B u n d e s v e r w a l t u n g s g e r i c h t T r i b u n a l a d m i n i s t r a t i f f é d é r a l T r i b u n a l e a m m i n i s t r a t i v o f e d e r a l e T r i b u n a l a d m i n i s t r a t i v f e d e r a l
Entscheid angefochten beim BGer
Abteilung II B-6808/2016
Urteil vom 24. November 2025 Besetzung
Richter Christian Winiger (Vorsitz), Richter Pascal Richard, Richterin Vera Marantelli, Gerichtsschreiberin Fanny Paucker.
Parteien
Hagedorn AG, vertreten durch die Rechtsanwälte Dr. iur. Franz Hoffet und/oder Carola Winzeler, Homburger AG, Beschwerdeführerin,
gegen
Wettbewerbskommission WEKO, Vorinstanz.
Gegenstand
Untersuchung 22-0438 betreffend Bauleistungen See-Gaster wegen unzulässiger Wettbewerbsabrede gemäss Art. 5 Abs. 3 KG (Sanktionsverfügung vom 8. Juli 2016).
Inhaltsverzeichnis Hagedorn INHALTSVERZEICHNIS HAGEDORN .............................................................................................................................................. 2 SACHVERHALT ............................................................................................................................................................................ 5 A. VORINSTANZLICHES VERFAHREN ............................................................................................................................................ 5 A.J SACHVERHALT GEMÄSS DER ANGEFOCHTENEN VERFÜGUNG ................................................................................................................. 11 A.K ANGEFOCHTENE VERFÜGUNG – SUBSUMTION .................................................................................................................................. 13 B. BESCHWERDEVERFAHREN VOR BUNDESVERWALTUNGSGERICHT .........................................................................................14 B.I PUBLIKATIONSVERFAHREN SEE-GASTER (B-6291/2017, B-6714/2017) ............................................................................................ 17 DAS BUNDESVERWALTUNGSGERICHT ZIEHT IN ERWÄGUNG: ....................................................................................................19
8.2.4 Vorbringen der Beschwerdeführerin und Würdigung der Rügen zur Gesamtabrede insgesamt ................................. 58 8.2.5 Vorliegen eines sachlichen Gesamtkonsenses ............................................................................................................... 64 8.3 WETTBEWERBSPARAMETER AUF DER STUFE VON ART. 4 ABS. 1 KG ..................................................................................................... 71 8.4 BEZWECKTE ODER BEWIRKTE WETTBEWERBSBESCHRÄNKUNG .............................................................................................................. 73 8.4.1 Grundlagen ...................................................................................................................................................................... 73 8.4.2 Standpunkte der Vorinstanz ........................................................................................................................................... 75 8.4.3 Vorbringen der Beschwerdeführerin und Würdigung .................................................................................................... 76 8.5 MARKTABGRENZUNG ................................................................................................................................................................... 79 8.6 FAZIT ZU ART. 4 ABS. 1 KG ........................................................................................................................................................... 79 9. UNZULÄSSIGE WETTBEWERBSABREDE NACH ART. 5 KG ........................................................................................................80 9.4 ERHEBLICHE BEEINTRÄCHTIGUNG DES WETTBEWERBS ........................................................................................................................ 81 9.4.3 Qualitative Kriterien der Erheblichkeit - Art. 5 Abs. 3 Bst. c i.V.m Abs. 1 KG ................................................................ 82 9.4.3.6 Standpunkte der Vorinstanz ..........................................................................................................................................................85 9.4.3.7 Vorbringen der Beschwerdeführerin und Würdigung ....................................................................................................................86 9.5 RECHTFERTIGUNGSGRÜNDE (ART. 5 ABS. 2 KG) ............................................................................................................................... 90 9.6 FAZIT ZU ART. 5 KG ..................................................................................................................................................................... 91 9.7 NUTZUNG DER INFORMATIONEN AUS DEM MA-SYSTEM – VERANSCHAULICHT AM BEISPIEL DER MA 2009_16 (SITZUNG VON 16. APRIL 2009) ....................................................................................................................................................................................................... 91 9.7.3 Umsetzungshandlungen im Einklang mit den Handnotizen auf der MA 2009_16........................................................ 92 9.7.3.2 Sechs Umsetzungshandlungen der Handnotizen im Beurteilungszeitraum ...................................................................................93 9.7.3.3 Projekt G) „[...]“ .............................................................................................................................................................................97 9.7.3.4 Zwei Umsetzungshandlungen der Handnotizen nach dem Untersuchungszeitraum .....................................................................99 9.7.3.5 Zusammenfassendes Zwischenfazit .............................................................................................................................................100 9.7.4 Sitzungsteilnahme der acht Unternehmen am 16. April 2009 zur MA 2009_16 ......................................................... 101 9.7.5 Fazit ............................................................................................................................................................................... 103 10. VERWIRKUNG UND VERJÄHRUNG ..................................................................................................................................... 103 10.10 SITZUNGSPLANUNG/TEILNAHME SITZUNGEN .............................................................................................................................. 107 10.11 DAS MA-SYSTEM .................................................................................................................................................................. 108 10.12 DAS EO-SYSTEM ................................................................................................................................................................... 110 10.13 FAZIT ................................................................................................................................................................................... 111 11. SANKTIONIERUNG ............................................................................................................................................................. 111 11.1 STANDPUNKTE DER VORINSTANZ ................................................................................................................................................ 111 11.2 VORBRINGEN DER BESCHWERDEFÜHRERIN ................................................................................................................................... 112 11.3 ALLGEMEINES/VORWERFBARKEIT ............................................................................................................................................... 113 11.4 SANKTIONSBEMESSUNG ............................................................................................................................................................ 114 11.4.2 Basisumsatz ................................................................................................................................................................. 115 11.4.3 Basisbetragssatz.......................................................................................................................................................... 118 11.4.4 Zuschlag für Dauer ...................................................................................................................................................... 124 11.4.5 Erschwerungs- und Milderungsgründe ....................................................................................................................... 126 11.4.6 Verhältnismässigkeit ................................................................................................................................................... 128 11.4.7 Sanktionsreduktion aufgrund langer Verfahrensdauer ............................................................................................. 129 12. AUFERLEGUNG VON VERHALTENSPFLICHTEN .................................................................................................................... 130 13. KOSTEN DES VORINSTANZLICHEN VERFAHRENS ................................................................................................................ 133
B-6808/2016 Seite 5 Sachverhalt A. Vorinstanzliches Verfahren A.a Gestützt auf die Resultate einer ökonometrischen Studie eröffnete das Sekretariat der Wettbewerbskommission (nachfolgend: Sekretariat) am 15. April 2013 im Einvernehmen mit einem Mitglied des Präsidiums eine Untersuchung gemäss Art. 27 des Kartellgesetzes vom 6. Oktober 1995 (KG, SR 251) betreffend allfällige Wettbewerbsabreden im Strassen- und Tiefbau im Untersuchungsgebiet der Bezirke See-Gaster im Kanton St. Gallen sowie der Bezirke March und Höfe im Kanton Schwyz (nachfol- gend: Untersuchungsgebiet). Diese Wettbewerbsabreden betrafen die Ko- ordination von Submissionen sowie die Aufteilung von Bauprojekten bzw. Kunden der folgenden Gesellschaften (nachfolgend: Untersuchungsadres- satinnen; vgl. act. [...], amtliche Publikation der Untersuchungseröffnung im Schweizerischen Handelsamtsblatt [SHAB] vom 23. April 2013, Nr. 77 sowie im Bundesblatt vom 30. April 2013 [BBl 2013 2999]; Sanktionsverfü- gung betreffend Bauleistungen See-Gaster wegen unzulässiger Wettbe- werbsabrede gemäss Art. 5 Abs. 3 KG vom 8. Juli 2016, Untersuchung 22-0438, Rz. 47 f.: nachfolgend: Verfügung oder Sanktionsverfügung): − ANOBA Holding AG, Neuhaus (nachfolgend: ANOBA), − Oberholzer Bauleistungen AG, Neuhaus (nachfolgend: Oberholzer), − Oberholzer Immobilien AG, Neuhaus (nachfolgend: Oberholzer), − Bernet Bau AG, Gommiswald (nachfolgend: Bernet Bau), − De Zanet AG, Kaltbrunn (nachfolgend: De Zanet), − Hagedorn AG, Meilen (nachfolgend: Hagedorn oder Beschwerdeführe- rin), − Implenia Schweiz AG, Dietlikon (nachfolgend: Implenia; Rechtsvorgänge- rin Batigroup), − Walo Bertschinger AG, St. Gallen (nachfolgend: Walo).
Am 16. April 2013 und teilweise am Folgetag nahm das Sekretariat gestützt auf Art. 42 Abs. 2 KG Hausdurchsuchungen u.a. bei der Hagedorn vor (Verfügung Rz. 49 f.). Es klärte die betroffenen Untersuchungsadressatin- nen zu Beginn der Hausdurchsuchungen über ihre Rechte inklusive der Möglichkeit einer Selbstanzeige und deren Bedeutung auf. Das Sekretariat
B-6808/2016 Seite 6 beschlagnahmte an den Hausdurchsuchungen auch Gegenstände ge- mäss den entsprechenden Protokollen. Zudem stellte es elektronische Da- ten sicher (Verfügung Rz. 49 f.). In der Folge erklärten sich zwei Untersuchungsadressatinnen (die Implenia als erste Selbstanzeigerin und die Walo als zweite Selbstanzeigerin) zur Kooperation mit den Wettbewerbsbehörden bereit und reichten beim Sek- retariat Selbstanzeigen gemäss Art. 49a Abs. 2 KG i.V.m. Art. 1 Bst. b so- wie Art. 8 ff. der KG-Sanktionsverordnung vom 12. März 2004 (SVKG, SR 251.5) ein (Verfügung Rz. 54 f. m.H). A.b Am 21. Oktober 2013 dehnte das Sekretariat die Untersuchung im Ein- vernehmen mit einem Mitglied des Präsidiums auf folgende zwei Gesell- schaften aus (vgl. act. [...], amtliche Publikation der Untersuchungseröff- nung im Schweizerischen Handelsamtsblatt [SHAB] vom 5. November 2013, Nr. 214 sowie act. [...], Bundesblatt vom 5. November 2013 [BBl 2013 8427]; Verfügung Rz. 56 f.): Toller Unternehmungen AG, Rapperswil (nachfolgend: Toller), Gebr. P. und J. Reichmuth AG, Freienbach (nachfolgend: Reichmuth). Bei beiden Unternehmen wurden ebenfalls Hausdurchsuchungen vorge- nommen (act. [...] ff.). A.c Das Sekretariat stellte den Untersuchungsadressatinnen elektronische Kopien der als Bookmark qualifizierten Dokumente zu. Sämtliche Untersu- chungsadressatinnen mit Ausnahme der Reichmuth nahmen Stellung, wo- bei das Sekretariat einige Bookmarks aufgrund der Stellungnahmen als nicht relevant erachtete und aussonderte (Verfügung Rz. 58 f.). A.d Am 7. November 2013 reichte das Sekretariat bei den Kantonen St. Gallen und Schwyz Amtshilfegesuche ein, deren Gegenstand die Of- fertöffnungsprotokolle im Bereich Strassen- und Tiefbau und die entspre- chenden Vergabeentscheide für die Periode 2004 bis 2013 waren. Darauf- hin stellte das Sekretariat bei den Gemeinden der Bezirke See-Gaster, March und Höfe Amtshilfegesuche. Es verzichtete auf Amtshilfegesuche bei kleinen Gemeinden (Verfügung Rz. 60 f.). Aus den eingereichten Of- fertöffnungsprotokollen erstellte das Sekretariat den Datensatz Offertöff- nungsprotokolle (DOP), welcher einen Überblick über die öffentliche Nach- frage nach Strassen- und/oder Tiefbauleistungen im Untersuchungsgebiet bietet (Verfügung Rz. 62; 754 ff.; vgl. E. 8.2.1.5).
B-6808/2016 Seite 7 A.e Zwischen November 2013 und Juni 2014 fanden Einvernahmen mit verschiedenen Untersuchungsadressatinnen und den beiden Selbstanzei- gerinnen statt. Am 22. Januar 2014 stellte das Sekretariat allen Untersu- chungsadressatinnen gestützt auf Art. 40 KG einen ersten Fragebogen (Fragebogen I) betreffend die Eigenofferten (EO) zu. Alle Untersuchungs- adressatinnen erhielten einen zweiten Fragebogen (Fragebogen II) hin- sichtlich der Marktabklärungen (MA) am 27. Mai 2014. Das Sekretariat stellte der Reichmuth, der Oberholzer, der Hagedorn und der Walo auf- grund von Unklarheiten in den Antworten des Fragebogens II Rückfragen. Anfangs September 2014 erhielten alle Untersuchungsadressatinnen ei- nen dritten Fragebogen (Fragebogen III) in Bezug auf die Klärung der Kon- zernverhältnisse (Verfügung Rz. 64 ff.). Im März und im April 2015 führte das Sekretariat weitere Einvernahmen durch. Die Untersuchungsadressa- tinnen hatten die Möglichkeit, an den Einvernahmen der anderen Untersu- chungsadressatinnen (nicht aber bei den Selbstanzeigerinnen) anwesend zu sein und der einvernommenen Person Fragen zu stellen. Am 19. März 2015 stellte das Sekretariat den Untersuchungsadressatinnen die Proto- kolle der Einvernahmen in elektronischer Form zu, worauf die Reichmuth, die Oberholzer und die Toller schriftlich zu den Einvernahmen sowie zum vorläufigen Beweisergebnis Stellung nahmen. Die Walo und die Implenia nahmen im Rahmen der Bonusmeldung Stellung (Verfügung Rz. 67 f.). Am 15. Dezember 2014 gewährte das Sekretariat den Untersuchungsad- ressatinnen, nach Bereinigung der Akten um Geschäftsgeheimnisse, in elektronischer Form Akteneinsicht (act. [...]-[...]). Davon ausgenommen waren die Akten der Selbstanzeigedossiers (Verfügung Rz. 69). Das Sek- retariat versandte den Parteien am 15. Mai 2015 zwei Datensätze (Datens- ätze Offertöffnungsprotokolle [DOP] und konsolidierte Marktabklärungslis- ten [MAL]) als pdf- und als Excel-Dateien. Am 18. September 2015 ge- währte das Sekretariat den Untersuchungsadressatinnen erneut in elektro- nischer Form Akteneinsicht (act. [...]-[...]) mit Ausnahme der Akten aus den Selbstanzeigedossiers (Verfügung Rz. 70-72). A.f Das Sekretariat führte mit allen Untersuchungsadressatinnen Verhand- lungen über den Abschluss einer einvernehmlichen Regelung (nachfol- gend: EVR). Die Bernet Bau, die Walo und die De Zanet schlossen eine EVR ab (Verfügung Rz. 73). A.g Am 20. Januar 2016 stellte das Sekretariat den Untersuchungsadres- satinnen den Verfügungsantrag (act. [...], Antrag) zu. Zugleich gewährte
B-6808/2016 Seite 8 das Sekretariat auf elektronischem Weg Einsicht in die neuen Verfahrens- akten, soweit diese nicht Informationen der Selbstanzeigerinnen enthiel- ten. Die Unterlagen der Selbstanzeigerinnen konnten in den Räumlichkei- ten der Wettbewerbsbehörden eingesehen werden. In solche Akten nah- men die Toller, die Implenia, die Reichmuth, die Oberholzer und die Walo Einsicht. Auch in die seit dem 20. Januar 2016 neu hinzugekommenen Ak- ten konnte fortlaufend Einsicht genommen werden (Verfügung Rz. 75). A.h Die Beschwerdeführerin reichte am 28. April 2016 ihre Stellungnahme zum Verfügungsantrag ein (act. [...]; nachfolgend: Stellungnahme zum An- trag; Verfügung Rz. 89-94 mit Verfahrensanträgen). Als einzige Untersu- chungsadressatin verzichtete die De Zanet auf eine Stellungnahme zum Verfügungsantrag (Verfügung Rz. 76; zu den Stellungnahmen der anderen Parteien Rz. 77-99 und Rz. 107-113). Die Beschwerdeführerin machte insbesondere geltend, dass die Gesamt- abrede nicht ausreichend bewiesen sei. Gemäss Überprüfung durch Swiss Economics seien die ökonomischen und statistischen Argumente des Sek- retariats nicht plausibel. Die rechtlichen Voraussetzungen für das Vorliegen einer Gesamtabrede seien nicht erfüllt. Schliesslich unterlägen die bei der Hausdurchsuchung in Pfäffikon beschlagnahmten Beweismittel einem Be- weisverwertungsverbot und dürften nicht verwendet werden (Verfügung Rz. 89-94). Daneben reichte die Beschwerdeführerin zusammen mit Toller, Reichmuth und Oberholzer ein Gutachten von Swiss Economics als Beilage der Stel- lungnahme zum Antrag ein (act. [...] Beilage 1; nachfolgend: Swiss Econo- mics-Gutachten). Das Parteigutachten legt dar, erstens habe eine allfällige Abrede eher bis März 2008 als bis Juni 2009 gedauert und zweitens müss- ten die Veränderungen im Bieterverhalten durch andere Ursachen verur- sacht worden sein. Ebenfalls bestreiten die Parteien die Erfolgsquote. Auf Wunsch der vier Gesellschaften hat ein Vertreter von Swiss Economics das Parteigutachten der WEKO an der Anhörung vom 20. Juni 2016 mündlich vorgestellt (Verfügung Rz. 114 f.; 834 ff., 842 ff.). A.i Mit Verfügung vom 8. Juli 2016 betreffend die Untersuchung „22-0438: Bauleistungen See-Gaster“ sanktionierte die Wettbewerbskommission (nachfolgend: Vorinstanz oder WEKO) acht Strassen- und Tiefbauunter- nehmen, darunter auch die Beschwerdeführerin, wegen Submissionsabre- den gem. Art. 5 Abs. 3 Bst. c i.V.m. Art. 5 Abs.1 KG.
B-6808/2016 Seite 9 Das Dispositiv der Verfügung vom 8. Juli 2016 lautete:
B-6808/2016 Seite 10 2.3 Von den Verpflichtungen ausgenommen ist der Austausch von Informatio- nen, die in Zusammenhang mit der Bildung oder Durchführung von Arbeitsge- meinschaften (ARGE) oder Subunternehmerverhältnissen unabdingbar sind. 2.4 Die [De Zanet AG, Walo Bertschinger AG St. Gallen, Bernet Bau AG] ver- pflichtet sich, geplante Arbeitsgemeinschaften (ARGE) in Zusammenhang mit von ihr erbrachten Strassen- und Tiefbauleistungen gegenüber dem Auftragge- ber offenzulegen. Hierzu sind spätestens im Zeitpunkt der Offerteingabe die Namen der Firmen, welche an der geplanten Arbeitsgemeinschaft (ARGE) mit- wirken, anzugeben. Diese Offenlegungspflicht gilt auch bei einer geplanten Ar- beitsgemeinschaft (ARGE), bei der einem einzelnen Unternehmen die Füh- rungsrolle zukommt und das als Ansprechpartnerin bzw. Verantwortliche ge- genüber dem Auftraggeber auftritt. 3. Mit Sanktionen nach Art. 49a Abs. 1 KG wegen Beteiligung an der gemäss Art. 5 Abs. 3 i.V.m. Abs. 1 KG unzulässigen Gesamtabrede mit folgenden Beträgen belastet werden: 3.1 De Zanet AG mit einem Betrag von CHF [...]. 3.2 Hagedorn AG mit einem Betrag von CHF [2.3-2.5 Mio.] sowie zusätzlich, unter solidarischer Haftung gemeinsam mit Bernet Bau AG, mit einem Betrag von CHF [77 % des Sanktionsbetrags der Bernet Bau AG]. 3.3 OBERHOLZER Bauleistungen AG sowie OBERHOLZER Immobilien AG unter solidarischer Haftung mit einem Betrag von CHF [0.3–0.5 Mio.]. 3.4 Implenia Schweiz AG mit einem Betrag von CHF 0. 3.5 Walo Bertschinger AG St. Gallen mit einem Betrag von CHF [0.2–0.4 Mio.]. 3.6 Gebr. P. und J. Reichmuth AG und Reichmuth Bauunternehmung AG unter solidarischer Haftung mit einem Betrag von CHF [0.7-0.9 Mio.]. 3.7 Toller Unternehmungen AG mit einem Betrag von CHF [0.4-0.6 Mio.]. 3.8 Bernet Bau AG gesamthaft mit einem Betrag von CHF [0.1-0.3 Mio.] wobei sie davon [77 % ihres Sanktionsbetrags] unter solidarischer Haftung mit der Hagedorn AG trägt. 4. Gegenüber der ANOBA Holding AG wird die Untersuchung eingestellt. 5. Der Antrag der Hagedorn AG auf Entfernung aller anlässlich der Hausdurchsuchung am 16. April 2013 bei der Hagedorn AG in der Industriestrasse 4, 8808 Pfäffikon, be- schlagnahmten Unterlagen aus den Verfahrensakten wird abgewiesen. [Ziff. 6 – 15 Anträge der OBERHOLZER und der Toller]
B-6808/2016 Seite 11 16. Die Verfahrenskosten betragen CHF 977‘567 und werden folgendermassen aufer- legt: 16.1 De Zanet AG trägt CHF 0. 16.2 Hagedorn AG trägt CHF 131‘943, wobei sie zusätzlich zu ihrem Kosten- anteil CHF 81‘582 unter solidarischer Haftung mit der Bernet Bau AG zu tragen hat. 16.3 OBERHOLZER Bauleistungen AG sowie OBERHOLZER Immobilien AG tragen unter solidarischer Haftung CHF 131‘943. 16.4 Implenia Schweiz AG trägt CHF 131‘943. 16.5 Walo Bertschinger AG St. Gallen trägt CHF 105‘950. 16.6 Gebr. P. und J. Reichmuth AG und Reichmuth Bauunternehmung AG tra- gen unter solidarischer Haftung CHF 131‘943. 16.7 Toller Unternehmungen AG trägt CHF 131‘943. 16.8 Bernet Bau AG trägt insgesamt CHF 105‘950, wobei sie davon CHF 81‘582 unter solidarischer Haftung mit Hagedorn AG trägt. 17. Nach Eintritt der Rechtskraft vorliegender Verfügung gegenüber allen Untersu- chungsadressatinnen werden die beschlagnahmten Original-Papierdokumente der je- weils berechtigten Person zurückgegeben und werden die beim Sekretariat vorhande- nen, kopierten oder gespiegelten elektronischen Daten gelöscht. 18. Diese Verfügung ist zu eröffnen: [Die Verfügung nennt alle Verfügungsadressaten samt ihren Rechtsvertretern. Hier ist bloss die Beschwerdeführerin abzubilden] − Hagedorn AG, Rainstrasse 4, 8706 Meilen, vertreten durch: RA Dr. iur. Franz Hoffet, RA Martin Thomann, Homburger AG, Prime Tower, Hardstrasse 201, 8005 Zürich.
A.j Sachverhalt gemäss der angefochtenen Verfügung A.j.a Die angefochtene Verfügung legt im Wesentlichen dar, dass die acht Unternehmen an den sogenannten Marktabklärungs-Sitzungen (nachfol- gend: MA-Sitzungen) ihre Zusammenarbeit im Rahmen eines Marktabklä- rungssystems (MA-System) bzw. Submissionslistensystems (vor 2002) und eines Eigenoffertlistensystems (EO-System) besprochen haben. Beim MA-System (vgl. E. 8.2.1.1 und 8.2.1.2) ist es um öffentliche und grössere
B-6808/2016 Seite 12 von Privaten ausgeschriebene Projekte gegangen (Verfügung Rz. 280 ff., 856), wohingegen es sich beim EO-System (vgl. E. 8.2.1.6) um kleinere von Privaten vergebene Projekte gehandelt hat (Verfügung 864 ff.). So- wohl im MA- wie auch im EO-System sind die im Raum stehenden Projekte auf den entsprechenden Listen (Marktabklärungslisten [MA-Listen oder MAL] bzw. Eigenoffertlisten [EO-Listen oder EOL]) erfasst worden. Nach Feststellungen der Vorinstanz haben die De Zanet die aktualisierten MAL und die Implenia die aktualisierten EOL vor den Sitzungen, welche alle zwei bis vier Wochen stattfanden (Verfügung Rz. 289, 309 f. mit Sitzungsplan in Tabelle 1), an die acht Unternehmen versandt (Verfügung Rz. 312, 864). A.j.b Auf den MA-Listen haben die acht Unternehmen jeweils ihr Interesse an Projekten gegenüber den anderen sieben Unternehmen mittels Sterne (grosses Interesse = „** “ oder „A*“/ kleineres Interesse = „* “, „A“ oder „B“) kundgetan (Verfügung Rz. 575 f.; E. 8.2.1.2.2). Die MA-Listen haben keine Informationen über Schutzzuteilungen ausgewiesen. Die Vorinstanz legt dar, dass die Unternehmen in einer früheren Etappe von 1977-2002 (also vor dem Untersuchungszeitraum) noch festgehalten haben, welches Un- ternehmen „Schutz gab“ oder „Schutz erhielt“ (Verfügung Rz. 150 ff., 231 Abbildung 13, Rz. 230 Abbildung 11, 546). Diese Tatsachen aus der frühe- ren Etappe erachtete die Vorinstanz für das Verständnis und die Beweis- würdigung im untersuchungsrelevanten Zeitraum von Bedeutung (Verfü- gung Rz. 119 ff., 150). In der untersuchungsrelevanten Etappe hätte das- jenige Unternehmen, welches das höchste Interesse an einem Projekt gel- tend gemacht habe, im Nachhinein den Schutz separat organisieren müs- sen („Lead-Unternehmen“; Verfügung Rz. 550 f., 672), sofern die acht Un- ternehmen nicht die „Freigabe“ über ein Projekt entschieden hatten (Verfü- gung Rz. 661 f., 672, 1073). A.j.c Die EO-Listen haben die acht Unternehmen ständig um ihre Eigenof- ferten (EO) ergänzt. EO haben private Bauherren bei kleineren Aufträgen (z. B. für einen Garagenvorplatz) verlangt (Verfügung Rz. 864 ff., 871 ff.; vgl. E. 8.2.1.6). Im Kontext mit dem EO-System meldete das Unternehmen, das eine EO zuerst erstellte, diese für die EO-Liste. So wussten die ande- ren sieben Unternehmen, falls ein Bauherr sie zu einem späteren Zeitpunkt betreffend dasselbe Projekt um eine EO anfragte, dass sie eine höhere EO als das ersteinreichende Unternehmen vorzulegen hatten (Verfügung Rz. 903, 990, 1078). A.j.d Auf den Listen der Hagedorn (HA-Listen bzw. HAL; E. 8.2.1.3) führte die Hagedorn über alle Projekte, für welche sie eine Offerte eingereicht
B-6808/2016 Seite 13 hatte, bis zum Abschluss des Untersuchungszeitraums „Buch“. Die HA-Lis- ten haben im Gegensatz zu den MA-Listen auch Auskunft über Schutzzu- teilungen „S“ (ab 2009 wurde „I“ für Schutz verwendet), Teilschutzzuteilun- gen „TS“ (ab 2009 wurde „TI“ für Teilschutz verwendet) und „Freigaben“ (ab 2009 das Wort „OFFEN“) gegeben (Verfügung Rz. 681 ff.). Die Be- zeichnung „TS“ oder „TI“ wurde verwendet, wenn die acht Unternehmen wussten, dass ebenfalls ein drittes Unternehmen mitbieten würde, das sich nicht an der Projektabsprache beteiligte. Dies war häufig bei der mittler- weile aufgelösten Awestra bzw. Westrag, welche die acht Unternehmen als aggressive Konkurrentin bezeichneten, der Fall. Diese hat oft die acht Un- ternehmen unterboten (Verfügung Rz. 711, 780, 1282, 1298). A.j.e Des Weiteren hatte das Sekretariat die öffentlichen Ausschreibungen im Untersuchungsgebiet statistisch erfasst und den „Datensatz Offertöff- nungsprotokolle“ (nachfolgend: DOP; vgl. E. 8.2.1.5 aus den ihm vorliegen- den strassen- und/oder tiefbaubezogenen Offertöffnungsprotokollen und Vergabeentscheiden der Kantone St. Gallen und Schwyz sowie der Ge- meinden im Untersuchungsgebiet der Jahre 2004-2013 erstellt (vgl. Verfü- gung Rz. 60 ff., 754 ff.; vgl. Bst. A.d hiervor). A.j.f Zudem fertigte das Sekretariat aus den rund 90 MA-Listen einen zwei- ten Datensatz, die „konsolidierte MAL“ (nachfolgend: kons. MAL; E. 8.2.1.4) an (Verfügung Rz 760 ff., 763 ff.). A.k Angefochtene Verfügung – Subsumtion A.k.a Dieses Vorgehen im Rahmen des MA-Systems sowie des EO-Sys- tems beurteilte die Vorinstanz als eine Gesamtabrede (Vereinbarung) ge- mäss Art. 4 Abs. 1 KG (Verfügung Rz. 1194 ff., 1198-1203, 8.2.3) bzw. eventualiter als abgestimmte Verhaltensweise (Verfügung Rz. 1204; E. 8.2.3.1). Die Vorinstanz bejahte sowohl ein Bezwecken wie auch ein Be- wirken gem. Art. 4 Abs. 1 KG (Verfügung Rz. 1209; 8.4.2). Des Weiteren schloss die WEKO auf eine Abrede über die Aufteilung von Märkten nach Geschäftspartnern gem. Art. 5 Abs. 3 Bst. c KG i.V.m. Art. 5 Abs. 1 KG (Verfügung Rz. 1266-1304, 1451 ff.). Eine Rechtfertigung aus Gründen der wirtschaftlichen Effizienz verneinte die Vorinstanz (Verfügung Rz. 1305- 1313). Im Ergebnis folgerte die Vorinstanz, dass die acht Unternehmen infolge Beteiligung an unzulässigen Abreden nach Art. 5 Abs. 3 Bst. c i.V.m. Abs. 1 KG gestützt auf Art. 49a Abs. 1 KG zu sanktionieren seien.
