B u n d e s v e r w a l t u n g s g e r i c h t T r i b u n a l a d m i n i s t r a t i f f é d é r a l T r i b u n a l e a m m i n i s t r a t i v o f e d e r a l e T r i b u n a l a d m i n i s t r a t i v f e d e r a l
Abteilung II B-6850/2014
Urteil vom 30. November 2016 Besetzung
Richterin Vera Marantelli (Vorsitz), Richterin Kathrin Dietrich, Richter Pascal Richard, Gerichtsschreiber Thomas Bischof.
Parteien
A._______, vertreten durch lic. iur. Klaus Neff, Rechtsanwalt, Beschwerdeführerin,
gegen
Wettbewerbskommission WEKO, Hallwylstrasse 4, 3003 Bern, Vorinstanz.
Gegenstand
Auskunftsbegehren nach DSG.
B-6850/2014 Seite 2 Sachverhalt: A. A.a Am 13. Februar 2006 eröffnete das Sekretariat der Wettbewerbskom- mission (WEKO) im Einvernehmen mit einem Mitglied des Präsidiums der WEKO eine Untersuchung betreffend Abreden über Zuschläge im Bereich Luftfracht (Verfahrens-Nr. 81.21-0014). Die Untersuchung richtete sich ge- gen mehrere Luftfahrtunternehmungen (teils zuzüglich ihrer Tochtergesell- schaften). Die Beschwerdeführerin war nicht Partei in dieser Untersu- chung. Die WEKO orientierte die Öffentlichkeit am 10. Januar 2014 darüber, dass mit Verfügung vom 2. Dezember 2013 („Sanktionsverfügung“) insgesamt elf Parteien wegen Beteiligung an einer gemäss Artikel 8 des Abkommens vom 21. Juni 1999 zwischen der Schweizerischen Eidgenossenschaft und der Europäischen Gemeinschaft über den Luftverkehr (SR 0.748.127.192.68) in Verbindung mit Artikel 5 Absatz 1 und 3 Buchstabe a des Kartellgesetzes (KG, SR 251) unzulässigen Preisabrede mit Sanktio- nen in unterschiedlicher Höhe belegt worden seien (Wettbewerbskommis- sion: WEKO büsst mehrere Fluggesellschaften, Medienmitteilung und Presserohstoff, 10.01.2014, https://www.weko.admin.ch/weko/de/home/ aktuell/medieninformationen/nsb-news.msg-id-51605.html, abgerufen am 23. November 2016). Mehrere Parteien haben die Sanktionsverfügung beim Bundesverwal- tungsgericht angefochten. Diese Verfahren sind hängig. A.b Die Frage, ob respektive in welcher Form die WEKO die Sanktionsver- fügung publizieren darf, ist Gegenstand einer eigenständigen Verfügung vom 8. September 2014 („Publikationsverfügung“ mit einer teils anonymi- sierten resp. geschwärzten Fassung der Sanktionsverfügung [„Publikati- onsversion“] im Anhang). Auch diese ist von mehreren Parteien mittels Be- schwerde beim Bundesverwaltungsgericht angefochten worden. Diese Beschwerdeverfahren wurden mit Zwischenverfügungen vom 27. Januar 2015 bis zur Eröffnung eines begründeten Urteils des Bundes- gerichts zum angefochtenen bundesverwaltungsgerichtlichen Urteil B-3588/2012 vom 15. Oktober 2014 sistiert. Nachdem das Bundesgericht dieses Urteil (Urteil 2C_1065/2014 vom 26. Mai 2016, zur Publikation vor-
B-6850/2014 Seite 3 gesehen) auf seiner Website publiziert hatte, wurde die Sistierung der Ver- fahren mit Verfügungen je vom 13. Juli 2016 aufgehoben. Diese Verfahren sind hängig. B. B.a Mit Schreiben vom 19. September 2014 gelangte die Beschwerdefüh- rerin an die WEKO. Unter Bezugnahme auf die Medienmitteilung vom 10. Januar 2014 ersuchte sie im Hinblick auf die erwartete Publikation der Sanktionsverfügung um die Bestätigung, „dass die Verfügung der Weko [die Beschwerdeführerin] nicht erwähnt und auch keine direkten oder indirekten Hinweise auf [die Beschwerdeführerin] enthält und dass [die Beschwerdeführerin] auch nicht auf andere Weise bei einer Lektüre der Verfügung mit dem von der Weko im Verfahren 81.21-0014 untersuchten Verhalten in Verbindung gebracht werden kann“, eventualiter – für den Fall, dass die Sanktionsverfügung Hinweise oder An- deutungen auf die Beschwerdeführerin enthalten sollte – um die Bestäti- gung, „dass alle diese Hinweise und Andeutungen aus der zur Publikation bestimm- ten Fassung der Verfügung gelöscht werden“, und schliesslich bat die Beschwerdeführerin „um Offenlegung der zur Publikation bestimmten Verfügung an uns, bevor sie publiziert wird, so dass wir innert kurzer Frist prüfen können, dass in der zur Publikation bestimmten Verfügung keine Hinweise und Andeutungen auf [die Beschwerdeführerin] im oben dargelegten Sinne enthalten sind.“ B.b Das Sekretariat der WEKO teilte mit Schreiben vom 23. September 2014 mit, die gewünschten Bestätigungen könne man nicht abgeben. Ob der Beschwerdeführerin ein Anspruch auf Offenlegung der Verfügung vor Publikation zustehe, sei „fraglich“. Die Frage der Publikation sei zudem strittig und nicht rechtskräftig geklärt, weshalb „zurzeit“ nicht möglich sei, die Publikationsversion zugänglich zu machen. B.c Die Beschwerdeführerin wandte sich am 17. Oktober 2014 wiederum an die WEKO. Sie machte geltend, sie habe Grund zur Annahme, die Sank- tionsverfügung enthalte direkte oder indirekte Bezüge oder Hinweise auf die Beschwerdeführerin und damit Daten, welche sie, die Beschwerdefüh-
B-6850/2014 Seite 4 rerin, betreffen oder vom Inhalt der Verfügung insgesamt erkennbar ma- chen. Unter Berufung auf Art. 8 des Datenschutzgesetzes (DSG, SR 235.1) verlangte die Beschwerdeführerin „Auskunft über die Art der von der Weko über ihr Unternehmen bearbeiteten Personendaten und über den Zweck dieser Bearbeitung. Soweit die Weko Personendaten über [die Beschwerdeführerin] zum Zweck bzw. als Teil der Begründung der Verfügung bearbeitet, verlangt [die Beschwerdeführerin] hier- mit gestützt auf Art. 8 DSG, dass die Weko uns vor der Publikation der Verfü- gung eine Kopie derjenigen Teile der Verfügung zustellt, die auf [die Be- schwerdeführerin] oder auf Aktivitäten [der Beschwerdeführerin] Bezug neh- men.“ Die Beschwerdeführerin stellte weiter klar, dass ihr nur am Zugang zu den eigenen, in der Verfügung vermutlich enthaltenen Personendaten gelegen sei und sie eine Einschränkung dergestalt hinzunehmen bereit wäre, dass Teile, welche Geschäftsgeheimnisse der vom Verfahren Betroffenen ent- hielten, unkenntlich gemacht würden. Sollte die WEKO „entscheiden, den Zugang zu den von Ihnen über [die Beschwerdeführerin] bearbeiteten Per- sonendaten [...] zu verweigern, ersuchen wir Sie hiermit, darüber unter An- gabe der Gründe [...] formell zu verfügen.“ B.d Das Sekretariat der WEKO antwortete darauf mit Einschreibebrief vom 22. Oktober 2014. Nach einem Résumé des Schreibens der Beschwerde- führerin vom 17. Oktober 2014 hält sie fest: „Nach wie vor ist die Frage der Publikation der genannten Verfügung strittig und noch nicht rechtskräftig geklärt. Dabei sind sowohl die Publikation an sich als auch deren Umfang bestritten. Gemäss Artikel 9 Absatz 1 und 2 DSG in Verbindung mit Art. 25 Absatz 1 des Bundesgesetzes vom 6. Oktober 1995 über Kartelle und andere Wettbewerbsbeschränkungen (Kartellgesetz, KG, SR 251) ist es daher zurzeit nicht möglich, Ihnen die genannte Verfügung in irgendeiner Form zugänglich zu machen.“ C. C.a Die Beschwerdeführerin erhob mit Eingabe vom 24. November 2014 Beschwerde gegen diese von ihr als Verfügung qualifizierte Mitteilung. Sie stellte darin die Rechtsbegehren: "1. Die Verfügung der Vorinstanz vom 22. Oktober 2014 sei vollumfänglich aufzuheben. 2. Die Vorinstanz sei anzuweisen, der Beschwerdeführerin alle Personenda- ten bekannt zu geben, die über die Beschwerdeführerin in den Akten der
