KIG, Beschwerdeführerin,

gegen

Bundesamt für Informatik und Telekommunikation BIT, handelnd durch Bundesamt für Bauten und Logistik BBL, Vergabestelle,

Gegenstand

Öffentliches Beschaffungswesen, Projekt "(18000) 609 Partnerschaft Integration Services 2019-2023", Los-Nr. 2 (Engineering DB Oracle und EXA- Data), SIMAP-Meldungsnummer 1046377, SIMAP-Projekt-ID 172722,

B-6997/2018 Seite 2 stellt das Bundesverwaltungsgericht fest: A. A.a Am 20. Juni 2018 schrieb das Bundesamt für Bauten und Logistik BBL, handelnd für das Bundesamt für Informatik und Telekommunikation BIT (nachfolgend: Vergabestelle), auf der Internetplattform SIMAP einen Dienstleistungsauftrag im Bereich Datenverarbeitung mit dem Projekttitel „(18000) 609 Partnerschaft Integration Services 2019-2023“ (Integrations- dienstleistungen) im offenen Verfahren aus (Projekt-ID 172722). Die Verga- bestellte teilte die Beschaffung in sechs Lose auf. Für das vorliegend betroffene Los Nr. 2 mit der Kurzbeschreibung „Engine- ering DB Oracle und EXA-Data“ (gemäss Gemeinschaftsvokabular CPV 72000000 [„IT-Dienste: Beratung, Software-Entwicklung, Internet und Hil- festellung“]) sollten drei Zuschlagsempfänger bei einem maximalen optio- nalen Beschaffungsvolumen von Fr. 5'000'000.– gefunden werden. Aus- schreibungsgemäss würde alsdann mit jedem Zuschlagsempfänger ein Rahmenvertrag über das gesamte Volumen abgeschlossen werden, wobei der Erstplatzierte im Abrufverfahren das Erstrecht auf eine Angebotsab- gabe erhalte. Im konkreten Bedarfsfall würden demnach alle Aufträge di- rekt dem Anbieter vergeben, welcher dieses Recht besitze. Verzichte der angefragte Anbieter bei einem Abruf auf eine Angebotsabgabe, gehe die- ses Recht an den nächstplatzierten Anbieter über etc. A.b In der Folge gingen vier Angebote zum Los Nr. 2 ein, darunter dasje- nige der X._______ SA (nachfolgend: Beschwerdeführerin). A.c Am 20. November 2018 publizierte die Vergabestelle auf SIMAP (Mel- dungsnummer 1046377), dass sie den Zuschlag an die A._______ AG (nachfolgend: Zuschlagsempfängerin 1), die B._______ AG (nachfolgend: Zuschlagsempfängerin 2) und die C._______ AG (nachfolgend: Zu- schlagsempfängerin 3) erteilt habe. Die Vergabestelle begründete den Zu- schlagsentscheid damit, dass aufgrund der Bewertung der Zuschlagskrite- rien diese drei Unternehmen mit den besten Erfahrungswerten im Bereich Engineering DB Oracle und EXA-Data überzeugt hätten (Ziff. 3.3 der Zu- schlagsverfügung). A.d Auf entsprechendes Ersuchen hin stellte die Vergabestelle der Be- schwerdeführerin am 7. Dezember 2018 eine schriftliche Begründung (De- briefing) zu. Darin führte die Vergabestelle aus, die Beschwerdeführerin habe die Eignungskriterien (EK) 11 (Kompetenz des Anbieters) und 12

B-6997/2018 Seite 3 (Leistungsfähigkeit des Anbieters) nicht erfüllt. Für die Erfüllung des EK 11 seien gemäss Ziff. 4.2.1 des Pflichtenhefts drei Referenzen (Kundenauf- träge) erforderlich, wobei die Einsatzdauer pro Referenz mindestens 24 Monate betragen müsse. Gemäss Fragenkatalog habe die Beschwer- deführerin dem EK 11 die eingereichten Referenzen Nr. 1, 2 und 5 zuge- ordnet. Bei der Referenz Nr. 2 betrage die Einsatzdauer jedoch nur 12 Mo- nate, womit die Minimalanforderungen betreffend Kompetenz nicht erfüllt seien. Beim EK 12 (Leistungsfähigkeit des Anbieters) seien gemäss Ziff. 4.2.2 des Pflichtenhefts drei Referenzen in Bezug auf fest angestellte Mitarbeiter gefordert. Von den eingereichten und gemäss Fragenkatalog dem EK 12 zugeordneten Referenzen Nr. 8, 9 und 10 seien die Referenzen Nr. 9 und 10 unvollständig, weil die Beschwerdeführerin anstelle der gefor- derten Angaben über die Auftraggeber die Bemerkung „durch NDA [non- disclosure agreement] geschützt“ angebracht habe. Entsprechend fehlten bei diesen Referenzen auch die jeweiligen Ansprechpersonen und deren Bestätigungen, womit die Minimalanforderungen betreffend Leistungsfä- higkeit nicht erfüllt seien. Weil eine Berichtigung von EK 11 nur durch eine nachträgliche Änderung oder Ergänzung des Angebots möglich sei, werde auf eine Angebotsbereinigung verzichtet. Die Beschwerdeführerin habe die geforderten Eignungskriterien nicht erfüllt und werde vom Verfahren aus- geschlossen. B. Gegen die Zuschlagsverfügung vom 20. November 2018 erhebt die Be- schwerdeführerin mit Eingabe vom 10. Dezember 2018 Beschwerde beim Bundesverwaltungsgericht und stellt in der Sache die folgenden Rechtsbe- gehren: „1. Die am 20. November 2018 auf SIMAP publizierte Zuschlagsverfügung sei aufzuheben. 2. Der Zuschlag für den Erstplatzierten des Projekts (18000) 609 Partner- schaft Integration Services 2019-2023, Los Nr. 2, sei der Beschwerdefüh- rerin zu erteilen. 3. Eventualiter zu 2.: Der Zuschlag für den Zweitplatzierten des Projekts (18000) 609 Partnerschaft Integration Services 2019-2023, Los Nr. 2, sei der Beschwerdeführerin zu erteilen. 4. Subeventualiter zu 3.: Der Zuschlag für den Drittplatzierten des Projekts (18000) 609 Partnerschaft Integration Services 2019-2023, Los Nr. 2, sei der Beschwerdeführerin zu erteilen. 5. Subsubeventualiter zu 2. – 4.: Die Sache sei zu neuem Entscheid an die Beschaffungsstelle zurückzuweisen, subsubsubeventualiter zur Durchfüh- rung eines neuen öffentlichen Beschaffungsverfahrens.“

B-6997/2018 Seite 4 In prozessualer Hinsicht beantragt die Beschwerdeführerin, es sei der Be- schwerde, zunächst superprovisorisch, die aufschiebende Wirkung zuzu- erkennen und es sei der Vergabestelle zu verbieten, den Vertrag mit den Zuschlagsempfängerinnen abzuschliessen (Verfahrensantrag Ziff. 6). Des Weiteren sei ihr umfassende Einsicht in sämtliche Akten des Vergabever- fahrens zu gewähren (Verfahrensantrag Ziff. 7) und es sei ihr nach erhal- tener Akteneinsicht Gelegenheit zur Ergänzung der Beschwerde zu geben (Verfahrensantrag Ziff. 8). Zur Begründung bringt die Beschwerdeführerin im Wesentlichen vor, ihr Angebot zum Los Nr. 2 sei zu Unrecht ausgeschlossen worden. Entgegen der Beurteilung der Vergabestelle habe sie unter Mitberücksichtigung der anonymisierten Referenzen Nr. 4, 6, 9 und 10 die Eignungskriterien EK 11 (Kompetenz des Anbieters) und EK 12 (Leistungsfähigkeit des Anbieters) erfüllt. Dass bei diesen Referenzen die Angaben über den Auftraggeber – infolge bestehender Geheimhaltungsvereinbarungen – nicht aufgeführt worden seien, sei nicht von Bedeutung. Im Übrigen habe die Vergabestelle in rechtswidriger Weise von der Möglichkeit einer Angebotsbereinigung ab- gesehen. Indem die Vergabestelle der Beschwerdeführerin keine Möglich- keit einer Angebotsbereinigung eingeräumt habe, habe sie die Nachfrage- pflicht verletzt. Eine entsprechende Rückfragepflicht ergebe sich aus dem Verhältnismässigkeitsprinzip. Zudem verfüge die Beschwerdeführerin im Aufgabenbereich des Loses Nr. 2 über mehr Kompetenzen als die Zu- schlagsempfängerin 2. C. Mit superprovisorischer Verfügung vom 11. Dezember 2018 ordnete der Instruktionsrichter an, dass bis zum Entscheid des Bundesverwaltungsge- richts über den Antrag betreffend Erteilung der aufschiebenden Wirkung alle Vollzugsvorkehrungen, welche den Ausgang des hängigen Beschwer- deverfahrens präjudizieren könnten, namentlich der Vertragsabschluss mit den Zuschlagsempfängerinnen 1–3, zu unterbleiben hätten. Gleichzeitig wurde die Vergabestelle eingeladen, zusammen mit den Akten des Verga- beverfahrens eine Stellungnahme zu den prozessualen Anträgen der Be- schwerdeführerin einzureichen. D. Mit Schriftsätzen vom 13. Dezember 2018 bzw. vom 18. Dezember 2018 teilten die Zuschlagsempfängerin 2 und die Zuschlagsempfängerin 1 mit, dass sie auf eine Konstituierung als Verfahrenspartei verzichteten. Die Zu-