B-6808/2016 Seite 14 A.k.b Soweit die acht Unternehmen bzw. deren Unternehmensträgerinnen keine einvernehmliche Regelung abgeschlossen haben, was u.a. auch für die Beschwerdeführerin gilt, hat die Vorinstanz diese zu einem Verhalten verpflichtet, bei welchem vergleichbare Wettbewerbsbeschränkungen ver- hindert werden (Verfügung Rz. 1325, Dispositiv Ziff. 1). A.k.c Die Vorinstanz auferlegte der Beschwerdeführerin eine Sanktion von CHF [2.3-2.5 Mio.] sowie zusätzlich, unter solidarischer Haftung ge- meinsam mit Bernet Bau AG, einen Betrag von CHF [77 % des Sanktions- betrags der Bernet Bau AG]. Die Implenia ging als erste Selbstanzeigerin sanktionsfrei aus (Art. 49a Abs. 2 KG i.V.m. Art. 8 ff. SVKG; vgl. Verfügung, Rz. 1410 f.). Der zweiten Selbstanzeigerin, der Walo, gewährte die Vo- rinstanz gestützt auf Art. 49a Abs. 2 KG i.V.m. Art. 12 ff. SVKG eine Reduk- tion der Sanktion im Umfang von 45% (vgl. Verfügung, Rz. 1413 ff.; zu den Sanktionsbeträgen der anderen Unternehmen, vgl. Dispositiv Ziff. 3). B. Beschwerdeverfahren vor Bundesverwaltungsgericht B.a Gegen die Verfügung der Vorinstanz vom 8. Juli 2016 erhob die Be- schwerdeführerin am 4. November 2016 Beschwerde (nachfolgend: Be- schwerde) an das Bundesverwaltungsgericht. Der Beschwerdeschrift la- gen drei Beilagen bei (1: angefochtene Verfügung; 2: Beleg des Eingangs der angefochtenen Verfügung; 3: Swiss Economics-Zusatzanalyse vom 4. November 2016; nachfolgend: Swiss Economics-Zusatzanalyse). Die Beschwerdeführerin stellte folgende Anträge:
Eventualiter sei Ziff. 3.2 des Dispositivs der Verfügung der Wettbe- werbskommission vom 8. Juli 2016 in Sachen Untersuchung 22-0438 betreffend Bauleistungen See-Gaster aufzuheben und es sei davon abzusehen, der Beschwerdeführerin eine Sanktion aufzuerlegen.
Subeventualiter sei die in Ziff. 3.2 des Dispositivs der Verfügung der Wettbewerbskommission vom 8. Juli 2016 in Sachen Untersuchung 22-0438 betreffend Bauleistungen See-Gaster der Beschwerdeführe- rin auferlegte Sanktion angemessen zu reduzieren.
Alles unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zulasten des Staates.
B-6808/2016 Seite 15 und folgende Verfahrensanträge:
Die Akten der Vorinstanz seien für das vorliegende Beschwerde- verfahren beizuziehen.
Es seien sämtliche Unterlagen, welche anlässlich der Hausdurchsu- chung bei der Beschwerdeführerin in Pfäffikon beschlagnahmt wurden, im Beschwerdeverfahren nicht zu beachten und aus dem Recht zu wei- sen.
Alle Informationen und Beilagen, welche als Geschäftsgeheimnisse gekennzeichnet sind, seien als Geschäftsgeheimnisse zu behandeln und Dritten weder während des Verfahrens noch im Fall einer Ent- scheidpublikation zugänglich zu machen.
Im Falle einer Entscheidpublikation sei der Publikationstext vorgängig der Publikation der Beschwerdeführerin vorzulegen, damit sie diesen auf Geschäftsgeheimnisse prüfen kann. Die Beschwerdeführerin macht im Wesentlichen geltend, das vorliegende Verfahren hätte in Folge Verjährung eingestellt werden müssen. Weiter sei die von der Vorinstanz behauptete Gesamtabrede zwischen den Verfah- rensparteien inkonsistent mit den Feststellungen der Vorinstanz, wonach es nur punktuell zu Individualabreden gekommen sein soll. Die rechtlichen Voraussetzungen für eine Gesamtabrede seien nicht erfüllt. Zudem bean- standet sie Berechnung und Höhe der verhängten Sanktion. Die Toller (B-6849/2016) und die Oberholzer (B-6844/2016) reichten eben- falls Beschwerde vor Bundesverwaltungsgericht ein. Eine weitere Verfü- gungsadressatin hat ihre Beschwerde im Frühling 2020 zurückgezogen (Verfahren B-6998/2016; vgl. Bst. B.i, insb. B.i.f). B.b Am 21. November 2016 leistete die Beschwerdeführerin innert Frist ihren Kostenvorschuss von Fr. 22‘000.–. B.c Am 6. März 2017 reichte die Vorinstanz innert erstreckter Frist ihre Ver- nehmlassung ein. Der Vernehmlassung waren sowohl ein von Geschäfts- geheimnissen bereinigtes Aktenverzeichnis sowie ein USB-Stick mit den vorinstanzlichen Akten, welche ebenfalls von Geschäftsgeheimnissen be- reinigt waren, beigelegt. Daneben stellte die Vorinstanz auf einem weiteren passwortverschlüsselten Stick sämtliche Akten mit Geschäftsgeheimnis- sen inklusive Selbstanzeigen und einem Aktenverzeichnis zur Verfügung.
B-6808/2016 Seite 16 In ihrer Vernehmlassung stellte die Vorinstanz den folgenden Antrag: Die Beschwerde sei abzuweisen, soweit darauf einzutreten ist. – unter Kostenfolgen zu Lasten der Beschwerdeführerin – B.d Am 22. Mai 2017 reichte die Beschwerdeführerin innert erstreckter Frist ihre Replik mit unveränderten Rechtsbegehren und Verfahrensanträ- gen ein. B.e Am 23. August 2017 reichte die Vorinstanz ihre Duplik innert erstreck- ter Frist ein. B.f Am 28. September 2017 reichte die Beschwerdeführerin eine Stellung- nahme zur Duplik ein. B.g Mit Verfügung vom 29. September 2017 schloss der Instruktionsrichter den Schriftenwechsel, wobei er festhielt, dass weitere Instruktionsmass- nahmen vorbehalten blieben. B.h B.h.a Mit Verfügung vom 6. März 2019 erachtete es der Instruktionsrichter aufgrund einer unaufgeforderten beschwerdeführerischen Eingabe vom 4. März 2019 im Parallelverfahren B-6844/2016 als sachgerecht, die Vor- instanz in allen die See-Gaster-Sanktionsverfügung vom 8. Juli 2016 be- treffenden Beschwerdeverfahren um Stellungnahme zur Frage zu ersu- chen, wie sich die vier Urteile zu den Aargauer Submissionsabsprachen vom 25. Juni 2018 (B-807/2012 Erne; B-771/2012 Cellere; B-829/2012 Granella; B-880/2012 Umbricht) in Bezug auf das Beweismass und die De- finition der Gesamtabrede im vorliegenden Zusammenhang auswirkten. B.h.b Am 29. April 2019 reichte die Vorinstanz ihre Stellungnahme zur Ge- samtabrede ein (nachfolgend: Stellungnahme VI zur Gesamtabrede). B.h.c Am 1. Juli 2019 reichte die Beschwerdeführerin innert erstreckter Frist ihre Stellungnahme zur Gesamtabrede ein (Stellungnahme BF zur Gesamtabrede). B.h.d Mit Verfügung vom 4. Juli 2019 wurde der Schriftenwechsel ge- schlossen, wobei weitere Instruktionsmassnahmen vorbehalten blieben.
B-6808/2016 Seite 17 B.i Publikationsverfahren See-Gaster (B-6291/2017, B-6714/2017) B.i.a Parallel zum vorliegenden Verfahren reichte eine andere Verfügungs- adressatin der Sanktionsverfügung See-Gaster, bestehend aus Mutter- und Tochtergesellschaft (Xy_______AG und Xz_______AG), gegen die Publikation der Sanktionsverfügung See-Gaster und die Publikationsverfü- gung vom 30. Oktober 2017 Beschwerde beim Bundesverwaltungsgericht ein. Nach zahlreichen Schriftenwechseln erlaubte der Instruktionsrichter vorsorglich mit Zwischenverfügungen vom 12. März und 18. April 2018 in den vereinigten Verfahren B-6291/2017, B-6714/2017 (Zwischenverfügun- gen Publikation See-Gaster), die Sanktionsverfügung See-Gaster in ihrer „Internetversion BVGer II“, in welcher mehrere strittige Anliegen abgedeckt waren, auf der Internetseite der WEKO zu publizieren. B.i.b Mit Beschwerde vom 16. April 2018 hat die Xz_______AG die Zwi- schenverfügung vom 12. März 2018 im Verfahren B-6291/2017, B-6714/2017 beim Bundesgericht angefochten, um die Publikation der Sanktionsverfügung See-Gaster in ihrer Internetversion auf der Homepage der WEKO zu verhindern. Mit Verfügung vom 8. Mai 2018 im Verfahren 2C_321/2018 hiess das Bundesgericht ein Gesuch um Erteilung der auf- schiebenden Wirkung der Xz_______AG teilweise gut und erlaubte die Publikation der Sanktionsverfügung in einer leicht modifizierten Version, der „Internetversion BGer“. Demnach publizierte die WEKO am 17. Mai 2018 die Sanktionsverfügung See-Gaster in der Fassung „Internetversion BGer“ auf ihrer Homepage. Diese Version der Internetversion BGer ist noch immer online <https://www.weko.admin.ch/dam/weko/de/doku- mente/2018/Bauleistungen%20See-Gaster_Verf%C3%BCgung%20- vom%208.%20Juli%202016.pdf.download.pdf/Sanktionsverf%C3%- BCgung%20v.%208.7.2016_See-Gaster_Internetversion.pdf, abgerufen am 24.11.2025). Mit Urteil 2C_321/2018 vom 7. August 2018 trat das Bun- desgericht auf die Beschwerde der Xz_______AG vom 16. April 2018 be- treffend die vorsorgliche Publikation der Sanktionsverfügung in ihrer Inter- netversion nicht ein. B.i.c Nach weiteren zahlreichen Schriftenwechseln, welche die Publikation der Sanktionsverfügung in ihrer Publikationsversion in der RPW/DPC zum Gegenstand hatten, erlaubte das Bundesverwaltungsgericht mit Urteil Pub- likation See-Gaster vom 25. Juni 2019 im Verfahren B-6291/2017, B-6714/2017 unter teilweiser Gutheissung der Beschwerden bzw. einzel- ner Abdeckungsanträge, die „Publikationsversion BVGer“ der Sanktions- verfügung See-Gaster in der RPW/DPC zu publizieren (vgl. E. 4.1.3 ff.).
B-6808/2016 Seite 18 B.i.d Die Xz_______AG erhob auch gegen das Urteil vom 25. Juni 2019 im Verfahren B-6291/2017, B-6714/2017 am 5. August 2019 Beschwerde beim Bundesgericht. B.i.e Mit Urteil 2C_690/2019 vom 11. Februar 2020 bestätigte das Bundes- gericht das Urteil vom 25. Juni 2019 im Verfahren B-6291/2017, B-6714/2017 vollumfänglich und erlaubte die Publikation der Sanktionsver- fügung in der Fassung „Publikationsversion BVGer“. Die WEKO publizierte daraufhin die Sanktionsverfügung See-Gaster in der Form der „Publikati- onsversion BVGer“ in der RPW 2020/3a S. 880 ff. In dieser RPW-Version der Sanktionsverfügung sind mehr Text und Graphiken als in der am 17. Mai 2018 auf der Homepage der WEKO publizierten „Internetversion BGer“ offengelegt (vgl. gerade oben Bst. B.i.b). B.i.f Die Xy_______AG und Xz_______AG zogen am 14. April 2020 ihre Beschwerde im Verfahren betreffend die materielle Beurteilung der Sankti- onsverfügung See-Gaster zurück, weshalb das Verfahren B-6998/2016 am 21. April 2020 abgeschrieben werden konnte.
B-6808/2016 Seite 19 Das Bundesverwaltungsgericht zieht in Erwägung:
B-6808/2016 Seite 20 das Verfahren fehlenden rechtserheblichen Tatsachen grundsätzlich selbst zu ermitteln und alle damit zusammenhängenden notwendigen Beweise zu erheben (vgl. Urteil 2C_1016/2014 E. 2.2 Siegenia-Aubi; MOSER/BEUSCH/ KNEUBÜHLER/KAYSER, Prozessieren vor dem Bundesverwaltungsgericht, 3. Aufl. 2022, Rz. 2.188 ff.; nachfolgend: MOSER/BEUSCH/KNEUBÜHLER/ KAYSER). Folglich bildet die Rückweisung an die untere Instanz die Aus- nahme, um die Verfahren nicht unnötig zu verlängern (vgl. Urteil 2C_1016/2014 E. 2.2 Siegenia-Aubi). 2. Streitgegenstand 2.1 Die Beschwerdeparteien bestimmen den Streitgegenstand durch ihre Anträge. Das Anfechtungsobjekt bildet die angefochtene Verfügung, die den äusseren Rahmen zur Bestimmung des Streitgegenstands absteckt. Durch die Anträge der Parteien wird innerhalb dieses Rahmens der Streit- gegenstand im Beschwerdeverfahren bestimmt (vgl. BGE 133 II 35 E. 2; Urteile des BVGer vom 9. August 2021 betreffend Bauleistungen Graubün- den: B-5119/2019 E. 2.1 Centorame; B-5161/2019 E. 2.1 Strassenbau Graubünden Implenia; B-5130/2019 E. 2.1 Schlub). 2.2 Die Beschwerdeführerin beantragt mit ihren materiellen Rechtsbegeh- ren 1 bis 4 die Aufhebung der sie betreffenden Anordnungen der Vorinstanz in den Ziffern 1, 3.2, 5 und 16.2 des Dispositivs der angefochtenen Verfü- gung sowie die Einstellung der der Untersuchung 22-0438 ohne Folgen für die Beschwerdeführerin. Streitgegenstand des vorliegenden Beschwerde- verfahrens bilden somit die angeordneten Massnahmen der Vorinstanz (Dispositiv Ziff. 1), die Höhe der Sanktion nach Art. 49a KG i.V.m. Art. 5 Abs. 3 Bst. c i.V.m. Art. 5 Abs. 1 KG (Dispositiv Ziff. 3), die Entfernung aller anlässlich der Hausdurchsuchung in Pfäffikon beschlagnahmten Unterla- gen aus den Verfahrensakten (Dispositiv Ziff. 5) und die vorinstanzlichen Verfahrenskosten (Dispositiv Ziff. 16) Eventualiter wird beantragt, Ziff. 3.2 des Dispositivs der angefochtenen Verfügung sei aufzuheben und es sei davon abzusehen, der Beschwerde- führerin eine Sanktion aufzuerlegen. Subeventualiter wird beantragt, die in Ziff. 3.2 des Dispositivs der angefochtenen Verfügung auferlegte Sanktion angemessen zu reduzieren. Streitgenstand sind vorliegend somit die ma- terielle Beurteilung der Verfügung mit Fokus auf die Beurteilung der Ge- samtabrede (E. 8 ff.) in den Bezirken See-Gaster, March und Höfe (Verfü- gung Rz. 1) im beurteilungsrelevanten Zeitraum (vgl. E. 8.1), die Höhe der Sanktion gemäss Art. 49a KG i.V.m. Art. 5 Abs. 3 Bst. c i.V.m. Abs. 1 KG
B-6808/2016 Seite 21 sowie die Höhe der Verfahrenskosten (Verfügung Rz. 1450 ff.; E. 11 ff.). In formeller Hinsicht bildet sodann die Frage der Entfernung aller anlässlich der Hausdurchsuchung in Pfäffikon beschlagnahmten Unterlagen aus den Verfahrensakten Streitgegenstand (vgl. E. 4.2). 3. Geltungsbereich des Kartellgesetzes 3.1 Sachlicher Geltungsbereich In sachlicher Hinsicht ist das Kartellgesetz anwendbar auf Kartelle oder andere Wettbewerbsabreden, auf die Ausübung von Marktmacht sowie auf Unternehmenszusammenschlüsse (Art. 2 Abs. 1 KG; Urteile des BVGer B-141/2012 vom 12. Dezember 2022 E. 2.3.1 Estée Lauder; B-3332/2012 vom 13. November 2015 E. 2.2.1 BMW). Gemäss der Botschaft vom 23. November 1994 zu einem Bundesgesetz über Kartelle und andere Wettbewerbsbeschränkungen werden sämtliche Formen unternehmeri- scher Tätigkeit vom Gesetz erfasst, sofern sich daraus eine Wettbewerbs- beschränkung ergeben kann. Die Unterstellung unter den Geltungsbereich des Kartellgesetzes sagt jedoch noch nichts über die wettbewerbsrechtli- che Würdigung aus. Es geht bloss darum, ob ein Sachverhalt überhaupt unter das Kartellrecht zu subsumieren ist (Botschaft KG 1995, BBl 1995 I 468 ff., S. 533; AMSTUTZ/GOHARI, in: Amstutz/Reinert [Hrsg.], Basler Kom- mentar, Kartellrecht, 2. Aufl. 2021, Art. 2 KG N 57 ff., nachfolgend: BSK KG – Bearbeiter). Die Beurteilung der Tatbestandsmerkmale von Art. 2 Abs. 1 KG setzt eine Bezugnahme zur Legaldefinition in Art. 4 Abs. 1 KG voraus. Allerdings dürfen die beiden Gesetzesbestimmungen in Art. 2 Abs.1 KG und Art. 4 Abs. 1 KG nicht einander systematisch gleich- gestellt werden (Urteil B-141/2012 E. 2.3.1 Estée Lauder m.H; BSK KG - AMSTUTZ/GOHARI, Art. 2 KG N 57 ff.). In Bezug auf den sachlichen Gel- tungsbereich ist damit zu prüfen, ob sachverhaltlich eine Konstellation ge- geben ist, welche darauf hindeutet, dass eine Wettbewerbsabrede oder eine abgestimmte Verhaltensweise gemäss Art. 4 Abs. 1 KG vorliegt (Urteil B-141/2012 E. 2.3.1 Estée Lauder). Daraus ergibt sich, dass im vorliegen- den Fall der sachliche Geltungsbereich gegeben ist. 3.2 Persönlicher Geltungsbereich Nach Art. 2 Abs. 1 KG setzt die Anwendung des Kartellgesetzes in persön- licher Hinsicht ein Handeln als Unternehmen voraus. Als Unternehmen gel- ten gemäss Art. 2 Abs. 1 bis KG sämtliche Nachfrager oder Anbieter von Gü- tern und Dienstleistungen im Wirtschaftsprozess, unabhängig von ihrer
B-6808/2016 Seite 22 Rechts- oder Organisationsform. Das Kartellgesetz folgt in Bezug auf den Unternehmensbegriff einer wirtschaftlichen Betrachtungsweise (Urteil B-807/2012 E. 3.1.1 Aargau-Erne m.H.; JÜRG BORER, Wettbewerbsrecht I, KG-Kommentar, 4. Aufl. 2025, Art. 2 KG N 4). Im vorliegenden Fall ist das Kartellgesetz in persönlicher Sicht unbestritte- nermassen anwendbar. 3.3 Räumlicher Geltungsbereich In geographischer Hinsicht ist das Kartellgesetz auf Sachverhalte anwend- bar, die sich in der Schweiz auswirken, auch wenn sie im Ausland veran- lasst werden (Art. 2 Abs. 2 KG). Die Beschwerdeführerin hat ihren Sitz in der Schweiz. Ausserdem betref- fen die oben beschriebenen Verhaltensweisen, nämlich die Projektaus- schreibungen (MA-System) und Eigenofferten in den Bezirken See-Gaster, March und Höfe, ausschliesslich die Schweiz. In geographischer Hinsicht ist das Kartellgesetz daher unbestrittenermassen anwendbar. 3.4 Vorbehaltene Vorschriften Gemäss Art. 3 Abs. 1 KG sind dem Kartellgesetz Vorschriften vorbehalten, soweit sie auf einem Markt für bestimmte Waren oder Leistungen Wettbe- werb nicht zulassen, insbesondere Vorschriften, die eine staatliche Markt- oder Preisordnung begründen, und solche, die einzelne Unternehmen zur Erfüllung öffentlicher Aufgaben mit besonderen Rechten ausstatten. Im vorliegenden Fall ist unbestrittenermassen und praxisgemäss das Kar- tellgesetz neben dem bis Ende 2020 in Kraft gestandenen Bundesgesetz über das öffentliche Beschaffungswesen vom 16. Dezember 1994 (aBöB, AS 1996 508) parallel anwendbar (BGE 141 II 66 E. 2.4.1 Pfizer I; Urteil des BGer 2C_698/2021 vom 5. März 2024 E. 4.1 Swisscom WAN-Anbin- dung; Urteil B-807/2012 E. 4 Erne; ROLF H. WEBER, in: Zäch/Ar- net/Baldi/Kiener/Schaller/Schraner/Spühler [Hrsg.], DIKE-Kommentar KG, 2018, Art. 3 KG, N 11, 109 ff., nachfolgend Bearbeiter, DIKE-KG; vgl. Ver- fügung Rz. 1097 ff.).