B-6850/2014 Seite 5 Vorinstanz mit Bezug auf die Verfügung in Sachen 81.21-0014 – Abreden im Bereich Luftfracht vorhanden sind, namentlich der Beschwerdeführerin alle Personendaten über die Beschwerdeführerin offen zu legen, welche die Vorinstanz in ihrer Verfügung in Sachen 81.21-0014 bearbeitet. 3. Unter Kosten- und Entschädigungsfolge.“ Zudem stellte die Beschwerdeführerin die Verfahrensanträge: "1. Die Vorinstanz sei anzuweisen, während des hängigen Beschwerdever- fahrens und bis zur Rechtskraft des gerichtlichen Entscheides Dritten keine Personendaten bekannt zu geben, die in den Akten der Vorinstanz mit Bezug auf die Verfügung in Sachen 81.21-0014 – Abreden im Bereich Luftfracht vorhanden sind, namentlich die Verfügung in Sachen 81.21- 0014 nicht zu veröffentlichen. 2. Ziff. 1 der Verfahrensanträge sei superprovisorisch, d.h. sofort und ohne Anhörung der Vorinstanz, anzuordnen.“ Zur Begründung führt die Beschwerdeführerin im Wesentlichen aus, sie habe – auch wenn sie durch die Vorinstanz weder beschuldigt noch ge- büsst worden sei – begründeten Anlass zur Annahme, die Sanktionsverfü- gung enthalte direkte oder indirekte Hinweise auf sie und ihre Verhaltens- weisen, welche den Eindruck erwecken könnten, sie habe sich wettbe- werbswidrig resp. unrechtmässig verhalten. Um dies verifizieren zu kön- nen, habe sie sich an die Vorinstanz gewandt und nach der ersten abschlä- gigen Antwort ein formelles Gesuch, gestützt auf Art. 8 DSG, gestellt. Die- ses habe die Vorinstanz folglich förmlich abgewiesen. Die Bearbeitung und allfällige Bekanntgabe von Personendaten über die Beschwerdeführerin durch die Vorinstanz im Zusammenhang mit, zum Zweck oder als Teil der Begründung der Luftfracht-Verfügung falle in den Anwendungsbereich des DSG. Sie, die Beschwerdeführerin, habe das Recht, von der Vorinstanz als Inhaberin einer Datensammlung Auskunft über die bearbeiteten Personen- daten zu verlangen. Das Auskunftsrecht könne ohne Nachweis eines Inte- resses geltend gemacht werden. Die Vorinstanz bringe zwar keine mass- geblichen Gründe für die Verweigerung vor, doch überwögen die Interes- sen der Beschwerdeführerin an der Einsicht in die bearbeiteten Daten die- jenigen der Vorinstanz an der Verweigerung jedenfalls deutlich. C.b Mit Zwischenverfügung vom 26. November 2014 (act. 2) wies die I. Ab- teilung des Bundesverwaltungsgerichts die Vorinstanz in teilweiser Gut- heissung der Verfahrensanträge an,
B-6850/2014 Seite 6 „während des hängigen Beschwerdeverfahrens Dritten keine Personendaten über die Beschwerdeführerin bekannt zu geben, die in den Akten der Vor- instanz mit Bezug auf die Verfügung in Sachen 81.21-0014 (Abreden im Be- reich Luftfracht) vorhanden sind, namentlich die Verfügung in Sachen 81.21- 0014 nicht zu veröffentlichen.“ C.c Die Wettbewerbskommission ihrerseits unterbreitete mit Eingabe vom
B-6850/2014 Seite 7 überhaupt erlassen dürfte. Es handle sich um ein blosses „Verwaltungs- schreiben“, welches nur über das geplante Vorgehen informiere. Das grundsätzliche Einsichtsrecht der Beschwerdeführerin sei nicht bestrit- ten. Indessen sei mit den Beschwerdeverfahren gegen die Publikationsver- fügung auch die Publikation als solche in Frage gestellt, mithin gerade die Einsichtnahme durch Dritte überhaupt. Bis zur rechtskräftigen Klärung die- ser Frage würde mit einer gewährten Einsichtnahme durch eine Drittperson die aufschiebende Wirkung der Beschwerden gegen die Publikationsver- fügung unterlaufen. Im Rahmen des rechtlich Zulässigen werde die ge- wünschte Auskunft indessen erteilt resp. vor einer allfälligen Publikation das rechtliche Gehör gewährt werden. Ein Aufschub der Auskunft sei der Beschwerdeführerin zumutbar, zumal bis zu den Beschwerdeentscheiden über die Publikationsverfügungen eine Publikation ohnehin nicht erfolgen werde und das Kernanliegen der Beschwerdeführerin darin bestehe, in der dannzumaligen Publikationsversion nicht zu erscheinen. C.e In ihrer Replik vom 19. September 2016 bekräftigte die Beschwerde- führerin ihre Anträge in der Sache (vorstehend, C.a) und stellte den Ver- fahrensantrag, „Die Vorinstanz sei anzuweisen, während des hängigen Beschwerdeverfah- rens und bis zur Rechtskraft des gerichtlichen Entscheids keine Personenda- ten über die Beschwerdeführerin bekannt zu geben, die in den Akten der Vor- instanz mit Bezug auf die Verfügung in Sachen 81.21-0014 – Abreden im Be- reich Luftfracht vorhanden sind, namentlich keine Verfügung in Sachen 81.21- 0014 zu veröffentlichen, die derartige Daten enthält.“ Die Beschwerdeführerin führt aus, sie habe ihr Auskunftsbegehren an die WEKO gestellt. Es habe dabei keine andere Wahl bestanden, als dieses Begehren über deren Sekretariat zu stellen. Dieses bilde mit der WEKO zusammen eine integrierte Verwaltungseinheit; die Verfahrensakte befinde sich in gemeinsamer Kontrolle der WEKO und deren Sekretariats. Erstere habe zwar die Entscheidbefugnis. Letzteres bereite die Entscheide indes- sen vor – Gesuche an dieses würden mit der eindeutigen Absicht gestellt, dass jene darüber entscheide. Ein Entscheid des Sekretariats sei folglich der WEKO zuzurechnen, ganz gleich, ob damit die Kompetenzen des Sek- retariats überschritten würden. Die Beschwerdeführerin begründet weiter, es handle sich vorliegend um einen reinen Datenschutzfall. Sie nehme mit dem Auskunftsrecht den ers- ten Schritt zur Wahrung ihrer Datenschutzrechte wahr. Auf das Auskunfts- begehren hätte die Vorinstanz in Anwendung von Art. 8 Abs. 5 DSG und