B-6997/2018 Seite 5 schlagsempfängerin 1 ersuchte aber, vorgängig darüber informiert zu wer- den, sofern ihre Offerte im Lauf des Beschwerdeverfahrens ganz oder teil- weise anderen Marktteilnehmern offengelegt werden sollte. Die Zuschlags- empfängerin 3 hat sich innert der angesetzten Frist nicht als Partei konsti- tuiert. E. Mit einer weiteren Eingabe vom 3. Januar 2019 beantragt die Beschwer- deführerin, es seien die Offerten der Zuschlagsempfängerinnen 1–3, na- mentlich in Bezug auf die Referenzblätter, offenzulegen; wenn es nötig sei, solle dies unter Wahrung der Geschäftsgeheimnisse erfolgen, allerdings aber so, dass zumindest die aufgeführten Mitarbeiter ersichtlich seien. Die Beschwerdeführerin führt aus, es sei ihr zugetragen worden, dass die Zu- schlagsempfängerin 2 zum Nachweis der Eignungskriterien EK 11 (Kom- petenz des Anbieters) und EK 12 (Leistungsfähigkeit des Anbieters) Per- sonen aufgeführt habe, die gemäss Pflichtenheft (Ziff. 4.2.1 und 4.2.2) nicht hätten berücksichtigt werden dürfen. Sie verlange, dass diesem Punkt nachgegangen werde, denn offenbar seien die Bewertungen der EK 11 und 12 bei den Zuschlagsempfängerinnen 1–3 fehlerhaft erfolgt. F. Die Vergabestelle beantragt mit Stellungnahme vom 18. Januar 2019, die Beschwerde abzuweisen. In prozessualer Hinsicht beantragt sie die Ab- weisung des Antrags der Beschwerdeführerin auf Erteilung der aufschie- benden Wirkung. Des Weiteren beantragt die Vergabestelle, der Be- schwerdeführerin sei nur Einsicht in diejenigen Akten zu gewähren, die im Aktenverzeichnis als „der Akteneinsicht zugänglich“ bezeichnet seien. Die Vergabestelle führt im Wesentlichen aus, das Angebot der Beschwer- deführerin sei infolge Nichterfüllung der Eignungskriterien (Muss-Kriterien) – implizit – ausgeschlossen worden. Die Referenzen Nr. 2, 7 und 11 seien ungültig, weil sie die geforderten Mindestgrenzen betreffend Leistungsvo- lumen und Einsatzdauer nicht erreichten. Die Referenzen 4, 6, 9 und 10 seien unvollständig, weil die Beschwerdeführerin anstelle der geforderten Angaben über die Auftraggeber die Bemerkung „durch NDA geschützt“ an- gebracht habe. Eine Nachfragepflicht in Fällen, in welchen ein Muss-Krite- rium objektiv nicht erfüllt werde, bestehe nicht. Eine Nachbereinigung hätte zur Folge gehabt, dass die Beschwerdeführerin zur Erfüllung des EK 11 anstelle der Referenz Nr. 2 (bzw. der Referenzen Nr. 7 und 11) eine neue Referenz hätte einreichen müssen. Unter dem Gesichtspunkt des Gebots der Gleichbehandlung aller Anbietenden wäre ein solches Vorgehen aber

B-6997/2018 Seite 6 nicht vertretbar gewesen, weil der Beschwerdeführerin dadurch eine deut- lich längere Frist zur Einholung ihrer Referenznachweise gewährt worden wäre. Um keine unnötigen Zusatzaufwände zu generieren, habe die Verga- bestelle auf eine Nachbereinigung in Bezug auf die anonymisierten Refe- renzen Nr. 4, 6, 9 und 10 verzichtet. Die Beschwerdeführerin hätte selbst dann keinen Zuschlagsrang erreicht, wenn sowohl die mangelhafte Refe- renz Nr. 2 „ausgetauscht“ und alle „durch NDA geschützten“ Referenzen erfolgreich bereinigt worden wären. G. Mit Instruktionsverfügung vom 23. Januar 2019 wurde der Beschwerdefüh- rerin das von der Vergabestelle eingereichte Aktendossier in der Version „Unterlagen Beschwerdeführerin“ (mit partiellen Abdeckungen und ohne die aus Sicht der Vergabestelle vom Akteneinsichtsrecht auszunehmenden Dokumente) zugestellt. H. Mit unaufgeforderter, vorab angekündigter Eingabe vom 4. Februar 2019 repliziert die Beschwerdeführerin zu den Ausführungen der Vergabestelle in ihrer Stellungnahme vom 18. Januar 2019 und erneuert ihr Begehren um Einsicht in sämtliche Akten des Verfahrens. Die Beschwerdeführerin hält an ihren Anträgen und ihrer vorgebrachten Argumentation fest. Ergänzend führt sie aus, die Vergabestelle habe das Gleichbehandlungsgebot (Art. 8 Abs. 1 Bst. a BöB) verletzt, weil sie der Zuschlagsempfängerin 1 eine An- gebotsbereinigung ermöglicht habe, nachdem ihr ursprünglich eingereich- tes Angebot die Eignungskriterien EK 11 und EK 12 nicht erfüllt habe. Es sei nicht haltbar, dass die Vergabestelle einer Anbieterin die Möglichkeit der Angebotsbereinigung einräume, während sie bei einer anderen Anbie- terin davon absehe. I. Mit Instruktionsverfügung vom 12. Februar 2019 wurde die Vergabestelle eingeladen, einen neuen Abdeckungsvorschlag für den Evaluationsbericht einzureichen und ihre Stellungnahme vom 18. Januar 2019 in Bezug auf die hypothetische Punkterreichung und (zuschlagsirrelevante) Rangierung der Beschwerdeführerin bei Berücksichtigung der anonymisierten Referen- zen zu präzisieren. Der Instruktionsrichter hielt dabei fest, dass angesichts der von der Vergabestelle vorgetragenen Argumentation die gemäss Eva- luationsbericht erreichten Punktzahlen der Zuschlagsempfängerinnen 1–3 von potentieller Verfahrensrelevanz seien, weshalb es prima facie als zu restriktiv erscheine, diese Angaben von der Akteneinsicht auszunehmen.

B-6997/2018 Seite 7 J. Mit Eingabe vom 21. Februar 2019 reichte die Vergabestelle zusammen mit einer „präzisierenden Stellungnahme zum Antrag der Beschwerdefüh- rerin auf Erteilung der aufschiebenden Wirkung“ zwei Abdeckungsvor- schläge für den Evaluationsbericht ein („Abdeckungsvorschlag 1“: unter Offenlegung der von den Zuschlagsempfängerinnen 1–3 erreichten Ge- samtpunktzahlen; „Abdeckungsvorschlag 2“: unter Offenlegung aller [Teil-]Punktzahlen zu den einzelnen Zuschlagskriterien). K. Mit Instruktionsverfügung vom 26. Februar 2019 wurde der Beschwerde- führerin der von der Vergabestelle eingereichte Evaluationsbericht in der Version „Abdeckungsvorschlag 1“ zugestellt. L. Mit Schriftsatz vom 8. März 2019 nimmt die Beschwerdeführerin zur Ein- gabe der Vergabestelle vom 21. Februar 2019 Stellung und beantragt die Zustellung des Evaluationsberichts in der Version „Abdeckungsvor- schlag 2“. In ihrer Eingabe vom 19. März 2019 nimmt die Vergabestelle zur Eingabe der Beschwerdeführerin vom 8. März 2019 Stellung und verweist im Übrigen auf ihre eingereichten Stellungnahmen.

Das Bundesverwaltungsgericht zieht in Erwägung: 1. 1.1 Die Zuständigkeit zum Entscheid über ein Gesuch um Erteilung der aufschiebenden Wirkung richtet sich nach der Zuständigkeit in der Haupt- sache (Art. 28 Abs. 2 des Bundesgesetzes vom 16. Dezember 1994 über das öffentliche Beschaffungswesen [BöB, SR 172.056.1]). Das Bundesver- waltungsgericht ist zuständig für die Beurteilung von Beschwerden gegen die Erteilung eines Zuschlags in einem Vergabeverfahren im Anwendungs- bereich des BöB (Art. 29 Bst. a und d i.V.m. Art. 27 Abs. 1 BöB). 1.2 Das BöB erfasst nur Beschaffungen, welche dem GATT/WTO-Überein- kommen vom 15. April 1994 über das öffentliche Beschaffungswesen (Government Procurement Agreement [GPA, SR 0.632.231.422]) unter- stellt sind (BVGE 2008/48 E. 2.1 mit Hinweisen “Areal- und Gebäudeüber- wachung PSI“). Es ist anwendbar, wenn die Auftraggeberin dem Gesetz untersteht (Art. 2 Abs. 1 BöB), wenn der Beschaffungsgegenstand sachlich

B-6997/2018 Seite 8 erfasst wird (Art. 5 BöB), der geschätzte Wert des zu vergebenden öffent- lichen Auftrages den entsprechenden Schwellenwert von Art. 6 Abs. 1 BöB erreicht und keiner der Ausnahmetatbestände von Art. 3 BöB gegeben ist. 1.2.1 Die Vergabestelle ist Teil der allgemeinen Bundesverwaltung und un- tersteht damit dem BöB (Art. 2 Abs. 1 Bst. a BöB). 1.2.2 Die Vergabestelle geht in Ziff. 1.8 ihrer Ausschreibung vom 20. Juni 2018 von einem "Dienstleistungsauftrag" aus. Nach Art. 5 Abs. 1 Bst. b BöB bedeutet der Begriff "Dienstleistungsauftrag" einen Vertrag zwischen der Auftraggeberin und einem Anbieter über die Erbringung einer Dienstleis- tung nach Anhang 1 Annex 4 GPA. Anders als Bauleistungen und Lieferun- gen, die in sachlicher Hinsicht grundsätzlich allesamt dem staatsvertragli- chen Vergaberecht und damit auch dem BöB unterstellt sind, gilt für Dienst- leistungen sowohl nach GPA (vgl. Anhang 1 Annex 4) als auch nach dem auf den 1. Juni 2002 in Kraft getretenen bilateralen Abkommen vom 21. Juni 1999 zwischen der Schweizerischen Eidgenossenschaft und der Europäischen Gemeinschaft über bestimmte Aspekte des öffentlichen Be- schaffungswesens (BAöB, SR 0.172.052.68, vgl. Anhang VI) eine soge- nannte Positivliste (Verordnung über das öffentliche Beschaffungswesen vom 11. Dezember 1995 [VöB, SR 172.056.11] Anhang 1a). Entsprechend verweist Art. 5 Abs. 1 Bst. b BöB auf den Anhang 1 Annex 4 GPA. Die für die Geltung der Staatsverträge in sachlicher Hinsicht massgebliche Dienst- leistungs-Positivliste verweist auf einzelne Ziffern der provCPC-Klassifika- tion (Provisional Central Product Classification) (zum Ganzen BVGE 2011/17 E. 5.2.1 ff.; Urteil des BVGer B-4958/2013 vom 30. April 2014 E. 1.5.2 "Projektcontrollingsystem AlpTransit"). Die Vergabestelle wies die Beschaffung der "Dienstleistungskategorie CPC: [7] Datenverarbeitung und verbundene Tätigkeiten" (entspricht der provCPC-Referenznummer 84; vgl. Anhang 1a zur VöB) sowie der Ge- meinschaftsvokabular-(CPV)-Kategorie 72000000 "IT-Dienste: Beratung, Software-Entwicklung, Internet und Hilfestellung" zu (vgl. Ziff. 2.1 und 2.4 f. der Ausschreibung). Gemäss Ziff. 2.6 der Ausschreibung beinhaltet der Beschaffungsgegen- stand Integrationsleistungen im Anwendungsbereich „Engineering DB Oracle und EXA-Data“ (Los Nr. 2). Mit der Ausschreibung werden Anbieter gesucht, welche solche Leistungen im Informatikbereich erbringen können. Die Einstufung in die Kategorie "Datenverarbeitung und verbundene Tätig- keiten" (gemäss provCPC-Referenznummer 84) bzw. in die Kategorie "IT-