B-6808/2016 Seite 23 4. Verfahrensanträge 4.1 Beizug der vorinstanzlichen Akten und Nichtoffenlegen von Ge- schäftsgeheimnissen 4.1.1 Die Beschwerdeführerin beantragt (Verfahrensantrag 1), es seien die Akten der Vorinstanz für das vorliegende Verfahren beizuziehen. Dem ist das Gericht von Amtes wegen nachgekommen (Art. 57 Abs. 1 VwVG; vgl. Bst. B.c hiervor; Urteil B-5130/2019 E. 3 Schlub). 4.1.2 Die Beschwerdeführerin beantragt weiter (Verfahrensantrag 3), es seien alle Informationen und Beilagen, welche als Geschäftsgeheimnisse gekennzeichnet sind, als Geschäftsgeheimnisse zu behandeln und Dritten weder während des Verfahrens noch im Fall der Entscheidpublikation zu- gänglich zu machen. Zudem beantragt die Beschwerdeführerin, es sei der Publikationstext im Falle einer Entscheidpublikation vorgängig der Be- schwerdeführerin vorzulegen, damit sie diesen auf Geschäftsgeheimnisse prüfen kann (Verfahrensantrag 4). 4.1.3 Die Publikation der Sanktionsverfügung See-Gaster bzw. die Publi- kationsverfügung See-Gaster vom 30. Oktober 2017 wurde von zwei Ge- sellschaften einer anderen Verfügungsadressatin im November 2017 an- gefochten. Das Bundesverwaltungsgericht erlaubte am 25. Juni 2019 mit dem Urteil Publikation See-Gaster im Verfahren B-6291/2017, B-6714/2017 unter teilweiser Gutheissung einzelner Abdeckungsanträge, die „Publikationsversion BVGer“ der Sanktionsverfügung See-Gaster in der RPW/DPC zu publizieren. Am 11. Februar 2020 wies das Bundesgericht (Urteil 2C_690/2019) eine gegen das Publikationsurteil See-Gaster des Bundesverwaltungsgerichts gerichtete Beschwerde ab, soweit es auf die Beschwerde eintrat. Die Publikation der Sanktionsverfügung in der Fas- sung „Publikationsversion BVGer“ erachtete es im Ergebnis als rechtskon- form. Die WEKO publizierte daraufhin die Sanktionsverfügung See-Gaster in der Form der „Publikationsversion BVGer“ in der RPW/DPC 2020/3a S. 880 ff. (vgl. genauer zum Publikationsverfahren See-Gaster Bst. B.i). 4.1.4 Vorliegend hat die Beschwerdeführerin die Publikation der Sanktions- verfügung See-Gaster nicht angefochten. Die RPW/DPC-Publikation der Sanktionsverfügung See-Gaster ist – wie oben dargelegt – bereits am 11. Februar 2020 mit dem Urteil 2C_690/2019 Publikation See-Gaster in Rechtskraft erwachsen. Nicht mehr aktuell für die diesbezügliche Beurtei- lung ist die Internetversion der Sanktionsverfügung See-Gaster auf der
B-6808/2016 Seite 24 Homepage der WEKO vom 17. Mai 2018, welche vorsorglich noch mehr Abdeckungen als die finale RPW/DPW-Version RPW 2020/3a S. 880 ff. aufweist. Die Beschwerdeführerin übersieht vorab, dass sie nicht basierend auf ihrer Beschwerde vom 4. November 2016 zur materiellen Beurteilung der Sank- tionsverfügung Abdeckungsanträge geltend machen kann, welche sie be- reits im Verfahren betreffend die Publikation der Sanktionsverfügung hätte stellen können (vgl. mutandis mutandis Urteil des BGer 2C_994/2017 E. 6.2 vom 26. Juni 2019 Publikation Bringhen AG; Urteil B-5130/2019 E. 3 Schlub). 4.1.5 Sofern die Abdeckungsvorschläge das vorliegende Urteil betreffen, wird dieses ohnehin vor der Veröffentlichung in elektronischer Form durch das Gericht anonymisiert (vgl. Art. 29 Abs. 2 VGG i.V.m. Art. 5 Abs. 1, Art. 6 Abs. 1 und Art. 8 Abs. 1 des Informationsreglements für das Bundesver- waltungsgericht vom 21. Februar 2008 [SR 173.320.4]; Urteil B-5130/2019 E. 3 Schlub). Das Bundesverwaltungsgericht wird in diesem Sinne die für die Wettbewerbsbehörden nach Art. 25 Abs. 1 und 4 KG ex lege geltende Pflicht zur Wahrung von Geschäftsgeheimnissen sinngemäss ebenfalls zu befolgen haben (vgl. Urteile B-5130/2019 E. 3 Schlub; B-126/2019 vom
B-6808/2016 Seite 25 Gaster B-6291/2017, B-6714/2017 und 2C_690/2019 hinausgehen, sind diese abzuweisen. 4.2 Unverwertbarkeit der bei der Hausdurchsuchung in Pfäffikon be- schlagnahmten Unterlagen 4.2.1 Die Beschwerdeführerin beantragt sodann (Verfahrensantrag 2; Be- schwerde Rz. 10, 71 ff.), es seien sämtliche Unterlagen, welche anlässlich der Hausdurchsuchung vom 16. April 2013 in Pfäffikon beschlagnahmt wurden, im Beschwerdeverfahren nicht zu beachten und aus dem Recht zu weisen. Sie begründet ihren Antrag damit, dass die Hausdurchsuchung in formeller Hinsicht den gesetzlichen Anforderungen nicht genügt habe und infolgedessen als „unzulässig“ zu betrachten sei. Daraus leitet sie die Unverwertbarkeit der beschlagnahmten Unterlagen ab und fordert deren Entfernung aus den Untersuchungsakten. 4.2.2 Die Vorinstanz ist dagegen der Auffassung, dass kein Beweisverwer- tungsverbot vorliege. Praxisgemäss könne im Beschwerdeverfahren in der Hauptsache kein Verwertungsverbot mehr geltend gemacht werden, wenn die rechtzeitige Anfechtung des Durchsuchungsbefehls sowie die Einspra- che gegen die Durchsuchung der Dokumente bzw. die Beschwerde gegen deren Beschlagnahme unterblieben sei. 4.2.3 Hausdurchsuchungen und Beschlagnahmen werden auf Antrag des Sekretariats der Wettbewerbskommission von einem Mitglied des Präsidi- ums angeordnet (Art. 42 Abs. 2 Satz 3 KG). Vorliegend wurde die Haus- durchsuchung – entgegen der Darstellung der Beschwerdeführerin – mit Durchsuchungsbefehl des damaligen Präsidenten der Wettbewerbskom- mission (Vincent Martenet) vom 15. April 2013 angeordnet (act. [...]). Beim Durchsuchungsbefehl handelt es sich um eine selbständig anfechtbare Zwischenverfügung (Art. 46 Abs. 1 Bst. a VwVG). Für die Durchsuchung von Dokumenten sieht Art. 50 Abs. 3 des Bundesgesetzes vom 22. März 1974 über das Verwaltungsstrafrecht (VStrR, SR 313.0) zudem ein Ein- sprache- bzw. Entsiegelungsverfahren vor. Nach der neusten bundesgerichtlichen Praxis ist zwar gegen die Anord- nung der erwähnten Massnahmen grundsätzlich die Beschwerde an das Bundesverwaltungsgericht möglich. Ist die Untersuchung aber bereits ab- geschlossen, ist auf eine solche Beschwerde indes nicht mehr einzutreten, sofern die Rechtsmässigkeit der Hausdurchsuchung vorfrageweise im
B-6808/2016 Seite 26 Rahmen des Entsiegelungsverfahrens hätte beurteilt werden können (Ur- teil 2C_295/2021 vom 1. Dezember 2021 E. 2.1 und 3.4 Markant). Im vorliegenden Fall ergibt sich aus den Akten, dass die Beschwerdefüh- rerin weder den Durchsuchungsbefehl angefochten noch vorinstanzlich Einsprache gegen die Beschlagnahme und Sichtung erhoben hat; ebenso wenig hat sie Beschwerde gegen die Entsiegelung eingereicht (vgl. auch die von einem Mitarbeiter der Hagedorn unterzeichneten Durchsuchungs- und Beschlagnahmungsprotokolle vom 16. April 2013; act. [...] und [...]). 4.2.4 Auf den Verfahrensantrag 2 ist daher nicht einzutreten. Im Ergebnis kann somit auf die anlässlich der Hausdurchsuchung vom 16. April 2013 in Pfäffikon erhobenen Beweise abgestellt werden. Formelle Rügen 5. Formelle Rügen zu den ökonomischen Analysen der Vor- instanz 5.1 Rüge der fehlenden Möglichkeit zur Stellungnahme zu den ökono- mischen Analysen 5.1.1 Die Beschwerdeführerin ist der Auffassung, die von der Vorinstanz als Reaktion auf das Swiss Economics-Gutachten durchgeführte Analyse des Bieterverhaltens von Drittunternehmen (Verfügung Rz. 834 ff, 838 ff., 842 ff., 847 ff.) hätte ihr zur Stellungnahme vorgelegt werden müssen. In- dem die Vorinstanz der Beschwerdeführerin vor Erlass der angefochtenen Verfügung keine Gelegenheit zur Stellungnahme zu dieser zusätzlichen Analyse gegeben habe, habe sie das rechtliche Gehör verletzt (Be- schwerde Rz. 103, 123 ff.; Replik Rz. 43 f.). 5.1.2 Die Vorinstanz führt dagegen in ihrer Vernehmlassung (Rz. 77 ff. m.H. auf Verfügung Rz. 847 ff. [recte: 834 ff, 838 ff., 842 ff., 847 ff.]) aus, der Umstand, dass sie als Reaktion auf die Vorbringen der Beschwerde- führerin Gegenargumente entwickelt habe und diese in die angefochtene Verfügung übernommen habe, stelle keine Verletzung des rechtlichen Ge- hörs dar. 5.1.3 Gemäss Art. 30 Abs. 2 Satz 1 KG können die am Verfahren Beteilig- ten schriftlich zum Antrag des Sekretariats Stellung nehmen. Wie die Vor- instanz richtig darlegt, geht dieses Recht auf vorgängige Anhörung über die Gehörsgarantien von Art. 29 Abs. 2 BV und Art. 29 VwVG hinaus und
B-6808/2016 Seite 27 stellt eine lex specialis für das kartellrechtliche Verfahren dar (vgl. BGE 129 II 497 E. 2 Freiburger Elektrizitätswerke [FEW]). Der Anspruch auf rechtli- ches Gehör verlangt indes praxisgemäss nicht, dass die verfahrensbetei- ligte Partei die Gelegenheit erhalten muss, sich zu jedem möglichen Er- gebnis, das von der entscheidenden Behörde ins Auge gefasst wird, zu äussern. Die Behörde hat in diesem Sinne nicht ihre Begründung den Par- teien vorweg zur Stellungnahme zu unterbreiten. Es genügt, dass sich die Parteien zu den Grundlagen des Entscheids, insbesondere zum Sachver- halt sowie zu den anwendbaren Rechtsnormen, vorweg äussern und ihre Standpunkte einbringen können (BGE 132 II 257 E. 4.2 Swisscom Fixnet). 5.1.4 Dass die Vorinstanz in der Folge teilweise vom Antrag des Sekreta- riats abwich, stellt somit keine Verletzung des rechtlichen Gehörs dar, son- dern kann (muss aber nicht) sogar die Folge desselben sein (BGE 132 II 257 E. 4.2 Swisscom Fixnet). Würde man der Beschwerdeführerin folgen und im vorliegenden Fall eine erneute Möglichkeit zur Stellungnahme ver- langen, könnte dies zu einer Endlosschlaufe führen, welche aus verfah- rensökonomischer Sicht unerwünschte Verfahrensverzögerungen zur Folge hätte, welche wiederum im Spannungsverhältnis zum Beschleuni- gungsgebot bzw. Verbot der Rechtsverzögerung gemäss Art. 29 Abs. 1 BV stehen (IZUMI/KRIMMER, DIKE-KG, Art. 30 N 58). Zudem ergingen die Aus- führungen der Vorinstanz in Rz. 834 ff, 838 ff., 842 ff., 847 ff. der Verfügung als Reaktion auf die Einwände der Beschwerdeführerin zur statistischen Analyse, welche bereits im Antrag des Sekretariats enthalten waren. Mithin finden sich in den oben genannten Ziffern der Verfügung keine neuen Vor- würfe, welche nicht bereits im Antrag des Sekretariats enthalten und ins- besondere nicht schon vom beantragten Dispositiv umfasst waren. 5.2 Rüge der mangelnden Nachvollziehbarkeit der ökonomischen Analysen 5.2.1 Die Beschwerdeführerin rügte bereits im vorinstanzlichen Verfahren, dass die von der Vorinstanz berechneten Erfolgsquoten von je 77% bezüg- lich Anzahl Submissionen und Umsätze nicht nachvollziehbar bzw. nicht replizierbar seien. So hätten die Gutachter von Swiss Economics tiefere Erfolgsquoten von 68.2% betreffend Umsätze und von 71.5% betreffend Anzahl Submissionen berechnet. Ebenfalls seien im MAL-Datensatz „Er- folg“ und „Misserfolg“ nicht codiert (act. [...], Stellungnahme zum Antrag Rz. 124 ff.; Swiss Economics-Gutachten S. 12-15; Beschwerde Rz. 137 ff.). So seien die Zahlen in Tabelle 24 und 25 der angefochtenen Verfügung (Rz. 830 und 832) insgesamt und für die einzelnen Jahre nicht
B-6808/2016 Seite 28 replizierbar (Beschwerde Rz. 139). Die Vorinstanz sei jedoch den Begeh- ren nach einer Erläuterung dieser Erfolgsquote nicht gefolgt, da gemäss ihrer Ansicht die Erfolgsquote auf einfachen Additionen und Prozentrech- nungen beruhe (vgl. Verfügung Rz. 834). Ebenfalls sei die Einhaltungs- quote in Rz. 836 der Verfügung nicht nachvollziehbar (Beschwerde Rz. 152 ff.; Swiss Economics-Zusatzanalyse S. 10 ff.). Ausserdem seien die zusätzlichen Analysen der Vorinstanz in Rz 850 der Verfügung nicht nachvollziehbar, weshalb sich auch hieraus eine Verletzung des rechtli- chen Gehörs ergebe. So habe die Vorinstanz sich in Widerspruch zu ihren eigenen „Richtlinien für ökonomische Gutachten“ vom 12. September 2013 gesetzt (Beschwerde Rz. 127-129 m. H. auf <https://www.weko.ad- min.ch/weko/de/home/rechtliches_dokumentation/bekanntmachungen--- erlaeuterungen.html>). 5.2.2 In der Verfügung führt die Vorinstanz aus, dass sie bereits im Verfü- gungsantrag sowie in den Akten (act. [...]-[...]) die Ergebnisse ihrer statis- tischen Analysen dargelegt habe. Diese Erläuterungen habe sie den Par- teien zugestellt. Die WEKO habe sich den Ausführungen des Sekretariats im Antrag angeschlossen, weshalb sich weitere Ausführungen erübrigten (Verfügung Rz. 1107 f.), da die Erfolgsquote schlichtweg auf einfachen Ad- ditionen und Prozentrechnungen beruhe, welche man mit einem Blick in die DOP und in die kons. MAL nachvollziehen könne. Daher seien die An- träge, die Erfolgsquote sei weiter zu erläutern, abzuweisen (vgl. Verfügung Rz. 834). In ihrer Vernehmlassung präzisiert die Vorinstanz ihre Aussagen und legt dar, dass sich die (abgerundete) Erfolgsquote von 77 % aus der Division „149 dividiert durch 193“ ergebe (Vernehmlassung Rz. 43 Lemma 3 mit Hinweis auf Verfügung Rz 828, 830 f. und Tabelle 24). Eben- falls greift die Vorinstanz die Umschreibungen der Erfolgsquote in Worten auf. Zudem ergänzt die Vorinstanz in ihrer Vernehmlassung, dass sie, ge- mäss den erwähnten Richtlinien, sämtliche Quellcodes der von ihr durch- geführten statistischen Tests den Parteien zur Verfügung gestellt habe (act.°[...]). Alle getesteten statistischen Hypothesen habe sie in einem se- paraten Dokument (act.°[...]) explizit aufgezeigt. Darüber hinaus habe sie sämtliche Resultate („Outputs“) der mit dem Statistikprogramm SAS durch- geführten statistischen Tests in einem separaten Aktenstück dokumentiert (act.°[...]). Dies betreffe auch ihre zusätzlichen Analysen in Rz. 847 ff. der Verfügung, da diese auf den gleichen Daten basieren würden. Neu sei ein- zig die Auswahl der für die einzelnen Tests herangezogenen geeigneten Datensätze aus dem Gesamtdatensatz gewesen. In ihrer Verfügung (Rz 842 ff.) habe die Vorinstanz präzise ihre Datenauswahl beschrieben (Vernehmlassung Rz. 48).
B-6808/2016 Seite 29 5.2.3 5.2.3.1 Der Anspruch auf rechtliches Gehör (Art. 29 Abs. 2 BV) verlangt, dass die Behörde die Vorbringen des vom Entscheid Betroffenen auch tat- sächlich hört, prüft und in der Entscheidfindung berücksichtigt. Daraus folgt die Verpflichtung der Behörde, ihren Entscheid zu begründen (Art. 35 Abs. 1 VwVG). Dabei ist nicht erforderlich, dass die Behörde sich mit allen Parteistandpunkten einlässlich auseinandersetzt und jedes einzelne Vor- bringen ausdrücklich widerlegt. Sie ist also nicht verpflichtet, sich mit jeder tatbestandlichen Behauptung, jedem rechtlichen Einwand und jedem Be- weismittel auseinanderzusetzen. Vielmehr kann sie sich auf die für den Entscheid wesentlichen Punkte beschränken. Die Begründung muss so abgefasst sein, dass sich der Betroffene über die Tragweite des Entscheids Rechenschaft geben und ihn in voller Kenntnis der Sache an die höhere Instanz weiterziehen kann. In diesem Sinne müssen wenigstens kurz die Überlegungen genannt werden, von denen sich die Behörde hat leiten las- sen und auf die sich ihr Entscheid stützt (Art. 29 Abs. 2 BV; BGE 143 III 65 E. 5.2; 141 V 557 E. 3.2.1; 141 III 28 E. 3.2.4; Urteil B-807/2012 E. 5.3.2 Erne m.H.; IZUMI/KRIMMER, DIKE-KG, Art. 30 KG N 30). Die Begründungs- pflicht umfasst den Sachverhalt sowie die rechtliche und ökonomische Be- urteilung (BSK KG-ZIRLICK/TAGMANN, Art. 30 KG N 84; IZUMI/ KRIMMER, DIKE-KG, Art. 30 KG N 31). Allgemein gehaltene Erwägungen ohne Bezug zum Einzelfall genügen nicht (MOSER/BEUSCH/KNEUBÜHLER/KAYSER, RZ. 3.107 M.H.). Die Überlegungen, von denen sich die Behörde leiten liess, müssen daher zumindest im Kern nachvollzogen werden können (Ur- teile des BGer 1C_474/2016 vom 1. Juni 2017 E. 2 und 1C_39/2017 vom 13. November 2017 E. 2.1; KNEUBÜHLER/PEDRETTI, in: Auer/Müller/Schind- ler [Hrsg.], VwVG, Bundesgesetz über das Verwaltungsverfahren, 2. Aufl. 2019, Art. 35 N 22, nachfolgend: VwVG-Kommentar). Keine Gehörsverlet- zung liegt vor, wenn die Begründung der Behörde nach Ansicht der Be- schwerdeführer materiell fehlerhaft ist (Urteil 1C_474/2016 E. 2). 5.2.3.2 Eine nicht besonders schwerwiegende Verletzung des rechtlichen Gehörs kann ausnahmsweise als geheilt gelten, wenn die betroffene Per- son die Möglichkeit erhält, sich vor einer Rechtsmittelinstanz zu äussern, die sowohl den Sachverhalt wie auch die Rechtslage frei überprüfen kann (Urteile des BVGer B-5194/2020 vom 10. November 2023 E. 7.6 Verbren- nungspreise Entsorgung Siedlungsabfall, B-141/2012 E. 3.2.4.2 Estée Lauder und B-2597/2017 vom 19. Januar 2022 E. 4.14 Vifor). Unter dieser Voraussetzung kann darüber hinaus nach der bundesgerichtlichen Recht- sprechung – im Sinne einer Heilung des Mangels – selbst bei einer schwer- wiegenden Verletzung des Anspruchs auf rechtliches Gehör von einer
B-6808/2016
Seite 30
Rückweisung der Sache an die Vorinstanz abgesehen werden (BGE 137 I
195 E. 2.3.2; Urteil B-141/2012 E. 3.2.4.2 Estée Lauder).
5.2.4
5.2.4.1 Die Aussagen der Vorinstanz, dass sich diese den Ausführungen
des Sekretariats angeschlossen habe (Verfügung Rz. 1107 f.) und dass die
Erfolgsquote auf einfachen Additionen und Prozentrechnungen beruhe,
welche man mit einem Blick in die DOP und die kons. MAL nachvollziehen
könne (vgl. Verfügung Rz. 834), sind zu pauschal und weisen kaum Bezug
zur konkreten Fragestellung auf. Wenn die Rechnungen so einfach gewe-
sen wären, wie es die Vorinstanz hier darlegt, hätten die Gutachter von
Swiss Economics keine Probleme gehabt, die beiden Erfolgsquoten von je
77% zu replizieren. Im Weiteren geht die Verfügung bloss darauf ein, dass
das Parteigutachten andere Berechnungen verwendet habe als die Verfü-
gung und es wird zusätzlich in Reaktion auf das Gutachten von Swiss Eco-
nomics die Einhaltungsquote aufgezeigt (Verfügung Rz. 835 ff. mit Fuss-
note 1011 [RPW-Version Fn. 1006]). Allerdings gehen diese Ausführungen
nicht mehr auf die konkrete Fragestellung zur Erfolgsquote ein.
5.2.4.2 Demnach ist hier aufgrund der geschilderten mangelhaften Begrün-
dung der Verfügung von einer leichten Gehörsverletzung auszugehen. Da
dem Bundesverwaltungsgericht als Beschwerdeinstanz in kartellrechtli-
chen Sanktionsverfahren eine vollständige Entscheidungsgewalt mit um-
fassender Prüfungszuständigkeit zukommt, kann ein leichter Verfahrens-
mangel – wie auch vorliegend – nach der erfolgten Möglichkeit zur Stel-
lungnahme als geheilt gelten (vgl. E. 5.2.3.2 und Urteile B-5194/2020
der Beschwerdeführerin erneut zu diesem Aspekt geäussert (Vernehmlas-
sung Rz. 43 Lemma 3, 48), weshalb der Verfahrensmangel geheilt worden
ist.
5.2.4.3 Was die Nachvollziehbarkeit der Einhaltungsquote betrifft, so be-
ruht diese zum grössten Teil auf der Erfolgsquote, weshalb diesbezüglich
auf die obigen Ausführungen zu verweisen ist. Die zusätzlichen zwölf Pro-
jekte, welche das Kriterium der Einhaltung (dass sich die Unternehmen an
die ausgemachten Festlegungskriterien gehalten haben, unabhängig da-
von, ob ein anderes tiefer bietendes Unternehmen den Zuschlag erhalten
hat), sind in Rz. 836 i.V.m. Fn. 1011 (RPW Fn. 1006) der Verfügung aufge-
zeigt, weshalb die Beschwerdeführerin betreffend die Einhaltungsquote
selbst keine zusätzliche Gehörsverletzung geltend machen kann. Was die
B-6808/2016 Seite 31 weiteren Analysen in Rz. 842 ff., 847 ff., 850 der Verfügung angeht, so gel- ten die soeben gemachten Aussagen ebenfalls. Ausserdem hat die Vor- instanz in der Verfügung (Rz. 851) dargelegt, dass die Hypothesen des Sekretariats (m.H. auf act.°[...] Rz 72 ff., insb. Rz 86, 90, 92 f.) sowohl auf der ökonomischen Literatur als auch auf Beweisergebnissen aus den Ak- ten der Untersuchung beruhen. 5.2.4.4 Im vorliegenden Zusammenhang ist die Vorinstanz aufzufordern, ihre Berechnungen, welche sich auf die ökonomischen Quellen stützen, in Zukunft klarer und nachvollziehbarer darzustellen und diese mit der Be- gründung in der Verfügung in Einklang zu bringen. Zudem sollte sie mehr Wert darauflegen, dass die Zahlen in den Tabellen mit dem Verfügungstext übereinstimmen und Berichtigungen der tabellarischen Zahlen nicht über Fussnoten erfolgen (z.B. die Zahl 202 in Tabelle 15 der Verfügung, welche in Fussnote 985 (RPW Fn. 980) mit 193 berichtigt wurde). Ebenfalls ist die Vorinstanz aufzufordern, in Zukunft die verwendeten Begriffe genauer zu definieren (vgl. hierzu Verfügung Rz. 828 Fn. 1002 [RPW Fn. 997]). 6. Beweislast, Beweismass und Beweiswürdigung 6.1 Im Kartellverwaltungsverfahren gilt der Untersuchungsgrundsatz, nach welchem die Rechtsanwendungsbehörde den Sachverhalt von Amtes we- gen abzuklären hat (Art. 39 KG i.V.m. Art. 12 VwVG; vgl. BGE 129 II 18 E. 7.1 Buchpreisbindung I; Urteil des BGer 2A.430/2006 vom 6. Februar 2007 E. 10.2 Buchpreisbindung II; BVGE 2023 IV/6 Engadin IV nicht publi- zierte E. 6; Urteil B-807/2012 E. 6.3 Erne; STEFAN BILGER, Das Verwal- tungsverfahren zur Untersuchung von Wettbewerbsbeschränkungen, 2002, S. 235; BSK KG - ZIRLICK/TAGMANN, Art. 30 KG N 88a). Für eine be- lastende Verfügung trägt die Verwaltung die Beweislast. Der Untersu- chungsgrundsatz gebietet zwar, dass die Verwaltung auch nach entlasten- den Elementen sucht, welche den Behörden oft nicht bekannt sind, wes- halb es in der Natur der Sache liegt, dass der Betroffene auch zur Mitwir- kung (Art. 13 VwVG) verpflichtet ist, was auch in seinem Interesse liegt (BGE 130 II 482 E. 3.2; BVGE 2023 IV/6 Engadin IV nicht publizierte E. 6 m.H). Die Mitwirkungspflicht wird durch die Auskunftspflicht nach Art. 40 KG konkretisiert (BVGE 2023 IV/6 Engadin IV E. 16.3.28; AUER/BINDER, in: Auer/Müller/Schindler [Hrsg.], VwVG-Kommentar). 6.2 Als Beweislastregel besagt die Unschuldsvermutung, dass es Sache der Behörde ist, die Schuld zu beweisen und der Angeklagte nicht seine Unschuld nachweisen muss (BGE 127 I 38 E. 2a, Urteil des BGer
B-6808/2016 Seite 32 2C_845/2018 vom 3. August 2020 E. 4.2 Umbricht; Urteil B-807/2012 E. 6.3 Erne; BSK KG-ZIRLICK/TAGMANN, Art. 30 KG N 89). So liegt es aber auch im Interesse der Beschwerdeführerin, Gründe oder Sachumstände aufzuzeigen, die es als überzeugend erscheinen lassen, dass sie in gewis- sen Fällen nicht an einer Abrede beteiligt war (Urteil 2C_845/2018 E. 4.2 in fine Umbricht). Die Unschuldsvermutung bezieht sich zudem auf die Tat- sachenfeststellung und nicht auf die rechtliche Würdigung des Sachver- halts. So unterliegen allfällige Unschärfen bei den Rechtsbegriffen den Re- geln der Gesetzesinterpretation (BGE 139 I 72 E. 8.3.1 Publigroupe; Urteil B-581/2012 E. 5.5.1 Nikon; MICHAEL TSCHUDIN, Glauben, Wissen, Zweifeln – über das Beweismass im Kartellrecht AJP 10/2014 S. 1333 ff., 1339; EST- HER TOPHINKE, Art. 10 StPO N 76 m.H., in: Marcel Alexander Niggli [Hrsg.]; Basler Kommentar, Schweizerische Strafprozessordnung, Jugendprozess- ordnung, 3. Aufl. 2023; nachfolgend: BSK StPO-BEARBEITER). Für die Be- weiswürdigung gilt, dass die Unschuldsvermutung dann verletzt wird, wenn sich der Richter von einem für den Beschuldigten ungünstigen Sachverhalt überzeugt erklärt, an dem er aufgrund der ihm vorgelegten Beweismittel objektiv hätte zweifeln müssen (BGE 144 II 246 E. 6.4.3 Altimum m.H.). Trotz des strafrechtsähnlichen Charakters des kartellrechtlichen Verfah- rens ist die Beschwerdeführerin verpflichtet, an der Feststellung des Sach- verhalts mitzuwirken (Art. 13 Abs. 1 Bst. c VwVG i.V.m. Art. 40 KG; siehe dazu auch BGE 140 II 384 E. 3.3.1 Spielbanken; Urteil 2C_845/2018 E.4.2 Umbricht). 6.3 Nach Art. 39 KG i.V.m. Art. 19 VwVG und Art. 37 VGG findet auf das Beweisverfahren u.a. Art. 40 des Bundesgesetzes vom 4. Dezember 1947 über den Bundeszivilprozess [BZP, SR 273] Anwendung, wonach das Ge- richt die Beweise nach freier Überzeugung, d.h. ohne Bindung an förmliche Beweisregeln, umfassend würdigt (Urteil 2C_845/2018 E. 4.1.1 Umbricht m.H.). 6.4 6.4.1 Im Sinne der freien Beweiswürdigung (vgl. E. 6.3) hat das Bundes- verwaltungsgericht alle Beweismittel, unabhängig von wem sie stammen, objektiv zu prüfen (Urteil 2C_845/2018 E. 4.1.1 Umbricht m.H.). 6.4.2 Nach der strafrechtlichen Definition (Art. 110 Abs. 4 StGB) sind Ur- kunden Schriften, die bestimmt und geeignet sind, eine Tatsache von recht- licher Bedeutung zu beweisen. Der Begriff der Urkunde (Art. 12 Bst. a VwVG) umfasst auch E-Mails (BGE 138 IV 209 E. 5.4; KRAUSKOPF/WYSS- LING, in: WALDMANN/WEISSENBERGER (Hrsg.), VwVG - Praxiskommentar
B-6808/2016 Seite 33 Verwaltungsverfahrensgesetz, 3. Aufl. 2023, Art. 12 VwVG N 93, nachfol- gend: BEARBEITER; WIEDERKEHR/ MEYER/BÖHME, Orell Füssli Kommentar, VwVG, 2022, Art. 12 N 38; nachfolgend: OFK-VwVG). Urkunden kommt als unabhängiges Dokument grundsätzlich eine sehr hohe Beweiskraft zu, sofern ihre Echtheit unstrittig ist (Urteil B-831/2011 E. 222 Six; WIEDER- KEHR/MEYER/BÖHME, OFK-VwVG, Art. 12 VwVG N 40). 6.4.3 Die Selbstanzeigen sind damit einer Beweiswürdigung zu unterzie- hen (vgl. dazu die Parallelurteile B-6844/2016 E. 6.4.4.2 f. Oberholzer und B-4849/2016 E. 6.4.2.3 f. Toller beide vom 24. November 2025 sowie die Urteile B-807/2012; B-880/2012 E. 8.5.5.9 Bst. c [zu den verschiedenen Konstellationen von Selbstanzeigen Bst. a-d] Erne und Umbricht). 6.5 6.5.1 Was das Beweismass betrifft, so qualifiziert die Praxis das Beweis- mass der vollen Überzeugung („Vollbeweis“ oder „Überzeugungsbeweis“) als Regelbeweismass (siehe genauer BGE 128 III 271 E. 2b/aa; Urteile B-807/2012 E. 8.4.4.1 Erne; B-829/2012 E. 7.4.3.1 Granella; B-7633/2009 E. 157 Swisscom ADSL II alle mit Hinweisen). Eine überwiegende Wahr- scheinlichkeit wird als ausreichend betrachtet, wo ein strikter Beweis in der Natur der Sache nach nicht möglich oder nicht zumutbar ist und insofern eine „Beweisnot“ besteht (genauer BGE 140 III 610 E. 4.1; 132 III 715 E. 3.1 Prospekthaftung; 130 III 321 E. 3.2; 128 III 271 E. 2b/aa; Urteil B-807/2012 E. 8.4.4.2 Erne), wie etwa für den Nachweis des natürlichen oder des hypothetischen Kausalzusammenhanges (vgl. BGE 132 III 715 E. 3.2.1 Prospekthaftung; 128 III 271 E. 2b/aa, m.w.H; Urteile B-831/2011 E. 1218 Six; B-7633/2009 E. 159 Swisscom ADSL II). Im Kartellrecht gilt das Beweismass der überwiegenden Wahrscheinlichkeit, wenn die Markt- verhältnisse komplex, die Datenlage unvollständig und die Erhebung er- gänzender Daten schwierig ist (statt vieler BGE 139 I 72 E. 8.3.2 Pub- ligroupe). 6.5.2 Das erforderliche Beweismass kann nicht nur direkt, sondern auch indirekt gestützt auf Indizien erbracht werden. So kann der Richter seine Überzeugung bezüglich des Sachverhalts auf der Grundlage einer Reihe konvergierender Elemente oder Indizien bilden. Indizien sind Tatsachen, die einen Schluss auf eine andere, unmittelbar erhebliche Tatsache zulas- sen. Beim Indizienbeweis wird vermutet, dass eine nicht bewiesene Tatsa- che gegeben ist, weil sich diese Schlussfolgerung aus bewiesenen Tatsa- chen (Indizien) nach der Lebenserfahrung aufdrängt (BGE 144 II 246
B-6808/2016 Seite 34 E. 6.4.4 Altimum m.H.; Urteil B-807/2012 E. 8.4.4.6 Erne; BSK KG-ZIRLICK/ TAGMANN, Art. 30 KG N 99). 6.5.3 Die Beschwerdeführerin fordert (auch unter Berufung auf das Urteil B-829/2012 E. 7.4.3.5 i.V.m. E. 7.4.3.1 Granella) den Überzeugungsbeweis für das Vorliegen der Tatbestandsmerkmale einer Gesamtabrede (Be- schwerde Rz. 12, 101, 179 ff.; Replik Rz. 52; Stellungnahme der BF zur Gesamtabrede Rz 25 ff.). 6.5.4 Auch wenn die Beweisanforderungen in Bezug auf die einzelnen kar- tellrechtlichen Tatbestands- und Definitionsmerkmale zu thematisieren sind (Urteil B-141/2011 E. 3.2.2.5 ff. Estée Lauder), ergibt sich bereits aus E. 6.5 f., dass die Rüge der Beschwerdeführerin, welche den Überzeu- gungsbeweis betreffend aller Tatbestandsmerkmale fordert, die kartell- rechtlichen Voraussetzungen überspannt, da je nach Umständen – insbe- sondere wenn es um die Beurteilung der Komplexität von Marktverhältnis- sen und wirtschaftlichen Sachverhalten geht – auch im Kartellrecht der Wahrscheinlichkeitsbeweis genügt (vgl. statt vieler BGE 139 I 72 E. 8.3.2 Publigroupe). Zudem ist der Indizienbeweis zulässig, welcher aber, wie es die Vorinstanz zutreffend darlegt, kein minderer Beweis ist. 6.6 In formeller Hinsicht ist die Vorinstanz schliesslich zutreffend davon ausgegangen, dass sie die Beweisführungslast trägt (vgl. E. 6.1). Da die Rüge der Verletzung der Beweisführungslast einen engen Zusammenhang mit der materiellrechtlichen Beurteilung aufweist, wird sie praxisgemäss dort behandelt (vgl. BVGE 2023 IV/6 Engadin IV nicht publizierte E. 6; Ur- teile B-771/2012 E. 5.3 Cellere; B-2050/2007 vom 24. Februar 2010 E. 1.1.2 Swisscom Terminierungsgebühren). Materielle Rechtslage 7. Bezug zum EU-Kartellrecht und zu den Horizontalleitlinien 7.1 In materieller Hinsicht ist vorab auf die allgemeinen Grundsätze des Zusammenwirkens des Schweizer und des EU-Kartellrechts hinzuweisen (BGE 146 II 217 E. 4.3 Swisscom ADSL II; 143 II 297 E. 6.2.3 Gaba; Urteil des BGer 2C_596/2019 vom 2. November 2022 E. 6.3 Six; Urteil B-141/2012 E. 6.3.5.1 Estée Lauder). Dies gilt auch für die Gesamtabrede, da kürzlich das Bundesverwaltungsgericht diese Rechtsfigur in das Schweizer Recht übernommen hat (Urteile des BVGer Engadin I vom 28. November 2023: B-3096/2018 E. 43 ff., 78 f. Foffa; B-3097/2018 E. 53 ff., 60 f. Koch; B-3290/2018 E. 47 ff., 123 f. Lazzarini). Liegen gleiche
B-6808/2016 Seite 35 Sachlagen in Bezug auf das EU-Recht vor, so kann primär davon ausge- gangen werden, dass sie gleich beurteilt werden (BGE 146 II 217 E. 4.3 Swisscom ADSL II). 7.2 7.2.1 Was den Beizug der Leitlinien zur Anwendbarkeit von Art. 101 des Vertrags über die Arbeitsweise der Europäischen Union auf Vereinbarun- gen über horizontale Zusammenarbeit, ABl. C 11/01 vom 14. Januar 2011 (nachfolgend: Horizontalleitlinien 2011) betrifft, so ist anzumerken, dass am 21. Juli 2023 die revidierten Leitlinien zur Anwendbarkeit von Art. 101 des Vertrags über die Arbeitsweise der Europäischen Union auf Vereinbarun- gen über horizontale Zusammenarbeit, ABl. C 259/01 vom 21. Juli 2023 (nachfolgend: Horizontalleitlinien 2023) in Kraft getreten sind. Die Rechts- mässigkeit eines Verwaltungsaktes ist grundsätzlich nach der materiellen Rechtslage zur Zeit seines Erlasses zu beurteilen (MOSER/BEUSCH/ KNEU- BÜHLER/KAYSER, Rz. 2.202 m.H.). Daher können die Horizontalleitlinien 2011, welche in Kraft waren, als die Verfügung im Jahr 2016 erlassen wurde, bei Bedarf herbeigezogen werden, da sie gewisse Aspekte eines Informationsaustausches konkretisieren. 7.2.2 Die Horizontalleitlinien 2011 orientieren sich allerdings an Art. 101 AEUV und können nicht tel-quel auf das Schweizer Kartellrecht übertragen werden (Urteil B-141/2012 E. 4.3.1 ff, 6.3.5.1 ff. Estée Lauder), sondern müssen sich an dessen Tatbestands- bzw. Definitionsmerkmalen (Art. 4 Abs. 1 KG und Art. 5 KG) ausrichten (E. 8.4.1.2).