B-6850/2014 Seite 8 Art. 1 Abs. 4 VDSG (SR 235.11) innert 30 Tagen schriftlich respektive, ge- stützt auf die Rechtsprechung, in Verfügungsform zu antworten. Die ange- fochtene Mitteilung sei denn zwar nicht als Verfügung bezeichnet, erfülle aber alle Strukturelemente einer solchen. Es liege eine individuelle, spezi- fische und autoritative Entscheidung in Anwendung des Datenschutzgeset- zes vor, welche – zumal unmittelbarer Zugang zu den Daten erforderlich sei, um effektiv und zeitgerecht die Datenschutzansprüche zu prüfen und durchzusetzen – auch in der Form des Aufschubs eine der Verweigerung gleichartige Wirkung habe. Es bestehe nämlich trotz der grundsätzlichen Zugeständnisse der Vorinstanz keine Rechtssicherheit, dass sie Zugang zu den Teilen der Verfügung erhalten werde, welche Personendaten ent- hielten respektive, dass ihr genügend Zeit gewährt würde, ihre Daten- schutzrechte wahrzunehmen. Im Fall, dass die Mitteilung vom 22. Oktober 2014 nicht als Verfügung zu qualifizieren sei, liege eine unrechtmässige Rechtsverweigerung resp. Rechtsverzögerung vor. Das Urteil des Bundes- gerichts in der Sache 2C_165/2014 schliesslich habe für das vorliegende Verfahren keine Relevanz, es bestehe insbesondere keine auf dem Kar- tellrecht begründete öffentlich-rechtliche Beziehung zur Vorinstanz. C.f Am 28. September 2016 teilte die Vorinstanz mit, sie verzichte auf eine Duplik. Bezüglich des Verfahrensantrages stellt sie sinngemäss den Antrag auf Nichteintreten infolge Gegenstandslosigkeit. C.g Die Beschwerdeführerin liess sich am 10. Oktober 2016 unaufgefor- dert vernehmen. Sie nahm einerseits zur Eingabe der Vorinstanz vom 28. September 2014 Stellung. Anderseits deutete sie – ohne formell einen Antrag zu stellen – an, soweit die Beschwerdeverfahren gegen die Publi- kationsverfügung die Einsicht behinderten, sei korrekterweise „das Verfah- ren – wie von der Vorinstanz am 1. Dezember 2014 beantragt – erneut zu sistieren – unter Aufrechterhaltung des Massnahmebegehrens“. Mit einer solchen verfahrensrechtlichen Anordnung „wäre die Beschwerdeführerin weiterhin einverstanden“. C.h Am 19. Oktober 2016 verfügte die Instruktionsrichterin: "1. Die Vorinstanz wird vorsorglich angewiesen, während des hängigen Be- schwerdeverfahrens Dritten keine Personendaten über die Beschwerde- führerin bekannt zu geben, die in den Akten der Vorinstanz mit Bezug auf die Verfügung in Sachen 81.21-0014 (Abreden im Bereich Luftfracht) vor- handen sind, namentlich keine Verfügung in Sachen 81.21-0014 zu veröf- fentlichen, die Personendaten über die Beschwerdeführerin enthält. 2. Das Verfahren wird nicht sistiert.
B-6850/2014 Seite 9 3. Über die Kosten für diese Verfügung wird mit der Hauptsache entschie- den.“
Das Bundesverwaltungsgericht zieht in Erwägung: 1. 1.1 Das Bundesverwaltungsgericht beurteilt gemäss Art. 31 VGG (SR 173.32) Beschwerden gegen Verfügungen im Sinne von Art. 5 VwVG (SR 172.021), sofern keine Ausnahme nach Art. 32 VGG gegeben ist und eine Vorinstanz gemäss Art. 33 VGG entschieden hat. Das Verfahren vor dem Bundesverwaltungsgericht richtet sich nach dem VwVG, soweit das VGG nichts anderes vorsieht (Art. 37 VGG). 1.2 Die WEKO ist Vorinstanz i.S.v. Art. 33 Bst. f VGG (vgl. Art. 18 Abs. 3 und 39 KG; Entscheid BVGer B-7084/2010 vom 6. Dezember 2010 E. 1.2). Nicht zu hören ist der Einwand der WEKO, die angefochtene Mitteilung stamme nicht von ihr, sondern vom Sekretariat der WEKO, sowie die An- deutung, dieses könnte seine Kompetenzen überschritten haben. Zwar ist das Sekretariat neben der WEKO eine eigenständige Wettbewerbsbe- hörde (SIMON BANGERTER, in: Basler Kommentar Kartellgesetz [nachste- hend: BSK KG], Art. 23 KG N 8 und 10). In der Kompetenzabgrenzung zwischen diesen Behörden kommt die subsidiäre Generalkompetenz der WEKO zu (Art. 18 Abs. 3 KG; Art. 10 Abs.
1 des Geschäftsreglements der Wettbewerbskommission vom 15. Juni 2015 [SR 251.1 GR-WEKO], resp. Art. 4 Abs. 1 des 2014 in Kraft stehenden Geschäftsreglements der Wett- bewerbskommission vom 30. September 1996 [AS 1996 2870]; SIMON BANGERTER, BSK KG N 11 zu Art. 23 KG; VINCENT MARTENET, in: Droit de la concurrence, Commentaire romand [nachstehend : CR Concurrence], 2. A., 2013, Art. 13 KG N 21). Aus einer Aussensicht bilden WEKO und Sekretariat eine Einheit, sodass Entscheide des Sekretariats, insbeson- dere auch solche, welche dessen Kompetenz überschreiten, der WEKO zuzurechnen sind (VINCENT MARTENET, CR Concurrence, Art. 23 KG N 21; Urteil des BVGer B-4363/2013 vom 2. September 2013 E. 1.2). Vorliegend adressierte die Beschwerdeführerin ihre Auskunftsbegehren zwar an das Sekretariat. Daraus folgt jedoch nichts zu ihren Ungunsten. Zum einen ist dies die offizielle Kontaktadresse der Vorinstanz (siehe https://www.weko.admin.ch/weko/de/home/die-weko/adresse.html, be-
B-6850/2014 Seite 10 sucht am 23. November 2016). Zum andern richtete die Beschwerdeführe- rin ihr Begehren eben nicht an das Sekretariat, sondern ausdrücklich an die WEKO (vgl. insbesondere Schreiben vom 17. Oktober 2014, al. 3 und 4: „Soweit die Weko Personendaten [...] bearbeitet [...], verlangt [...], dass die Weko [...]“, „[...] akzeptiert daher, dass die Weko ihre Einsichtnahme [...] einschränkt, etwa indem die Weko [...]“). Es stand sodann ausserhalb des Einflusses der Beschwerdeführerin, dass intern im Verhältnis zwischen WEKO und Sekretariat dieses das formelle Auskunftsbegehren – in wel- cher Form auch immer – beantwortete. Dies kann der Beschwerdeführerin denn auch nicht entgegengehalten werden, sie kann sich auf die Einheit von WEKO und Sekretariat berufen. 1.3 Eine Ausnahme nach Art. 32 VGG liegt nicht vor (vgl. Art. 33 Abs. 1 DSG). Die Erfordernisse an Form und Frist (Art. 50 Abs. 1 i.V.m. Art. 20 Abs. 3 und Art. 52 Abs. 1 VwVG) sind eingehalten. 1.4 Vom Ausnahmefall der Rechtsverweigerungs- und Rechtsverzöge- rungsbeschwerde (Art. 46a VwVG) abgesehen, werden im Verfahren vor Bundesverwaltungsgericht nur Rechtsverhältnisse überprüft, zu denen die zuständige Verwaltungsbehörde vorgängig verbindlich in Form einer Ver- fügung Stellung genommen hat. Das Vorliegen einer Verfügung als Anfech- tungsobjekt ist Sachurteilsvoraussetzung (MOSER/BEUSCH/KNEUBÜHLER, Prozessieren vor dem Bundesverwaltungsgericht, Handbücher für die An- waltspraxis, 2. Aufl. 2013, N 2.1 und 2.6; UHLMANN, in: Waldmann/ Weissenberger (Hrsg.), Praxiskommentar Verwaltungsverfahrensgesetz [nachstehend: Praxiskommentar VwVG], 2. Aufl. 2016, Art. 5 VwVG N 5; Art. 31 VGG; Art. 46 VwVG). Vorliegend ist umstritten, ob es sich bei der Mitteilung vom 22. Oktober 2014 um eine Verfügung handle, also, ob ein Anfechtungsobjekt vorliege. 1.4.1 Art. 5 Abs. 1 VwVG definiert die Verfügung als Anordnung der Behör- den im Einzelfall, die sich auf öffentliches Recht des Bundes stützt und (Bst. a.) die Begründung, Änderung oder Aufhebung von Rechten oder Pflichten, (Bst. b) die Feststellung des Bestehens, Nichtbestehens oder des Umfanges von Rechten oder Pflichten oder (Bst. c) die Abweisung von Begehren auf Begründung, Änderung, Aufhebung oder Feststellung von Rechten oder Pflichten, oder Nichteintreten auf solche Begehren zum Ge- genstand hat.