B-6997/2018 Seite 9 Dienste: Beratung, Software-Entwicklung, Internet und Hilfestellung" (ge- mäss CPV-Referenznummer 72000000) erscheint daher als zutreffend, so dass es sich um einen Dienstleistungsauftrag im Sinne von Art. 5 Abs. 1 Bst. b BöB handelt. Der Beschaffungsgegenstand fällt somit in den sachli- chen Anwendungsbereich des BöB. 1.2.3 Die Vergabestelle hat das optionale Maximalbeschaffungsvolumen des Loses Nr. 2 auf Fr 5'000'000.– (ohne MwSt.) geschätzt. Das ge- schätzte Gesamtbeschaffungsvolumen aller sechs Lose beläuft sich auf Fr. 18'500'000.– (vgl. Pflichtenheft Ziff. 3.3). Der Schwellenwert für Dienst- leistungen von Fr. 230'000 ist somit überschritten (Art. 6 Abs. 1 Bst. b und Abs. 2 BöB i.V.m. Art. 1 Bst. b der Verordnung des Eidgenössischen De- partements für Wirtschaft, Bildung und Forschung (WBF) vom 22. Novem- ber 2017 über die Anpassung der Schwellenwerte im öffentlichen Beschaf- fungswesen für die Jahre 2018 und 2019 [SR 172.056.12]; zur Massge- blichkeit des hypothetischen Gesamtwerts bei optional ausgestalteten Auf- trägen vgl. PETER GALLI/ANDRÉ MOSER/ELISABETH LANG/MARC STEINER, Praxis des öffentlichen Beschaffungsrechts, 3. Aufl. 2013, Rz. 314). Da auch kein Ausnahmetatbestand im Sinne von Art. 3 BöB vorliegt, fällt die vorliegend angefochtene Beschaffung in den Anwendungsbereich des Bundesgesetzes über das öffentliche Beschaffungswesen. 1.2.4 Das Bundesverwaltungsgericht ist daher für die Beurteilung der vor- liegenden Streitsache und damit auch für den Entscheid über das Gesuch um Erteilung der aufschiebenden Wirkung zuständig. 1.3 Über das Begehren um Erteilung der aufschiebenden Wirkung im Rah- men der Anfechtung eines Zuschlags entscheidet das Bundesverwaltungs- gericht gemäss ständiger Praxis in Dreierbesetzung (Zwischenentscheid des BVGer B-3402/2009 vom 2. Juli 2009 "Microsoft", auszugsweise publi- ziert in BVGE 2009/19 E. 1.2, mit Hinweisen; Zwischenentscheid des BVGer B-2955/2018 vom 4. Oktober 2018 E. 2.4; vgl. dazu GALLI/MO- SER/LANG/STEINER, a.a.O., Rz. 1340, mit Hinweisen). 1.4 Das Verfahren vor dem Bundesverwaltungsgericht bestimmt sich nach dem Verwaltungsverfahrensgesetz vom 20. Dezember 1968 (VwVG, SR 172.021), soweit das BöB und das Verwaltungsgerichtsgesetz vom 17. Juni 2005 (VGG, SR 173.32) nichts anderes bestimmen (Art. 26 Abs. 1 BöB und Art. 37 VGG). Gemäss Art. 31 BöB kann die Unangemessenheit vor dem Bundesverwaltungsgericht nicht gerügt werden.

B-6997/2018 Seite 10 2. Gegenstand des vorliegenden Zwischenentscheids ist der Antrag der Be- schwerdeführerin auf Erteilung der aufschiebenden Wirkung. Im Unter- schied zu Art. 55 Abs. 1 VwVG sieht Art. 28 Abs. 1 BöB vor, dass der Be- schwerde von Gesetzes wegen keine aufschiebende Wirkung zukommt. Sie kann aber durch das Bundesverwaltungsgericht auf Gesuch hin erteilt werden (Art. 28 Abs. 2 BöB). 2.1 Das BöB nennt keine Kriterien, welche für die Frage der Gewährung oder Verweigerung der aufschiebenden Wirkung zu berücksichtigen sind. Es können indes die Grundsätze übernommen werden, die Rechtspre- chung und Lehre zur Anwendung von Art. 55 VwVG entwickelt haben. Da- nach ist anhand einer Interessenabwägung zu prüfen, ob die Gründe, die für eine sofortige Vollstreckbarkeit sprechen, gewichtiger sind als jene, die für die gegenteilige Lösung angeführt werden können (BGE 129 II 286 E. 3; Zwischenentscheid des BVGer B-6837/2010 vom 16. November 2010 E. 2.1 mit Hinweis "Lüftung Belchentunnel"). Dass der Gesetzgeber im BöB den Suspensiveffekt in Abweichung zum VwVG nicht von Gesetzes wegen gewährte, zeigt, dass er sich der Bedeutung dieser Anordnung im Submis- sionsrecht bewusst war und eine individuelle Prüfung dieser Frage als not- wendig erachtete, nicht aber, dass er diesen nur ausnahmsweise gewährt haben wollte (vgl. zum Ganzen den Zwischenentscheid des BVGer B-3402/2009 vom 2. Juli 2009 "Microsoft", auszugsweise publiziert in BVGE 2009/19 E. 2.1 mit Hinweis). 2.2 Liegt ein Gesuch um Erteilung der aufschiebenden Wirkung vor, so ist im Sinne einer prima facie-Würdigung der materiellen Rechtslage in einem ersten Schritt zu prüfen, ob aufgrund der vorliegenden Akten davon auszu- gehen ist, dass die Beschwerde offensichtlich unbegründet ist. Ist dies der Fall, ist die aufschiebende Wirkung von vornherein nicht zu gewähren. Dasselbe gilt für den Fall, dass auf die Beschwerde aller Voraussicht nach nicht eingetreten werden kann (Zwischenentscheid des BVGer B-5293/2015 vom 4. November 2015 "E-Mail-Services für Ratsmitglieder" E. 3.1). Werden der Beschwerde hingegen Erfolgschancen zuerkannt oder bestehen darüber Zweifel, so ist über das Begehren um aufschiebende Wirkung aufgrund der erwähnten Interessenabwägung zu befinden. In die Abwägung einzubeziehen sind nach der ständigen Praxis der Eidgenössi- schen Rekurskommission für das öffentliche Beschaffungswesen (BRK), die sich das Bundesverwaltungsgericht mit dem Entscheid BVGE 2007/13 (E. 2.2) "Vermessung Durchmesserlinie" im Grundsatz zu eigen gemacht hat, einerseits die Interessen der Beschwerdeführerin an der Aufrechter-

B-6997/2018 Seite 11 haltung der Möglichkeit, den Zuschlag zu erhalten, wobei zugleich ein ge- wichtiges öffentliches Interesse an der Gewährung effektiven Rechtsschut- zes besteht (Zwischenentscheid des BVGer B-6177/2008 vom 20. Oktober 2008 E. 2 "Hörgeräte"). Diesen gegenüber stehen die öffentlichen Interes- sen, welche die Auftraggeberin wahrzunehmen hat. So wird in der GATT- Botschaft 2 vom 19. September 1994 namentlich festgehalten, gegen den automatischen Suspensiveffekt spreche die Gefahr von Verzögerungen und erheblichen Mehrkosten (BBl 1994 IV 950 ff., insbes. S. 1197; vgl. auch S. 1199; zum Ganzen den Zwischenentscheid des BVGer B-3402/2009 vom 2. Juli 2009 "Microsoft", auszugsweise publiziert in BVGE 2009/19 E. 2.1). Entsprechend hält das Bundesgericht im Rahmen der Auslegung von Art. 17 Abs. 2 der Interkantonalen Vereinbarung über das öffentliche Beschaffungswesen vom 15. März 2001 (IVöB) fest, dass dem öffentlichen Interesse an einer möglichst raschen Umsetzung des Vergabeentscheides von vornherein ein erhebliches Gewicht zukommt (Urteil des BGer 2P.103/2006 vom 29. Mai 2006 E. 4.2.1 mit Hinweis; in diesem Sinne auch BVGE 2008/7 E. 3.3 "Prestations de planification Grolley/FR"). Auch allfäl- lige Interessen Dritter, namentlich der übrigen an einem Beschaffungsge- schäft Beteiligten, sind nach der ständigen Praxis zu berücksichtigen. Aus- gangspunkt muss dabei – insbesondere auch in Anbetracht der Zielset- zung von Art. XX Ziff. 2 und 7 Bst. a GPA – die Gewährung eines effektiven Rechtsschutzes und die Verhinderung von Zuständen sein, welche das Rechtsmittel illusorisch werden lassen (BVGE 2007/13 E. 2.2 mit Hinweis "Vermessung Durchmesserlinie"; zum Ganzen BVGE 2017 IV/3 E. 3 "Mo- bile Warnanlagen"). 3. Das BöB enthält keine spezielle submissionsrechtliche Regelung zur Be- schwerdelegitimation, weshalb diese nach dem allgemeinen Verfahrens- recht des Bundes zu beurteilen ist (Art. 26 Abs. 1 BöB bzw. Art. 37 VGG in Verbindung mit Art. 48 VwVG; BGE 137 II 313 E. 3.2 "Microsoft"; Urteil des BVGer B-1772/2014 vom 21. Oktober 2014 E. 1.2.1 "Geo-Agrardaten"). Danach ist zur Beschwerde berechtigt, wer vor der Vergabestelle am Ver- fahren teilgenommen hat oder keine Möglichkeit zur Teilnahme erhalten hat (Art. 48 Abs. 1 Bst. a VwVG), durch die angefochtene Verfügung be- sonders berührt ist (Art. 48 Abs. 1 Bst. b VwVG) und ein schutzwürdiges Interesse an deren Aufhebung oder Änderung hat (Art. 48 Abs. 1 Bst. c VwVG).

B-6997/2018 Seite 12 3.1 Die Beschwerdeführerin ist formell beschwert, denn sie hat am Verfah- ren vor der Vergabestelle teilgenommen, und sie ist durch die angefoch- tene Verfügung auch besonders berührt, weil der Zuschlag nicht ihr erteilt wurde. 3.2 Nach der neueren bundesgerichtlichen Rechtsprechung hat ein unter- legener Anbieter nur dann ein schutzwürdiges Interesse, wenn er eine re- elle Chance besitzt, den Zuschlag selber zu erhalten (BGE 141 II 14 E. 4 ff. "Monte Ceneri"). Diese Frage ist aufgrund der vom Beschwerdeführer ge- stellten Anträge und vorgebrachten Rügen zu beantworten. Beantragt der beschwerdeführende Anbieter nicht nur die Aufhebung des Zuschlags, sondern des ganzen Verfahrens und die Neuausschreibung des Auftrags, und würde ihm dies die Möglichkeit eines neuen Angebots eröffnen, so gilt sein Interesse als schutzwürdig (BGE 141 II 14 E. 4.7 "Monte Ceneri", vgl. auch Urteile des EuGH vom 4. Juli 2013 C-100/12 Fastweb und vom 5. Ap- ril 2016 C-689/13 PFE; Urteil des BVGer B-4637/2016 vom 17. März 2017 E. 1.2 "Tunnelreinigung Gotthard-Basistunnel"; Zwischenverfügung des BVGer B-5293/2015 vom 4. November 2015 5.4.4.2 "E-Mail-Services für Ratsmitglieder"). Ob die entsprechenden Rügen begründet sind, ist insofern sowohl Gegen- stand der materiellen Beurteilung als auch bereits vorfrageweise von Be- deutung für das Vorliegen der Prozessvoraussetzungen (BGE 141 II 14 E. 5.1; BGE 137 II 313 E. 3.3.3). Für derartige doppelrelevante Sachver- halte gilt, dass es im Stadium der Prüfung der Eintretensvoraussetzungen genügt, wenn der Beschwerdeführer glaubhaft macht ("mit einer gewissen Wahrscheinlichkeit geltend macht", "rende vraisemblable"), dass seine Aussichten, nach einer Aufhebung der angefochtenen Verfügung den Zu- schlag zu erhalten, intakt sind und nicht einer der vor ihm platzierten Mit- bewerber den Zuschlag erhalten würde (BGE 141 II 14 E. 5.1 mit Hinwei- sen). 3.2.1 Die Beschwerdeführerin verlangt als Hauptbegehren die Aufhebung der Zuschlagsverfügung sowie die Erteilung des Zuschlags für den ersten Rang. Eventualiter beantragt sie die Erteilung des Zuschlags für den zwei- ten Rang, subeventualiter für den dritten Rang. Subsubeventualiter sei die Sache zu neuem Entscheid an die Vergabestelle zurückzuweisen, subsub- subeventualiter zur Durchführung eines neuen öffentlichen Beschaffungs- verfahrens. Die Beschwerdeführerin rügt, ihr Angebot sei in rechtswidriger Weise ausgeschlossen worden. Die Vergabestelle habe zu Unrecht die von