B-6808/2016 Seite 36 8. Art. 4 Abs. 1 KG Nach Art. 4 Abs. 1 KG gelten als Wettbewerbsabreden rechtlich erzwing- bare oder nicht erzwingbare Vereinbarungen sowie aufeinander abge- stimmte Verhaltensweisen von Unternehmen gleicher oder verschiedener Marktstufen, die eine Wettbewerbsbeschränkung bezwecken oder bewir- ken. Vorliegend ist zu prüfen, ob die mit dem MA- und EO-System bzw. mit dem diesbezüglichen Informationsaustausch einhergehenden Handlungen be- treffend die Vergabe von Projekten im Strassen- und Tiefbau im Untersu- chungsgebiet unter Art. 4 Abs. 1 KG (Gesamtabrede) zu subsumieren sind, was von der Beschwerdeführerin bestritten wird (vgl. E. 8.2.4.2.1 ff.). Zuerst ist auf den Beurteilungszeitraum (E. 8.1) einzugehen. In E. 8.2 ist zu prüfen, ob das MA- und/oder EO-System bzw. der damit verbundene Informationsaustausch als Vereinbarung oder als abgestimmte Verhaltens- weise nach Art. 4 Abs. 1 KG zu qualifizieren sind und ob diesem Verhalten ein Gesamtkonsens (Gesamtabrede) zugrunde liegt. Der Bezug zu Wett- bewerbsparametern auf der Stufe von Art. 4 Abs. 1 KG wird in E. 8.3 ge- prüft. In E. 8.4 wird eruiert, ob das besagte Verhalten eine Wettbewerbs- beschränkung bezweckt oder bewirkt. Auf die Marktabgrenzung wird in E. 8.5 eingegangen. 8.1 Beurteilungszeitraum/untersuchungsrelevanter Zeitraum Was das sanktionsbewehrte Kartellrecht angeht, so werden Handlungen, die vor Inkrafttreten des Art. 49a KG (d.h. vor dem 1. April 2004) erfolgten (Urteil des BVGer B-2977/2007 vom 27. April 2010 E. 8.3.5 Publigroupe; PETER PICHT, KG-Sanktionsverordnung [SVKG], in: Oesch/Zäch/Weber [Hrsg.], Kommentar Wettbewerbsrecht II, 2. Aufl. 2021, Art. 4 SKGV N 2, nachfolgend: BEARBEITER, in: Wettbewerbsrecht II), ohnehin nicht sanktio- niert. In Bezug auf die Beweiswürdigung der Sachverhalte vor 2002 und der Gegebenheiten vor Inkrafttreten des aktuellen Kartellgesetzes von 1995 können ältere Sachverhalte im Sinne der freien richterlichen Beweis- würdigung (E. 6.3) herangezogen werden. Was den Endzeitpunkt der be- anstandeten Handlungen angeht, der allerdings bestritten ist (vgl. dazu E. 10 ff. und insb. 10.10 ff.), so ist auf den 11. Juni 2009 (das Datum der mutmasslich letzten MA-Sitzung), wo die acht Unternehmer nach Feststel- lungen der Vorinstanz den Beschluss fassten, auseinanderzugehen (Ver- fügung Rz. 330 ff., 362), abzustellen.
B-6808/2016 Seite 37 8.2 Vereinbarung bzw. Gesamtkonsens nach Art. 4 Abs. 1 KG Damit geprüft werden kann, ob das MA- und EO-System sowie der dies- bezügliche Informationsaustausch die Kriterien der in Art. 4 Abs.1 KG ge- nannten Vereinbarung oder abgestimmten Verhaltensweise, also einen Gesamtkonsens bzw. eine Gesamtabrede, erfüllen, werden zuerst in E. 8.2.1 die sachverhaltlichen Aspekte (E. 8.2.1.1 [MA- und EO-System insgesamt]; E. 8.2.1.2 [MA-System], E. 8.2.1.3 [Hagedorn-Listen]; E. 8.2.1.4 [konsolidierte Marktabklärungsliste]; E. 8.2.1.5 [Datensatz Of- fertöffnungsprotokolle, DOP]; E. 8.2.1.6 [EO- System]) näher beleuchtet. Sofern die sachverhaltlichen Gesichtspunkte weiter als das MA- und EO- System gefasst sind, hängt dies damit zusammen, dass diese bei der Be- weiswürdigung herbeizuziehen sind. Anschliessend werden in E. 8.2.2 die theoretischen Grundlagen zum Ge- samtkonsens bzw. der Gesamtabrede erläutert. In E. 8.2.3 werden die Standpunkte der Vorinstanz beleuchtet. Sodann werden in E 8.2.4 die Rü- gen der Beschwerdeführerin behandelt, welche das Konzept der Gesamt- abrede insgesamt infrage stellen. In E. 8.2.5 wird geprüft, ob ein Gesamt- konsens zu bejahen ist. 8.2.1 Sachverhaltliche Aspekte 8.2.1.1 Zum MA- und EO-System insgesamt (vgl. auch Bst. A.j.a ff.) 8.2.1.1.1 Die Verfügung zeigt auf, dass sich die acht Unternehmen von Mai 2004 bis Mitte Juni 2009 (zum Beurteilungszeitraum E. 8.1) alle zwei bis vier Wochen zur Besprechung der Marktabklärungslisten (nachfolgend: MA-Listen oder MAL) und ggf. der Eigenoffertlisten (nachfolgend: EO-Lis- ten oder EOL) getroffen haben (Verfügung Rz. 289 ff., 309 f., Tabelle 1; Abbildung 1). In dieser Zeit hatten rund 80 MA-Sitzungen stattgefunden (Verfügung Rz. 310, 362, 1069). Es liegen nach Feststellung der Vorinstanz ca. 90 MA-Listen und über 80 EO-Listen vor (Verfügung Rz. 760, 873). Was die Planung dieser MA-Sitzungen angeht, so koordinierte die De Zanet, was unbestritten ist, die Sitzungsplanung (Verfügung Rz. 311 f.). Der Ver- sand der EO-Listen, der durch die Implenia organisiert war, war auf die MA- Sitzungen terminiert (Verfügung Rz. 873, 920; E. 8.2.1.6.2). Bis zur MA 2006_4 sind nach Feststellungen des Bundesverwaltungsgerichts auch in den MA-Listen vereinzelt Projekte mit EO- oder KV-Bezeichnung erschie- nen.
B-6808/2016 Seite 38 Abbildung 1 (entspricht Tabelle 1 der Verfügung) Allfällige Quellen sind der angefochtenen Verfügung zu entnehmen, da die vorliegende Abbildung 1 der Tabelle 1 der angefochtenen Verfügung tel-quel entspricht. Datum der Einla- dungs-/ Absage- E-Mail Datum der Sitzung Ort Anhang der E-Mail: MA-Liste und ggf. MA- Programm EO-Liste Vor 2004 unbekannt unbekannt Submissionsprogramm 2002 26.6.02
25.11 26.11.2003 unbekannt/fällt aus 10.12.2003 unbekannt Submissionsprogramm 2003 10.12.03
2004 2004 (1) 2004 (2) EO 30.3.04 mit Buchstaben 2004 (3) EO 2004_18 mit Ziffern MA 2004_20 EO 2004_20 25.05 26.05.2004 Eschenbach MA 2004_22 EO 2004_22 EO 2004_24 22.06 23.06.2004 Gommiswald MA 2004_26 EO 2004_26 06.07 07.07.2004 Eschenbach MA 2004_28 EO 2004_28 17.08 18.08.2004 Siebnen MA 2004_34 EO 2004_34 31.08 01.09.2004 Kaltbrunn MA 2004_36 14.09 15.09.2004 Gommiswald MA 2004_38 28.09 29.09.2004 Siebnen MA 2004_40 12.10 13.10.2004 fällt aus MA 2004_42 26.10 27.10.2004 Eschenbach MA 2004_44 30.11 01.12.2004 Pfäffikon MA 2004_49 14.12 15.12.2004 Kaltbrunn (gemeinsames Es- sen organisiert durch [Vertreter der Toller]) MA 2004_51 EO 2004_51 2005 Januar 2005 MA 2005_2 EO 2005_4 09.03 10.03.2005 Freienbach SZ MA 2005_10 22.03 23.03.2005 Eschenbach MA 2005_12 06.04 07.04.2005 Gommiswald MA 2005_14 EO 2005_14 20.04 21.04.2005 Kaltbrunn MA 2005_16 03.05 03.05.2005 Pfäffikon MA 2005_18
B-6808/2016 Seite 39 Abbildung 1 (entspricht Tabelle 1 der Verfügung) Allfällige Quellen sind der angefochtenen Verfügung zu entnehmen, da die vorliegende Abbildung 1 der Tabelle 1 der angefochtenen Verfügung tel-quel entspricht. Datum der Einla- dungs-/ Absage- E-Mail Datum der Sitzung Ort Anhang der E-Mail: MA-Liste und ggf. MA- Programm EO-Liste 18.05 19.05.2005 Neuhaus (blauer Container) MA 2005_20 01.06 02.06.2005 Siebnen MA 2005_22 15.06 16.06.2005 Eschenbach WB MA 2005_24 29.06 30.06.2005 Freienbach MA 2005_26 11.07 13.07.2005 Eschenbach MA 2005_28 10.08 11.08.2005 Gommiswald MA 2005_32 24.08 25.08.2005 Kaltbrunn MA 2005_34 07.09 08.09.2005 fällt aus («allfällige Wün- sche können bila- teral abgespro- chen werden»)
21.09 22.09.2005 fällt aus 20.10 20.10.2005 Neuhaus (blauer Container) MA 2005_42 02.11 03.11.2005 Freienbach MA 2005_44 16.11 17.11.2005 Eschenbach MA 2005_46 30.11 01.12.2005 Siebnen MA 2005_48 14.12 15.12.2005 Eschenbach (5) MA 2005_50 EO 2005_50 2006 17.01 18.01.2006 Kaltbrunn MA 2006_3 23.01 E-Mail betr. MA-Pro- gramm 2006
15.02 16.02.2006 Pfäffikon MA 2006_7 (beschriftet als 2006_3)
24.02 24.02.2006 Pfäffikon MA 2006_8 (beschriftet als 2006_4)
07.03 09.03.2006 Freienbach MA 2006_10 EO 2006_10 22.03 23.03.2006 Siebnen MA 2006_12 EO 2006_12 05.04 06.04.2006 Eschenbach MA 2006_14 EO 2006_14 19.04 20.04.2006 Goldingen MA 2006_16 EO 2006_16 03.05 04.05.2006 Eschenbach MA 2006_18 EO 2006_18 17.05 18.05.2006 fällt aus EO 2006_20 07.06 08.06.2006 Kaltbrunn MA 2006_23 EO 2006_23 28.06 29.06.2006 Eschenbach MA 2006_26 EO 2006_26 18.07 20.07.2006 fällt aus EO 2006_29 16.08 17.08.2006 Eschenbach [...] MA 2006_33 EO 2006_33
B-6808/2016 Seite 40 Abbildung 1 (entspricht Tabelle 1 der Verfügung) Allfällige Quellen sind der angefochtenen Verfügung zu entnehmen, da die vorliegende Abbildung 1 der Tabelle 1 der angefochtenen Verfügung tel-quel entspricht. Datum der Einla- dungs-/ Absage- E-Mail Datum der Sitzung Ort Anhang der E-Mail: MA-Liste und ggf. MA- Programm EO-Liste 05.09 07.09.2006 fällt aus EO 2006_36 12.09 13.09.2006 Eschenbach ([...]) Werkhof MA 2006_37 EO 2006_37 27.08 [recte 27.09] 28.09.2006 Gommiswald MA 2006_39 EO 2006_39 10.10 12.10.2006 fällt aus EO 2006_41 25.10 26.10.2006 Pfäffikon ([...]) MA 2006_43 EO 2006_43 08.11 09.11.2006 Reichenburg ([...]) MA 2006_45 EO 2006_45 22.11 23.11.2006 Siebnen MA 2006_47 EO 2006_47 06.12 07.12.2006 fällt aus MA-Programm 2007 EO 2006_49 2007 17.01 18.01.2007 Eschenbach ([...]) MA 2007_3 12.02 13.02.2007 Freienbach MA 2007_7 EO 2007_7 27.02 02.03.2007 fällt aus EO 2007_9 14.03. 15.03.2007 Eschenbach MA 2007_11 EO 2007_11 28.03 29.03.2007 Kaltbrunn MA 2007_13 19.04 19.04.2007 fällt aus MA 2007_16 02.05 03.05.2007 Eschenbach ([...]) MA 2007_18 EO 2007_18 23.05 24.05.2007 Neuhaus ([...]) MA 2007_21 EO 2007_21 06.06 07.06.2007 fällt aus EO 2007_23 27.06 28.06.2007 Eschenbach ([...]) MA 2007_26 EO 2007_26 11.07 12.07.2007 Freienbach ([...]) MA 2007_28 EO 2007_28 15.08 16.08.2007 Eschenbach ([...]) MA 2007_33 EO 2007_33 29.08 30.08.2007 Gommiswald ([...]) MA 2007_35 EO 2007_35 12.09 12.09.2007 fällt aus MA 2007_37 EO 2007_37 26.09 27.09.2007 Siebnen ([...]) MA 2007_39 EO 2007_39 10.10 11.10.2007 fällt aus EO 2007_41 24.10 25.10.2007 Neuhaus ([...]) MA 2007_43 EO 2007_43 07.11 08.11.2007 Siebnen - fällt aus (kzfr.) MA 2007_45 EO 2007_45 21.11 22.11.2007 Kaltbrunn statt Jona ([...]) MA 2007_47 EO 2007_47 12.12 13.12.2007 Freienbach ([...]) MA 2007_50 und MA- Programm 2008 EO 2007_50 2008 16.01 17.01.2008 fällt aus EO 2008_3 19.02 21.02.2008 fällt aus EO 2008_8
B-6808/2016 Seite 41 Abbildung 1 (entspricht Tabelle 1 der Verfügung) Allfällige Quellen sind der angefochtenen Verfügung zu entnehmen, da die vorliegende Abbildung 1 der Tabelle 1 der angefochtenen Verfügung tel-quel entspricht. Datum der Einla- dungs-/ Absage- E-Mail Datum der Sitzung Ort Anhang der E-Mail: MA-Liste und ggf. MA- Programm EO-Liste 05.03 06.03.2008 Kaltbrunn MA 2008_10 EO 2008_10 19.03 20.03.2008 Reichenburg (Schwaderau) MA 2008_12 EO 2008_12 02.04 03.04.2008 Siebnen MA 2008_14 EO 2008_14 16.04 17.04.2008 Neuhaus MA 2008_16 EO 2008_16 07.05 08.05.2008 Eschenbach MA 2008_19 EO 2008_19 21.05 21.05.2008 Freienbach MA 2008_21 EO 2008_21 04.06 05.06.2008 Eschenbach Toller AG MA 2008_23 EO 2008_23 17.06 19.06.2008 Gommiswald MA 2008_25 EO 2008_25 02.07 03.07.2008 Kaltbrunn (an- schliessend Res- taurant) MA 2008_27 EO 2008_27 16.07 17.07.2008 Reichenburg (Ha- gedorn AG) MA 2008_29 EO 2008_29 13.08 14.08.2008 Neuhaus MA 2008_33 EO 2008_33 22.08 04.09.2008 fällt aus 17.09 18.09.2008 Kaltbrunn MA 2008_38 EO 2008_38 01.10 02.10.2008 Freienbach MA 2008_40 EO 2008_40 14.10 16.10.2008 Eschenbach (Tol- ler AG) MA 2008_42 EO 2008_42 05.11 06.11.2008 Gommiswald MA 2008_45 EO 2008_45 19.11 20.11.2008 Kaltbrunn MA 2008_47 mit Ent- wurf MA-Programm 2009 EO 2008_47 10.12 11.12.2008 Reichenburg MA 2008_50 mit MA- Programm 2009 EO 2008_50 12.12 E-Mail betr. MA-Pro- gramm 2009 mit Hin- weis: «wie gestern be- reinigt»
2009 21.01 22.01.2009 Neuhaus MA 2009_4 25.02 26.02.2009 Siebnen MA 2009_9 05.03.2009
11.03 12.03.2009 Freienbach MA 2009_11 EO 2009_11 01.04 02.04.2009 fällt aus MA 2009_14 EO 2009_14 15.04 16.04.2009 Gommiswald MA 2009_16 EO 2009_16 06.05 07.05.2009 Kaltbrunn MA 2009_19 27.05 28.05.2009 fällt aus (mangels Ausschreibungen) MA 2009_22 EO 2009_22
B-6808/2016 Seite 42 Abbildung 1 (entspricht Tabelle 1 der Verfügung) Allfällige Quellen sind der angefochtenen Verfügung zu entnehmen, da die vorliegende Abbildung 1 der Tabelle 1 der angefochtenen Verfügung tel-quel entspricht. Datum der Einla- dungs-/ Absage- E-Mail Datum der Sitzung Ort Anhang der E-Mail: MA-Liste und ggf. MA- Programm EO-Liste Anmerkung des BVGer 27.05 (act. °[...] S.446) 11.06.2009 EO 2009_24 25.06.2009 09.07.2009 13.08.2009 03.09.2009 17.09.2009 01.10.2009 15.10.2009 05.11.2009 19.11.2009 10.12.2009
8.2.1.1.2 Zum besseren Verständnis ist darauf hinzuweisen, dass die acht Unternehmen in den MA-Listen, den EO-Listen sowie in den Terminlisten zu den MA-Sitzungen (nachfolgend: MA-Programm), ab 2004 nicht mehr mit den Unternehmenskürzeln (DZ, HA, OB, IM, WB, RE, TO, BB) und - Logos, sondern mit den Kennziffern 1-8 zu ihrer Identifizierung erschienen (Verfügung Rz. 285 ff., 871 ff.; Abbildung 24; vgl. Abbildung 2 zur Auf- schlüsselung der Kennziffern). Bei den MA-Listen sind nach Feststellungen des Bundesverwaltungsgerichts ab der 20. Kalenderwoche des Jahres 2004 (MA 2004_20) keine Unternehmenskürzel mehr, sondern lediglich Kennziffern enthalten. Die 20. Kalenderwoche hat am 10. Mai 2004, also kurz nach Einführung der direkten Kartellsanktionen am 1. April 2004, be- gonnen. Im Jahr 2005 kam es zu einem kurzen „Rückfall“ zu den Unter- nehmenskürzeln, bis sich Ende 2005 die Kennziffern wirklich durchsetzten (zum EO-System und den Kennziffern vgl. E. 8.2.1.6.5). Die Walo legte dar, dass man aus Angst, die Listen könnten in falsche Hände geraten, Kenn- ziffern eingeführt habe (Verfügung Rz. 285 ff., 550).
B-6808/2016 Seite 43 Abbildung 2- (vgl. Rz. 286 der Verfügung) Kenn- ziffern Zugeordnetes Unternehmen 1 De Zanet (Kaltbrunn) 2 Hagedorn (Pfäffikon/Reichenburg) 3 Oberholzer (Neuhaus) 4 Implenia bzw. ihre Rechtsvorgängerin Batigroup (Siebnen) 5 Walo (Eschenbach/Jona) 6 Reichmuth (Freienbach) 7 Toller (Eschenbach) 8 Bernet Bau (Gommiswald)
8.2.1.1.3 Einmal pro Jahr hat die De Zanet eine Terminliste zu den MA- Sitzungen, welche auch Informationen über die Sitzungsorte beinhaltete, per Mail versendet (für die Jahre 2006: act.°[...], S. 468, 470 [Selbstanzei- ger-Akten]; 2007: act.°[...]S. 350, 355 [Selbstanzeiger-Akten]; 2008 [Ent- wurf der Terminliste]: act°[...] S.235, 259 [Selbstanzeiger-Akten]; 2009 [1. Entwurf der Terminliste 2009 mit Mail vom 19. November 2008]: act.°[...] S. 2471, 2477 [Selbstanzeiger-Akten]; 2009 [2. Entwurf der Terminliste 2009 mit Mail vom 10. Dezember 2008]: act.°[...] S. 2457, 2470 [Selbstan- zeiger-Akten]; 2009 [definitive Terminliste 2009 mit Mail vom 12. Dezember 2008]: act.°[...] S. 450 f.). Als Beispiel ist die Terminliste des Jahres 2009 unten in Abbildung 3 (vgl. ebenso Verfügung Rz. 298, Abbildung 25) dar- gestellt. Die Sitzungsorte waren anhand der Kennziffern (vgl. Abbildung 2 oben) der gastgebenden Unternehmen erkenntlich (vgl. Verfügung Rz. 285 ff. i.V.m. 296 ff.). Die Beschwerdeführerin stellt die Planungsliste des Jahres 2009 und ihre Teilnahme an diesen Sitzungen infrage (Be- schwerde Rz. 117 ff., 123 f.; vgl. dazu E. 10.10 ff.)
B-6808/2016 Seite 44 Abbildung 3- (entspricht Abbildung 25 der Verfügung)
8.2.1.1.4 Aus Abbildung 1 oben bzw. aus Tabelle 1 der Verfügung (Rz. 310)
ist ersichtlich, dass die De Zanet die entsprechenden MA-Listen in der Re-
gel einen Tag vor der Sitzung per Mail an alle acht Unternehmen versendet
hat (Verfügung Rz. 310, 312). Die Eigenoffertlisten hat die Implenia bzw.
ihre Rechtsvorgängerin die Batigroup (und nicht die De Zanet) in etwa
gleichzeitig wie die MAL versendet. Die Mails der De Zanet (MAL) oder der
Implenia (EOL) waren jeweils an alle acht Unternehmen gerichtet (Verfü-
gung Rz. 300 f., 864 ff, 912 ff.). So hat die Beschwerdeführerin bis zur [mut-
masslich] letzten Sitzung am 11. Juni 2009 die MA-Listen (vgl. act.°[...]
S. 446) und EO-Listen (act.°[...] S. 374) zugestellt erhalten. Solche Einla-
dungsmails waren insb. in den Akten der Toller (act.°[...] und [...]), der De
Zanet (act.°[...]) und der Implenia (act.°[...] [Selbstanzeigerin]) zu finden.
8.2.1.1.5 Die Bezeichnungen in den MA-Listen und EO-Listen sind stets
nach demselben System erfolgt: „Marktabklärung oder Eigenofferte
B-6808/2016 Seite 45 erstellt, dass diese tabellarisch aufgebaute und ständig aktualisierte („dy- namische“) Listen waren, welche die Strassen- und Tiefbauprojekte im Un- tersuchungsgebiet (Bezirke See-Gaster, March und Höfe) aufführten. Mehrheitlich waren auf den MA-Listen öffentliche Bauprojekte aufgeführt. Es kam aber auch vor, dass (grössere) von privaten Stellen ausgeschrie- bene Projekte genannt waren (siehe auch Verfügung Rz. 856, 1071). Vor dem Versand der MA-Listen an die anderen Unternehmen wurden diese durch die De Zanet aktualisiert. Bekundete ein Unternehmen in einer MA- Sitzung bezüglich eines Projekts ein Interesse, so war dies auf der vor dem nächsten Treffen versendeten aktualisierten MA-Liste in der jeweiligen Un- ternehmensspalte mittels Sterne (vgl. E. 8.2.1.2.2) vermerkt. Nicht ver- merkt waren Interessenbekundungen, wenn diese gerade erst vor Einga- bedatum an einer MA-Sitzung geltend gemacht wurden, und die Eingabe- frist des betreffenden Projekts an der nachfolgenden Sitzung (mitsamt nachfolgender MA-Liste) bereits abgelaufen war (Verfügung Rz. 350, 857). 8.2.1.2.2 In der Spalte links einer MA-Liste waren die Ortschaft bzw. der Ort der Durchführung (z.B. „Gemeinde [Altendorf]“) alphabetisch aufge- führt, wobei jedem zu vergebendem Projekt („Objekt“; z.B. „Sanierung [X- Strasse]“ in Altendorf) jeweils auf der entsprechenden MA-Liste eine Num- mer zugeführt wurde. Diese Nummern waren dynamisch, da sie sich än- derten, wenn einerseits neue Projekte auf die nachfolgende Liste hinzu ka- men und andererseits ältere Projekte – wenn insb. die Vergabe erfolgt war – von der Liste gestrichen wurden (vgl. insb. Verfügung Rz. 541, 761, 794, 856). Daher hatte ein Bauprojekt nicht immer „statisch“ dieselbe Num- mer. So ist zum Beispiel nach Feststellungen des Bundesverwaltungsge- richts das unterste Projekt in [Ortschaft] („[Ψ]“-Strasse) auf der MA 2009_19 mit 22 (MA 2009_19 Nr. 22) nummeriert, wobei dasselbe Projekt auf der MA 2009_22 die Nummer 21 (MA 2009_22 Nr. 21) trägt (siehe auch Abbildung 4 unten, wo es um eine fiktive Darstellung der Nummerierungen auf den MA-Listen geht). Ebenfalls war der „Bauherr“ (Name einer politi- schen Gemeinde oder des Kantons, welcher für die Ausschreibung verant- wortlich war), genannt. Zudem waren der geschätzte Wert eines Projektes, das Ausschreibungsjahr sowie – sofern schon bekannt – die Eingabefrist auf den MA-Listen ersichtlich. Der siebten und achten Spalte, welche mit „öffentlich“ und „Einladung“ bezeichnet sind, waren die jeweilige Vergabe- art zu entnehmen (Verfügung Rz. 548 f.). Die Spalten 9-16 waren mit den Kennziffern 1-8 (Abbildung 2) der acht Un- ternehmen versehen (Verfügung Rz. 286 ff. i.V.m. 550). Dabei war ein be- sonders grosses Interesse an dem Projekt mit zwei Sternen oder in den
B-6808/2016 Seite 46 älteren Listen mit einem „A*“ vermerkt. Nur ein Stern oder ein „A“ bzw. „B“ (in den älteren Listen) zeigten ein kleineres Interesse der Unternehmen (Verfügung Rz. 550, 575 f). Im Gegensatz zu den „Submissionsprogram- men“ (Verfügung Rz. 231 Abbildung 13 mit einem Beispiel aus dem Jahr 1990) waren auf den Marktabklärungslisten im Untersuchungszeitraum nicht mehr die schutznehmenden Unternehmen vermerkt. Sogenannte „Submissionsprogramme“ waren die Vorgängerversionen der Marktabklä- rungslisten. 8.2.1.2.3 In der letzten Spalte der Marktabklärungslisten war die Kennziffer von einem der acht Unternehmen (1–8) aufgeführt. Es ging in dieser Spalte um das Unternehmen, welches das jeweilige Projekt der De Zanet für die MAL gemeldet hat (Verfügung Rz. 551). Die acht Unternehmen haben ent- sprechend einer Zuteilungsliste (Verfügung Rz. 554 ff., 556 m.H. auf Zutei- lungslisten der verschiedenen Jahre [siehe für das Jahr 2009, Verfügung Rz. 556, Abb. 34]), welche die De Zanet ihnen ebenfalls zustellte, bei ver- schiedenen öffentlichen Stellen (Kantone und Gemeinden), Ingenieurbüros etc. innerhalb des ihnen geographisch zugeteilten Gebiets abgeklärt, ob dort geplant war, Projekte auszuschreiben. War dies der Fall, meldeten sie die Projekte der De Zanet für die MAL (Verfügung Rz. 560).