B-6850/2014 Seite 11 Lehre und Rechtsprechung umschreiben die Verfügung als individuellen, an den Einzelnen gerichteten Hoheitsakt, durch den eine konkrete verwal- tungsrechtliche Rechtsbeziehung rechtsgestaltend oder feststellend in ver- bindlicher und erzwingbarer Weise geregelt wird (so HÄFELIN/MÜLLER/ UHLMANN, Allgemeines Verwaltungsrecht, 7. Aufl. 2016, N 849 und 851 m.w.H.; vgl. auch MOSER/BEUSCH/KNEUBÜHLER, a.a.O., N 2.3; statt Vieler: BGE 139 V 143 E. 1.2, 139 V 72 E. 2.2.1, 135 II 38 E. 4.3, je m.w.H.). Als konkrete Prüfkriterien gelten folglich folgende fünf Elemente: (1.) hoheitli- che, einseitige Anordnung einer Behörde, (2.) individuell-konkrete Anord- nung, (3.) Anwendung von (Bundes-)Verwaltungsrecht, (4.) auf Rechtswir- kung ausgerichtete Anordnung und (5.) Verbindlichkeit und Erzwingbarkeit (HÄFELIN/MÜLLER/UHLMANN, a.a.O. N 855 ff.; UHLMANN, a.a.O., N 19). Massgeblich ist ein materieller, nicht ein formeller Verfügungsbegriff. Es bestehen zwar Erwartungen an die Form einer Verfügung (Art. 35 VwVG), doch sind diese nicht Voraussetzung des Verfügungsbegriffes, sondern dessen Folge. Ist eine behördliche Mitteilung materiell als Verfügung zu qualifizieren, so sind Formmängel – soweit nicht geradezu von einer nich- tigen Verfügung auszugehen ist – nach Art. 38 VwVG zu würdigen, ändern aber am Verfügungscharakter nichts (HÄFELIN/MÜLLER/UHLMANN, a.a.O. N 871 f.; UHLMANN, a.a.O., N 131-133). 1.4.2 Die Mitteilung vom 22. Oktober 2014 erfolgte durch die WEKO (resp. deren Sekretariat) als verantwortliches Organ i.S.v. Art. 16 Abs. 1 DSG (siehe auch E. 3) gegenüber einer antragsstellenden Privatperson und spricht sich über das von ihr unabhängig vom Einverständnis der Privat- person beabsichtigte Vorgehen bezüglich dieses Antrages aus – sie er- folgte folglich einseitig und hoheitlich (dazu im Detail HÄFELIN/MÜLLER/ UHLMANN, a.a.O. N 855-859; UHLMANN, a.a.O., N 21-44). Die Mitteilung be- trifft einen individuellen Adressaten (die Beschwerdeführerin) sowie einen konkreten Einzelfall (die Frage der Bearbeitung von Personendaten der Beschwerdeführerin durch die Vorinstanz resp. das Einsichtsrecht in die bearbeiteten Daten), sie ist individuell-konkret (vgl. HÄFELIN/MÜLLER/ UHLMANN, a.a.O. N 860-863; UHLMANN, a.a.O., N 45-72). Die Mitteilung be- antwortet einen auf Bundesverwaltungsrecht (Art. 8 DSG) gestützten An- trag und spricht sich darüber aus, Bundesverwaltungsrecht anwenden zu wollen (zum Kriterium der Anwendung von Bundesverwaltungsrecht vgl. HÄFELIN/MÜLLER/UHLMANN, a.a.O. N 864 f.; UHLMANN, a.a.O., N 73-93). Die ersten drei vorstehend (E. 1.4.1) genannten Kriterien sind somit klarer- weise erfüllt. Keine selbständige Bedeutung hat neben dem in der folgen-
B-6850/2014 Seite 12 den Ziffer zu klärenden Kriterium der Rechtswirkung jenes der Verbindlich- keit und Erzwingbarkeit; dies umso mehr, als die vorliegende Mitteilung ih- res Inhalts nach nicht zwangsweise vollstreckbar ist (UHLMANN, a.a.O., Art. 5 VwVG, N 128-130). 1.4.3 Die Vorinstanz bestreitet, dass die Mitteilung auf die Erzielung einer Rechtswirkung ausgerichtet sei. Das Handeln der Behörde erzeugt Rechtswirkung, wenn es einen der in Art. 5 Abs. 1 Bst. a bis c VwVG (siehe vorstehend, E. 1.4.1 al. 1) aufgeführ- ten Inhalte zum Gegenstand hat und so bewusst ein Rechtsverhältnis re- gelt resp. die Rechtsstellung des Betroffenen gestaltet (UHLMANN, a.a.O., Art. 5 VwVG, N 94, 98). Um dies zu beurteilen, sind Gesuch und Antwort kurz in das fragliche Rechtsgebiet einzuordnen. 1.4.3.1 Das Datenschutzgesetz bezweckt den Schutz der Persönlichkeit und der Grundrechte von Personen, über die Daten bearbeitet werden („betroffene Personen“, Art. 3 Bst. b DSG; Art. 1 DSG). Sein Geltungsbe- reich erstreckt sich auf die Bearbeitung von Daten durch Private und durch Bundesorgane (Art. 2 Abs. 1 DSG). Es trifft neben allgemeinen Daten- schutzbestimmungen, welche für beide Arten von Datenbearbeitenden gel- ten (Art. 3-11a DSG), auch spezifische Regelungen für die Datenbearbei- tung durch Private einerseits (Art. 12-15 DSG), durch Bundesorgane an- derseits (Art. 16-25bis DSG). Es stehen den betroffenen Personen Rechte zu, welche für beide Kategorien von Bearbeitenden gelten, aber auch dif- ferenzierte, je nach Art des Bearbeitenden. Zur ersten Gruppe gehört ins- besondere das Auskunftsrecht gemäss Art. 8 DSG (samt seiner Einschrän- kungen gem. Art. 9 DSG). Im besonderen Fall der Datenbearbeitung durch Bundesorgane kommt dem Auskunftsrecht insbesondere die Funktion zu, die betroffene Person in die Lage zu versetzen, die weitergehenden Rechte gemäss Art. 25 DSG überhaupt wahrnehmen zu können (so WALDMANN/ BICKEL in: Belser/Epiney/Waldmann, Datenschutzrecht. Grundlagen und öffentliches Recht, 2011, § 12 N 139; allgemeiner MICHAEL WIDMER, in: Passadelis/Rosenthal/ Thür (Hrsg.), Datenschutzrecht, Handbücher für die Anwaltspraxis, N 5.2). Die Modalitäten des Auskunftsrechts gestalten sich bei Privatpersonen wie auch Bundesorganen im Grundsatz analog (Art. 1 f. i.V.m. Art. 13 VDSG). Die betroffene Person hat ein schriftliches Gesuch an den Datenbearbeiter zu stellen, in welchem in der Regel kein schutzwürdiges Interesse ausge- wiesen werden muss (zu den Ausnahmen vgl. EPINEY/FASNACHT, in:
B-6850/2014 Seite 13 Belser/Epiney/Waldmann, a.a.O., § 11 N 33; WIDMER, a.a.O. N 5.7). Der Inhaber der Datensammlung hat die beantragte Einsicht im Umfang von Art. 8 Abs. 1 und 2 DSG grundsätzlich zu erteilen. Er kann unter den Vo- raussetzungen von Art. 9 Abs. 1 (und im Falle von Bundesorganen auch Abs. 2) DSG die Auskunft „verweigern, einschränken oder aufschieben“ (alle drei Arten verstehen sich als „Einschränkung“ im Sinne eines Oberbe- griffs, GRAMINGA/MAURER-LAMBROU, in: Basler Kommentar Datenschutz- gesetz/ Öffentlichkeitsgesetz [nachstehend: BSK DSG/BGÖ], 3.A. 2014, Art. 9 DSG N 10). Die Einschränkung ist zu begründen (Art. 9 Abs. 5 DSG). Die Auskunft oder der begründete Entscheid über die Einschränkung hat innert 30 Tagen zu erfolgen; kann die Auskunft nicht innert 30 Tagen erteilt werden (also im Fall des Aufschubs, vgl. GRAMINGA/MAURER-LAMBROU, a.a.O., Art. 8 DSG N 47), ist der Gesuchsteller zu benachrichtigen und es ist ihm mitzuteilen, innert welcher Frist die Auskunft erteilt wird (Art. 1 Abs. 4 VDSG). Der Entscheid eines Bundesorganes über die Verweigerung, Einschränkung oder den Aufschub der Auskunft erfolgt in Verfügungsform und ist anfechtbar (WALDMANN/BICKEL, a.a.O., § 12 N 149 und 188; WID- MER, a.a.O, N 5.43; GRAMINGA/MAURER-LAMBROU, a.a.O., Art. 8 DSG N 63). 1.4.3.2 Die Beschwerdeführerin stellte am 17. Oktober 2014 ein unmiss- verständliches Auskunftsgesuch im Sinne von Art. 8 DSG. In ihrer Antwort vom 22. Oktober 2014 teilte die Vorinstanz mit, es sei „zurzeit“ nicht mög- lich, die Auskunft zu erteilen („Ihnen die genannte Verfügung in irgendeiner Form zugänglich zu machen“). Sinngemäss ist dem Schreiben zu entneh- men, dass die Auskunftserteilung (oder aber ein Entscheid über allfällige inhaltliche Einschränkungen) vom rechtskräftigen Ausgang der Beschwer- deverfahren gegen die Publikationsverfügung abhängig sei. Damit teilte die Vorinstanz – und zwar unter ausdrücklicher Berufung auf Art. 9 Abs. 1 und 2 DSG – nichts anderes als einen Aufschub der Auskunftserteilung mit. Da- bei handelt es sich um eine gesetzlich vorgesehene Form der Einschrän- kung, d.h. das Rechtsverhältnis wird in einer der gesetzlich vorgesehenen Formen geregelt. In diesem Sinne wird eine Rechtswirkung erzielt. Aus der geschilderten gesetzlichen Ordnung ergibt sich zudem, dass auch die in Form eines Aufschubes erklärte Einschränkung innert einer (hier klar eingehaltenen) Frist von 30 Tagen begründet mitzuteilen, d.h. zu entschei- den, ist. Einen formlosen Aufschub (etwa in Form eines „Verwaltungs- schreibens“) lässt die in diesem Punkt lückenlose Regelung nicht zu.
B-6850/2014 Seite 14 1.4.4 Die Mitteilung der Vorinstanz erfüllt zusammengefasst alle Struktur- merkmale einer Verfügung. Es liegt somit ein taugliches Anfechtungsobjekt vor. 1.5 Auf die Beschwerde ist folglich einzutreten. 2. Die Anrufung des Auskunftsrechts gemäss Art. 8 DSG bedingt die Anwend- barkeit des DSG (GRAMIGNA/MAURER-LAMBROU, Art. 8 N 21 DSG). Voraus- gesetzt ist hierfür – soweit hier von Interesse – das Bearbeiten von Daten natürlicher und juristischer Personen durch Bundesorgane (Art. 2 Abs. 1 DSG), sofern keine Ausnahme gemäss Art. 2 Abs. 2 DSG vorliegt. 2.1 Als Bundesorgan verstehen sich Behörden und Dienststellen des Bun- des sowie Personen, soweit sie mit öffentlichen Aufgaben des Bundes be- traut sind (Art. 3 Bst. h DSG). Das trifft auf die WEKO als mit dem Vollzug des Kartellgesetzes betraute Behördenkommission ohne Weiteres zu (vgl. WALDMANN/BICKEL, a.a.O., § 12 N 13 f. mit Fn. 25). Ebenso liegt auf der Hand, dass die WEKO resp. deren Sekretariat im Rahmen ihrer Untersu- chungstätigkeit Angaben zu Unternehmen – und damit Personen – erhebt, erfasst und bearbeitet, also Personendaten bearbeitet (Art. 3 Bst. a und e DSG; WALDMANN/BICKEL, a.a.O., § 12 N 18; BLECHTA, BSK DSG/BGÖ, Art. 3 N 3 ff. und 71 ff. zu Art. 3 DSG). 2.2 Die Vorinstanz beruft sich – wenn auch in anderem Zusammenhang – auf die rechtshängigen Beschwerden gegen die Publikationsverfügung. Folglich ist zu klären, ob der Ausnahmetatbestand von Art. 2 Abs. 2 Bst. d DSG greift, gemäss welchem das DSG unter anderem keine Anwendung findet auf hängige verwaltungsrechtliche Verfahren (mit Ausnahme erstin- stanzlicher Verwaltungsverfahren). Hintergrund dieser Ausnahmebestimmung ist, dass der Persönlichkeits- schutz durch die Spezialbestimmungen der entsprechenden Verfahren hin- reichend gesichert und geregelt ist; es sollen sich nicht zwei Gesetze mit zum Teil gleicher Zielrichtung überlagern (BGE 138 III 425 E. 4.3). Voraus- setzung für das Greifen der Ausnahmebestimmung ist, dass der Schutz des Verfahrensgesetzes gleichwertig demjenigen des DSG sei (MAURER- LAMBOUR/ KUNZ, BSK DSG/BGÖ, N 27 zu Art. 2 DSG; a.M. WALDMANN/ BICKEL, a.a.O., § 12 N 29, jedoch mit der Konzession, dass der daten- schutzrechtliche Persönlichkeitsschutz [nur] dann hintansteht, wenn die verfahrensrechtlichen Mitwirkungs- und Informationsrechte greifen [a.a.O.