B-6997/2018 Seite 13 ihr eingereichten Referenzen nicht berücksichtigt. Auch habe die Vergabe- stelle in Verletzung der Nachfragepflicht und des Gleichbehandlungsge- bots von der Möglichkeit einer Angebotsbereinigung abgesehen, obgleich sie der Zuschlagsempfängerin 1 eine solche Möglichkeit gewährt habe. Des Weiteren macht die Beschwerdeführerin u.a. geltend, die Zuschlags- empfängerin 2 erfülle (sinngemäss) die geforderten Eignungskriterien EK 11 bzw. EK 12 nicht. Es sei ihr zugetragen worden, dass die Zuschlags- empfängerin 2 zum Nachweis der Eignungskriterien EK 11 und EK 12 Mit- arbeiter aufgeführt habe, die gemäss den mitarbeiterbezogenen Anforde- rungen im Pflichtenheft (Ziff. 4.2.1 und 4.2.2) nicht hätten berücksichtigt werden dürfen. Auch verfüge die Zuschlagsempfängerin 2 nicht über die Kompetenz, um Leistungen im Bereich EXA Data zu erbringen. Treffen die Rügen der Beschwerdeführerin zu und würde namentlich die Zuschlags- empfängerin 2 infolge Nichterfüllung der Eignungskriterien ausgeschlos- sen werden, so hätte die Beschwerdeführerin reelle Chancen darauf, auf einen Zuschlagsrang „nachzurücken“. 3.2.2 Demgemäss ist die Beschwerdeführerin prima facie zur Beschwerde legitimiert. 3.3 Die Beschwerde wurde frist- und formgerecht eingereicht (Art. 30 BöB und Art. 52 Abs. 1 VwVG) und der Kostenvorschuss wurde fristgemäss be- zahlt (Art. 63 Abs. 4 VwVG). 3.4 Nach dem Gesagten ist mithin nicht davon auszugehen, dass auf die Beschwerde aller Voraussicht nach nicht eingetreten werden kann. 4. Zunächst beanstandet die Beschwerdeführerin, ihr Angebot zum Los Nr. 2 sei zu Unrecht ausgeschlossen worden. Entgegen der Beurteilung der Vergabestelle habe sie die Eignungskriterien EK 11 (Kompetenz des An- bieters) und EK 12 (Leistungsfähigkeit des Anbieters) erfüllt. 4.1 Im Rahmen eines Submissionsverfahrens ist die Befähigung jedes ein- zelnen Bewerbers zur Ausführung des Auftrags zu prüfen. Die Eignung ist gegeben, wenn sichergestellt ist, dass der konkrete Anbietende den Auf- trag in finanzieller, wirtschaftlicher und technischer Hinsicht erfüllen kann (vgl. Zwischenentscheide des BVGer B-7479/2016 vom 8. Mai 2017 E. 10.2 und B-4902/2013 vom 29. Oktober 2013 E. 5.1). Die Auftraggebe- rin stellt dazu Eignungskriterien auf (vgl. Art. 9 Abs. 1 BöB). Die Auftragge- berin gibt die Eignungskriterien und die erforderlichen Nachweise in der

B-6997/2018 Seite 14 Ausschreibung oder in den Ausschreibungsunterlagen bekannt (vgl. Art. 9 Abs. 2 BöB). Fehlende Eignung bzw. das Nichterfüllen der Eignungskrite- rien führt zum Ausschluss vom Verfahren (vgl. Art. 11 Bst. a BöB). Der Aus- schluss kann durch gesonderte Verfügung, aber auch – wie vorliegend – bloss implizit durch Zuschlagserteilung an einen anderen Submittenten er- folgen (vgl. Zwischenentscheide des BVGer B-2955/2018 vom 4. Oktober 2018 E. 4.2 und B-620/2018 vom 13. Juni 2018 E. 4.3.2; GALLI/MO- SER/LANG/STEINER, a.a.O., Rz. 449 f.). 4.1.1 Eignungskriterien dienen dazu, den Nachweis der finanziellen, wirt- schaftlichen und technischen Leistungsfähigkeit der Anbieter zu erbringen. Ein fehlendes Eignungskriterium kann daher nicht durch Übererfüllung an- derer Eignungskriterien kompensiert werden (vgl. BGE 139 II 489 E. 2.2.4; Zwischenentscheid des BVGer B-7479/2016 vom 8. Mai 2017 E. 10.2; GALLI/MOSER/LANG/STEINER, a.a.O., Rz. 580). Demgegenüber dienen die Zuschlagskriterien der Bewertung der zulässigen Angebote, wobei eine schlechtere Bewertung bei einem Kriterium durch eine bessere bei einem anderen aufgewogen werden kann. Daraus folgt, dass in einem ersten Schritt die Eignung zu prüfen ist und anschliessend in einem zweiten Schritt die zulässigen Offerten zu bewerten sind. Es wäre unzulässig, den ersten Schritt gar nicht durchzuführen und ein Angebot, das die Eignungs- kriterien nicht erfüllt, trotzdem zuzulassen (vgl. BGE 139 II 489 E. 2.2.4; GALLI/MOSER/LANG/STEINER, a.a.O., Rz. 580). 4.1.2 Nach konstanter Rechtsprechung steht der Vergabestelle bei der Wahl der Eignungskriterien und der Eignungsnachweise sowie bei der Be- wertung dieser Kriterien ein grosser Ermessensspielraum zu, den das Bun- desverwaltungsgericht zu respektieren hat. Da im Beschwerdeverfahren Unangemessenheit nicht gerügt werden kann (vgl. Art. 31 BöB), greift das Bundesverwaltungsgericht nur ein, wenn ein qualifizierter Ermessensfehler vorliegt (Zwischenentscheide des BVGer B-4902/2013 vom 29. Oktober 2013 E. 5.3, B-504/2009 vom 3. März 2009 E. 5.3 und 6.1 und B-7393/2008 vom 14. Januar 2009 E. 3.2.2.2). 4.2 Gemäss Ziff. 4.2.1 des Pflichtenhefts werden zum Nachweis der Erfül- lung des Eignungskriteriums EK 11 (Kompetenz des Anbieters) drei Refe- renzen aus dem Anwendungsbereich des Loses Nr. 2 gefordert. Die Erfül- lung des Eignungskriteriums EK 12 (Leistungsfähigkeit des Anbieters) ist ebenfalls durch drei Referenz nachzuweisen (vgl. Ziff. 4.2.2 des Pflichten-

B-6997/2018 Seite 15 hefts). Hinsichtlich der Gültigkeitsanforderungen und Modalitäten der Eig- nungsnachweise wird im Pflichtenheft (Ziff. 4.2.1 und 4.2.2) Folgendes ausgeführt: „[EK11 – Kompetenz des Anbieters:] Der Anbieter soll nachvollziehbar darle- gen, dass er in der Vergangenheit bereits Kundenprojekte oder Aufträge im geforderten Gebiet in einem vergleichbaren Umfang erfolgreich umgesetzt hat. Der Kompetenznachweis erfolgt ausschliesslich mittels der Vorlage Refe- renzblatt (vgl. Anhang[4]). Eine Referenz ist nur bei Einhaltung der nachfol- gend aufgeführten Bedingungen gültig:  Die Hinweise auf dem Referenzblatt sind zu befolgen. Nur die grün un- terlegten Felder dürfen ausgefüllt werden. Es dürfen sonst keine Verän- derungen vorgenommen werden [...].  Die aufgeführten Leistungen wurden ausschliesslich im Namen des An- bieters und durch eigene festangestellte Mitarbeiter erbracht [...].  Die Einsatzdauer pro Referenz muss mindestens 24 Monate betragen und Abschluss/Einsatzende darf nicht länger als im Jahr 2013 zurücklie- gen.  Der Leistungsumfang muss mindestens 300 Personentage oder 2400 Stunden betragen, welche ausschliesslich im gesuchten Anwendungs- gebiet erbracht wurden. [...] [EK12 – Leistungsfähigkeit des Anbieters:] Die anbietende Firma soll nachvoll- ziehbar aufzeigen, dass sie über entsprechende Kapazitäten im geforderten Anwendungsbereich besitzt, um die ausgeschriebenen Bedarfe abzudecken. Der Nachweis erfolgt ausschliesslich mittels der Vorlage Referenzblatt (vgl. Anhang[4]). Es dürfen auch Referenzen aus EK 11 verwendet werden, sofern nur ein Mitarbeiter aufgeführt ist und der eingesetzte Mitarbeiter nach wie vor beim Anbieter angestellt ist. Die Bedingungen aus EK11 gelten auch für dieses Kriterium mit folgenden Ergänzungen:  Pro Referenz darf nur 1 Person aufgeführt werden.  Der aufgeführte Mitarbeiter muss sich zum Zeitpunkt der Abgabe in un- gekündigter Anstellung befinden.  Die Einsatzdauer muss mindestens 18 Monate betragen und Ab- schluss/Einsatzende darf nicht länger als im Jahr 2013 zurückliegen.  Der Leistungsumfang muss mindestens 200 Personentage oder 1600 Stunden betragen, welche ausschliesslich im gesuchten Anwendungs- gebiet erbracht wurden.“ In Ziff. 4.2 des Pflichtenhefts brachte die Vergabestelle den folgenden Hin- weis an: „Die im Anhang [2] aufgeführten Eignungskriterien müssen vollständig und ohne Einschränkung oder Modifikation mit der Unterbreitung des Angebots er- füllt und nachgewiesen werden, ansonsten wird auf das Angebot nicht einge- gangen.