B-6808/2016 Seite 47 Abbildung 4- (fiktives Beispiel einer Marktabklärungsliste) Ort Objekt (fiktiv) /Pro- jekt Bau- herr Sum- me (CHF) Ausschreiung
Öffentlich
Einladung
1 2 3 4 5 6 7 8 1 Alten- dorf Sanie- rung X- Strasse Bezirk March 90‘000
2009
x ** * * 5 2 Alten- dorf Z- Strasse Kan- ton SZ 1 Mio. 2009
Mai
x ** *
1 Weitere Ort-schaften al-phabetisch
Anmerkung:
8.2.1.2.4 In der fünftletzten Zeile der MA-Listen fand sich nach Feststellun- gen der Vorinstanz jeweils eine Zeile zum „Total-A-Interesse“. Die „Total-A- Interessen wurden nach dem kleinen Interesse („* “) und dem grossen In- teresse („** “) pro Unternehmen in Mio. Fr. (nach der ersten Stelle gerun- det) vermerkt. Der Gesamtwert der „Total A-Interessen“ (berechnet durch ein Excel-Programm) konnte jedoch höher sein als der Gesamtwert der im laufenden Jahr ausgeschriebenen Projekte, da oft mehrere Unternehmen für dasselbe Projekt Interessen geltend machten (Verfügung Rz. 544 Ab- bildung 32, 584 ff. Abbildung 35). 8.2.1.2.5 Sofern an den MA-Sitzungen ein lösbarer Interessenkonflikt be- treffend ein Projekt ersichtlich wurde, haben die acht Unternehmen nach Feststellungen der Vorinstanz eines der interessierten Unternehmen be- stimmt, das den „Lead“ für eine Koordination ausserhalb der MA-Sitzungen
B-6808/2016 Seite 48 übernehmen sollte. Falls der Interessenskonflikt als unüberwindbar oder die Organisation einer Submissionsabsprache aus anderen Gründen (z.B. Aussenwettbewerb) als aussichtslos erschien, beschlossen die Unterneh- men eine sogenannte „Freigabe“ (Verfügung Rz. 606, 610, 652 f., 672). 8.2.1.3 Die Hagedorn-Listen (HA-Listen oder HAL) 8.2.1.3.1 Die Umschreibung der Hagedorn-Listen 8.2.1.3.1.1 Neben den MA-Listen liegen dem Bundesverwaltungsgericht die Listen der Hagedorn (HA-Listen bzw. HAL) vor (vgl. act. [...] S. 17 ff.), auf welchen die Hagedorn über alle Projekte, für welche sie selbst eine Offerte eingereicht hatte, „Buch führte“. Die HA-Listen geben – im Gegen- satz zu den MA-Listen – auch Auskunft über Schutzzuteilungen „S“ und Teilschutzzuteilungen „TS“ in Bezug auf die genannten Unternehmen (ab 2009 wurden „I“ und „TI“ verwendet). Hat die Hagedorn selbst Schutz oder Teilschutz von einem anderen Unternehmen erhalten, so war dies auch auf der Liste deklariert („S Hagedorn“ oder „TS Hagedorn“). Bei den Teilschutz- zuteilungen ist es darum gegangen, ein Unternehmen mittels Stützofferten zu schützen, obwohl man wusste, dass ein drittes Unternehmen (ggf. aus- serhalb der acht Unternehmen) ebenfalls eine Offerte einreichen würde. Zudem zeigen die HA-Listen auf, wieviel die Hagedorn jeweils für ein Pro- jekt geboten hat und wer den Auftrag erhalten hat. Für eine „Freigabe“ wurde ab Anfang 2009 das Wort „OFFEN“ verwendet. Hier ging es nach Feststellungen der Vorinstanz um den „Entscheid sich Wettbewerb zu ma- chen“, ohne dass eine abgesprochene (Teil-)Zuteilung erfolgen sollte (Ver- fügung Rz. 661, 681 ff.). Ebenfalls hat die Hagedorn die EO-Projekte auf ihren HA-Listen vermerkt (vgl. act. [...] S. 1 ff.). 8.2.1.3.1.2 Die Vorinstanz zählte insgesamt 201 MA-Projekte mit einem Eintrag auf den HA-Listen. Davon waren 114 Projekte gemäss Feststellun- gen der Vorinstanz mit „Schutz“ und 87 Projekte mit „Freigabe“ markiert (Verfügung Rz. 797, Tabelle 15). An den HA-Listen sieht man, dass alle acht Unternehmen – mit Ausnahme der Toller im Jahr 2009 – im untersu- chungsrelevanten Zeitraum gelegentlich die Rolle des schutznehmenden Unternehmens einnahmen (Verfügung Rz. 685). Nach Feststellungen der Vorinstanz wurden Projekte mit grossem Auftragswert tendenziell als „Frei- gabe“ eingestuft, da sich bei diesen eine Schutzfestlegung schwieriger ge- staltete (Verfügung Rz. 688). Auf den MA 2009_16 (vgl. die MA 2009_16 Nr. 98 [Projekt „F“] mit der Handeintragung „Freigabe“ durch einen Vertre- ter der Hagedorn (abgebildet in Verfügung Rz. 345 Abbildung 27;
B-6808/2016 Seite 49 E. 9.7.3.2, Projekt F) ist ersichtlich, dass der Begriff „Freigabe“ auch an den MA-Sitzungen verwendet wurde, wenn ein Projekt, dem „Wettbewerb preiszugeben“ war. Die HA-Listen-Projekte (vgl. act. [...] S. 17 ff.) waren nach der Jahreszahl und einer über die Jahre aufsteigenden Projektnum- mer beziffert. 8.2.1.3.2 Zur Beweisqualität der Hagedorn-Listen 8.2.1.3.2.1 In E. 4.2 ist das Gericht auf die Anträge der Beschwerdeführe- rin, die Unterlagen (und mithin auch ihre Hagedorn-Listen), welche anläss- lich der Hausdurchsuchung in Pfäffikon SZ beschlagnahmt wurden, seien aus dem Recht zu weisen, nicht eingetreten. Daher können die Hagedorn- Listen zur Beweiswürdigung herangezogen werden. 8.2.1.3.2.2 Die Beschwerdeführerin rügt ausserdem, die Schlussfolgerung der Vorinstanz, dass die mit „S“ markierten Projekte infolge Individual- oder Gesamtabrede zugeteilt worden seien, stimme nicht, da es auch andere Einschätzungen, z.B. Transportkriterien, gegeben habe (Beschwerde Rz. 141, 171, 173 ff.). Allerdings ist in Abbildung 11 der Verfügung (Rz. 230) eine Hagedorn-Liste aus dem Jahr 1981 aufgeführt, aus welcher hervorging, welches Unternehmen Schutz erhielt (z.B. „Firma X ge- schützt“). Auch wenn es sich hierbei um eine Liste vor dem untersuchungs- relevanten Zeitraum (E. 8.1) handelt, so kann man herleiten, dass das „S“ auf den HA-Listen im Zusammenhang mit „Schutz“ stehen muss, weshalb die Beschwerdeführerin mit diesen Rügen nicht durchdringt. 8.2.1.3.2.3 Zusammenfassend kann die Beweisqualität der HA-Listen ins- gesamt nicht infrage gestellt werden (vgl. auch E. 9.7.3.3.5, 9.7.3.5.2). Die HA-Listen können daher als Beweis verwendet werden. 8.2.1.4 Die konsolidierte Marktabklärungsliste (kons. MAL) 8.2.1.4.1 Da den Wettbewerbsbehörden eine Vielzahl von Informationen betreffend die ausgeschriebenen Projekte im Strassen- und Tiefbau im Un- tersuchungsgebiet sowie zur Zusammenarbeit der acht Unternehmen im Rahmen des MA-Systems (nicht nur die MA-Listen [E. 8.2.1.2], Hagedorn- Listen [E. 8.2.1.3] sondern auch die Offertöffnungsprotokolle [E. 8.2.1.5]) vorlagen, haben sie die Daten in einer statistischen Analyse zusammenge- führt (Verfügung Rz. 751 ff.). Die EO-Projekte (vgl. E. 8.2.1.6) sind nicht Gegenstand dieser statistischen Analyse.
B-6808/2016 Seite 50 8.2.1.4.2 Da die MA-Listen „dynamische“ bzw. alle zwei bis vier Wochen aktualisierte Listen waren (Verfügung Rz 539 ff.; vgl. E. 8.2.1.2.1 f.), gab es in den rund 90 MA-Listen zahlreiche Projekte, die mehrfach aufgeführt waren. Um diesem Problem Abhilfe zu schaffen, erstellte das Sekretariat den Datensatz der kons. MAL (konsolidierten Marktabklärungsliste), auf welchem jedes Projekt nur noch einmal aufgeführt war. Dieser Datensatz erfasste insgesamt 750 Projekte (Verfügung Rz. 760 ff., 763 ff.). Den vor- instanzlichen Verfahrensparteien liegt die kons. MAL als Excel-Format vor (vgl. act. [...] i.V.m. act. [...] ). Diejenigen Projekte, bei welchen der Vor- instanz eine Identifikation bzw. Zuordnung anhand der Offertöffnungspro- tokolle bzw. dem DOP (Datensatz Offertöffnungsprotokolle [E. 8.2.1.5]), den Hagedorn-Listen (E. 8.2.1.3) oder anhand weiterer Informationen (z.B. Fragebogen) gelungen ist, hat die Vorinstanz im Excel-Blatt „Berücksich- tigte_Projekte“ in der konsolidierten MAL aufgeführt (Verfügung Rz. 763 ff., 771). Jede Zeile in der kons. MAL entspricht einem Projekt. Die Vorinstanz schloss auf 392 berücksichtigte bzw. identifizierte Projekte im Wert von 198 Mio. Franken (Verfügung Rz. 797 ff. Tabelle 15 mit Fn. 985 [RPW Fn. 980]). 8.2.1.4.3 Diejenigen Projekte der kons. MAL, die von der Vorinstanz nicht zugeordnet bzw. nicht identifiziert werden konnten, wurden in das zweite Excel-Blatt der konsolidierten MAL mit dem Titel „Nicht_berücksich- tigte_Projekte“ verschoben. Dies galt auch für Projekte mit widersprüchli- chen Informationen (vgl. Verfügung Rz. 763, 772 f.). Die Vorinstanz schloss auf 358 „nicht berücksichtigte“ Projekte (Verfügung Rz. 797 Ta- belle 15). Jedem Projekt – sei es „berücksichtigt“ oder „nicht berücksichtigt“ – wurde eine fortlaufende Identifikationsnummer zugewiesen (MA_WEKO_Nr.). Die zahlenmässigen Angaben in Bezug auf die Projekte sind nicht bestritten. Bestritten ist allerdings die Erfolgsquote und welche Zahlen derselben zugrunde liegen (Beschwerde Rz. 213-5, 219, Gutach- ten von Swiss Economics S. 12 ff.), was allerdings erst im Kontext mit der Sanktionierung aufzugreifen ist. 8.2.1.4.4 Auf der kons. MAL sind weitere Informationen – wie etwa die letzte MA-Liste, auf welcher ein Projekt genannt ist, die letzte Interessens- lage mittels Sterne, der Projektort, welches Unternehmen das Projekt für die MAL gemeldet hat, Gewinner, Verfahrensart, Eingabesumme sowie die DOP-Nummer (zum DOP vgl. E. 8.2.1.5) etc. – zu finden (Verfügung Rz. 771). Wenn ein Projekt auf der kons. MAL auch auf der HA-Liste zu finden war, war auch die HAL-Projektnummer mit „S“, „TS“ und dem Unter- nehmensnamen (bzw. „Freigabe“ oder „OFFEN“) vermerkt (E. 8.2.1.3.1.1).
B-6808/2016 Seite 51 8.2.1.5 Der Datensatz Offertöffnungsprotokolle (DOP) 8.2.1.5.1 Das Sekretariat der Vorinstanz hat weiter den „Datensatz Offert- öffnungsprotokolle“ (nachfolgend: DOP) aus den ihm vorliegenden stras- sen- und/oder tiefbaubezogenen Offertöffnungsprotokollen und Vergabe- entscheiden der Kantone St. Gallen und Schwyz sowie der Gemeinden im Untersuchungsgebiet der Jahre 2004-2013 erstellt (vgl. Verfügung Rz. 60 ff., 754 ff.; vgl. Bst. A.d hiervor). Den Untersuchungsadressaten liegt der DOP als Excel-Format (act. [...] i.V.m. act. [...]) sowie der dazugehö- rige SAS-Code in PDF und txt (act. [...] i.V.m. [...]) vor. Der DOP gibt einen Überblick über die öffentliche Nachfrage nach Strassen- und/oder Tiefbau- leistungen (Verfügung Rz. 46, 757). Private Projekte im Strassen- und Tief- bau sind nicht vom DOP erfasst (Verfügung Rz. 780). 8.2.1.5.2 Die Vorinstanz hat festgestellt, dass der DOP im untersuchungs- relevanten Zeitraum 362 Projekte im Gesamtwert von Fr.138.5 Mio. er- fasste (Verfügung Rz. 777 Tabelle 11). Der DOP verweist auch je Projekt auf die Projektnummer in der kons. MAL (MA WEKO Nr.) und das jeweilige HA-Projekt samt Nummer mit Bezeichnung (S, TS, Freigabe etc.). 8.2.1.6 Die Eigenoffert-Listen (EO-Listen oder EOL) 8.2.1.6.1 Unter einer Eigenofferte (EO) wird eine Offerte verstanden, bei der der Offerent im Vorfeld der Auftragsvergabe im Strassen- und/oder Tief- baubereich die Masse und Flächen aufnimmt, das Leistungsverzeichnis unentgeltlich erstellt, obwohl dies mit einem beträchtlichen Aufwand ver- bunden ist, und einen Preisvorschlag für die Ausführung des Projekts ein- reicht.
EO werden vor allem durch private Bauherren verlangt (z.B. eine private Zufahrtsstrasse, Garagenvorplatz, etc.), um die Kosten des Auftra- ges abzuschätzen. Wenn private Bauherren grössere Strassen- und/oder Tiefbauprojekte ausführen, wird meistens ein Ingenieurbüro für die Aus- schreibung beauftragt. Dieses erstellt das Leistungsverzeichnis selbst. Bei Vergaben im offenen Verfahren wird das Leistungsverzeichnis auch vom öffentlichen Bauherrn zur Verfügung gestellt, damit die Vergleichbarkeit der Offerten gewährleistet ist (Verfügung Rz. 44, 866 ff., 870). Nach Feststel- lungen der Vorinstanz holen Bauherren gestützt auf eine Eigenofferte häu- fig (aber nicht immer) weitere Eigenofferten von anderen Unternehmen (Konkurrenzofferten) ein. Das Projekt, für welches eine Eigenofferte erstellt ist, wird oft erst später oder auch gar nie ausgeführt (Verfügung Rz. 870).
B-6808/2016 Seite 52 8.2.1.6.2 Die EO-Listen sind, wie die MA-Listen, tabellarische Listen, auf welchen die acht Unternehmen festhielten, dass sie eine Eigenofferte (EO) für ein Projekt eingereicht haben (Verfügung Rz. 871 ff.). Die Meldungen der Eigenofferten erfolgten an die Implenia auf den in den MA-Programmen festgelegten „Abgabetermin“ bzw. mündlich an den MA-Sitzungen (Verfü- gung Rz. 920). Die jeweils aktualisierte EO-Liste hat die Implenia dann vor den MA-Sitzungen an die übrigen sieben Unternehmen versendet (Verfü- gung Rz. 864 ff., 912). Den Wettbewerbsbehörden liegen über 80 EO-Lis- ten aus der Zeit zwischen 2002 und Mitte 2009 sowie die diesbezüglichen Versand-E-Mails vor (Verfügung Rz. 873). Ebenfalls waren EO-Projekte auf den HA-Listen vermerkt (act. [...] S. 17 ff.). Entgegen den Feststellun- gen der Vorinstanz, wonach nicht mehr geklärt werden könne, ob die Im- plenia nach dem 11. Juni 2009 noch EO-Listen erstellt und versandt habe (Rz. 914 in fine), ist in den Akten der Hagedorn eine EO 2009_26 (act. [...] S. 182 ff.) zu finden, woraus zu schliessen ist, dass die Implenia diese EO- Liste den Unternehmen noch zustellte, da sich sonst die EO 2009_26 nicht in den Akten der Hagedorn hätte befinden können. Nach Feststellungen des Bundesverwaltungsgerichts ist in Abbildung 1, welche der Tabelle 1 der Verfügung entspricht, ersichtlich, dass dort die EO-Listen erst durchgängig ab der EO 2006_10 aufgelistet sind. Zuvor wa- ren nur vereinzelte EO-Listen in Abbildung 1/Tabelle 1 zu finden. So exis- tierte nicht zu jeder MA-Liste eine parallele EO-Liste. Beispielsweise sind für das Jahr 2005 nur drei EO-Listen in Abbildung 1 aufgelistet (EO 2005_04, EO 2005_14 und EO 2005_50). Bis zur MA 2006_4 waren nach Feststellungen des Bundesverwaltungsgerichts auch in den MA-Listen ver- einzelte Projektinteressen neben dem einen oder den beiden Sternen mit der EO- oder KV-Bezeichnung versehen. Erst ab der MA 2006_10 bzw. EO 2006_10 wurden dann die beiden Listensysteme durchwegs getrennt ge- führt. 8.2.1.6.3 Was den tabellarischen Aufbau der EOL betrifft, gilt die erste Spalte „NR“ der Nummerierung des Projektes (nachfolgend: EO Nr.). Vor dem 27. Februar 2007 erfolgte die Nummerierung der EO-Projekte wie beim MA-System (dynamisch), d. h. die Implenia hat die Eigenofferten pro EO-Liste nach Projektort (z. B. „Altendorf“, „Benken“, etc.) eingeordnet und durchnummeriert. Wurden EO-Projekte neu auf eine Liste aufgenommen oder gestrichen, so bekamen die bereits zuvor auf einer EO-Liste stehen- den Eigenofferten eine neue Nummer zugeteilt, was zu Verschiebungen führte (Verfügung Rz. 871, 875; siehe dazu bei den MA-Listen
B-6808/2016 Seite 53 E. 8.2.1.2.2 f. und oben Abbildung 4, fiktives Beispiel einer Marktabklä- rungsliste). So ist bereits in der Mail zur EO 2007_7 vom 12. Februar 2007 der Hinweis zu finden, dass neu die Nummern der EO-Projekte von nun an bestehen bleiben und nicht mehr wechseln würden. Das heisst die Num- merierungen der Projekte seit der EO_2007_07 (act. [...] S. 1257 ff. [Selbstanzeiger-Akten]) waren in „Stein gemeisselt“. Die Projekte erhielten ab dann eine feste und unabänderliche Nummer bzw. Kennzahl, weshalb in der darauffolgenden EO 2007_09 am 27. Februar 2007 das neue Num- merierungssystem erstmals ersichtlich war (Verfügung Rz. 87, 896). Bis im Juni 2009 trugen die EO-Projekte nach Feststellungen der Vorinstanz eine Projektnummer von 1760 und höher. Der Aufbau der Listen blieb ansons- ten derselbe (Verfügung Rz. 875, 889 f. mit Tabelle 26). Neu erfasste Ei- genofferten wurden auf den EOL sowohl im alten wie auch im neuen Sys- tem jeweils mit Fettschrift erfasst (Verfügung Rz. 911, Abbildungen 55.f; Ergänzung der Bonusmeldung der Implenia vom 23. Mai 2013, act. [...] S. 7 [Selbstanzeiger-Akten]). Anzumerken ist, dass beim MA-System im Gegensatz zum EO-System nie ein Wechsel zu einer festen Projektnum- merierung erfolgt ist, weshalb die Vorinstanz in der von ihr erstellten kons. MAL (E. 8.2.1.4) zwecks eindeutiger Identifizierung der MA-Projekte eine eigene Nummerierung (MA WEKO Nr.) einführte. 8.2.1.6.4 Die zweite Spalte „Offertdatum“ bezieht sich jeweils auf das Da- tum, an welchem die Offerte angefragt oder eingereicht wurde. Die Spalten drei bis fünf („Standort“, Projekt“ und „Bauherr“) dienen der Identifikation der Projekte. Die Vorinstanz legt dar, dass es sich um (fast) die gleichen Gemeinden der Bezirke See-Gaster, March und Höfe wie bei den MA-Lis- ten handle. Die Spalten sechs und sieben sind gemäss Feststellungen der Vorinstanz mit „KV“ (Kostenvoranschlag) und „EO“ überschrieben. Mittels der Eintragung eines „x“ in den beiden Spalten konnte also pro Offerte ver- merkt werden, ob das offerteinreichende Unternehmen einen Kostenvor- anschlag (grober Überblick über die zu erbringenden Leistungen und den entsprechenden Preis) und/oder (später) ein eigenes detailliertes Leis- tungsverzeichnis (Eigenofferte) erstellt hat (Verfügung Rz. 876 ff.). 8.2.1.6.5 Die letzte Spalte „KZ“ steht nach Feststellung der Vorinstanz für „Kurzzeichen“, wo das die EO meldende Unternehmen vermerkt war. Bis zum 30. März 2004, also zwei Tage vor dem Inkrafttreten des sanktionsbe- wehrten Kartellgesetzes, waren die EO-Listen mit den Kürzeln der Unter- nehmen (DZ, HA, OB, IM, WB, RE, TO, BB) versehen; ab dem Versand der darauffolgenden EO-Liste (EO 2004_18) am 27. April 2004 (act. [...] S. 1750) waren sodann die EO-Listen mit den jeweiligen Kennziffern 1-8
B-6808/2016 Seite 54 der Unternehmen (vgl. E. 8.2.1.1.2, Abbildung 2) beschriftet. Die erstmals versendete Excel-EO-Datei trägt den Namen „Neue Struktur“ (Verfügung Rz. 879 m.H. auf act. [...] S. 1750, 975 [Selbstanzeiger-Akten]). Es ist auch die erste Liste, welche mit der Kalenderwoche bezeichnet ist (siehe Verfü- gung Rz. 310 Tabelle 1). 8.2.1.6.6 Nach Feststellungen der Vorinstanz hat sich aus den über 80 si- chergestellten EO-Listen aus der Zeit zwischen 2002 und Mitte 2009 erge- ben, dass alle acht Unternehmen in diesem Zeitraum ihre erstellten Eigen- offerten für die EO-Listen der Implenia bis zum Abgabedatum im MA-Pro- gramm gemeldet haben (Verfügung Rz. 881). Ebenfalls meldeten die Un- ternehmen der Implenia, welche EO-Aufträge sie erhalten haben oder wel- che anderweitig vergeben wurden. Diese Projekte wurden dann von der nachfolgenden EO-Liste entfernt (Verfügung Rz. 887, Abbildung 54). Dieses Vorgehen (Meldungen für die EOL) ist ebenfalls vor Bundesverwal- tungsgericht erstellt (vgl. dazu E. 10.12.2). Die Vorinstanz konnte für die EO-Projekte nicht ermitteln, wer den Zu- schlag erhalten hat. Zwar waren die Bauherren auch auf den EO-Listen ersichtlich, aber im Gegensatz zu den MA-Listen liessen sich über diese keine weiteren Informationen aus den Offertöffnungsprotokollen bzw. aus dem DOP ziehen. Zum anderen erachtete es die Vorinstanz als nicht rea- lisierbar, alle in den EO-Listen aufgeführten Bauherren hinsichtlich der EO- Projekte zu befragen (Verfügung Rz 893). Eine (geschätzte) Summe für das Bauobjekt oder dessen Wert ist weder in den EO-Meldungen noch in den EO-Listen angegeben (vgl. Verfügung Rz. 886 mit Abbildung 54). 8.2.1.6.7 Mit der Einreichung einer Eigenofferte wollten sich die acht Un- ternehmen nach Feststellungen der Vorinstanz jeweils das designierte Pro- jekt vor dem Zugriff der anderen sieben Unternehmen schützen. Denn wenn ein Projekt bereits vergeben war oder ein Bauherr ohnehin keine Konkurrenzofferte einholen wollte, wäre die Meldung einer EO sinnlos ge- wesen (Verfügung Rz. 886, 903). 8.2.2 Grundlagen 8.2.2.1 Gemäss Art. 4 Abs. 1 KG gelten als Wettbewerbsabreden rechtlich erzwingbare oder nicht erzwingbare Vereinbarungen sowie aufeinander abgestimmte Verhaltensweisen von Unternehmen gleicher oder verschie- dener Marktstufen, die eine Wettbewerbsbeschränkung bezwecken oder
B-6808/2016 Seite 55 bewirken. In Bezug auf die Begriffe der Vereinbarungen und der aufeinan- der abgestimmten Verhaltensweisen stimmt Art. 4 Abs. 1 KG mit Art. 101 Abs. 1 AEUV überein (vgl. BGE 147 II 72 E. 3.1 Pfizer II m.H.; Urteil B-4024/2021 vom 6. Oktober 2025 E. 12.1.1 Automobilleasing Ford Cre- dit). Der in Art. 4 Abs. 1 KG enthaltene Abredebegriff ist sehr weit gefasst. Es ist nicht von Relevanz, in welcher Form die Verhaltenskoordination statt- gefunden hat. Vom Begriff der Vereinbarung nach Art. 4 Abs. 1 KG werden auch rechtlich nicht erzwingbare Vereinbarungen (sog. Gentlemen‘s Ag- reements oder Frühstückskartelle) erfasst (Urteile des BVGer B-4024/2021 vom E. 12.1.2 Automobilleasing Ford Credit; B-4596/2019 vom 5. Juni 2023 E. 5.2.1.1 ff. CA Auto Finance Suisse SA [vormals: FCA Capital Suisse SA]; B-141/2012 E. 4.2.1 Estée Lauder; BSK KG-REINERT, Art. 4 Abs. 1 KG N 48; BANGERTER/ZIRLICK, DIKE-KG, Art. 4 Abs. 1 KG N 28). Abreden laufen dem Selbständigkeitspostulat zuwider und sind deshalb geeignet, zwischen den beteiligten Unternehmen die Ungewissheit über ihr zukünftiges Verhalten im Wettbewerb auszuschliessen. Die Verhaltensko- ordination lässt somit die praktische Zusammenarbeit an die Stelle des mit Risiken verbundenen Wettbewerbs treten (BGE 147 II 72 E. 3.2 Pfizer II; Urteile B-4024/2021 E. 12.1.2 Automobilleasing Ford Credit und B-4596/2019 E. 5.2.1.1 CA Auto Finance). Vereinbarungen und aufeinan- der abgestimmte Verhaltensweisen sind alternativ zu verstehen. Liegt eine Vereinbarung vor, muss eine abgestimmte Verhaltensweise nicht mehr ge- prüft werden (BGE 144 II 246 E. 6.4.1 Altimum; Urteil B-141/2012 E. 4.2.1 in fine Estée Lauder). 8.2.2.2 Das Vorliegen einer horizontalen wie auch vertikalen Wettbewerbs- abrede setzt ein bewusstes und gewolltes Zusammenwirken voraus. Für die Feststellung, ob eine Vereinbarung vorliegt, können die allgemeinen Regeln von Art. 1 ff. OR angewendet werden. Der gegenseitige und über- einstimmende Willen der Parteien ist festzustellen, wobei dieser ausdrück- lich oder stillschweigend geäussert werden kann (vgl. Art. 1 Abs. 2 OR). Willenserklärungen und Willensbekundungen zwischen den Vertragspar- teien sind nach dem Vertrauensprinzip auszulegen (Art. 18 OR), ohne Be- achtung der von den Parteien verwendeten Ausdrucksweise. Stillschwei- gende Willensbekundungen sind insbesondere konkludente Handlungen, das heisst solche, deren Erfüllung einen bestimmten Willen voraussetzt, der sich auf das Verhältnis der Parteien bezieht (vgl. BGE 144 II 246 E. 6.4.1 Altimum m.H; Urteile B-4024/2021 E. 12.1.5 Automobilleasing Ford Credit und B-141/2012 E. 7.1.3.4.2 Estée Lauder). Ein stillschweigen- der Konsens („Zusammen-Sinn“) ist die Resultante der von den Parteien abgegeben und wechselhaften Erklärungen. Er bezeichnet den Grundsatz