B-6850/2014 Seite 15 § 12 N 31]). Das Auskunftsrecht gemäss Art. 8 DSG und die Akteneinsichts- rechte des VwVG sind voneinander unabhängige Ansprüche, die hinsicht- lich Voraussetzungen und Umfang nicht deckungsgleich sind, also je ihren eigenen Anwendungsbereich haben, so dass sie innerhalb ihres jeweiligen Geltungsbereichs unabhängig voneinander geltend gemacht werden kön- nen (WALDMANN/OESCHGER, in: Waldmann/Weissenberger, Praxiskom- mentar VwVG, Art. 26 VwVG N 24 f.; GRAMINGA/MAURER-LAMBROU, a.a.O., Art. 8 DSG N 2; vgl. BGE 123 II 534 E. 2.e). Wesentliche Unterschiede der beiden Institute sind die Anspruchsträgerschaft und der Umfang der Ein- sicht: Auf das Akteneinsichtsrecht kann sich berufen, wer einen durchsetz- baren Anspruch auf Verfahrensteilnahme als Partei hat und es erstreckt sich auf sämtliche verfahrensbezogenen Akten in der Sache der betreffen- den Partei (WALDMANN/OESCHGER, a.a.O. Art. 26 VwVG N 48, 58, 60); das Auskunftsrecht gemäss Art. 8 DSG demgegenüber steht grundsätzlich je- der Person zu, soweit es um die Frage geht, ob Daten bearbeitet werden (Art. 8 Abs. 1 DSG), resp. jeder betroffenen Person (d.h. jeder Person, über die Daten bearbeitet werden, Art. 3 Bst. b DSG) bezüglich einer Auskunft über die konkret bearbeiteten Daten (Art. 8 Abs. 2 DSG), es erstreckt sich aber ausschliesslich auf die eigenen Personendaten (WIDMER, a.a.O., N 5.8 f.; WALDMANN/BICKEL, a.a.O. § 12 N 139). Die Ausnahmebestimmung des Art. 2 Abs. 2 Bst. c DSG erfordert von ihrem Zweck her die Hängigkeit eines Verfahrens „in dem Sinne, dass die Gel- tung der einschlägigen Verfahrensvorschriften ausgelöst wird“ (BGE 138 III 425 E. 4.3; GERSCHWILER, in: Passadelis/Rosenthal/ Thür (Hrsg.), Daten- schutzrecht, Handbücher für die Anwaltspraxis, N 3.37). Angesichts der nicht deckungsgleichen Geltungsbereiche muss dies nicht nur – wie im zi- tierten Bundesgerichtsentscheid – in zeitlicher Hinsicht gelten, sondern auch in persönlicher: Zumal nicht verfahrensbeteiligte Dritte die entspre- chenden Verfahrensrechte gerade nicht anrufen können, muss ihnen die Berufung auf das datenschutzrechtliche Auskunftsrecht auch bezüglich ih- rer Personendaten möglich sein, welche im Zusammenhang mit einem Ver- fahren bearbeitet werden, das seinerseits bei Bundesverwaltungsgericht hängig ist. 2.3 Zusammengefasst bearbeitet die Vorinstanz als Bundesorgan Perso- nendaten im Sinne von Art. 2 Abs. 1 DSG, ohne dass eine Ausnahme ge- mäss Art. 2 Abs. 2 DSG vorläge. Das DSG ist folglich anwendbar. 3. Das Auskunftsrecht bezieht sich auf Daten, die in einer Datensammlung
B-6850/2014 Seite 16 enthalten sind. Unter diesem Begriff versteht sich jeder Bestand von Per- sonendaten, der so aufgebaut ist, dass die Daten nach betroffenen Perso- nen erschliessbar sind (Art. 3 Bst. g DSG); der Begriff der Datensammlung ist zwar enger als der der Datenbearbeitung (WIDMER, a.a.O., N 5.5; GRAMINGA/MAURER-LAMBROU, a.a.O., Art. 8 DSG N 25), durch seine Offen- heit und den technologischen Fortschritt indessen gleichwohl konturlos ge- worden (GERSCHWILER, a.a.O., N 3.56; BLECHTA, a.a.O. Art. 3 DSG N 80 f.). Im Falle der Vorinstanz kann davon ausgegangen werden, ihre Ge- schäftsdatenbank erfülle diesen Begriff – sie ist entsprechend gemäss Art. 11a Abs. 2 DSG ins Register der Datensammlungen eingetragen (Regis- ternummer 201300053; nachgeschlagen auf www.datareg.admin.ch am 11. Oktober 2016). Aus dem Eintrag geht im Übrigen hervor, dass die WEKO – und nicht etwa deren Sekretariat – als Inhaberin fungiert, mag auch der Zweck mit der „Registrierung, Verwaltung, Indexierung und Kon- trolle von Schriftverkehr und Geschäften des Sekretariats der Wettbe- werbskommission WEKO“ umschrieben sein. 4. Die Beschwerdeführerin kann – zumal die Modalitäten zur Geltendma- chung des Auskunftsrechts (vgl. vorne E. 1.4.3.1) eingehalten sind – somit bei der Vorinstanz ein Gesuch um Auskunft stellen und hat, vorbehältlich gültiger Einschränkung, Anspruch auf die Auskunft, ob Daten über sie be- arbeitet werden und, bejahendenfalls, auf Mitteilung aller über sie in der Datensammlung vorhandenen Personendaten, einschliesslich der verfüg- baren Angaben über deren Herkunft, des Zweckes und der Rechtsgrund- lagen der Bearbeitung, sowie der Kategorien der bearbeiteten Personen- daten, der an der Sammlung Beteiligten und der Datenempfänger (Art. 8 Abs. 1 und 2 DSG). 5. Zu prüfen bleibt, ob die Vorinstanz die Auskunft zu Recht einschränkte. 5.1 Nach Art. 9 Abs. 1 DSG kann der Inhaber der Datensammlung die Aus- kunft verweigern, einschränken oder aufschieben (auch im Sinne eines Oberbegriffes als „Einschränkung“ zusammengefasst, GRAMIGNA/ MAURER-LAMBROU, a.a.O., Art. 9 DSG N 10), soweit ein Gesetz im formel- len Sinn dies vorsieht (vgl. Bst. a) oder es wegen überwiegender Interes- sen Dritter erforderlich ist (vgl. Bst. b); ein Bundesorgan als Inhaber der Datensammlung kann die Auskunft einschränken, soweit es wegen über- wiegender öffentlicher Interessen, insbesondere der inneren oder äusse- ren Sicherheit der Eidgenossenschaft, erforderlich ist (vgl. Bst. a) oder die
B-6850/2014 Seite 17 Auskunft den Zweck einer Strafuntersuchung oder eines anderen Untersu- chungsverfahrens in Frage stellt (vgl. Bst. b). Der Inhaber der Datensamm- lung muss den Grund der Einschränkung angeben, er ist auch beweis- pflichtig (Art. 9 Abs. 5 DSG; GRAMIGNA/MAURER-LAMBROU, a.a.O., Art. 9 DSG N 11, 13; WIDMER, a.a.O., N 5.43 f.). Die Einschränkung des Auskunftsrechts erfordert eine Abwägung der Inte- ressen im konkreten Einzelfall. Die gebotene Interessenabwägung kann dazu führen, dass der um Auskunft Ersuchende seine Interessen darlegen muss, obschon das Auskunftsrecht nach Art. 8 DSG grundsätzlich, (vorbe- hältlich des Rechtsmissbrauchs) ohne Nachweis eines Interesses geltend gemacht werden kann (vgl. BGE 138 III 425 E. 5.4; GRAMIGNA/MAURER- LAMBROU, a.a.O. Art. 8 DSG N 39, 42 Art. 9 DSG N 9). In Betracht fällt der Anspruch der betroffenen Person einerseits, die entgegengesetzten Inte- ressen des Inhabers der Datensammlung anderseits; zu berücksichtigen ist auch die unterstützende und ergänzende Funktion des Auskunftsrechts in Bezug auf die Persönlichkeits- und Grundrechte. Je schützenswerter die Personendaten sind und je grösser das Interesse des Auskunftsberechtig- ten an der Auskunft ist, um so überwiegender müssen die Interessen an der Einschränkung zu Tage treten. Die Auskunft darf nur soweit beschränkt werden, als dies unerlässlich ist, d.h. es ist die am wenigsten einschrän- kende Lösung zu wählen. Die Einschränkungsgründe gemäss Art. 9 DSG sind abschliessend und restriktiv auszulegen (GRAMIGNA/ MAURER- LAMBROU, a.a.O. Art. 9 DSG N 8 f. und 14 f.; Widmer, a.a.O. N 5.41 f., EPINEY/FASNACHT, a.a.O., § 11 N 47). 5.2 Die Beschwerdeführerin beruft sich in der Schilderung ihrer Interessen auf den Zweck des Auskunftsrechts als Institut zur Durchsetzung des Per- sönlichkeitsschutzes, das den betroffenen Personen die Kontrolle der Rechtmässigkeit der Datenbearbeitung und die Durchsetzung ihrer An- sprüche ermöglichen solle. Sie müsse davon ausgehen, in der Sanktions- verfügung erwähnt zu sein. Das Auskunftsrecht ermögliche ihr zu kontrol- lieren, ob die Grundsätze der Datenverarbeitung gemäss Art. 4 DSG ein- gehalten seien, insbesondere ob sie über die Bearbeitung nicht hätte infor- miert werden sollen. Weiter müsse ihr möglich sein, abzuklären, ob sie in der Verfügung in reputationsschädigender Weise im Umfeld kartellrechts- widrigen Verhaltens dargestellt sei, um gegebenenfalls eine Weitergabe unterbinden zu können. Schliesslich habe sie ein besonderes Interesse an der Auskunftserteilung über Zweck und Rechtsgrundlage der Bearbeitung ihrer Personendaten; sie sei überzeugt, es bestehe keine Notwendigkeit, sie in der Sanktionsverfügung zu erwähnen (Beschwerde, Ziff. 29-42).