B-6997/2018 Seite 16 Anbieter, welche diese Kriterien nicht erfüllen, werden vom Verfahren ausge- schlossen. Als nicht erfüllt betrachtet und ebenfalls ausgeschlossen wird auch, wer bei den Angaben vorsätzlich eine Falschangabe macht, wer nichts ausfüllt oder wer unklare Angaben macht [...].“ 4.3 Die Vergabestelle führt aus, das Angebot der Beschwerdeführerin sei infolge Nichterfüllung der Eignungskriterien (Muss-Kriterien) – implizit – ausgeschlossen worden. Für die Erfüllung des Kompetenznachweises ent- sprechend EK 11 seien drei Referenzprojekte erforderlich, deren Einsatz- dauer jeweils mindestens 24 Monate betrage. Hierfür habe die Beschwer- deführerin die eingereichten Referenzen Nr. 1, 2 und 5 beigezogen (vgl. Fragenkatalog S. 10). Bei der Referenz Nr. 2 belaufe sich die ange- gebene Einsatzdauer auf lediglich 12 Monate, womit diese Referenz den Anforderungen nicht genüge. Auch würden die dem Angebot beigelegten, jedoch keinem Kriterium zugeordneten Referenzen Nr. 7 (Personentage: 30.7; Dauer: 8 Monate) und 11 (Personentage: 153.3) die geforderten Min- destgrenzen betreffend Leistungsvolumen (300 [EK 11] resp. 200 [EK 12] Personentage) und Einsatzdauer (24 [EK 11] resp. 18 [EK 12] Monate) nicht erreichen. Die Referenzen Nr. 7 und 11 seien somit ebenfalls ungül- tig, weshalb sie auch nicht ersatzweise berücksichtigt werden könnten. So- dann seien die Referenzen 4, 6, 9 und 10 unvollständig, weil die Beschwer- deführerin anstelle der geforderten Angaben über die Auftraggeber die Be- merkung „durch NDA geschützt“ angebracht habe. Zusammenfassend sind die von der Beschwerdeführerin eingereichten Re- ferenzen aus Sicht der Vergabestelle mit folgenden Mängeln behaftet: EK / ZK Referenz- nummer Bemerkungen Vergabestelle (Zuordnung durch Beschwerdeführerin) EK 11 1, 2, 5 Referenz Nr. 2 erfüllt Anforderungen nicht (Einsatzdauer unter 24 Monaten). EK 12 8, 9, 10 Referenzen Nr. 9 und 10 sind anonymisiert („durch NDA geschützt“). ZK 1.1 4, 6 Referenzen Nr. 4 und 6 sind anonymisiert („durch NDA geschützt“). ZK 1.2 - (keine zusätzlichen Referenzen eingereicht)

B-6997/2018 Seite 17 (nicht zugeordnet) 7 Referenz Nr. 7 erfüllt Anforderungen nicht (Einsatzdauer unter 18 Monaten; Aufwand unter 200 Tagen). (nicht zugeordnet) 11 Referenz Nr. 11 erfüllt Anforderungen nicht (Aufwand unter 200 Tagen).

4.4 Die Beschwerdeführerin bestreitet nicht, dass die Referenzen Nr. 2, 7 und 11 den Anforderungen gemäss Ziff. 4.2.1 und 4.2.2 des Pflichtenhefts nicht entsprechen. Sie stellt sich indessen auf den Standpunkt, dass die Eignungskriterien unter Mitberücksichtigung der anonymisierten Referen- zen, namentlich der Referenzen Nr. 4 oder Nr. 6 (für das EK 11) bzw. Nr. 9 und Nr. 10 (für das EK 12), erfüllt seien. Dass bei diesen Referenzen die Angaben über den Auftraggeber – infolge bestehender Geheimhaltungs- vereinbarungen – nicht aufgeführt worden seien, sei nicht von Bedeutung. Die Vergabestelle sei nämlich nicht verpflichtet, jeden Nachweis zu verifi- zieren bzw. jede Referenzperson zu kontaktieren. Denn nur soweit sich aus den Unterlagen Zweifel an der Korrektheit der Nachweise vernünftiger- weise aufdrängten, sei diesen nachzugehen. Im vorliegenden Fall habe die Vergabestelle jedoch keine entsprechenden Zweifel geltend gemacht. Auch sei es für die Vergabestelle möglich gewesen, anhand der anderen, nicht anonymisierten Referenzen eine Stichprobe durchzuführen. Hinzu komme, dass die anonymisierten Referenzen alle für die Auftragserfüllung wesentlichen Informationen enthielten. So lasse sich daraus entnehmen, ob die Beschwerdeführerin Leistungen im Umfang des ausgeschriebenen Auftrags durchgeführt habe bzw. bewerkstelligen könne. Es verstehe sich von selbst, dass keine Anbieterin – und so auch die Beschwerdeführerin – in einem Fall einer anonymisierten Referenz unwahre Angaben tätigen dürfe. Entsprechend hätte die Vergabestelle auch die anonymisierten Re- ferenzen berücksichtigen müssen. 4.5 Gemäss Art. 9 Abs. 1 BöB kann die Auftraggeberin die Anbieter auffor- dern, einen Nachweis ihrer finanziellen, wirtschaftlichen und technischen Leistungsfähigkeit zu erbringen; sie stellt dazu Eignungskriterien auf. Nach Art. 9 Abs. 1 VöB kann die Auftraggeberin „für die Überprüfung der Eignung der Anbieter insbesondere die in Anhang 3 genannten Unterlagen erheben und einsehen“. Als Nachweis in diesem Sinn gelten dabei u.a. „Referen- zen, bei welchen die Auftraggeberin die ordnungsgemässe Erbringung der erbrachten Leistungen überprüfen und insbesondere folgende Auskünfte einholen kann: Wert der Leistung; Zeit und Ort der Leistungserbringung;

B-6997/2018 Seite 18 Stellungnahme (der damaligen Auftraggeberin), ob die Leistung den aner- kannten Regeln der Technik entsprach und ob sie ordnungsgemäss er- bracht wurde“ (VöB, Anhang 3 Ziff. 8 [Hervorhebungen hinzugefügt]; Zwi- schenentscheid des BVGer B-4902/2013 vom 29. Oktober 2013 E. 5.1). 4.5.1 Wie aus dem Verordnungstext hervorgeht, liegt der Zweck der von der Vergabestelle geforderten Referenznachweise gerade in der Überprüf- barkeit der von den Anbietern gemachten Angaben bezüglich ihrer Eig- nung. Es versteht sich daher von selbst, dass eine – infolge fehlender bzw. anonymisierter Angaben über die Auftraggeber – nicht verifizierbare Refe- renz keinen genügenden Nachweis im Sinn von Art. 9 Abs. 1 BöB i.V.m. Art. 9 Abs. 1 VöB darstellt. Dementsprechend kann der Beschwerdeführe- rin nicht gefolgt werden, wenn sie sich auf den Standpunkt stellt, die feh- lenden Angaben über die Auftraggeber in den Referenzblättern Nr. 4, 6, 9 und 10 seien für den Kompetenznachweis nicht von Bedeutung gewesen. Dass die Vergabestelle davon ausging, dass die Referenzen Nr. 4, 6, 9 und 10 – infolge Unvollständigkeit – die Eignungskriterien nicht erfüllten, ist demnach prima facie nicht zu beanstanden. 4.5.2 Prima facie erweist sich die Rüge der Beschwerdeführerin, die Verga- bestelle sei zu Unrecht von der Nichterfüllung der Eignungskriterien EK 11 (Kompetenz des Anbieters) und EK 12 (Leistungsfähigkeit des Anbieters) ausgegangen, als offensichtlich unbegründet. 5. Sodann macht die Beschwerdeführerin geltend, die Vergabestelle habe in rechtswidriger Weise von der Möglichkeit einer Angebotsbereinigung ab- gesehen. 5.1 Die Beschwerdeführerin rügt eine Verletzung der Nachfragepflicht. Sie argumentiert, die Vergabestelle hätte – entsprechend ihrer Vorgehens- weise beim Los Nr. 3 (Verfahren B-6988/2018) – der Beschwerdeführerin auch im vorliegenden Verfahren zwingend die Möglichkeit einer Angebots- bereinigung einräumen müssen. Eine entsprechende Rückfragepflicht er- gebe sich aus dem Verhältnismässigkeitsprinzip (Art. 5 Abs. 2 BV). So müsse es mit Blick auf das Wirtschaftlichkeitsgebot zulässig sein, eine zum Zeitpunkt der Offerteinreichung gegebene Eignung durch das nachträgli- che Einreichen von Nachweisen zu belegen. Insofern habe die Vergabe- stelle, die ein Fehlen oder Ungenügen von Nachweisen feststelle, nachzu- fragen, bevor sie einen Anbieter mangels Eignung ausschliesse (mit Ver-

B-6997/2018 Seite 19 weis auf GALLI/MOSER/LANG/STEINER, a.a.O., Rz. 575). In Ermangelung ei- ner Aufforderung zur Angebotsbereinigung habe die Beschwerdeführerin daher in guten Treuen davon ausgehen dürfen, dass sie ein vollständiges, als erfüllt beurteilbares Angebot eingereicht habe. 5.1.1 Demgegenüber argumentiert die Vergabestelle, gemäss Art. 25 VöB habe sie die Angebote zu bereinigen, wenn dies zur Sicherstellung der Ver- gleichbarkeit erforderlich sei. Eine Nachfragepflicht in Fällen, in welchen ein Muss-Kriterium objektiv nicht erfüllt werde, bestehe hingegen nicht. Die von der Beschwerdeführerin eingereichten Referenzen Nr. 2, 7 und 11 er- füllten die Anforderungen des EK 11 (hinsichtlich der Einsatzdauer und/o- der des Leistungsvolumens) nicht. Es ergäben sich keine Anhaltspunkte, dass die betreffenden Angaben in den Referenzblättern „aus Versehen“ er- folgt seien. Eine Nachbereinigung hätte zur Folge gehabt, dass die Be- schwerdeführerin zur Erfüllung des EK 11 anstelle der Referenz Nr. 2 (bzw. der – von der Vergabestelle ersatzweise geprüften – Referenzen Nr. 7 und 11) eine neue Referenz hätte einreichen müssen. Unter dem Gesichts- punkt des Gebots der Gleichbehandlung aller Anbietenden wäre ein sol- ches Vorgehen aber nicht vertretbar gewesen, weil der Beschwerdeführe- rin dadurch eine deutlich längere Frist zur Einholung ihrer Referenznach- weise gewährt worden wäre. Die Beschwerdeführerin hätte damit in unzu- lässiger Weise eine nachträgliche Möglichkeit zur Verbesserung des Ange- bots erhalten. Auch habe die Vergabestelle, um keine unnötigen Zusatz- aufwände zu generieren, auf eine Nachbereinigung in Bezug auf die ano- nymisierten Referenzen Nr. 4, 6, 9 und 10 verzichtet. Denn die Beschwer- deführerin hätte selbst dann keinen Zuschlagsrang erreicht, wenn sowohl die mangelhafte Referenz Nr. 2 „ausgetauscht“ und alle „durch NDA ge- schützten“ Referenzen erfolgreich bereinigt worden wären. 5.1.2 Nach Art. 19 Abs. 1 BöB müssen die Anbieter ihre Offerte schriftlich, vollständig und fristgerecht einreichen. Dieser Regel liegt der Gedanke zu- grunde, dass die Vergabestelle anhand der eingereichten Offerten direkt zur Vergabe des Auftrags schreiten können soll (vgl. Urteil des BGer 2C_241/2012 vom 28. Juni 2012 E. 4.1; BVGE 2007/13 E. 3.1, mit Verweis auf das Urteil des BGer 2P.164/2002 vom 27. November 2002 E. 3.3; Urteil des BVGer B-8115/2015 vom 6. Oktober 2016 E. 3.8.1). Dementspre- chend sind denn auch sowohl die Eignung der Anbieter als auch die Offer- ten grundsätzlich aufgrund der innert Frist eingereichten Angaben und Nachweise zu prüfen (vgl. Zwischenentscheid des BVGer B-7479/2016 vom 8. Mai 2017 E. 8.2; Urteil des BVGer B-8115/2015 vom 6. Oktober 2016 E. 3.8.1; Urteil des BVGer B-4366/2009 vom 24. Februar 2010 E. 7.3;