B-6808/2016 Seite 56 oder Inhalt der Einigung der Parteien. So ist die stillschweigende bzw. kon- kludente Willensäusserung, d.h. die schlüssige aus allen Umständen er- laubende Willensäusserung, der expliziten Willensäusserung gleichgestellt (CORINNE ZELLWEGER-GUTKNECHT, in: Widmer Lüchinger/Oser, Basler Kommentar, Obligationenrecht, 7. Aufl. 2020, Art. 1 OR N 8, 17; nachfol- gend: BSK OR – BEARBEITER). Zudem ist der Indizienbeweis zulässig (E. 6.5.2 m.H., 6.5.4). Demnach muss sich ein stillschweigender Konsens nicht explizit gestalten, was auch für einen Gesamtkonsens bzw. eine Ge- samtabrede gilt. 8.2.2.3 Die gegenseitig übereinstimmenden Willenserklärungen (vgl. Art. 1 OR) bestehen letztlich aus nichts anderem als Informationen. Informatio- nen sind demnach nicht nur die Basis von – einseitigen – Entscheidungen, sondern auch von Vereinbarungen. Der Informationsaustausch ist damit auch die Grundlage von Kooperation. Durch Kooperation lässt sich Wett- bewerb einschränken (ANDREAS BLATTMANN, Der Informationsaustausch zwischen Wettbewerbern, Diss. Zürich 2012, S. 267, nachfolgend: BLATT- MANN). 8.2.2.4 Eine Wettbewerbsabrede nach Art. 4 Abs. 1 KG kann als Gesamt- abrede beurteilt werden, wenn ihr ein Gesamtkonsens (Willensüberein- stimmung) zugrunde liegt. Es geht um die (vorgängige) Abrede über die einzelnen Projekte hinaus auf Grundlage eines Konsenses zur projektüber- greifenden Koordination (vgl. Urteile B-3096/2018 E. 44, 47 Foffa und B-3290/2018 E. 48, 51 Lazzarini). Sodann erfordert eine Gesamtabrede nicht, dass eine Vielzahl von „Einzel-“ bzw. „Umsetzungsabreden“ oder „Umsetzungshandlungen“ einer einzelfallweisen und eigenständigen Qua- lifikation als Verstoss gegen Art. 4 f. KG zu unterziehen gewesen wären. Für das Vorliegen einer Gesamtabrede ist vielmehr ausschlaggebend, dass die Behörde einen unter Art. 4 Abs. 1 KG zu subsumierenden Ge- samtkonsens überzeugend nachzuweisen vermag. Erst recht sind nicht fortwährende systematische Absprachen erforderlich (Urteile B-3096/2018 E. 49, 67 Foffa und B-3290/2018 E. 53 Lazzarini). 8.2.2.5 In der unionsrechtlichen Praxis ist betreffend einheitlichen und (dauernden oder) fortgesetzten Zuwiderhandlungen bzw. „Gesamtkartel- len“ der Nachweis zu führen, dass das Unternehmen einerseits durch sein eigenes Verhalten zur Erreichung der von allen Beteiligten verfolgten ge- meinsamen Ziele beitragen wollte und andererseits von dem von anderen Unternehmen in Verfolgung dieser Ziele beabsichtigten oder an den Tag
B-6808/2016 Seite 57 gelegten rechtswidrigen Verhalten wusste oder es vernünftigerweise vor- hersehen konnte oder bereit war, die daraus erwachsende Gefahr auf sich zu nehmen (vgl. Urteile B-3096/2018 E. 47 Foffa und B-3290/2018 E. 51 Lazzarini; Urteil des EuGH vom 26. September 2018, Rs. C-99/17 Infineon Technologies, Rz.172 m.H.). Demnach genügt die blosse Tatsache grund- sätzlich nicht, dass eine Vereinbarung, an der sich das Unternehmen be- teiligt hat, und ein Gesamtkartell den gleichen Gegenstand haben, um die- sem Unternehmen die Beteiligung am Gesamtkartell zur Last zu legen (Ur- teile B-3096/2018 E. 47 Foffa und B-3290/2018 E. 51 Lazzarini m.H. auf das Urteil des EuG vom 12. Juli 2019, Rs. T-763/15 Sony Optiarc, Rz. 178 m.H.). Zudem weist die europäische Rechtsprechung in Bezug auf Art. 81 des Vertrags über die Europäische Union (EGV, Amtsblatt Nr. C 191/01) vom 29. Juli 1992 bzw. Art. 101 AEUV darauf hin, dass es gekünstelt wäre, das durch ein einziges Ziel gekennzeichnete kontinuierliche Verhalten zu zerlegen und darin mehrere selbständige Zuwiderhandlungen zu sehen (vgl. Urteil B-3096/2018 E. 48 Foffa m.H. auf Urteil des EuGH vom 8. Juli 1999, Rs. C-49/92 P Anic Partecipazioni, Rz. 82). 8.2.3 Standpunkte der Vorinstanz Um die Vorbringen der Beschwerdeführerin besser zu verstehen, ist zuerst auf die Argumentation der Vorinstanz einzugehen. 8.2.3.1 Unter Berufung auf das EU-Wettbewerbsrecht und frühere Verfü- gungen schloss die Vorinstanz auf einen Dauerversstoss bzw. auf eine Ge- samtabrede (Verfügung Rz. 1200 ff. m.H; Vernehmlassung Rz. 103). Die Vereinbarung über die Zuteilung von Strassen- und/oder Tiefbauprojekten in den Bezirken See-Gaster, March und Höfe im Rahmen des MA-Systems sowie des EO-Systems qualifizierte die Vorinstanz als Gesamtabrede nach Art. 4 Abs. 1 KG (Verfügung Rz. 1451). Sie ging von einer weiten Ausle- gung des Vereinbarungsbegriffs in Art. 4 Abs. 1 KG aus. Dieser bedürfe keiner formellen vertraglichen Grundlage (z.B. Vertragsdokument). Er er- fasse auch rechtlich nicht erzwingbare Vereinbarungen (Gentlemen’s Ag- reement). Die Vorinstanz stützte sich bei der Beurteilung des Konsenses auf Art. 1 Abs. 1 und Abs. 2 OR (Verfügung Rz. 1189-1192). Eventualiter schloss die Vorinstanz auf eine abgestimmte Verhaltensweise (Verfügung Rz. 1204). 8.2.3.2 Die Vorinstanz legte dar, dass die vorliegende Koordination sich sowohl auf von der öffentlichen Hand zu vergebende Projekte (MA-Sys- tem) als auch auf von einem privaten Bauherrn zu vergebende Projekte bezogen habe (EO-System; Verfügung Rz. 1068). Das MA-System habe
B-6808/2016 Seite 58 zum Ziel gehabt, Interessensabklärungen zu ermöglichen, um den Zu- schlaggewinner (schutznehmendes Unternehmen) und die Stützoffertsum- men vor Ablauf der Eingabefrist festzulegen. Mit Hilfe des EO-Systems sei dasjenige Unternehmen, welches als Erstes auf Anfrage eines privaten Bauherrn eine EO erstellt habe, auf der EOL vermerkt worden, sodass die anderen Unternehmen bei einer Projekt-Anfrage ihre Offerte höher hätten ausgestalten können. Die Vorinstanz bewertete sowohl das MA- wie auch das EO-System als (konkludente) Einigung (Verfügung Rz. 1194 ff.). Der Konsens zwischen den acht Unternehmen habe sich derart gestaltet, dass sich diese möglichst viele der im Untersuchungsgebiet vergebenen Strassen- und/oder Tiefbauprojekte im Rahmen des MA-Systems und des EO-Systems einvernehmlich hätten zuteilen wollen. Dabei sei davon aus- zugehen, dass diese Gesamtabrede auch eine Übereinkunft über das „Wie“ der Zuteilung enthalten habe (Verfügung Rz. 1198). 8.2.3.3 Eine Umsetzung der Gesamtabrede im Sinne von Einzelsubmissi- onsabreden sei nicht erforderlich, da diese als „Umsetzungsabreden“ von der Gesamtabrede miterfasst seien und ein einheitlicher und fortdauernder Zweck von Relevanz sei (Verfügung Rz. 1199 ff. m.H). 8.2.4 Vorbringen der Beschwerdeführerin und Würdigung der Rügen zur Gesamtabrede insgesamt Vorliegend wird in E. 8.2.4 auf die Rügen eingegangen, welche das Kon- zept der Gesamtabrede insgesamt infrage stellen. In E. 8.2.5 wird sodann geprüft, ob ein Gesamtkonsens vorliegt. 8.2.4.1 8.2.4.1.1 Um den Kontext der Vorbringen der Beschwerdeführerin an- schaulicher zu machen, ist vorab auf die Rechtsprechung zu den Submis- sionsabreden einzugehen. 8.2.4.1.2 In den vier Urteilen zu den Aargauer Submissionsabsprachen vom 25. Juni 2018 (B-807/2012 E. 8.1.13 Erne; B-771/2012 E. 6.1.12 Cel- lere; B-829/2012 E. 7.1.12 Granella; B-880/2012 E. 8.1.10 Umbricht) zeigte das Bundesverwaltungsgericht auf, dass es neben den bewiesenen Ein- zelsubmissionsabsprachen kein hinreichend klares Muster erkennen konnte, welches über das von der Vorinstanz „angenommene Dach“ als verbindendes Element zwischen den einzelnen angeblich abgesprochenen Projekten hinausgehe. Denn es liege auf der Hand, dass die Einzelprojekte
B-6808/2016 Seite 59 ohne Weiteres auch ohne „explizite Vereinbarung mit festgelegtem Rotati- onssystem“ wie im Fall Strassenbeläge Tessin in einem grösseren Zusam- menhang zueinander stehen könnten (vgl. insb. Urteil B-807/2012 E. 8.5.4.5 Erne). 8.2.4.1.3 Gegenstand der (schriftlichen) Konvention im Urteil Strassenbe- läge Tessin waren sämtliche Aufträge der öffentlichen Vergabestellen über Fr. 20‘000.– unter Beachtung der Zuteilungskriterien Arbeitsbelastung, Ortsbezogenheit, Spezialisierung etc. Die Auftragssummen der vergebe- nen Arbeiten wurden im Tessiner Fall vor der Zuteilung mit einem Faktor multipliziert, der je nach Unternehmen unterschiedlich war (Urteil des BVGer B-420/2008 vom 1. Juni 2010 E. 6 Strassenbeläge Tessin). 8.2.4.1.4 In den Urteilen Engadin I subsumierte das Bundesverwaltungs- gericht unter Berufung auf die unionsrechtliche Praxis im Jahr 2023 die (vorgängige) Abrede über die einzelnen Projekte hinaus als Konsens zur projektübergreifenden Koordination unter eine Wettbewerbsabrede (Ge- samtabrede) nach Art. 4 Abs. 1 KG, wobei es nicht auf Einzelabreden ab- stellte (Urteile B-3096/2018 E. 44 f., 47 f., 49, 67 Foffa und B-3290/2018 E. 48, 51, 53 Lazzarini; E. 8.2.2.4 f.). 8.2.4.2 8.2.4.2.1 Die Beschwerdeführerin ist mit der vorinstanzlichen Beurteilung einer Gesamtabrede nicht einverstanden. Sie weist diese Konzeption ins- gesamt von der Hand (Beschwerde Rz. 14, 190 f., 192 ff., 202 ff., 204 ff., 214 ff., 218 ff., 225 ff., Replik Rz. 31 ff., 53 f., 61 ff.; Stellungnahme zur Duplik Rz. 15 f., Stellungnahme BF zur Gesamtabrede Rz. 6 ff., 16). Sie beruft sich dabei auf die frühere Rechtsprechung der Vorinstanz und des Bundesverwaltungsgerichts zu Submissionsabreden sowie auf die europä- ische Rechtsprechung zu Gesamtabreden (Beschwerde Rz. 14, 190 ff., 192 ff., 202 ff., 214 ff., 218 ff., 228; Replik Rz. 54 ff., 61 ff., Stellungnahme BF zur Gesamtabrede Rz. 6 ff., 16, 22 f.). 8.2.4.2.2 Die Beschwerdeführerin fordert für eine Gesamtabrede generell abstrakte Kriterien, wie eine schriftliche bzw. explizite (und nicht eine kon- kludente) Vereinbarung mit einem im Voraus festgelegten Rotationssystem wie z.B. im Urteil Strassenbeläge Tessin (B-420/2008) bzw. eine systema- tische Koordination, welche möglichst viele Strassen- und Tiefbauprojekte im Untersuchungsgebiet abdecken würde. Eine umfassende Zuteilung sei jedoch vorliegend nicht ersichtlich. So habe die Vorinstanz auf eine hohe Anzahl von Freigaben geschlossen. Ausserdem habe die Vorinstanz (zu
B-6808/2016 Seite 60 Unrecht) auf den Nachweis von Individualabreden verzichtet. Denn die Markierungen (Sterne bzw. Schutz) auf den MA- und/oder HA-Listen wür- den weder die Einzelsubmissionsabsprachen noch deren Umsetzung be- weisen. Hierzu seien auch die ökonomischen Analysen der Vorinstanz nicht hilfreich. Auch in Bezug auf die Eigenofferten fehle ein entsprechen- der Nachweis, dass das Unternehmen, das eine EO gemeldet habe, auch durch Stützofferten unterstützt worden sei (Beschwerde Rz. 14, 113 ff., 170 ff., 189 ff., 207 ff., 210 ff., 215 f.; Replik Rz. 33, 36 ff., 51, 54 ff., 57 ff.; Stellungnahme zur Duplik Rz. 14; Stellungnahme BF zur Gesamtabrede Rz. 9, 11 ff.). Ein Grundkonsens, weitere Abreden zu treffen, reiche als Be- urteilungskriterium nicht aus; es brauche darüber hinaus gehende Anfor- derungen (Stellungnahme BF zur Gesamtabrede Rz. 11). Im Sinne der EU- Rechtsprechung sei ein gemeinsames, komplementäres und übergeord- netes Ziel sowie die Verbindung zwischen den Einzelabsprachen bzw. ein Gesamtplan erforderlich, was jedoch vorliegend nicht nachgewiesen sei. Projektbezogene Vereinbarungen sowie situatives Abredeverhalten seien zumeist in einem zufälligen Rhythmus erfolgt, was den soeben genannten Zielanforderungen nicht nachkomme (Beschwerde Rz. 194 ff., 202, 204 ff., 218 ff., 224 ff., 227; Replik Rz. 54 f.; Stellungnahme zur Duplik Rz. 13; Stel- lungnahme BF zur Gesamtabrede Rz. 13 f.). 8.2.4.2.3 Da die Vorinstanz in den Aargauer Fällen (Aargauer Submissi- onsabsprachen, RPW 2012/2 S. 270 ff., 388 Rz. 956) kein Rotationssys- tem, sondern nur eine lose Rahmenvereinbarung als „Dach“ über einzelne abgesprochene Projekte bejaht habe, habe sie dort Einzelabreden geprüft. Dass Einzelabreden in der Aargauer Fallkonstellation geprüft werden müs- sen, habe auch das Bundesverwaltungsgericht bestätigt (E. 8.2.4.1.2 m.H.). Ebenfalls habe die Vorinstanz in den Zürcher Fällen (Wettbewerbs- absprachen im Kanton Zürich, RPW 2013/4 S. 524 ff., S. 559 f., S. 572 f., Rz. 174 ff., 267 ff, 299 ff.) auf Einzelabreden geschlossen (Beschwerde Rz. 203 ff.; Replik Rz. 61 ff.). Denn in beiden Fällen hätten sich die Abreden – wie auch vorliegend – situativ und projektbezogen gestaltet. Ein Rotati- onssystem habe auch im vorliegenden Fall nicht nachgewiesen werden können. Daher hätte die Vorinstanz im vorliegenden Fall, wie sie es auch in den Aargauer und Zürcher Entscheiden getan habe, Einzelabreden prü- fen sollen. Auf Einzelabreden habe sich die Vorinstanz auch im Fall Elekt- roinstallationsbetriebe Bern (RPW 2009/3, 196 ff., 204 Rz. 51 ff.) bezogen. Hier seien über 100 Projekte an sogenannten „E-7-Treffen“ abgesprochen worden. Diese „E7-Treffen“ hätten das situative (Absprache-) Verhalten in- stitutionalisiert, was umso mehr für die Prüfung von Einzelabreden spreche (Beschwerde Rz. 203, 219; Replik Rz. 61 f.).
B-6808/2016 Seite 61 8.2.4.3 8.2.4.3.1 Soweit die Beschwerdeführerin generell-abstrakte Kriterien, eine systematische Koordination, wie ein Rotationssystem, oder einen (finanzi- ellen) Ausgleichsmechanismus verlangt, verkennt sie, dass sich die Beur- teilung des bewussten und gewollten Zusammenwirkens auf die Regeln des Obligationenrechts stützt. In diesem Sinne kann ein Wille ausdrücklich oder stillschweigend bzw. konkludent (vgl. Art. 1 Abs. 2 OR) geäussert wer- den (vgl. BGE 144 II 246 E. 6.4.1 Altimum; Urteil B-4024/2021 E. 12.1.5 Automobilleasing Ford Credit; E. 8.2.2.1 f.), was auch für einen Informati- onsaustausch gilt (BLATTMANN, S. 267). Demnach kommt die in der „Tessi- ner Konvention“ geregelte Projektzuteilung und Rotation einer „expliziten Willensäusserung“ näher. Allerdings kann, wie bereits mehrfach erwähnt, auch die konkludente Willensäusserung (vgl. Art. 1 Abs. 2 OR) bzw. ein konkludenter Konsens Gegenstand von Art. 4 Abs. 1 KG sein. Zudem wer- den vom Begriff der Vereinbarung nach Art. 4 Abs. 1 KG auch rechtlich nicht erzwingbare Vereinbarungen (sog. Gentlemen‘s Agreements oder Frühstückskartelle) erfasst. Ausserdem ist der Abredebegriff in Art. 4 Abs. 1 KG an keine Form gebunden (Urteile B-4024/2021 E. 12.1.2 Automobillea- sing Ford Credit; B-4596/2019 E. 5.2.1.1 CA Auto Finance Suisse SA und B-141/2012 E. 4.4.3.1.3, 4.4.3.7.3 Estée Lauder; E. 8.2.2.1), weshalb es keine Rolle spielt, ob die Projektzuteilung geregelt oder situativ bzw. an den MA-Sitzungen oder an den „Lead“-Besprechungen oder gar konkludent er- folgt ist. In diesem Sinne hilft es der Beschwerdeführerin auch nicht weiter, wenn sie sich hierzu auf die Aussagen der Selbstanzeiger (Beschwerde Rz. 208) beruft. 8.2.4.3.2 Des Weiteren lässt das Kartellrecht unter Art. 5 Abs. 3 und Abs. 4 KG die Prüfung der Widerlegung der Vermutung zur Wettbewerbsbeseiti- gung zu (vgl. insb. BGE 143 II 297 E. 4.1 f. Gaba; Urteile 2C_785/2022 vom 16. April 2024 E. 5.6.1 VPVW Stammtische/Projekt Repo und B-4024/2021 E. 15.1.2 15.3.1 Automobilleasing Ford Credit), weshalb aus kartellrechtsystematischer Sicht auch Art. 4 Abs. 1 KG, die Vorstufe von Art. 5 KG, nicht nur vollumfassende Wettbewerbsabreden ins Visier fassen kann (E. 9.3, 9.4.3.7.5.2). Daher helfen der Beschwerdeführerin die Argu- mente, dass es Freigaben gegeben habe oder dass die Berechnungen der Erfolgsquote nicht stimmen würden, nicht weiter (vgl. E. 9.3; siehe auch Vernehmlassung Rz. 36, 41). Was die Rüge (Stellungnahme zur Duplik Rz. 14) angeht, dass sich Freigaben doch sehr kompetitiv gestaltet hätten, übersieht die Beschwerdeführerin hier den Gesamtkontext in Bezug auf das MA- und EO-System, da sich eine Freigabe jeweils auf ein einzelnes Projekt bezieht (E. 8.4.3.1.2). Ausserdem legt die Vorinstanz richtig dar
B-6808/2016 Seite 62 (Duplik Rz. 25), dass sich ohne Zuteilungskonsens die Freigaben ohnehin als obsolet erwiesen hätten, da es ohne diesen gar keine Freigabe-Ent- scheidung gebraucht hätte, um auf die Projekt-Zuteilung zu verzichten. Demnach ist im Kartellgesetz selbst die Grundlage für die Prüfung eines (konkludenten) Gesamtkonsenses ersichtlich (vgl. auch Vernehmlassung Rz. 35, 99), weshalb sich die Frage erübrigt, ob dies eine Rechts- oder Sachverhaltsfrage darstellt oder ob es weitere Prüfungskriterien zu einem Gesamtkonsens braucht. In diesem Sinne hat die Vorinstanz in ihrer Stel- lungnahme zur Gesamtabrede (S. 3 f.) richtig dargelegt, dass eine Ge- samtabrede verschiedene Organisationsgrade (vom Quotensystem bis zur ad hoc-Vereinbarung) aufweisen kann. Daher sind ein festes Rotationssys- tem mit Ausgleichs- oder Kompensationssystematik oder einem Vereinba- rungstext nicht erforderlich. Demnach reicht – entgegen der Ansicht der Beschwerdeführerin – ein konkludenter Gesamtkonsens als Prüfungskrite- rium aus. Dies haben auch die Urteile in Sachen Engadin I (vgl. insb. Urteil B-3096/2018 E. 44 Foffa) bestätigt. Vorliegend wird in E. 8.2.5 geprüft, ob dem MA- und/oder EO-System ein Gesamtkonsens inhärent ist. 8.2.4.3.3 Erst recht sind auf der Stufe von Art. 4 Abs. 1 KG die Prüfung von Einzel- oder Umsetzungsabreden (Urteile B-3096/2018 E. 49 Foffa und B-3290/2018 E. 53 Lazzarini) oder der Beweise hierzu nicht erforderlich. Eine Umsetzung ist auch bei einem konkludenten Konsens nicht erforder- lich. Demnach erweisen sich die Rügen, dass die Markierungen auf den HA-Listen („S“) oder auf den MA-Listen (Sterne) ohnehin nicht eine Ein- zelsubmissionsabsprache beweisen, mit Blick auf die Prüfung von einem Gesamtkonsens als unbegründet. Soweit die Beschwerdeführerin vor- bringt, die Vorinstanz habe nicht nachweisen können, ob die auf den MA- Listen markierten Projekte in der Tat entsprechend ihrer Markierungen zu- gewiesen worden seien, erweisen sich diese Rügen ebenfalls als unbe- gründet, da sie bereits auf die erfolgte Umsetzung zielen. Dasselbe gilt auch in Bezug auf die Rügen, dass nicht erstellt sei, ob der Erstofferent einer Eigenofferte wirklich Schutz von den weiteren EO-Offerenten erhal- ten habe. Soweit die Rügen darauf zielen, dass die „ökonomische und sta- tistische Analyse“ der Vorinstanz (act. [...]) nicht einmal eine Umsetzung habe nachweisen können, erweisen sie sich daher auch als nicht stichhal- tig. 8.2.4.3.4 Was das Verständnis der Beschwerdeführerin in Bezug auf die Auslegung der EU-Rechtsprechung zur Gesamtabrede angeht, ist sie da-
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rauf hinzuweisen, dass die Urteile Engadin I das Konzept der Gesamtab-
rede aus dem EU-Recht übernommen haben (vgl. Urteile B-3096/2018
chung ein gemeinsames, komplementäres und übergeordnetes Ziel sowie
eine Verbindung zwischen den Einzelabsprachen bzw. einen Gesamtplan
voraussetzt, wird in E. 8.2.5 geprüft, ob dem MA- und/oder EO-System ein
(Gesamt-)konsens inhärent ist. Wie gerade oben ausgeführt, müssen die-
sem (Gesamt-)konsens jedoch keine generell-abstrakten Kriterien, wie
eine systematische Koordination oder ein Rotationssystem zugrunde lie-
gen. Ohnehin entstammen die Begrifflichkeiten der Vereinbarung und der
abgestimmten Verhaltensweise aus Art. 4 Abs. 1 KG dem EU-Kartellrecht
(Art. 101 Abs. 1 AEUV; vgl. E. 8.2.2.1).
Soweit die Beschwerdeführerin das Konzept der Gesamtabrede in Bezug
auf frühere Entscheide generell von der Hand weisen will, dringt sie eben-
falls mit diesen Rügen nicht durch, da diese früheren Entscheide auch von
den soeben zitierten Urteilen in Sachen Engadin I überholt sind.
8.2.4.3.5 Sodann kann aus dem Nichtvorhandensein von konkreten Bewei-
sen betreffend ein übergeordnetes verbindendes Element (z.B. „Dach“
oder „Rahmenvereinbarung“) in den Aargauer Urteilen nicht generell auf
das Nichtvorhandensein von solchen Beweisen im vorliegenden Fall ge-
schlossen werden.
8.2.4.3.6 So lagen den Aargauer-Fällen keine den MA- und EO-Listen ver-
gleichbaren Listen, welche zwischen allen beteiligten Unternehmen zirku-
lierten, zugrunde. Es gab einzig die sog. Birchmeier-Liste, d.h. ein neun-
seitiges, vom Unternehmen Birchmeier stammendes handschriftliches ta-
bellarisches Dokument, in welchem dieses Unternehmen während der
Dauer der Absprachetätigkeit über die von ihr geschützten Projekte Buch
geführt hatte (Urteile 2C_845/2018 E. 2.5 Umbricht; B-880/2012 Umbricht
und B-807/2012 Erne beide E. 8.6.1 m.H. auf Verfügung Aargauer Submis-
sionsabsprachen, RPW 2012/2 S. 270 ff., 388 Rz. 942). Die Birchmeier-
Liste weist höchstens zu den HAL Parallelen auf. Im Gegensatz zu den
Aargauer Fällen existieren vorliegend die MA- und EO-Listen als verbin-
dendes Glied zwischen den einzelnen Projekten.
8.2.4.3.7 Die Beschwerdeführerin beanstandet weiter (Stellungnahme BF
zur Gesamtabrede Rz. 10 f.), dass die Vorinstanz betreffend die Gesamt-
B-6808/2016 Seite 64 abrede vom Vorgehen eines „ökonomisch rational“ denkenden Unterneh- mens ausgegangen sei. Wenn ein solches in einer Einzelabrede Schutz gewähre, rechne es danach damit, „etwas zu Gute“ zu haben. Entspre- chend dieser Argumentationsline habe jedes Unternehmen, das in einer Einzelabrede Schutz gewährt hat, danach „etwas zu Gute“ (z.B. Schutz durch eine weitere Abrede). In den Aargauer Fällen hätte man bei diesem Konstrukt konsequenterweise auf Einzelabreden geschlossen. Wie bereits aufgeführt, lag dort aber kein dem MA- und EO-System entsprechendes Konstrukt vor. Vorliegend hat die Vorinstanz jedoch das MA- und EO-Sys- tem in Bezug auf eine Gesamtabrede nach Art. 4 Abs. 1 KG geprüft (Ver- fügung Rz. 282 ff., 864 ff., 1194 ff.) und sich nicht einzig auf die Argumen- tationsstruktur des „ökonomisch rational denkenden Unternehmens“ ge- stützt. 8.2.4.3.8 Soweit sich die Beschwerdeführerin auf die WEKO-Verfügung Elektroinstallationsbetriebe Bern beruft und hieraus die Prüfung von Ein- zelabreden ableiten will, übersieht sie, dass es sich in diesem Fall um eine einvernehmliche Regelung gehandelt hat. Die 100 diesem Fall zugrunde- liegenden Absprachen wurden daher, unabhängig davon, ob sie bestritten waren oder nicht, im Einzelnen nicht geprüft (RPW 2009/3, 196 ff., 204 Rz. 51 ff., 53 mit Fn. 53). Demnach kann die Beschwerdeführerin in dieser Hinsicht keine Schlussfolgerungen aus dem Fall Elektroinstallationsbe- triebe Bern ziehen. 8.2.4.4 Ob das MA- bzw. EO-System als ein Gesamtkonsens oder als eine Gesamtabrede unter die in Art. 4 Abs. 1 KG genannte Vereinbarung oder unter eine abgestimmte Verhaltensweise zu subsumieren ist, ist gesondert in E. 8.2.5 zu prüfen. Eine Gesamtabrede ist jedenfalls gemäss den ge- setzlichen Grundlagen und der aktuellen Rechtsprechung nicht schon per se als ein unzulässiges Konstrukt zu verstehen. 8.2.5 Vorliegen eines sachlichen Gesamtkonsenses 8.2.5.1 Unstrittig ist, dass es sich vorliegend um Unternehmen auf gleicher Marktstufe handelt. Näher zu prüfen bleibt, ob dem MA- und EO-System sowie dem damit verbundenen Informationsaustausch ein Gesamtkonsens zugrunde liegt. 8.2.5.2 Was die Voraussetzungen für einen Gesamtkonsens angeht, wurde bereits in E. 8.2.4.3.1 f. aufgezeigt, dass Art. 1 Abs. 2 OR neben der aus- drücklichen Willensäusserung (z.B. eine Konvention) auch die stillschwei-
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gende bzw. konkludente Willensäusserung erfasst und die Form der Wil-
lensäusserung nicht von Relevanz ist (vgl. E. 8.2.2.1 ff. m.H.). Zudem ist
der Indizienbeweis zulässig (E. 6.5.2 ff. m.H). Demnach ist ein schriftlich
verfasstes Dokument mit einem Vereinbarungstext oder eine Konvention
über eine geregelte bzw. umfassende Projektzuteilung, wie es die Be-
schwerdeführerin verlangt, nicht erforderlich (E. 8.2.4.3.1 f.; vgl. auch Ver-
nehmlassung Rz. 35). Vorliegend sind die Echtheit der Mails, denen Ur-
kundenqualität zukommt (E. 6.4.2 f. m.H.) und der den Mails angehängten
MA- sowie EO-Listen nicht bestritten. Es ist auch nicht ersichtlich, dass
sich die Beschwerdeführerin gegen sogenannte „Falscheinträge“ zum Zeit-
punkt des Listenversandes zur Wehr setzte. Demnach sind die Mails des
MA- und EO-Systems sowie deren Anhänge wie auch die HA-Listen (vgl.
E. 8.2.1.3.2, 8.2.1.3.2.3) dem Beweis betreffend den Gesamtkonsens ohne
Weiteres zugänglich.
Wie in E. 8.2.4.3.4 ausgeführt, ist die Beschwerdeführerin der Ansicht, dass
für eine Gesamtabrede ein gemeinsames, komplementäres und überge-
ordnetes Ziel, eine Verbindung zwischen den Einzelabsprachen sowie ein
Gesamtplan nachgewiesen werden müsse. Allerdings fehle es an einem
solchen Nachweis.