B-6850/2014 Seite 18 Die Vorinstanz hatte sich in der angefochtenen Verfügung darauf berufen, die Frage der Publikation der Sanktionsverfügung sei noch nicht rechts- kräftig entschieden, wobei die Publikation an sich wie auch deren Umfang bestritten sei. Art. 9 Abs. 1 und 2 in Verbindung mit Art. 25 Abs. 1 KG ver- böten, die Verfügung zugänglich zu machen. In ihrer Vernehmlassung vom 17. August 2016 (Ziff. 15 ff.) stellt die Vorinstanz klar, dass sie ihren Ent- scheid nicht als Verweigerung, sondern als Aufschub verstanden wissen wolle. Offensichtlich gehe es der Beschwerdeführerin vorab um Einsicht in die Sanktionsverfügung (und nicht der Akten an sich). Indessen sei deren Publikation – und damit auch die Frage der Einsichtnahme Dritter – ange- fochten und noch nicht rechtskräftig entschieden. Der Aufschub erfolge in Nachachtung der aufschiebenden Wirkung. 5.3 Die von der Beschwerdeführerin geltend gemachten Interessen er- scheinen als gewichtig. Die Beschwerdeführerin hat ein berechtigtes Inte- resse daran, kontrollieren zu können, ob ihre Personendaten bearbeitet wurden und, wenn ja, ob dies den Grundsätzen des Art. 4 DSG genügte. Ebenso muss sie sich Rechenschaft darüber ablegen können, gegebenen- falls weitere Rechtsbehelfe, insbesondere jene des Art. 25 DSG zu ergrei- fen. All das setzt die Wahrnehmung des Auskunftsrechts gemäss Art. 8 DSG voraus; dabei handelt es sich um eine typische und legitime Zielrich- tung, mit der dieses Auskunftsrecht wahrgenommen wird. Daran ändert nichts, dass das konkrete Auskunftsinteresse der Beschwerdeführerin wohl primär auf die Sanktionsverfügung (und nicht die Verfahrensakten) geht. Die Vorinstanz macht als überwiegendes Interesse den Schutz des Insti- tuts der aufschiebenden Wirkung geltend. Den in der angefochtenen Ver- fügung enthaltenen Verweis auf Art. 25 Abs. 1 KG scheint sie nicht (mehr) so verstanden wissen zu wollen, dass sie sich im Sinn von Art. 9 Abs. 1 lit. a DSG auf das Amtsgeheimnis beruft. Dies zu recht: Soweit die be- troffene Person einzig und allein Auskunft über die eigenen Personendaten verlangt, entbindet sie den Datenbearbeiter damit auch vom Amtsgeheim- nis, soweit dieses ihren Schutz bezweckt (vgl. GRAMIGNA/MAURER- LAMBROU, a.a.O., Art. 9 DSG N 18 f.; ROSENTHAL, in Rosenthal/Jöri: Hand- kommentar zum Datenschutzgesetz, Art. 9 DSG N 8). Auch kann – nach- dem die Untersuchung abgeschlossen ist – ein das Verfahren schützender Zweck der Anrufung des Amtsgeheimnisses (vgl. Art. 9 Abs. 2 Bst. b DSG) ausgeschlossen werden. Die aufschiebende Wirkung eines Rechtsmittels bewirkt, dass die in der angefochtenen Verfügung angeordnete Rechtsfolge vorläufig nicht eintritt.
B-6850/2014 Seite 19 Es bleibt der rechtliche und tatsächliche Zustand vor deren Erlass beste- hen, die angefochtene Verfügung ist in ihrer Wirksamkeit und Vollstreckung gehemmt (SEILER, in: Waldmann/Weissenberger (Hrsg.), Praxiskommen- tar VwVG, 2. Aufl. 2016, Art. 55 VwVG, N 8 ff.; KIENER/RÜTSCHE/KUHN, Öf- fentliches Verfahrensrecht, 2. Aufl. 2015, N 1319 ff.). Die Publikationsver- fügung hat zum Gegenstand, dass die WEKO die Sanktionsverfügung pub- lizieren darf, insbesondere in der von ihr vorgesehenen Publikationsver- sion. Als „Publizieren“ versteht sich im gegebenen Kontext die Veröffentli- chung auf der Website der WEKO (https://www.weko.admin.ch/), wie sie regelmässig unter der Rubrik „Aktuelles“/ „Letzte Entscheide“ erfolgt, und in der von der WEKO herausgegebenen Reihe „Recht und Politik des Wett- bewerbs (RPW)“, die ebenso voraussetzungslos für jedermann auf der Website der WEKO (in der Rubrik „Dokumentation“) zugänglich ist. Mit der aufschiebenden Wirkung ist die Frage einer solchen Publikation in der Schwebe. Eine Bekanntgabe der Verfügung an Dritte mit höherer Zugangs- hürde ist nicht Gegenstand der Publikationsverfügung (und der anschlies- senden Beschwerdeverfahren), ebensowenig eine Sperre der Auskunft Dritter über ihre eigenen Personendaten. Über diese Fragen wird denn auch in den Beschwerdeverfahren nicht entschieden werden. Aus der auf- schiebenden Wirkung in den Verfahren betreffend die Publikationsverfü- gung folgt damit nichts für die Frage der Auskunft gemäss Art. 8 DSG. Als berechtigtes Interesse, das gegen eine Auskunft sprechen könnte, fal- len vorliegend einzig Geheimhaltungsinteressen der von der Untersuchung betroffenen Unternehmungen in Betracht. Die Frage, wie diesen gerecht werden kann, stellt sich nach Rechtskraft der Entscheide über die Publika- tionsverfügung gleichermassen wie bereits jetzt. Um diesen Interessen ge- recht zu werden, ist ein Aufschub der Auskunft somit kein geeignetes Mittel. Es ist das das Auskunftsrecht am wenigsten einschränkende Vorgehen zu wählen. Die Frage, wie den Interessen weiterer Beteiligter begegnet wer- den kann – ob mit einer inhaltlichen Einschränkung, oder mit der Gestal- tung der Auskunft (insb. auch bezüglich der Angaben gemäss Art. 8 Abs. 2 lit. b DSG) und auch, ob diese im Verfahren sich vernehmen lassen müs- sen –, ist damit unmittelbar, ohne weiteren Aufschub, zu klären. 5.4 Die Einschränkung der Auskunft in der gewählten Form des Aufschu- bes ist folglich aufzuheben.