B-6997/2018 Seite 20 Entscheid der BRK 2003-015 vom 1. September 2003, veröffentlicht in VPB 68.10 E. 3c/aa; Entscheid der BRK 2002-011 vom 8. Oktober 2002, veröffentlicht in VPB 67.5 E. 2b). Fehlen wesentliche Angaben oder Belege und weist der betreffende Aus- schlussgrund ein gewisses Gewicht auf, so muss die Vergabestelle die Of- ferte ausschliessen, andernfalls würde sie gegen das Transparenz- und Gleichbehandlungsgebot verstossen. Handelt es sich dagegen lediglich um unbedeutende Mängel, so verfügt die Vergabestelle über einen gewis- sen Ermessensspielraum, ob sie die Offerte durch Rückfragen auf den ver- langten Stand bringen will. Unter Umständen, insbesondere, wenn der Fehler leicht zu erkennen ist und rechtzeitig behoben werden kann, ist die Vergabestelle sogar, aufgrund des Verbots des überspitzten Formalismus bzw. nach dem Grundsatz von Treu und Glauben, dazu verpflichtet (vgl. BVGE 2007/13 E. 3.2; Urteile des BVGer B-4637/2016 vom 17. März 2017 E. 4.6, B-8115/2015 vom 6. Oktober 2016 E. 3.8.1 und B-985/2015 vom 12. Juli 2015 E. 4.3.5, m.H.; Zwischenentscheid des BVGer B-7479/2016 vom 8. Mai 2017 E. 8.2). Die Grenze zwischen einer zulässi- gen (bzw. sogar gebotenen) nachträglichen Behebung von unbedeutenden Formmängeln einerseits und einer unzulässigen Nachbesserung wesentli- cher inhaltlicher Mängel einer Offerte andererseits ist im Einzelfall nicht einfach zu ziehen. 5.1.3 Festzustellen ist, dass der den Referenzen Nr. 2, 7 und 11 anhaf- tende Mangel den „materiellen Gehalt“ der Gültigkeitsvorschriften gemäss Ziff. 4.2.1 des Pflichtenhefts beschlägt. Der Fehler, welcher in der objekti- ven Nichterfüllung der Mindesteinsatzdauer und/oder des Mindestvolu- mens liegt, kann namentlich nicht durch nachträgliche Vervollständigung der bereits eingereichten Referenz hinsichtlich fehlender (unwesentlicher) Angaben bzw. durch Nachreichung von Belegen behoben werden. Viel- mehr müsste ein solcher Nichterfüllungsmangel, wie die Vergabestelle zu Recht darauf hinweist, mittels Einreichung einer neuen Referenz (im Sinn eines „aliud“) beseitigt werden. Im Lichte dessen kann der Mangel bei den Referenzen Nr. 2, 7 und 11 jedenfalls nicht als unbedeutend und leicht er- kennbar eingestuft werden. 5.1.4 Bei den „anonymisierten“ Referenzen Nr. 4, 6, 9 und 10 resultiert die Mangelhaftigkeit aus deren Unvollständigkeit in Bezug auf die Angaben über die Auftraggeber und die unterschriftlichen Bestätigungen (vgl. E. 4.5.1). Zwar könnte der Mangel bei diesen Referenzen grundsätz-

B-6997/2018 Seite 21 lich auch ohne Einreichung neuer Referenzen behoben werden. Zu be- rücksichtigen ist aber, dass die Einreichung von anonymisierten Referen- zen den in Ziff. 4.2.1 und 4.2.2 des Pflichtenhefts explizit festgehaltenen Modalitäten für die Erbringung der Referenznachweise widerspricht (vgl. Ziff. 4.2. des Pflichtenhefts: „Die im Anhang [2] aufgeführten Eig- nungskriterien müssen vollständig und ohne Einschränkung [...] mit der Unterbreitung des Angebots erfüllt und nachgewiesen werden [...]; Als nicht erfüllt betrachtet und ebenfalls ausgeschlossen wird auch, [...] wer nichts ausfüllt oder wer unklare Angaben macht [...]“). Hinzu kommt, dass eine entsprechende Frage bereits im Fragen-Antwort-Katalog zum Los Nr. 2 unmissverständlich beantwortet wurde ([Frage Nr. 13:] „Aufgrund von Geheimhaltungszusagen kann nicht in jedem Fall eine Projektdokumenta- tion hinzugefügt werden. Welchen Einfluss hat dies auf die zu erreichende Punktzahl?“ [Antwort:] „[...] Es sind nur vollständig ausgefüllte Referenzen zugelassen. Die Anzahl Referenzen hat Auswirkungen auf die Bewertung von ZK 1.1 und ZK 1.2“). Vor diesem Hintergrund entfällt der Charakter ei- nes Versehens, womit insgesamt auch bei den anonymisierten Referenzen davon auszugehen ist, dass es sich dabei nicht um einen unbedeutenden und leicht erkennbaren Mangel handelt. 5.1.5 Aus dem Gesagten folgt, dass die Beschwerdeführerin weder in Be- zug auf die Referenzen Nr. 2, 7 und 11 noch hinsichtlich der (anonymisier- ten) Referenzen Nr. 4, 6, 9 und 10 einen – aus dem Grundsatz von Treu und Glauben abgeleiteten – Rechtsanspruch auf Einräumung einer Nach- bereinigungsmöglichkeit hat. Die Rüge der Verletzung der Rückfragepflicht erweist sich daher prima facie als unbegründet. 5.2 Des Weiteren wirft die Beschwerdeführerin der Vergabestelle eine Ver- letzung des Gleichbehandlungsgebots (Art. 8 Abs. 1 Bst. a BöB) vor. Sie bringt vor, dem Evaluationsbericht (S. 9 und 18 f.) sei zu entnehmen, dass die Zuschlagsempfängerin 1 – im Gegensatz zur Beschwerdeführerin – die Möglichkeit einer Angebotsbereinigung erhalten habe, nachdem ihr ursprünglich eingereichtes Angebot die Eignungskriterien EK 11 und EK 12 nicht erfüllt habe. Indem die Zuschlagsempfängerin 1 in der Folge von die- ser Möglichkeit Gebrauch gemacht habe, habe sie die Eignungskriterien erfüllt und den Zuschlag erhalten. Mit anderen Worten sei im vorliegenden Verfahren einzig die (nicht) gewährte Möglichkeit der Angebotsbereinigung ausschlaggebend gewesen für einen Zuschlag oder einen Ausschluss. Un- ter dem Blickwinkel des Gleichbehandlungsgebots sei es nicht haltbar,

B-6997/2018 Seite 22 dass die Vergabestelle einer Anbieterin die Möglichkeit der Angebotsberei- nigung einräume, während sie bei einer anderen Anbieterin davon absehe. 5.2.1 Einer der wichtigsten Verfahrensgrundsätze, welche die Vergabe- stelle bei der Vergabe von öffentlichen Aufträgen beachten muss, ist die Gleichbehandlung aller Anbieter (Art. 1 Abs. 2 und Art. 8 Abs. 1 Bst. a BöB). Die Vergabestelle hat für formelle Chancengleichheit zu sorgen. Sie hat die Anbieter hinsichtlich der Verfahrensbedingungen – insbesondere der Fristen, Informationen und Förmlichkeiten der Verfahrensteilnahme – gleich zu behandeln, um zu verhindern, dass ungerechtfertigte Unter- schiede in ihrem den einzelnen Anbietern gegenüber geäusserten Verhal- ten ungerechtfertigte Unterschiede zwischen den einzelnen Kandidaturen erzeugen (Urteil des BVGer B-4009/2018 vom 18. Dezember 2018 E. 3.1; vgl. MARTIN BEYELER, Ziele und Instrumente des Vergaberechts, 2008, Rz. 184 ff.). Im Rahmen der Eignungsprüfung ist dem Gleichbehandlungsgebot dann entsprochen, wenn die Überprüfung von Eignungskriterien bei allen Anbie- tern nach den gleichen Massstäben erfolgt (Urteil des BVGer B-3803/2010 vom 2. Februar 2011 E. 5.4, m.H.; vgl. zum Ganzen Entscheid der BRK 2003-032 vom 15. Juni 2004, publiziert in VPB 68.120 E. 2d/aa; zur Rela- tivität des Gleichbehandlungsgebots vgl. Zwischenentscheid des BVGer B-82/2017 vom 24. April 2017 E. 11.5.3). Indessen ist das Gleichbehand- lungsgebot namentlich dann verletzt, wenn die Vergabestelle einen Anbie- ter deswegen nicht berücksichtigt, weil er ein bestimmtes Eignungskrite- rium nicht erfüllt, sie aber bei einem anderen Anbieter, der sich nicht in er- heblicher Weise vom ausgeschlossenen Anbieter unterscheidet, über diese Nichterfüllung hinwegsieht (Urteil des BVGer B-3803/2010 vom 2. Februar 2011 E. 5.4; vgl. GALLI/MOSER/LANG/STEINER, a.a.O., Rz. 568). Hinsichtlich (allfälliger) Offertbereinigungen hat der Verordnungsgeber in Art. 25 Abs. 1 VöB explizit festgehalten, dass die Bereinigung „nach einem einheitlichen Massstab“ zu erfolgen hat. Zwar kann der Bereinigungsbedarf von Angebot zu Angebot variieren, doch hat der Auftraggeber darauf zu achten, dass das Gleichbehandlungsgebot auch bei der Offertbereinigung gewährleistet wird (vgl. Zwischenentscheid des BVGer B-614/2018 vom 17. Juli 2018 E. 4.5.1; GALLI/MOSER/LANG/STEINER, a.a.O., Rz. 664; Erläu- ternder Bericht zur Änderung der Verordnung über das öffentliche Beschaf- fungswesen [VöB] der Beschaffungskommission des Bundes vom 1. Ja- nuar 2010, S. 16).