Im Folgenden sind das MA- und EO-System mit Blick auf einen Gesamt-
konsens zu prüfen. Es ist zuerst zu eruieren, ob die beiden Systeme ins-
gesamt oder separat zu prüfen sind. Hierzu sind die Gemeinsamkeiten und
Unterschiede der beiden Systeme zu beleuchten:
8.2.5.2.1 Die Bezeichnung beider Listentypen erfolgte nach derselben Sys-
tematik: „Marktabklärung (MA)“ oder „Eigenofferte (EO)“
B-6808/2016 Seite 66 8.2.5.2.3 Zudem weisen beide Listentypen alphabetisch nach Ortschaften, Angaben zu Projekt, Projektort und Bauherr samt Nummerierung auf, wo- bei anzumerken ist, dass die EO-Listen im Jahr 2007 – im Gegensatz zu den MA-Listen – ihr dynamisches Nummerierungssystem in ein fixes Num- merierungssystem wechselten (Verfügung Rz. 540 f., 875; E. 8.2.1.6.3). Dies hat jedoch vor allem Auswirkungen auf die Projektspezifizierung und weniger auf das Gesamtsystem, weshalb dadurch die Parallelität der bei- den Systeme nicht in Frage gestellt wird. Die Kundgabe eines Projektinte- resses mittels Sterne in den MAL bzw. mittels der Deklaration einer EO bzw. eines Kostenvoranschlags auf den EOL vermag ebenfalls die Ge- meinsamkeiten der beiden Systeme nicht in Frage zu stellen. Zudem ging der Versand der EO-Listen mit den MA-Listen auf den jeweils folgenden MA-Sitzungszeitpunkt einher (E. 8.2.1.1.1, 8.2.1.6.2; Verfügung Rz. 920). 8.2.5.2.4 Da vor der MA 2006_10 bei vereinzelten MA-Projekten, welche mit einem oder zwei Sternen versehen waren, zusätzlich die Bezeichnung „EO“ oder „KV“ vermerkt war (vgl. dazu E. 8.2.1.6.2), ergibt sich erst recht, dass das EO-System aus dem MA-System hervorgegangen ist. 8.2.5.2.5 Zusammenfassend ergibt sich, dass die MA-Listen und die EO- Listen zusammen und nicht isoliert zu betrachten sind. Kam ein neues Pro- jekt auf den Markt, so durchlief es, wenn es ausgeschrieben wurde, das MA-System oder das EO-System. Demnach gingen die beiden Listensys- teme – trotz spezifischer Besonderheiten – „Hand in Hand“ einher. Es gab für jedes Projekt ein „Auffangbecken“ je Listensystem. 8.2.5.3 Der Gesamtkonsens umfasste verschiedene Aspekte: Da nun erstellt ist, dass das MA- und EO-System insgesamt zu betrachten sind, ist im Folgenden der dem MA- und EO-System zugrundeliegende Ge- samtkonsens, welcher auf vier Aspekten beruht, zu prüfen: 8.2.5.3.1 Erstens zeigen die MA- und EO-Listen, dass es um die Informa- tionsbeschaffung betreffend die Projekte ging (E. 8.2.1.2.3). Dies ist umso mehr aufgrund der Anzahl der dem MA- und EO-System zugeführten Pro- jekte ersichtlich. Nach Feststellungen der Vorinstanz ging es um 750 MA- Projekte auf rund 90 MA-Listen, wovon die Vorinstanz 392 Projekte identi- fizieren konnte und 189 der identifizierten MA-Projekte mit einem oder zwei Sternen auf den MAL versehen waren (Verfügung Rz. 763 ff., 797 ff. mit Tabelle 15; vgl. E. 8.2.1.4.2). Zudem handelte es sich um rund je 500 in
B-6808/2016 Seite 67 den Jahren 2007 sowie 2008 gemeldete EO-Projekte und 290 Neumeldun- gen in der ersten Hälfte des Jahres 2009 (Verfügung Rz. 797 ff. mit Ta- belle 27). Demnach bildeten das MA- und EO-System ein Gerüst zur Infor- mationsbeschaffung („Informationsteppich“) von einer nicht unbeträchtli- chen Zahl von öffentlichen und privaten Projekten. Dieser „Informations- teppich“ war nur den acht Unternehmen und nicht weiteren Bauunterneh- men zugänglich. Dem MA-System lag ein Projektmeldemechanismus über die in der Region ausstehenden Projekte zugrunde. Die Teilnahme daran ist auch der Be- schwerdeführerin nach 2004 zuzurechnen (E. 8.2.5.5.2). Was das EO-Sys- tem betrifft, so existierte im Gegensatz zum MA-System kein separater Projektmeldemechanismus. Aber dasjenige der acht Unternehmen, das eine EO oder einen Kostenvoranschlag (KV) einreichte, meldete das Pro- jekt auch für die EO-Listen (Verfügung Rz. 886), weshalb sich im EO-Sys- tem der Projektmeldemechanismus aus faktischen Gegebenheiten ergab. Daher erfasste der erste Aspekt des Konsenses die Schaffung des „Infor- mationsteppichs“, indem die acht Unternehmen das von ihnen geschaffene MA- und EO-System mit Projekten bewirtschafteten. 8.2.5.3.2 Zweitens ging es um die Ermittlung von Interessen. Die Ermitt- lung der Interessen betreffend MA- oder EO-Projekte gestaltete sich unter- schiedlich. Beim MA-System bekundeten die acht Unternehmen ihre Inte- ressen mittels einem oder zwei Sternen (Verfügung Rz. 550, 575 f.; E. 8.2.1.2.2). Beim EO-System war das Interesse des Ersteinreichenden einer Eigenofferte oder des KV durch die Projektmeldung ersichtlich. Nach Feststellungen der Vorinstanz haben alle acht Unternehmen im beurtei- lungsrelevanten Zeitraum auch regelmässig Projekte für die EO-Listen ge- meldet (Verfügung Rz. 886, 889, Tabelle 26; E. 8.2.5.3.1). In diesem Sinne ist auch auf die älteren MA-Listen der Jahre 2004, 2005 und zu Beginn des Jahres 2006 zu verweisen, da in diesen Listen bei vereinzelten Sternen zusätzlich die Bezeichnung „EO“ oder „KV“ vermerkt war (E. 8.2.1.6.2). Je nach System hatte man sich also auf eine gemeinsame „Sprache“ betref- fend das Interesse an einem Projekt geeinigt. 8.2.5.3.3 Drittens ging es bei beiden Systemen um ein Sichtbarmachen von Interessenskonflikten. Beim MA-System waren die Interessen mittels einem oder zwei Sternen ersichtlich. Falls bei mehr als einem Unterneh- men ein Stern vermerkt war, lag offensichtlich ein Konflikt vor. Zudem gab es jeweils am Ende der Listen die „Total-A-Interessen“ (Verfügung
B-6808/2016 Seite 68 Rz. 584 ff.), welche die Summen der geltend gemachten Interessen auf- zeigten (E. 8.2.1.2.4). Der Mechanismus der „Total-A-Interessen“ indiziert ein Gesamtkonstrukt, da er auf den übergeordneten Aspekt hinweist. Denn die „Total-A-Interessen“ fungierten als Hilfestellung zur „fairen“ Interessen- verteilung. Beim EO-System waren die Interessen durch das meldende Unternehmen „markiert“. Hätte ein anderes Unternehmen zum gleichen Projekt ebenfalls eine EO-Meldung erstattet, wäre ebenfalls ein Interessenskonflikt ersicht- lich gewesen. 8.2.5.3.4 Viertens ging es um die Schaffung einer einvernehmlichen Lö- sung der Interessenkonflikte. In Bezug auf das EO-System war der Inte- ressenkonflikt durch die Erstmeldung der EO, da in der Regel der Erstoffe- rierende das Projekt auch zugesprochen erhielt, „gelöst“. Im MA-System bildeten die Sitzungen Grundlage für die Planung weiterer Verhandlungen. Hier beschlossen die acht Unternehmen, wer den „Lead“ weiterer Verhand- lungen übernehmen sollte (Verfügung Rz. 606, 652 f., 672; E. 8.2.1.2.5). Dies zeigen insb. die HA-Listen auf (zur Beweisqualität der HA-Listen, vgl. E. 8.2.1.3.2), welche festhalten, welches Unternehmen Schutz oder Teil- schutz erhielt. So war zudem auf den HA-Listen (und teilweise auch auf den Offertöffnungsprotokollen) ersichtlich, wer das Projekt in der Tat zuge- teilt erhielt. Daneben war an den MA-Sitzungen Thema, ob ein MA-Projekt bei grossem Auftragswert (Verfügung Rz. 688) oder zu vielen Interessen- ten „dem Wettbewerb preiszugeben“ bzw. „freizugeben“ war (vgl. dazu die MA 2009_16 Nr. 98, Projekt F [...] mit der Handeintragung „Freigabe“ durch einen Vertreter der Hagedorn, abgebildet in Verfügung Rz. 344 f. Abbil- dung 27, 661 Abbildung 37, siehe dazu auch die MA 2009_16 mit Handno- tizen in E. 9.7.3.2). In diesem Sinne erschien auch in den HA-Listen der Begriff „Freigabe“ oder ab 2009 „OFFEN“. 8.2.5.4 Daher liegen in casu insgesamt vier Aspekte bezüglich eines (tat- sächlichen) Gesamtkonsenses vor. Demnach ist der Konsens so zu umschreiben, dass das MA- und EO-Sys- tem als Fundament zur einvernehmlichen Projektzuteilung gedient hat. Daher stehen die MA und EO-Listen als komplementäres und übergeord- netes System über und zwischen den einzelnen Projekten bzw. Abspra- chen. Soweit die Beschwerdeführerin mit dem fehlenden Nachweis eines
B-6808/2016 Seite 69 übergeordneten Systems argumentiert (Beschwerde Rz. 187 ff., 206; Rep- lik Rz. 53 ff.; Stellungnahme BF zur Gesamtabrede Rz.11, 25), ist sie da- rauf hinzuweisen, dass nach Feststellung der Vorinstanz ca. 90 MA-Listen und über 80 EO-Listen vorliegen (Verfügung Rz. 760, 873). Die MA- und EO-Listen haben alle acht Unternehmen bis zum Abschluss des beanstan- deten Verhaltens jeweils per Mail zugestellt erhalten (E. 8.1, 8.2.1.1.1, 8.2.5.5.2, 10.7, 10.10.1). E-Mails kommt Urkundenqualität zu (E. 6.4.2). Ebenfalls haben die HA-Listen (zur Beweisqualität der HAL vgl. E. 8.2.1.3.2) dieses Verhalten dokumentiert, weshalb entgegen der Ansicht der Beschwerdeführerin die Anforderungen des „Vollbeweises“ oder des „Überzeugungsbeweises“ (E. 6.5.1, 6.5.4; 8.2.2.2) erfüllt sind. Demnach liegt auch, wie bereits in E. 8.2.4.3.5 f. ausgeführt, eine andere Konstella- tion als in den Aargauer Fällen vor, da diesen Fällen keine den MA- und EO-Listen vergleichbaren Listen zugrunde lagen. Dass ein konkludenter (und auch nicht umfassender) Konsens ohne Kontrollmechanismen und auch ein Indizienbeweis die Anforderungen eines Gesamtkonsenses er- füllt, wurde bereits in E. 8.2.2.1 ff., 8.2.4.3.1 f. und 8.2.5.2 aufgezeigt. Auch die situative Abredebeteiligung ist daher – entgegen der Ansicht der Be- schwerdeführerin (Stellungnahme zur Duplik Rz. 14) – Bestandteil dieses Gesamtkonsenses. Bevor der Gesamtkonsens insgesamt bejaht werden kann, müssen aber weitere Rügen, welche diesen infrage stellen, aufgegriffen werden. 8.2.5.5 8.2.5.5.1 Was die Rüge angeht (Beschwerde Rz. 101 ff, 105, 110; Replik Rz. 36 ff., 42), die Vorinstanz sei nicht in der Lage gewesen, mit ihren sta- tistischen Analysen den Beweis für eine Gesamtabrede zu erbringen, er- weist sich diese als nicht stichhaltig, da wie gerade oben aufgezeigt, das MA- und EO-System insgesamt die Beweisanforderungen an einen Ge- samtkonsens erfüllt. 8.2.5.5.2 Soweit die Beschwerdeführerin ihre individuelle Teilnahme am MA- und EO-System und an den diesbezüglichen Sitzungen infrage stellt, ist festzuhalten, dass alle acht Unternehmen (so auch die Beschwerdefüh- rerin) bis zur [mutmasslich] letzten Sitzung am 11. Juni 2009 die MA-Listen (vgl. act. [...] S. 446) und EO-Listen (act. [...] S. 374) per Mail (zur Urkun- denqualität von Mails vgl. E. 6.4.2 f. m.H.) zugestellt erhalten haben (E. 8.2.1.1.4). Sie haben sich nicht gegen die Zustellung zur Wehr gesetzt (E. 8.2.5.2, 10.6 f.). Die Beschwerdeführerin hat sich auch nicht aktiv von diesen Mails distanziert und hat damit von den diesen Mails angehängten
B-6808/2016 Seite 70 MA- und EO-Listen sowie von deren Inhalten Kenntnis genommen (E. 10.6 f.). Die Vorinstanz hat die acht Unternehmen in Bezug auf die Sit- zungsteilnahme geprüft (vgl. Verfügung Rz. 322 ff., 379 ff.), weshalb keine Umkehr der Beweislast vorliegt (E. 6.1 f., 10.6 f. m.H. auf E. 10.10 ff.). Auf den MA- und EO-Listen war zudem die Beschwerdeführerin bis zuletzt un- ter der „Kennziffer 2“ aufgeführt. Dasselbe gilt auch für die Terminlisten der MA-Sitzungen, wo die Beschwerdeführerin turnusmässig über mehrere Jahre an den MA-Sitzungen als Gastgeberin eingeplant war (Verfügung Rz. 314; E. 8.2.1.1.3 mit Abbildung 3 [entspricht Verfügung Rz. 298 Abbil- dung 25]). Ausserdem geht es bei der Beurteilung des vorliegenden Ge- samtkonsenses nicht nur um die Sitzungen und die Teilnahme daran, son- dern um das Gesamtkonstrukt der einvernehmlichen Projektzuteilungen. Hiervon sind neben den E-Mails samt Listen auch die sogenannten „Lead“- Besprechungen (vierter Aspekt des Gesamtkonsenses) betroffen (Bst. A.j.b, E. 8.2.1.2.5, 8.2.5.3.4). Insgesamt hat die Beschwerdeführerin eine aktive Rolle im MA- und EO-System gespielt (vgl. dazu auch E. 10.10 ff.). Das subjektive Element betreffend jede Einzelabrede und die diesbezügli- che Zuteilung ist nicht erforderlich, da es bei einem Gesamtkonsens nicht auf Einzel- oder Umsetzungsabreden ankommt (Urteil B-3096/2018 E. 49 Foffa). 8.2.5.6 Zusammenfassend ist ersichtlich, dass der vorliegende Konsens in konkludenter Weise als Resultante der von den Parteien abgegebenen und wechselhaften Erklärungen zu verstehen ist (BSK OR–CORINNE ZELLWE- GER-GUTKNECHT; Art. 1 OR N 8, 17), indem die acht Unternehmen, so auch die Beschwerdeführerin, in beiden Systemen – wenn auch auf verschie- dene Arten – einen „Informationsteppich“ betreffend private oder öffentliche Projekte schufen, das Sichtbarmachen von Interessen bzw. -konflikten er- möglichten und damit einvernehmlich eine Lösung der Projektzuteilung ar- rangierten, weshalb das MA- und EO-System als Fundament zur einver- nehmlichen Projektzuteilung diente (Aspekte 1-4 des Gesamtkonsenses). 8.2.5.7 In casu liegt folglich ein konkludenter Gesamtkonsens von Unter- nehmen auf gleicher Marktstufe und somit eine Vereinbarung im Sinne von Art. 4 Abs. 1 KG vor.
B-6808/2016 Seite 71 8.3 Wettbewerbsparameter auf der Stufe von Art. 4 Abs. 1 KG 8.3.1 8.3.1.1 Eine Wettbewerbsbeschränkung nach Art. 4 Abs. 1 KG liegt insbe- sondere dann vor, wenn durch eine Abrede die Handlungsfreiheit der Wett- bewerbsteilnehmer hinsichtlich einzelner Wettbewerbsparameter (im We- sentlichen: Preis, Menge, Qualität, Service, Beratung, Werbung, Ge- schäftskonditionen, Marketing, Forschung und Entwicklung, Bezugsquel- len, Absatzmärkte, Absatz- bzw. Vertriebskanäle) eingeschränkt bzw. die Festlegung der Wettbewerbsparameter gelenkt wird (vgl. BGE 147 II 72 E. 3.5 Pfizer II; Urteil B-4024/2021 E. 12.3.2 Automobilleasing Ford Credit; MARBACH/ DUCREY/ WILD, Immaterialgüter- und Wettbewerbsrecht, 4. Aufl. 2017, S. 324, N 1460 f.; nachfolgend: MARBACH/DUCREY/WILD; BLATT- MANN, S. 289). Die Einschränkung der Handlungsfreiheit erfordert keinen weiteren Prüfungsschritt auf der Stufe von Art. 4 Abs. 1 KG (Urteil B-141/2012 E. 4.7.4.3 m.H. Estée Lauder). 8.3.1.2 Das Kartellgesetz zählt die Wettbewerbsparameter nicht abschlies- send auf (Urteil B-141/2012 E. 4.5.3.2 m.H. Estée Lauder; MARBACH/DU- CREY/WILD, S. 323 Rz. 1459). Bei einem Wettbewerbsparameter geht es um Faktoren, denen die Marktgegenseite für den Geschäftsabschluss Be- deutung zumisst (Urteile B-4024/2021 E. 12.3.2 Automobilleasing Ford Credit, B-4596/2019 E. 5.2.2.11 CA Auto Finance und B-141/2012 E. 4.5.3.1 Estée Lauder; BLATTMANN, S. 289). Die vertiefte Auseinander- setzung mit den Wettbewerbsparametern ist nicht Gegenstand der Beur- teilung von Art. 4 Abs. 1 KG, sondern der Prüfung der kartellrechtlichen Un- zulässigkeit nach Art. 5 KG (Urteile B-4024/2021 E. 12.3.5 Automobillea- sing Ford Credit und B-141/2012 E. 4.5.3.2 Estée Lauder m.H.). Eine Wett- bewerbsabrede bzw. ein Informationsaustausch sollte auf der Prüfungs- stufe von Art. 4 Abs. 1 KG in einem Zusammenhang zu einem Wettbe- werbsparameter stehen oder Rückschlüsse auf diese (z.B. der Austausch wettbewerbssensibler Informationen) zulassen (Urteile B-4024/2021 E. 12.3.4 ff. Automobilleasing Ford Credit; B-141/2012 E. 4.5.3.1, 4.5.3.3 Estée Lauder; BLATTMANN, S. 289), was auch für die Kriterien zu den Wett- bewerbsparametern in den Horizontalleitlinien 2011 gilt (vgl. insb. Rz. 75 ff., 86 ff.; vgl. E. 7.2.2). Wettbewerbssensible Information umfassen firmenspezifische oder strategische Informationen (Urteil B-141/2012 E. 4.5.3.3 Estée Lauder; BLATTMANN, S. 289; Horizontalleitlinien 2011 Rz.86). Strategische Daten verringern die strategische Ungewissheit auf dem Markt (Horizontalleitlinien 2011 Rz. 86).
B-6808/2016 Seite 72 8.3.1.3 In Art. 5 Abs. 3 Bst. c KG nennt das Kartellgesetz die Aufteilung von Märkten nach Gebieten oder Geschäftspartnern. Absatzmärkte oder -ka- näle sind Wettbewerbsparameter (MARBACH/DUCREY/WILD, Rz. 1460). Normalerweise machen sich die Konkurrenten solche Märkte streitig (STOFFEL, in: Ducrey/Zimmerli [Hrsg.], SIWR V/2, Wettbewerbsrecht, 2. Aufl. 2023, S. 157 Rz. 305; nachfolgend: BEARBEITER, in: SIWR V/2). 8.3.2 Die Beschwerdeführerin rügt den Bezug zu Wettbewerbsparametern nur marginal. Einerseits bezieht sie sich auf Kapazitätsgründe (Be- schwerde Rz. 93, 211; Stellungnahme BF zur Gesamtabrede Rz. 14). An- dererseits legt sie dar, dass die Vorinstanz die Preiserhöhungen nicht wirk- lich habe beweisen können (Beschwerde Rz. 116 ff.), was vom Fall der Strassenbeläge Tessin, einem umfassenden Rotationskartell, abweiche (Beschwerde Rz. 216). 8.3.3 8.3.3.1 Mit dem MA- und EO-System haben die acht Unternehmen ein Fundament geschaffen, das ihnen die einvernehmliche Zuteilung von Pro- jekten und mithin von Bauherren (Geschäftspartner) ermöglichte. 8.3.3.2 Durch die Aufteilung des Marktes im Strassen- und/oder Tiefbau (zur Marktabgrenzung E. 8.5) nach Geschäftspartnern und den Austausch strategisch relevanter Informationen (vgl. Horizontalleitlinien 2011 Rz. 86) wurde die Ungewissheit auf dem Markt verringert. Mit dem MA- und EO- System konnten die acht Unternehmen auch ihre Kapazitäten – ebenfalls strategisch relevante Informationen im Sinne der Rz. 86 der Horizontalleit- linien 2011 – optimal auslasten. Kapazitäten gehen eng mit dem Wettbe- werbsparameter Menge einher. So ermöglichte der Informationsaustausch den acht Unternehmen das Mass der Arbeitsauslastung ihrer „Kollegen“ in Erfahrung zu bringen. 8.3.3.3 Wenn der Wettbewerb nicht oder nur eingeschränkt spielt, hat dies zudem auch Auswirkungen auf einen weiteren relevanten Parameter, den Preis, da ein geschütztes Unternehmen höhere Preise verlangen kann. So- weit die Beschwerdeführerin darlegt, die Vorinstanz habe allfällige Preiser- höhungen (vgl. Beschwerde Rz. 119) nicht ausreichend nachgewiesen, kann sie daraus nichts zu ihren Gunsten ableiten. Denn es reicht auf der Ebene von Art. 4 Abs. 1 KG aus, wenn eine Handlung im Zusammenhang zu einem Wettbewerbsparameter steht, was vorliegend zu bejahen ist.
B-6808/2016 Seite 73 8.3.3.4 Das MA- und EO-System bzw. die damit verbundene Verhaltens- koordination weisen somit einen Bezug zu verschiedenen Wettbewerbspa- rametern auf der Stufe von Art. 4 Abs. 1 KG auf. 8.4 Bezweckte oder bewirkte Wettbewerbsbeschränkung Art. 4 Abs. 1 KG erfordert neben einer auf Wettbewerbsparameter gerich- teten Verhaltenskoordination (Vereinbarung oder abgestimmte Verhaltens- weise) zwischen Unternehmen der gleichen oder verschiedener Marktstu- fen, dass diese eine Wettbewerbsbeschränkung bezweckt oder bewirkt. 8.4.1 Grundlagen 8.4.1.1 Nach Art. 4 Abs. 1 KG muss die Wettbewerbsbeschränkung be- zweckt oder (alternativ) bewirkt sein (BGE 147 II 72 E. 3.6 Pfizer II; Urteil B-4024/2021 E. 13.2.2.3 Automobilleasing Ford Credit). Als Wettbewerbs- beschränkung im Sinne von Art. 4 Abs. 1 KG gilt grundsätzlich jeder Eingriff in das freie Spiel von Angebot und Nachfrage (Urteile B-4024/2021 E. 13.2.2.1 Automobilleasing Ford Credit und B-4596/2019 E. 5.3.1.1 m.H. CA Auto Finance). In der Regel wird mit der Prüfung des Bezweckens be- gonnen, weshalb ein Bewirken nur zu prüfen ist, wenn das Bezwecken zu verneinen ist (Urteile B-4024/2021 E. 13.2.2.3 Automobilleasing Ford Cre- dit und B-4596/2019 E. 5.3.1.3 m.H. CA Auto Finance). 8.4.1.2 Das „Bezwecken“ oder „Bewirken“ ist nach EU-Wettbewerbsrecht (Art. 101 Abs. 1 AEUV) auf Tatbestandsebene zu verstehen, da dem „Be- zwecken“ oder dem „Bewirken“ Aussagen über die Unzulässigkeit einer kartellrechtlichen Handlung zu entnehmen sind, was auch für die Kriterien des Bezweckens (Horizontalleitlinien 2011 Rz. 59 und Rz. 72-74) und Be- wirkens (Horizontalleitlinien 2011 Rz. 58 und Rz. 75-94) in den Horizontal- leitlinien 2011 gilt. Im Unterschied dazu wird die Unzulässigkeit einer kar- tellrechtlichen Handlung im Schweizer Recht erst auf der Stufe von Art. 5 KG geprüft (BGE 147 II 72 E. 3.1 i.V.m. 3.5 in fine Pfizer II; Urteile B-4024/2021 E. 13.2.2.2 Automobilleasing Ford Credit und B-141/2012 E. 4.6.1 Estée Lauder). Demnach ist im Schweizer Kartellrecht das „Be- zwecken“ oder „Bewirken“ auf der Stufe von Art. 4 Abs. 1 KG nur auf Defi- nitionsebene bzw. auf Begriffsebene einer Wettbewerbsabrede zu verste- hen (Urteil B-141/2012 E. 4.6.1 Estée Lauder m.H; ANDREAS HEINEMANN, Die Erheblichkeit bezweckter und bewirkter Wettbewerbsbeschränkungen, in: Jusletter 29. Juni 2015, Rz. 4, 6). Dies gilt auch für die Kriterien des Bezweckens und Bewirkens in den Horizontalleitlinien 2011 im Kontext mit der Prüfung von Art. 4 Abs. 1 KG (E. 7.2.2).
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Seite 74
8.4.1.3 Eine Abrede bezweckt eine Wettbewerbsbeschränkung, wenn die
Abredebeteiligten die Ausschaltung, Beeinträchtigung oder Lenkung eines
oder mehrerer Wettbewerbsparameter zum Programm erhoben haben.
Der Gegenstand der Verhaltenskoordination, d.h. der Regelungsinhalt der
Abrede, besteht in einer Einschränkung des Wettbewerbs, oder m.a.W.
wohnt der wettbewerbsbeschränkende Zweck der Verhaltenskoordination
inne (BGE 147 II 72 E. 3.6 Pfizer II; Urteile B-4024/2021 E. 13.2.2.5 Auto-
mobilleasing Ford Credit, B-4596/2019 E. 5.3.1.5 m.H. CA Auto Finance
und B-3096/2018 E. 46 Foffa). Eine einvernehmliche Strategie zur projekt-
übergreifenden Koordination des Marktverhaltens ist als ein Bezwecken
nach Art. 4 Abs. 1 KG zu werten (Urteil B-3096/2018 E. 44-46 Foffa).
8.4.1.4 Aufgrund der Legaldefinition in Art. 4 Abs. 1 KG wird klargestellt,
dass auch der potentielle Wettbewerb geschützt wird, weshalb es bereits
ausreichend ist, dass eine Verhaltenskoordination den Wettbewerb mög-
licherweise beeinträchtigen kann (BGE 143 II 297 E. 5.4.2 Gaba; Urteile
des BVGer vom 12. Dezember 2023 in Sachen Baubeschläge
B-5919/2017 E. 271 Koch II und B-5918/2017 E. 122 Siegenia II). Tatsäch-
liche Auswirkungen der Abrede sind demnach nicht notwendig. Ein Poten-
tial bzw. eine Gefährdung des Wettbewerbs reicht aus (BGE 147 II 72
B-4596/2019 E. 5.3.3.3 m.H. CA Auto Finance und B-141/2012 E. 4.6.4.3 f.
Estée Lauder). Dabei muss die Abrede objektiv geeignet sein, eine Wett-
bewerbsbeschränkung durch Beeinträchtigung eines Wettbewerbspara-
meters zu verursachen. Die schwer feststellbaren subjektiven Absichten
brauchen nicht nachgewiesen zu werden (sog. „objektivierter Zweckbe-
griff“; vgl. BGE 147 II 72 E. 3.6 Pfizer II; Urteile B-4024/2021 E. 13.2.2.13 ff.
Automobilleasing Ford Credit und B-141/2012 E. 4.6.4.2 m.H. Estée Lau-
der). Indessen kann die Absicht berücksichtigt werden, auch wenn sie kein
notwendiges Element ist, um festzustellen, ob eine Vereinbarung wettbe-
werbsbeschränkenden Charakter hat (Urteile B-4024/2021 E. 13.2.2.19
Automobilleasing Ford Credit; B-4596/2019 E. 5.3.3.6 m.H. CA Auto Fi-
nance und B-141/2012 E. 4.6.4.2 m.H. Estée Lauder). Unerheblich ist, von
welcher Abredepartei die Initiative zur Aufnahme des unternehmerischen
Zusammenwirkens ausging (BGE 147 II 72 E. 3.6 Pfizer II; Urteil
B-4024/2021 E. 13.2.2.13 Automobilleasing Ford Credit).