B-6850/2014 Seite 20 6. Im Regelfall soll das Bundesverwaltungsgericht in der Sache selbst ent- scheiden und nur ausnahmsweise die Angelegenheit (mit verbindlichen Weisungen) an die Vorinstanz zurückweisen (Art. 61 Abs. 1 VwVG). Vorliegend ist der angefochtene Aufschub aufzuheben. Gründe für eine gänzliche Verweigerung des Auskunftsrechts sind nicht erkennbar und werden von der Vorinstanz auch nicht angerufen (im Gegenteil anerkennt sie das Auskunftsrecht im Grundsatz [Vernehmlassung Vorinstanz, Ziff. 15]). Indessen kann mit Blick auf Drittinteressen nicht ausgeschlossen werden, dass im Zuge der konkreten Auskunftserteilung Einschränkungen anzuordnen sind. Es ist sachgemäss, den Entscheid hierüber (wie auch über die Modalitäten der Auskunftserteilung insgesamt) der Vorinstanz zu übertragen, welche mit den Verhältnissen besser vertraut ist; auch ist der Beschwerdeführerin die Möglichkeit offenzuhalten, einen solchen Ent- scheid wiederum vor einem Gericht mit voller Kognition anzufechten (vgl. WEISSENBERGER/HIRZEL, in: Waldmann/Weissenberger (Hrsg.), Praxis- kommentar VwVG, 2. Aufl. 2016, Art. 61 VwVG N 17; KIENER/ RÜTSCHE/KUHN, a.a.O., N 1647, 1650). Die Angelegenheit ist nach alledem an die Vorinstanz zurückzuweisen; sie hat ohne Aufschub über eine Form der Auskunftserteilung zu entscheiden, welche den Interessen der am Verfahren Beteiligten gerecht wird und gleichzeitig das Auskunftsrecht der Beschwerdeführerin am wenigsten ein- schränkt. 7. 7.1 Das Bundesverwaltungsgericht auferlegt die Verfahrenskosten in der Regel der unterliegenden Partei (Art. 63 Abs. 1 VwVG). In der Verwal- tungsrechtspflege des Bundes gilt die Rückweisung der Sache an die Vorinstanz zu weiteren Abklärungen und neuem Entscheid (mit noch offe- nem Ausgang) praxisgemäss als volles Obsiegen der Beschwerde führen- den Partei (Urteil des Bundesverwaltungsgerichts A-3763/2011 vom 3. Juli 2012 E. 14.1, m.w.H.). Vorinstanzen werden keine Verfahrenskosten auf- erlegt (Art. 63 Abs. 2 VwVG). Die Beschwerdeführerin obsiegt im vorstehend geschilderten Sinne, der unterliegenden Vorinstanz sind keine Verfahrenskosten aufzuerlegen. Es
B-6850/2014 Seite 21 sind folglich keine Verfahrenskosten zu sprechen. Der von der Beschwer- deführerin geleistete Kostenvorschuss von Fr. 1‘500.00 ist ihr zurückzuer- statten. 7.2 Obsiegende Parteien haben Anspruch auf eine Parteientschädigung für die ihnen erwachsenen notwendigen Kosten (Art. 64 Abs. 1 VwVG; Art. 7 Abs. 1 des Reglements vom 21. Februar 2008 über die Kosten und Entschädigungen vor dem Bundesverwaltungsgericht [VGKE, SR 173.320.2]). Die Parteientschädigung umfasst die Kosten der Vertretung sowie allfällige weitere notwendige Auslagen der Partei (Art. 8 VGKE). So- weit eine Parteientschädigung nicht einer unterliegenden Gegenpartei auf- erlegt werden kann, wird sie der Körperschaft oder autonomen Anstalt auf- erlegt, in deren Namen die Vorinstanz verfügt hat (Art. 64 Abs. 2 VwVG). Die Beschwerdeführerin ist anwaltlich vertreten, ihr ist daher eine Partei- entschädigung für die ihr entstandenen notwendigen Kosten zuzuspre- chen. Da der Rechtsvertreter keine Kostennote eingereicht hat, ist die Par- teientschädigung aufgrund der Akten festzusetzen (Art. 14 Abs. 2 Satz 2 VGKE). Eine Parteientschädigung in der Höhe von Fr. 4'000.00 (inkl. Aus- lagen; Art. 9 Abs. 1 Bst. a und b VGKE) erscheint als angemessen. Die zu entschädigenden Kosten der Vertretung umfassen vorliegend die Mehr- wertsteuer nicht. Diese wird nur entschädigt, wenn eine Steuerpflicht be- steht, was für die Dienstleistung des Rechtsanwalts gegenüber der im Aus- land domizilierten Beschwerdeführerin nicht der Fall ist (vgl. Art. 1 Abs. 1 und 2, Art. 8 Abs. 1 und Art. 18 Abs. 1 des Bundesgesetzes vom 12. Juni 2009 über die Mehrwertsteuer [Mehrwertsteuergesetz, MWSTG, SR 641.20] i.V.m. Art. 9 Abs. 1 Bst. c VGKE). 8. Entscheide des Bundesverwaltungsgerichts auf dem Gebiet des Daten- schutzes sind gemäss Art. 35 Abs. 2 der Verordnung vom 14. Juni 1993 zum Bundesgesetz über den Datenschutz (VDSG, SR 235.11) dem Eidge- nössischen Datenschutz- und Öffentlichkeitsbeauftragten (EDÖB) bekannt zu geben.
Demnach erkennt das Bundesverwaltungsgericht: 1. Die Beschwerde wird gutgeheissen. Die Verfügung vom 22. Oktober 2014 wird aufgehoben und die Sache zur Neubeurteilung im Sinne der Erwägun- gen an die Vorinstanz zurückgewiesen.
B-6850/2014 Seite 22 2. Es werden keine Verfahrenskosten erhoben. Der Beschwerdeführerin wird der von ihr geleistete Kostenvorschuss nach Eintritt der Rechtskraft von Fr. 1‘500.00 zurückerstattet. 3. Der Beschwerdeführerin wird eine Parteientschädigung von Fr. 4'000.00 zu Lasten der Wettbewerbskommission zugesprochen. 4. Dieses Urteil geht an: – die Beschwerdeführerin (Gerichtsurkunde, Beilage: Rückerstattungs- formular) – die Vorinstanz (Ref-Nr. 81.21-0014; Gerichtsurkunde) – den Eidgenössischen Datenschutz- und Öffentlichkeitsbeauftragten
Die vorsitzende Richterin: Der Gerichtsschreiber:
Vera Marantelli Thomas Bischof
Rechtsmittelbelehrung Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen nach Eröffnung beim Bun- desgericht, 1000 Lausanne 14, Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Ange- legenheiten geführt werden (Art. 82 ff., 90 ff. und 100 BGG). Die Rechts- schrift ist in einer Amtssprache abzufassen und hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweismittel und die Unterschrift zu enthalten. Der angefochtene Entscheid und die Beweismittel sind, soweit sie der Be- schwerdeführer in Händen hat, beizulegen (Art. 42 BGG).
Versand: 6. Dezember 2016