B-6997/2018 Seite 23 5.2.2 Aus den Akten geht hervor, dass die Vergabestelle der Zuschlags- empfängerin 1 eine Nachbereinigungsmöglichkeit eingeräumt hat, um die fehlenden unterschriftlichen Bestätigungen in den Referenznachweisen zu den EK 11 und 12 bzw. ZK 1.1 und 1.2 zu vervollständigen (vgl. Evaluati- onsbericht, S. 9 und 18 f.). Auszug aus S. 18 des Evaluationsberichts „Nachbereinigung der Eig- nungs- und Zuschlagskriterien“: Los Anbieter EK/ZK Anlass der Nachbereinigung 2 A.______ AG EK 11 EK 12 ZK 1.1 ZK 1.2

Befunde: Alle Referenzen müssen durch den Auftraggeber (Einsatzfirma) mit der Unterschrift bestätigt werden [...]. Referenzen Nr. [...] sind nicht un- terzeichnet. Angebotsbereinigung: Der Anbieter erhält in der Nachbereinigungsfrist die Gelegenheit, die fehlenden Unter- schriften nachzureichen.

5.2.3 Soweit die Beschwerdeführerin eine Verletzung des Gleichbehand- lungsgebots in der Nichtgewährung einer Bereinigungsmöglichkeit in Be- zug auf die Referenzen Nr. 2, 7 und 11 (mittels neuer Referenzen; vgl. E. 5.1.3) erblickt, kann ihr nicht gefolgt werden. Wie die Vergabestelle ausführt, wurde weder der Zuschlagsempfängerin 1 noch einer anderen Anbieterin die Möglichkeit gegeben, nachträglich neue Referenzen einzu- reichen. Insofern besteht zwischen den beiden „Mangelarten“ ein rechtser- heblicher Unterschied, womit ein Verstoss gegen das Gleichbehandlungs- gebot zu verneinen ist. 5.2.4 Vergleicht man die anonymisierten Referenzen Nr. 4, 6, 9 und 10 mit den fehlerhaften Referenzen der Zuschlagsempfängerin 1, so ergibt sich, dass die Mangelhaftigkeit in beiden Fällen die Vollständigkeit der jeweiligen Referenzblätter betrifft. Zwar fehlen – anders als bei den Referenzblättern der Zuschlagsempfängerin 1 – bei den Referenzblättern der Beschwerde- führerin nicht nur die unterschriftlichen Bestätigungen, sondern darüber hinaus auch die Angaben über die betreffenden Auftraggeber (Kontaktin- formationen, Ansprechpersonen). Vor dem Hintergrund aber, dass die Mo- dalitäten zur Behebung des Mangels in beiden Fällen vergleichbar sind (Nachreichen der Unterschrift bzw. der Unterschrift und des Namens) – und

B-6997/2018 Seite 24 dass der Gewährleistung der formellen Chancengleichheit im Vergabe- recht eine hohe Bedeutung zukommt –, ist vorliegend davon auszugehen, dass sich die (mangelhaften, aber nicht nachbereinigten) Referenzen Nr. 4, 6, 9 und 10 der Beschwerdeführerin von den (mangelhaften, jedoch berei- nigten) Referenzen der Zuschlagsempfängerin 1 nicht in rechtserheblicher Weise unterscheiden. 5.2.5 Demnach ist festzustellen, dass die Vergabestelle, indem sie bei der Beschwerdeführerin auf eine Nachbereinigung des Angebots hinsichtlich der Referenzen Nr. 4, 6, 9 und 10 verzichtete, prima facie gegen das Gleichbehandlungsgebot verstossen hat. 5.3 Mängel im Ablauf eines Vergabeverfahrens sind – soweit keine formel- len Garantien betroffen – dann beachtlich, wenn sie erheblich sind, das heisst, wenn sie die Zuschlagserteilung kausal beeinflusst haben oder be- einflusst haben können (Urteil des BVGer B-4009/2018 vom 18. Dezember 2018 E. 3.7.4; BVGE 2016/19 E. 6.3.2). Erscheint es als möglich, dass das Ergebnis des Verfahrens ohne den Verfahrensfehler ein anderes, für den Beschwerdeführer günstigeres gewesen wäre, so ist nicht erforderlich, dass er den Nachweis erbringt, dass der Verfahrensfehler das Ergebnis tatsächlich kausal beeinflusst hat. Vielmehr obliegt der Vergabestelle die Beweislast dafür, dass ein festgestellter Verfahrensfehler keine kausale Auswirkung auf das Ergebnis gehabt hat. Kann eine derartige Auswirkung im konkreten Fall nicht ausgeschlossen werden, so hat die Vergabestelle die Folgen der Beweislosigkeit zu tragen und der Verfahrensfehler ist als erheblich einzustufen (Urteil des BVGer B-4009/2018 vom 18. Dezember 2018 E. 3.7.4, mit Hinweis auf den Entscheid des VerwGE ZH VB.2014.00660 vom 6. Februar 2015 E. 3.2.4 und auf das Urteil des BGer 2P.299/2000 vom 24. August 2001 E. 4). Zu prüfen ist, ob zwischen dem Verfahrensfehler, dem – prima facie gegen das Gleichbehandlungsgebot verstossenden – Verzicht auf eine Nach- bereinigung des Angebots der Beschwerdeführerin hinsichtlich der Refe- renzen Nr. 4, 6, 9 und 10, und der Nichterreichung eines Zuschlagsrangs durch die Beschwerdeführerin ein potentieller Kausalitätskonnex besteht. 5.3.1 Gemäss Ziff. 5 des Pflichtenhefts sind für die Bewertung der Ange- bote die folgenden Zuschlagskriterien massgeblich:

B-6997/2018 Seite 25 Nr. Bezeichnung Punkte Gewich- tung in % ZK 1.1 Erfahrung* 3‘000 30% ZK 1.2 Leistungsfähigkeit** 4‘000 40% ZK 2.1 Preis 3‘000 30% Total 10‘000 100% *[Pflichtenheft, Ziff. 5.1.1:] „Wie viele Aufträge/Werke/Projekte, welche über die im EK 11 geforderten Mindestanzahl hinausgehen, kann der Anbieter zusätzlich nachweisen? Es gelten die gleichen Bedingungen wie bei EK 11 [...].“ **[Pflichtenheft, Ziff. 5.1.2:] „Wie viele Referenzen, welche über die im EK 12 ge- forderten Mindestanzahl hinausgehen, kann der Anbieter zusätzlich nachweisen? Es gelten die gleichen Bedingungen wie bei EK 12 [...].“ 5.3.2 Die Vergabestelle hat das Angebot der Beschwerdeführerin unter der Annahme bewertet, dass die „durch NDA geschützten“ Referenzen Nr. 4, 6, 9 und 10 erfolgreich nachbereinigt worden wären. Sie führt aus, als ers- ter Schritt hätte ein von der Beschwerdeführerin dem ZK 1.1 zugeordnetes Referenzblatt (Referenz Nr. 4 oder 6; vgl. Übersicht in E. 4.3) – ersatz- weise für die mangelhafte Referenz Nr. 2 – als Nachweis für die Erfüllung des EK 11 beigezogen werden müssen, damit das Angebot der Beschwer- deführerin die Eignungskriterien (Muss-Kriterien) hätte erfüllen können. Diese „Umverteilung“ hätte alsdann dazu geführt, dass die Beschwerde- führerin für das ZK 1.1 (Erfahrung) 750 Punkte für eine zusätzliche Refe- renz hätte erhalten können (1 zusätzliche Referenz entspricht 25% Erfül- lung [= 750 Punkte]; vgl. zur verwendeten Taxonomie die Übersicht auf S. 14 des Evaluationsberichts). Für das ZK 1.2 (Leistungsfähigkeit) habe die Beschwerdeführerin keine zusätzlichen Referenzen eingereicht, wes- halb dieses Kriterium mit 0 Punkten hätte bewertet werden müssen. Schliesslich hätte die Beschwerdeführerin für das ZK 2.1 (Preis) 2‘625 Punkte (von möglichen 3000 Punkten) erhalten (dieser Wert ergibt sich aus der „Preisformel“ auf S. 17 des Evaluationsberichts). Demnach hätte die Beschwerdeführerin für ihr Angebot ein hypothetisches Punktetotal von 3‘375 Punkten erreicht. Nr. Bezeichnung Punkte ZK 1.1 Erfahrung 750 ZK 1.2 Leistungsfähigkeit 0 ZK 2.1 Preis 2‘625 Total 3‘375

B-6997/2018 Seite 26 Vor dem Hintergrund, dass die Zuschlagsempfängerin [3] 3‘750 Punkte, die Zuschlagsempfängerin [2] 7‘000 Punkte und die Zuschlagsempfänge- rin [1] 8‘950 Punkte erreicht hätten (vgl. Evaluationsbericht, S. 20), wäre die Beschwerdeführerin (als hypothetische Viertplatzierte) – unabhängig von der Möglichkeit der Nachbereinigung der anonymisierten Referenzen – auf keinen der drei Zuschlagsränge zu liegen gekommen. 5.3.3 Unter dem Blickwinkel der Kausalitätsprüfung ist im Folgenden auf die Einwände der Beschwerdeführerin in Bezug auf die von der Vergabe- stelle vorgenommene Bewertung der Eignungs- (und Zuschlagskriterien) betreffend die Zuschlagsempfängerin 2 einzugehen. 5.3.3.1 Die Beschwerdeführerin bringt (sinngemäss) vor, es bestünden Gründe zur Annahme, dass bei der Zuschlagsempfängerin 2 die Bewer- tung der Eignungskriterien EK 11 (Kompetenz des Anbieters) und EK 12 (Leistungsfähigkeit des Anbieters) fehlerhaft erfolgt sei. Es sei ihr zugetra- gen worden, dass die Zuschlagsempfängerin 2 zum Nachweis der Eig- nungskriterien EK 11 und EK 12 Mitarbeiter aufgeführt habe, die gemäss den mitarbeiterbezogenen Anforderungen im Pflichtenheft (Ziff. 4.2.1 und 4.2.2) nicht hätten berücksichtigt werden dürfen. So würden die von V._______ oder Y._______ betreuten Projekte die Mindesteinsatzdauer von 24 bzw. 18 Monaten nicht erfüllen, weil diese Mitarbeiter erst seit 2017 bei der Zuschlagsempfängerin 2 angestellt seien. Auch sei Z._______ im Zeitpunkt der Offertabgabe nicht mehr in einer Festanstellung zur Zu- schlagsempfängerin 2 gestanden, womit die betreffende Anforderung ge- mäss Ziff. 4.2.1 des Pflichtenhefts ebenfalls nicht erfüllt sei. Aus den dem Gericht zur Verfügung stehenden Akten geht hervor, dass die Zuschlagsempfängerin 2 keine der von der Beschwerdeführerin erwähnten Personen im Zusammenhang mit den Referenznachweisen für die Eig- nungskriterien EK 11 und 12 beigezogen hat (vgl. Fragenkatalog der Zu- schlagsempfängerin 2, S. 10; Evaluationsbericht, S. 15). Soweit die Be- schwerdeführerin mit ihren mitarbeiterbezogenen Einwänden die Erfüllung der Eignungskriterien durch die Zuschlagsempfängerin 2 in Abrede stellt, stossen ihre Vorbringen ins Leere. Im Zusammenhang mit einem der von der Vergabestelle berücksichtigten Referenznachweise für die Zuschlagskriterien ZK 1.1 und ZK 1.2 figuriert V._______ als eingesetzter Mitarbeiter (vgl. Referenz Nr. 7; Evaluationsbe- richt, S. 15). Im Kontext der vorliegenden Kausalitätsprüfung ist dabei zu

B-6997/2018 Seite 27 konstatieren, dass die von der Beschwerdeführerin (sinngemäss) präsu- mierte Ungültigkeit dieser Referenz im Ergebnis keine Auswirkungen auf die Rangierung der Zuschlagsempfängerin 2 – und mithin auch auf dieje- nige der Beschwerdeführerin – zeitigt. Denn selbst unter der Annahme, dass infolge Ungültigkeit der betreffenden Referenz die der Zuschlagsemp- fängerin 2 hierfür vergebenen Punkte von ihrem Gesamtergebnis abzuzie- hen wären, würde die Zuschlagsempfängerin 2 immer noch ein höheres Punktetotal (4‘500 Punkte; vgl. Evaluationsbericht, S. 14 f. und 20) errei- chen als die Beschwerdeführerin ([hypothetisch] 3‘375 Punkte). Soweit die diesbezüglichen Vorbringen (sinngemäss) auf eine Änderung der zu- schlagsrelevanten Rangfolge zielen, vermag die Beschwerdeführerin prima facie daraus nichts zu ihren Gunsten abzuleiten. 5.3.3.2 Sodann macht die Beschwerdeführerin geltend, die Zuschlagsemp- fängerin 2 verfüge nicht über die Kompetenz, um Leistungen im Bereich EXA Data zu erbringen. Anders als die Beschwerdeführerin sei die Zu- schlagsempfängerin 2 im Bereich EXA Data kein von Oracle zertifiziertes Unternehmen, so dass vermutet werden müsse, dass die Zuschlagsemp- fängerin 2 entsprechende Leistungen gar nicht erbringen könne. Ausser- dem verfüge die Beschwerdeführerin im Bereich EXA Data über höhere Qualifikationen. Abgesehen davon, dass – wie die Vergabestelle darauf hinweist – die Zu- schlagsempfängerin 2 ein zertifizierter Oracle Solution Provider und Gold Partner ist, erfolgt die Beurteilung der Kompetenzen der Anbieter anhand der aufgestellten (Eignungs-)Kriterien. Aus den Akten, namentlich den von der Zuschlagsempfängerin 2 im Rahmen der Offerte eingereichten Kom- petenznachweisen, ergeben sich prima facie keine Anhaltspunkte, die auf eine fehlende Kompetenz der Zuschlagsempfängerin 2 schliessen lassen würden. 5.3.4 Zusammenfassend ist festzuhalten, dass die Vergabestelle im Rah- men der dargelegten hypothetischen Angebotsbewertung schlüssig aufzei- gen konnte, dass die Beschwerdeführerin auch dann keinen Zuschlags- rang erlangt hätte, wenn sie alle „durch NDA geschützten“ Referenzen Nr. 4, 6, 9 und 10 erfolgreich hätte bereinigen können. Insofern liegt dieser Vergleichshypothese bereits die für die Beschwerdeführerin vorteilhafteste Ausgangslage zugrunde, weshalb prima facie auch nicht davon auszuge- hen ist, dass das Ergebnis des Verfahrens ohne den Verzicht auf die Ein- räumung der Bereinigungsmöglichkeit ein für die Beschwerdeführerin po- tentiell günstigeres gewesen wäre.

B-6997/2018 Seite 28 Es ergibt sich somit, dass der – prima facie gegen das Gleichbehandlungs- gebot verstossende – Verzicht auf eine Nachbereinigung des Angebots der Beschwerdeführerin hinsichtlich der Referenzen Nr. 4, 6, 9 und 10 keine kausale Auswirkung auf die Nichterreichung eines Zuschlagsrangs durch die Beschwerdeführerin gehabt hat. Der Verfahrensfehler ist daher als un- erheblich einzustufen. 5.4 Die (sinngemäss) erhobene Rüge der Beschwerdeführerin, die Verga- bestelle habe in rechtserheblicher Weise das Gleichbehandlungsgebot verletzt, erweist sich prima facie als unbegründet. 6. Insgesamt erscheint die Beschwerde prima facie als offensichtlich unbe- gründet. Das Gesuch um Erteilung der aufschiebenden Wirkung ist daher abzuwei- sen, ohne dass eine Interessenabwägung erforderlich wäre. 7. Die Beschwerdeführerin hat Einsicht in sämtliche Akten des Vergabever- fahrens beantragt, inklusive in die Offerten der Zuschlagsempfängerinnen 1–3, namentlich in Bezug auf die von ihnen eingereichten Referenzblätter, sowie in den Evaluationsbericht (in der von der Vergabestelle eingereich- ten Version „Abdeckungsvorschlag 2“) unter Offenlegung aller (Teil-)Punkt- zahlen zu den einzelnen Zuschlagskriterien. 7.1 Dem Akteneinsichtsbegehren der Beschwerdeführerin wurde teilweise entsprochen. Mit Verfügungen vom 23. Januar 2019 und 26. Februar 2019 erhielt sie Einsicht in das Aktenverzeichnis und in die teilweise abgedeckte Version der Vergabeakten (Version „Unterlagen Beschwerdeführerin“) so- wie in den Evaluationsbericht in der Version „Abdeckungsvorschlag 1“ (un- ter Offenlegung der von den Zuschlagsempfängerinnen 1–3 erreichten Ge- samtpunktzahlen). 7.2 Auch in Beschwerdeverfahren bezüglich Beschaffungssachen gilt, dass die Gewährung der Akteneinsicht der Grundsatz, deren Verweigerung die Ausnahme darstellt (Art. 26 ff. VwVG). Vom Einsichtsrecht ausgenom- men bleiben freilich jene Akten, bezüglich derer ein überwiegendes Ge- heimhaltungsinteresse besteht (Art. 27 Abs. 1 Bst. b VwVG; vgl. auch GALLI/MOSER/LANG/STEINER, a.a.O., Rz. 1363 ff.).

B-6997/2018 Seite 29 Das Recht auf Akteneinsicht bezieht sich grundsätzlich auf alle für den Ent- scheid erheblichen Akten. Im Kontext eines Zwischenentscheids über die Gewährung oder Verweigerung der aufschiebenden Wirkung einer Be- schwerde bedeutet dies, dass die im Hinblick auf diese Frage unterlie- gende Partei Einsicht in diejenigen Akten erhalten muss, welche für eine allfällige Anfechtung des Zwischenentscheides relevant sein könnten. Die betreffende Partei soll sich aufgrund der ihr zur Verfügung stehenden Un- terlagen ein Bild von der Ausgangslage machen können, um ihre Erfolgs- chancen abschätzen und gegebenenfalls den Zwischenentscheid fristge- recht anfechten zu können (Zwischenentscheide des BVGer B-7062/2017 vom 16. Februar 2018 E. 13.1 und B-6762/2011 vom 26. Januar 2012 E. 8). 7.3 Im Hinblick auf eine allfällige Anfechtung des vorliegenden Zwi- schenentscheids sind in erster Linie diejenigen Akten relevant, welche sich auf die (hypothetische) Bewertung der in Frage stehenden Eignungs- (und Zuschlags-)Kriterien hinsichtlich der Beschwerdeführerin selbst bzw. der Zuschlagsempfängerin 2 beziehen. Dies sind unter anderem Akten, über welche die Beschwerdeführerin bereits verfügt (Ausschreibung und dazu- gehörige Unterlagen, teilweise abgedeckter Evaluationsbericht mit offen- gelegter Gesamtpunktzahlen) oder die sie selbst eingereicht hat (Angebot der Beschwerdeführerin). Die übrigen Akten des Vergabeverfahrens, insbesondere die Offerten der Zuschlagsempfängerinnen 1–3 und deren Evaluation durch die Vergabe- stelle, erscheinen im Kontext der Kausalitätsprüfung bzw. im Zusammen- hang mit den vorgebrachten Einwänden in Bezug auf die Eignung der Zu- schlagsempfängerin 2 zwar als punktuell relevant, doch kann der Be- schwerdeführerin wegen der darin enthaltenen Geschäftsgeheimnisse der Zuschlagsempfängerinnen 1–3 nicht ohne Weiteres Akteneinsicht gewährt werden. In diesem Verfahrensstadium reicht es daher aus, dass die ent- sprechenden entscheidrelevanten Informationen in diesem Zwischenent- scheid dargelegt werden. Inwieweit der Beschwerdeführerin weitere Akten- einsicht in die übrigen Akten des Vergabeverfahrens zu gewähren ist, wird im Hauptverfahren zu entscheiden sein. 8. Über die Kosten- und Entschädigungsfolgen dieses Zwischenentscheids ist mit dem Endentscheid in der Hauptsache zu befinden.

B-6997/2018 Seite 30 Demnach verfügt das Bundesverwaltungsgericht: 1. Das Gesuch der Beschwerdeführerin um Gewährung der aufschiebenden Wirkung wird abgewiesen. 2. Die Akteneinsichtsbegehren der Beschwerdeführerin werden, soweit die- sen nicht bereits entsprochen worden ist, einstweilen abgewiesen. 3. Über die Kostenfolgen dieses Zwischenentscheids wird mit dem End- entscheid befunden. 4. Dieser Zwischenentscheid geht an: – die Beschwerdeführerin (Rechtsvertreter; Gerichtsurkunde); – die Vergabestelle (Ref-Nr. [...]; Gerichtsurkunde); – die Zuschlagsempfängerin 1 A._______ AG (auszugsweise [Dispositiv]; Einschreiben); – die Zuschlagsempfängerin 2 B._______ AG (auszugsweise [Dispositiv]; Einschreiben); – die Zuschlagsempfängerin 3 C._______ AG (auszugsweise [Dispositiv]; Einschreiben).

Für die Rechtsmittelbelehrung wird auf die nächste Seite verwiesen. Der vorsitzende Richter: Der Gerichtsschreiber:

Ronald Flury Davide Giampaolo

B-6997/2018 Seite 31 Rechtsmittelbelehrung: Gegen diesen Zwischenentscheid kann innert 30 Tagen nach Eröffnung beim Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, Beschwerde in öffentlich-rechtli- chen Angelegenheiten geführt werden (Art. 82 ff., 90 ff. und 100 des Bun- desgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005 [BGG, SR 173.110]), soweit er einen nicht wieder gutzumachenden Nachteil bewirken kann (Art. 93 Abs. 1 Bst. a BGG) und sich eine Rechtsfrage von grundsätzlicher Bedeutung stellt (Art. 83 Bst. f Ziff. 2 BGG). Die Rechtsschrift ist in einer Amtssprache abzufassen und hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Be- weismittel und die Unterschrift zu enthalten. Der angefochtene Entscheid und die Beweis mittel sind, soweit sie die beschwerdeführende Partei in Händen hat, beizulegen (Art. 42 BGG).

Versand: 2. Mai 2019