8.4.1.5 Was den Informationsaustausch betrifft, sind Informationen über
zukünftiges Verhalten nach EU-Wettbewerbsrecht als bezweckte Wettbe-
B-6808/2016 Seite 75 werbsbeschränkung zu betrachten, was auch für das Schweizer Kartell- recht gilt (Urteile B-4024/2021 E. 13.2.2.9 f., 13.2.2.11 Automobilleasing Ford Credit; B-141/2012 E. 4.6.4.4 Estée Lauder; Urteil des EuGH vom 29. Juli 2024 C-298/22, Banco BPN/BIC Português, Rn. 80; BANGER- TER/ZIRLICK, DIKE-KG, Art. 4 Abs. 1 KG N 155 f.; vgl. Horizontalleitlinien 2011 Rz. 73 f.). Ebenfalls ist bei einem Informationsaustausch, wenn der- selbe den Mechanismus eines Monitorings aufweist, von einem Bezwe- cken auszugehen (Urteile B-4024/2021 E. 13.2.2.27 Automobilleasing Ford Credit und B-141/2012 E. 4.6.4.4 Estée Lauder insb. m.H. auf WAG- NER-VON PAPP, Information Exchanges in the Draft Horizontal Cooperation Guidelines, Kölner Schrift zum Wirtschaftsrecht, KSzW I 2011, S. 87 ff., 90). Entscheidend für die verlangte Gefährdung ist die strategische Rele- vanz der ausgetauschten Daten (Urteile B-4024/2021 E. 13.2.2.28 Auto- mobilleasing Ford Credit und B-141/2012 E. 4.6.4.4 m.H. Estée Lauder; Horizontalleitlinien 2011 Rz. 86). 8.4.1.6 Tendenziell sind echte öffentliche Informationen – solche liegen vor, wenn alle Wettbewerber einen nicht kostspieligen Zugang haben – eher wettbewerbsrechtlich unbedenklich (Urteile B-4024/2021 E. 13.1.1.15 Au- tomobilleasing Ford Credit, B-4596/2019 E. 5.2.2.38 CA Auto Finance und B-141/2012 E. 6.4.1.4.4 Estée Lauder; ULRICH EDELMANN, Informations- austausch im Kartellrecht, 2015, S. 116; vgl. BLATTMANN, S. 298; Horizon- talleitlinien 2011 Rz. 92). Bei Bieterwettbewerben, bei denen der Teilneh- merkreis anderenfalls mit Unsicherheiten behaftet bliebe und die Kenntnis der Identität der Teilnehmer Rückschlüsse auf die Konditionen ihrer Ange- bote zulässt, ist nach WAGNER-VON PAPP schon die organisierte Mitteilung der Identität der Teilnehmer als wettbewerbsbeschränkend anzusehen (FLORIAN WAGNER-VON PAPP, Marktinformationsverfahren: Grenzen der In- formation im Wettbewerb, 2004, S. 233 f. m.H.). 8.4.1.7 Ein Bewirken nach Art. 4 Abs. 1 KG würde dagegen erfordern, dass die Abrede aufgrund ihrer Anwendung in der konkreten Sachverhaltskons- tellation zu einer Ausschaltung oder Begrenzung eines oder mehrerer re- levanter Wettbewerbsparameter führt, obwohl ihr Regelungsinhalt nicht da- rauf ausgerichtet ist (Urteile B-4024/2021 E. 13.2.2.24 Automobilleasing Ford Credit, B-5919/2017 E. 272 Koch II und B-5918/2017 E. 123 Siege- nia II beide in Sachen Baubeschläge je m.H.) 8.4.2 Standpunkte der Vorinstanz 8.4.2.1 Die Vorinstanz ging beim Bezwecken in Art. 4 Abs. 1 KG von einem objektivierten Zweckbegriff aus. Ein Bezwecken verlange nicht, dass eine
B-6808/2016 Seite 76 Wettbewerbsabrede bereits umsetzt worden sei und sich Wirkungen auf dem Markt entfaltet hätten (Verfügung Rz. 1207 f. m.H.). Die vorliegende Gesamtabrede habe Einzelsubmissionsabreden zu Strassen- und/oder Tiefbauprojekte (z. B. Asphaltieren der Kantonsstrasse xy) umfasst, welche auf den Zuschlagsempfänger sowie die Höhe der Eingabesummen gerich- tet seien. Diesen hätte der Zweck innegewohnt, den Wettbewerb zwischen den offerteinreichenden Unternehmen auszuschliessen. Da die Vorinstanz bereits in früheren Entscheiden zu Einzelsubmissionsabreden ein Bezwe- cken bejahte, schloss sie auch bei der vorliegenden Gesamtabrede auf ein Bezwecken und alternativ auf ein Bewirken (Verfügung Rz. 1209 f.). 8.4.2.2 Im Sachverhaltsteil der angefochtenen Verfügung hat die Vor- instanz die Zweckaussagen der Implenia und der anderen Unternehmen aufgezeigt (Verfügung Rz. 604-619) und einander gegenübergestellt (Ver- fügung Rz. 621-648). Zusammenfassend legt sie zur Zweckargumentation der Implenia dar, dass die MA-Listen und Sitzungen dazu gedient hätten, die Zuteilung von Bauprojekten erfolgreich zu koordinieren (Verfügung Rz. 620 m.H. auf 604). Insgesamt hält die Vorinstanz zum Zweck fest, dass es um die einvernehmliche Zuteilung der aufgelisteten Projekte sowie um die Festlegung des Zuschlaggewinners gegangen sei (Verfügung Rz. 647). 8.4.2.3 Was den Zweck des EO-Systems betrifft, sollte dieses sicherstel- len, dass private Bauherren, welche bereits von einem der acht Unterneh- men eine Eigenofferte verlangt haben, keine Chance auf eine echte Kon- kurrenzofferte erhielten (Verfügung Rz. 1211). 8.4.3 Vorbringen der Beschwerdeführerin und Würdigung Die Beschwerdeführerin ist nicht damit einverstanden, dass die Vorinstanz (Verfügung Rz. 1209) eine bezweckte (und alternativ auch bewirkte) Wett- bewerbsbeschränkung nach Art. 4 Abs. 1 KG bejaht hat. 8.4.3.1 8.4.3.1.1 Vorliegend ist erstellt, dass das MA- und EO-System als Funda- ment zur einvernehmlichen Projektzuteilung diente (Aspekte 1-4 des Ge- samtkonsenses ,vgl. E. 8.2.5.3.1 ff., 8.2.5.4, 8.2.5.6) und somit einer ein- vernehmlichen Strategie zur projektübergreifenden Koordination gleich- kam, weshalb alleine schon deshalb ein Bezwecken nach Art. 4 Abs. 1 KG zu bejahen ist (E. 8.4.1.3 m. H. auf Urteil B-3096/2018 E. 44-46 Foffa). 8.4.3.1.2 Die Beschwerdeführerin bringt vor, dass sich ein wettbewerbsbe- schränkender Zweck nicht aus einer Vielzahl bilateraler und multilateraler
B-6808/2016 Seite 77 Vereinbarungen ergeben könne (Beschwerde Rz. 194 ff.; Replik Rz. 29), da ein solcher gemäss EU-Rechtsprechung einheitlich und fortdauernd sein müsse (Beschwerde Rz. 193 ff., 204, 227; Replik Rz. 54; Stellung- nahme zur Duplik Rz. 13, Stellungnahme BF zur Gesamtabrede Rz. 5). Damit verkennt die Beschwerdeführerin aber, dass diese bilateralen und multilateralen Vereinbarungen und die diesen zugrundeliegenden Projekte im MA- und EO-System „eingebettet“ waren. Dieses hatte zum Ziel (Zweck), die Projektzuteilung einvernehmlich zu lösen. Ohnehin ist auf der Stufe von Art. 4 Abs. 1 KG die Prüfung von Einzel- oder Umsetzungsabre- den nicht erforderlich (Urteil B-3096/2018 E. 49 Foffa), was daher auch für den Zweck einer Gesamtabrede gilt. 8.4.3.2 Die Beschwerdeführerin rügt weiter, dass die Vorinstanz aus der von ihr anerkannten Verhaltensänderung in den Jahren 2002/2004 (vgl. Bst. A.j.b, Verfügung Rz. 150 ff., 280 ff., 1068 ff.) auf eine Änderung des Zweckes hätte schliessen müssen, da vor 2002 die Absprachen noch an den Sitzungen getroffen worden seien und es danach an den MA-Sitzun- gen nur noch zu Interessensabklärungen und Ermöglichung bilateraler Kontaktaufnahmen gekommen sei (Beschwerde Rz. 94 f.; Replik Rz. 28 f.). Zwar haben sich in der Tat gewisse Verhaltensweisen in den Jahren 2002/2004 geändert, das Ziel (die einvernehmliche Projektzuteilung) ist je- doch dasselbe geblieben. Ob die Projektabsprachen vor 2002 direkt an der Sitzung erfolgt sind oder nach 2002/2004 an separaten „Lead“-Bespre- chungen, vermag daran nichts zu ändern (vgl. auch Vernehmlassung Rz. 31 ff.). 8.4.3.3 Soweit sich die Beschwerdeführerin auf weitere in der Baubranche „übliche Zwecke“ (arbeitsrechtliche Themen wie Schicht- und Wochenend- arbeit sowie Einhaltung des Gesamtarbeitsvertrags, Informationen zur Zu- sammensetzung des Personalbestands oder sonstige Themen wie z.B. Garantiemanagement, Beschwerde Rz. 92) beruft, verkennt sie, dass diese Aspekte den Zweck der einvernehmlichen Projektzuteilung nicht in- frage zu stellen vermögen. 8.4.3.4 In Bezug auf die Rüge, das MA- und EO-System habe die Kapazi- tätsplanung der anstehenden Projekte bezweckt, da SIMAP noch nicht existiert habe (Beschwerde Rz. 93), übersieht die Beschwerdeführerin ei- nerseits, dass der Austausch über Kapazitäten bereits strategisch rele- vante Informationen betrifft (vgl. Horizontalleitlinien Rz. 86) und ebenfalls in der Nähe zum Wettbewerbsparameter Menge steht (E. 8.3.3.2). Da die Kapazitätsplanung auch eng mit der einvernehmlichen Projektzuteilung
B-6808/2016 Seite 78 einherging (E. 9.4.3.7.2.2), dringt die Beschwerdeführerin mit dieser Rüge nicht durch. Andererseits geht der vorliegende Informationsaustausch über den Informationsgehalt der Beschaffungsplattform SIMAP hinaus, welche im Untersuchungszeitraum noch nicht existierte (Urteil B-6844/2016 E. 8.4.4.3.1 ff. Oberholzer). Denn das MA- und EO-System umfasste zu- sätzlich (neben der Sammlung von anstehenden Projekten) die Kundgabe von Interessen und bot bei Interessenskonflikten einen „Konfliktlösungs- mechanismus“ an (vgl. Aspekte 2-4 des Gesamtkonsens; E. 8.2.5.3.2- 8.2.5.3.4). Auch waren die MA- und EO-Listen – im Gegensatz zu SIMAP – nicht öf- fentlich zugänglich. Nur den acht Unternehmen war der Teilnehmerkreis und der Inhalt der MA- und EO-Listen bekannt (E. 8.4.1.6). Demnach kann die Beschwerdeführerin mit diesem Argument den Zweck der einvernehm- lichen Projektzuteilung nicht in Frage stellen. 8.4.3.5 Ebenfalls kann die Beschwerdeführerin keinen Nachweis eines wettbewerbsbeschränkenden Zwecks nach Art. 4 Abs. 1 KG verlangen (Replik Rz. 54 f.; Stellungnahme zur Duplik Rz. 13). In Bezug auf das Be- zwecken nach Art. 4 Abs. 1 KG reicht ein Potential einer Wettbewerbsbe- schränkung aus. Tatsächliche Auswirkungen müssen nicht nachgewiesen werden (E. 8.4.1.4). Vorliegend ist erstellt, dass das MA- und EO System den Zweck zur einvernehmlichen Projektzuteilung hatten. 8.4.3.6 Insgesamt entspricht das MA- und das EO-System mit seinen vier Aspekten des Gesamtkonsenses (E. 8.2.5.3.1 - 8.2.5.3.4) einem „Mecha- nismus des Monitorings“ betreffend künftig (ausgeschriebene) Projekte (E. 8.4.1.5 f.). Damit war dem MA- und EO-System der Zweck der organi- sierten Zuteilung von künftigen Strassen- und/oder Tiefbauprojekten und mithin von Bauherren (Geschäftsherren) an die acht beteiligten Unterneh- men inhärent (Strategie zur projektübergreifenden Koordination, Urteil B-3096/2018 E. 44-46 Foffa, vgl. E. 8.4.1.3). Die geführten Listen hatten, da den Bauherren keine effektive Auswahl un- ter den Anbietern verblieb, auch den Zweck, „sich keinen oder nur so wenig Wettbewerb wie nötig“ zu machen. 8.4.4 Demnach ist eine bezweckte Wettbewerbsbeschränkung nach Art. 4 Abs. 1 KG zu bejahen.
B-6808/2016 Seite 79 Da das Bezwecken und das Bewirken in Art. 4 Abs. 1 KG alternativ zu ver- stehen sind (E. 8.4.1.1), erübrigt sich die Prüfung der Rügen, welche das Bewirken nach Art. 4 Abs. 1 KG aufgreifen (vgl. Beschwerde Rz. 227). 8.5 Marktabgrenzung Die Vorinstanz hat sich in sachlicher Hinsicht in ihrer Verfügung auf einen Gesamtmarkt im Strassen- und/oder Tiefbau abgestützt (Verfügung Rz. 1240). In örtlicher Hinsicht schloss die Vorinstanz auf die Bezirke See- Gaster, March und Höfe (Verfügung Rz. 1248). In zeitlicher Hinsicht stützte sich die Vorinstanz auf die Jahre 2002-2009 (Verfügung Rz. 1249). Vorlie- gend ist die Marktabgrenzung als solches nicht bestritten. Da die Beurteilung des Marktes vom Untersuchungsgegenstand abhängt (BGE 139 I 72 E. 9.2.3.1 Publigroupe), welcher vorliegend die Gesamtab- rede im Strassen- und oder Tiefbau in den Bezirken See-Gaster, March und Höfe ausmachte, ist die vorinstanzliche Marktabgrenzung nicht zu be- anstanden. Demnach ist für die vorliegende Gesamtabrede (vgl. auch E. 9.4.3.3.2) der Markt zur Erbringung von Strassen- und/oder Tiefbauleistungen in den Be- zirken See-Gaster, March und Höfe im Beurteilungszeitraum (E. 8.1) rele- vant (vgl. ausführlich zur Marktabgrenzung: Parallelurteile B-6844/2016 Oberholzer und B-6849/2016 Toller jeweils E. 8.5). 8.6 Fazit zu Art. 4 Abs. 1 KG Aus den vorstehenden Erwägungen ergibt sich somit, dass die mit dem MA- und EO-System bzw. dem diesbezüglichen Informationsaustausch einhergehenden Handlungen der Beschwerdeführerin betreffend die Vergabe von Projekten im Strassen- und Tiefbau im Untersuchungsgebiet unter eine bezweckte Vereinbarung nach Art. 4 Abs. 1 KG (Gesamtabrede) zu subsumieren sind. Ob das Verhalten der Beschwerdeführerin auch als abgestimmte Verhal- tensweise zu qualifizieren ist, kann deshalb offenbleiben (E. 8.2.2.1). Bei diesem Ergebnis erweist sich sodann die Rüge, wonach die Vorinstanz Einzelabreden statt eine Gesamtabrede hätte prüfen müssen und es aus verfahrensrechtlicher Sicht weder Aufgabe der Vorinstanz noch des Bun- desverwaltungsgerichts sei, die Prüfung der Einzelabreden nachzuholen,
B-6808/2016 Seite 80 weshalb das Verfahren einzustellen sei (Antrag 1, Beschwerde Rz. 15, 190, 230 ff; Replik Rz. 66), als gegenstandslos. 9. Unzulässige Wettbewerbsabrede nach Art. 5 KG 9.1 Unzulässig sind nach Art. 5 Abs. 1 KG Abreden, die den Wettbewerb auf einem Markt für bestimmte Waren oder Leistungen erheblich beein- trächtigen und sich nicht durch Gründe der wirtschaftlichen Effizienz nach Art. 5 Abs. 2 KG rechtfertigen lassen, sowie Abreden, die zur Beseitigung wirksamen Wettbewerbs führen. In der zweiten Konstellation ist eine Rechtfertigung aus Gründen der wirtschaftlichen Effizienz ausgeschlossen (BGE 147 II 72 E. 6.1 Pfizer II; 143 II 297 E. 4.1 Gaba; 129 II 18 E. 3 Buch- preisbindung; Urteil des BGer 2C_39/2020 vom 3. August 2022 E. 8.1 Dif- fulivre, nicht publiziert in BGE 148 II 521). 9.2 Abreden nach Art. 5 Abs. 3 und Abs. 4 KG erfüllen nach der bundesge- richtlichen Rechtsprechung grundsätzlich das Kriterium der Erheblichkeit nach Art. 5 Abs. 1 KG (BGE 147 II 72 E. 6.5 Pfizer II, 144 II 194 E. 4.3.1 BMW; 143 II 297 E. 5.6 Gaba; Urteil des BGer 2C_785/2022 E. 5.6.2.1 f. VPVW Stammtische/Projekt Repo; Urteile B-4024/2021 E. 15.1.6 Automo- billeasing Ford Credit und B-4596/2019 E. 6.1.6 CA Auto Finance). Die Frage, ob ein Vermutungstatbestand (Art. 5 Abs. 3 bzw. Abs. 4 KG) vor- liegt, ist damit nicht nur für die Beseitigung wirksamen Wettbewerbs, son- dern auch für die Frage, ob eine Abrede den Wettbewerb auf einem Markt für bestimmte Waren oder Leistungen erheblich beeinträchtigt, wichtig (BGE 147 II 72 E. 6.1 Pfizer II; Urteile B-4024/2021 E. 15.1.6 Automobil- leasing Ford Credit und B-4596/2019 E. 6.1.6 CA Auto Finance). 9.3 Vorliegend hat die Vorinstanz offen gelassen, ob die Vermutung zur Wettbewerbsbeseitigung gemäss Art. 5 Abs. 3 Bst. c KG aufgrund von ge- nügendem Aussen- oder Innenwettbewerb widerlegt werden könne, da oh- nehin eine erhebliche Wettbewerbsbeeinträchtigung nach Art. 5 Abs. 3 Bst. c i.V.m. Art. 5 Abs. 1 KG bestehe (Verfügung Rz. 1262, 1265, 1304, 1452, Dispositiv Ziff. 3). Soweit sich die Beschwerdeführerin im Kontext mit der Widerlegung der Vermutung auf den Aussen- und Innenwettbewerb und damit verbunden auf die Erfolgsquote, die Einhaltungsquote sowie die Freigaben bezieht, erweisen sich daher diese Rügen (Beschwerde Rz. 141-150) als unbegründet.
B-6808/2016 Seite 81 9.4 Erhebliche Beeinträchtigung des Wettbewerbs 9.4.1 Das Kartellgesetz lässt in Art. 5 KG eine dreistufige Abgrenzung zwi- schen unerheblichen, erheblichen und wettbewerbsbeseitigenden Beein- trächtigungen des Wettbewerbs erkennen (JUHANI KOSTKA, Harte Kartelle, 2010, Rz. 810; nachfolgend: KOSTKA). Führt die Abrede zu keiner Beseitigung wirksamen Wettbewerbs, so ist zu prüfen, ob sie den Wettbewerb auf dem relevanten Markt nach Art. 5 Abs. 1 KG erheblich beeinträchtigt und gegebenenfalls durch Gründe der wirtschaftlichen Effizient gerechtfertigt werden kann (BGE 147 II 72 E. 6.1, 6.5 Pfizer II; 143 II 297 E. 5.1.2 f., 5.16 Gaba; Urteil 2C_39/2020 E. 8.2 Diffulivre, nicht publiziert in BGE 148 II 521; Urteile B-4024/2021 E. 15.1.5 Automobilleasing Ford Credit und B-4596/2019 E. 6.1.5 CA Auto Finance). Bei einer erheblichen Beeinträchtigung des Wettbewerbs handelt es sich praxisgemäss um eine teilweise Aufhebung des Wettbewerbes, weshalb sie der Prüfung der Rechtsfertigungsgründe (Art. 5 Abs. 2 KG) zugänglich ist (vgl. Urteil B-5919/2017 E. 311 Baubeschläge – Koch II). Nicht jede geringfügige Beeinträchtigung des Wettbewerbs wird vom Tat- bestandsmerkmal der Erheblichkeit erfasst. Mit Bagatellen sollen sich die Wettbewerbsbehörden nicht beschäftigen müssen (BGE 143 II 297 E. 5.1.2 Gaba; Botschaft KG 1995, BBl 1995 I 468 ff., S. 554). Die Erheblichkeit stellt eine Bagatellklausel dar und bildet ein Aufgreifkriterium, das bei Ab- reden nach Art. 5 Abs. 3 und 4 KG in Konsequenz der bundesgerichtlichen Rechtsprechung jedoch regelmässig erfüllt ist (vgl. BGE 147 II 72 E. 6.5 Pfizer II, 144 II 194 E. 4.3.1 BMW; 143 II 297 E. 5.1.2, 5.1.6 Gaba; Urteile 2C_785/2022 E. 5.6.2.1 f. VPVW Stammtische/Projekt Repo, 2C_113/2017 E. 7.3.1 Hallenstadion-Ticketcorner und B-4024/2021 E. 15.4.1 Automobilleasing Ford Credit). 9.4.2 Wie bereits in E. 9.2 f. aufgeführt, ist Art. 5 Abs. 3 Bst. c KG im Kon- text mit der erheblichen Wettbewerbsbeeinträchtigung zu prüfen (E. 9.4.3). Allfällige Rechtfertigungsgründe werden in E. 9.5 thematisiert. Sodann wird in der Eventualerwägung 9.7 dargelegt, dass die Handanmerkungen auf der MA 2009_16 an der MA-Sitzung vom 16. April 2009 grösstenteils um- gesetzt wurden (E. 9.7.3). Zudem wird in E. 9.7.4 geprüft, ob die Sitzung stattgefunden hat und wie es sich mit der Teilnahme an dieser verhielt.
B-6808/2016 Seite 82 9.4.3 Qualitative Kriterien der Erheblichkeit - Art. 5 Abs. 3 Bst. c i.V.m Abs. 1 KG 9.4.3.1 Nach Art. 5 Abs. 3 Bst. c KG wird die Beseitigung des wirksamen Wettbewerbs bei Abreden über die Aufteilung von Märkten nach Gebieten oder Geschäftspartnern vermutet, sofern sie zwischen Unternehmen ge- troffen werden, die tatsächlich oder der Möglichkeit nach miteinander im Wettbewerb stehen. 9.4.3.2 Wie schon in E. 9.2 erwähnt, erfüllen Abreden nach Art. 5 Abs. 3 und 4 KG grundsätzlich aufgrund ihres Gegenstandes das (qualitative) Er- heblichkeitsmerkmal nach Art. 5 Abs. 1 KG (BGE 147 II 72 E. 6.5 Pfizer II; 144 II 194 E. 4.3.1 BMW; 143 II 297 E. 5.2.4 f. Gaba, Urteile B-4024/2021 E. 15.1.6 Automobilleasing Ford Credit und B-4596/2019 E. 6.1.6, 6.4.2 CA Auto Finance). Die Prüfung des quantitativen Elements ist bei den oben genannten Abredetypen in der Regel nicht mehr erforderlich (vgl. BGE 144 II 194 E. 4.3.1 BMW; 143 II 297 E. 5.2.2, 5.2.5 Gaba; Urteil 2C_785/2022 E. 4, 5.6.2.1 VPVW Stammtische/Projekt Repo). Eine potentielle Beein- trächtigung des Wettbewerbs reicht aus. Tatsächliche Auswirkungen oder eine erfolgte Umsetzung sind nicht erforderlich (vgl. BGE 144 II 194 E. 4.3.2 BMW; 143 II 297 E. 5.4.2 Gaba; Urteile 2C_785/2022 E. 5.6.2.2 VPVW Stammtische/Projekt Repo und B-4024/2021 E. 15.4.4 Automobil- leasing Ford Credit). 9.4.3.3 9.4.3.3.1 Was Art. 5 Abs. 3 Bst. c KG betrifft, nennt die Botschaft Vereinba- rungen, die darauf abzielen, einen Markt gebietsmässig oder nach Ge- schäftspartnern aufzuteilen. Es geht in beiden Fällen um eine Segmentie- rung der möglichen Kundschaft bzw. der Lieferanten (Botschaft KG 1995, BBl 1995 I 468 ff., S. 568). Unter Art. 5 Abs. 3 Bst. c KG sind auch Submis- sionskartelle zu subsumieren (ZIRLICK/BANGERTER, DIKE-KG, Art. 5 KG N 449; STOFFEL, in: SIWR V/2, S. 157 f. Rz. 305; vgl. auch KOSTKA, Rz. 1547 ff.). Dies gilt für Einzelsubmissionsabreden (vgl. dazu insb. die Urteile des BVGer B-5172/2019 vom 26. Oktober 2023 E. 7.3.1.2 ff. Enga- din II; B-645/2018 vom 14. August 2023 E. 11.2.2 ff., 11.2.5 Engadin IV; B-807/2012 E. 10.2.1 f. Erne; B-771/2012 E. 8.2.1. f. Cellere; B-829/2012 E. 9.2.1. ff. Granella; B-880/2012 E. 10.2.1. f. Umbricht [bestätigt durch Ur- teil 2C_845/2018 Umbricht]) und für Gesamt-, Rahmen- oder Systemabre- den ([„single and continuous infringement“]; vgl. dazu die Urteile B-3096/2018 E. 82 f. Foffa; B-3097/2018 E. 64 Koch; B-3290/2018 E. 127 f. Lazzarini und B-420/2008 E. 8 Strassenbeläge Tessin).
B-6808/2016 Seite 83 9.4.3.3.2 Was den Untersuchungsgegenstand von „Submissionsabreden“ betrifft, so lassen sich, wie soeben aufgeführt, in der Praxis zwei Herange- hensweisen unterscheiden: Eine Gesamtabrede unterscheidet sich von ih- rer Natur her grundsätzlich von einer auf ein spezifisches Projekt bezoge- nen Einzelabrede: Sowohl der Handlungsunwert (Vorsatz, „kriminelle Ener- gie“) als auch der Erfolgsunwert (Anzahl Geschädigte, betroffenes Markt- volumen, Kartellrenten) sind völlig unterschiedlich ausgeprägt. Bei einer Gesamtabrede haben die Abredeteilnehmer das Ziel, mittels eines Sys- tems über einen längeren Zeitraum hinweg möglichst viele Submissionen zu ihren Gunsten zu verfälschen (Wirkung der Abrede erga omnes). (Po- tentielle) Geschädigte und damit Marktgegenseite sind alle Nachfrager ent- sprechender Leistungen im betroffenen Gebiet. Von einer solchen Abrede sind potentiell alle gegenwärtigen und zukünftigen Bauprojekte in der Re- gion betroffen (auch wenn die Ausführung der einzelnen Projekte aus Sicht der jeweiligen Bauherren selbstverständlich unter sich nicht austauschbar ist). Sie bilden in ihrer Gesamtheit den relevanten Markt. Im Falle einer Einzelabrede, wird lediglich eine einzelne Submission verfälscht, weshalb es auch „nur“ einen Geschädigten gibt (Wirkung ad personam) und dem relevanten Markt auch nur das jeweilige Projekt zugrunde liegt (vgl. ZIR- LICK/BANGERTER, DIKE-KG, Art. 5 KG N 78 ff.; vgl. ZIRLICK/BLATTER/BAN- GERTER, Äpfel mit Birnen vergleichen, Rz. 44 ff.). 9.4.3.4 Mit anderen Worten sprechen sich bei einer Einzelsubmissionsab- rede die Anbieter (hier die Bauunternehmen) bezüglich ihrer Kunden (Marktgegenseite bzw. Bauherren von öffentlichen und privaten Projekten) ab, indem sie die einzelnen Submissionen zuweisen (ZIRLICK/BANGERTER, DIKE-KG, Art. 5 KG N 452). Faktisch geht der Mechanismus der Zuteilung der Geschäftspartner mit einer Preisabrede einher. Konkret wird verein- bart, welches der beteiligten Unternehmen die Ausschreibung gewinnen soll (Schutznehmer). Damit das vorbestimmte Siegerunternehmen auch wirklich gewinnen kann, ist es notwendig, dass die Abredebeteiligten (Schutzgeber) die Höhe ihrer Preisofferten so koordinieren (Stützofferten oder Scheinofferten), dass der ausgewählte Sieger die tiefste Offerte ein- reicht. Eine Stützofferte wird somit nur „zum Schein“ eingereicht und be- zweckt die Steuerung des Zuschlags zugunsten des geschützten Unter- nehmens. Eine Schutznahme ist erfolgreich, wenn die designierte Schutz- nehmerin den Zuschlag tatsächlich erhält (vgl. Urteile 2C_845/2018 Sach- verhalt Bst. A Umbricht und B-645/2018 E.5 Engadin IV; ZIRLICK/BANGER- TER, DIKE-KG, Art. 5 KG N 407). Submissionsabsprachen haben somit zum Inhalt, dass die zu vergebenden Arbeiten – und damit die ausschrei-
B-6808/2016 Seite 84 benden Stellen als potentielle Geschäftspartner – einem der Abredebetei- ligten zugewiesen werden, was eindeutig als Abrede nach Art. 5 Abs. 3 Bst. c KG zu qualifizieren ist (Urteil B-807/2012 E. 10.2.2. Erne). 9.4.3.5 9.4.3.5.1 Bei Gesamt-, Rahmen- bzw. Systemabreden (zum Charakter die- ser Abredetypen E. 9.4.3.3.2) geht es um Submissionskartelle, die auf län- gere Zeit angelegt und oft mit einer aufwendigen Organisation verbunden sind (CHRISTOPH HEITZ, Die Sanktionierung von Submissionsabsprachen, 2008, S. 39). In diesem Fall verliert der Wettbewerb seine dynamischen Funktionen und notwendige Kapazitäts- und Strukturanpassungen bleiben aus (BENEDICT F. CHRIST, Die Submissionsabsprache, 1999, Rz. 415). 9.4.3.5.2 Im Urteil des Bundesverwaltungsgerichts Strassenbeläge Tessin, haben die dort zu beurteilende Konvention und die regelmässig stattgefun- denen Sitzungen die charakteristischen Merkmale einer Submissionsab- sprache, bei welcher es um den Mechanismus der Auftragszuteilung nach Art. 5 Abs. 3 Bst. c KG ging, aufgewiesen (Urteil B-420/2008 E. 7 Stras- senbeläge Tessin). Das Bundesverwaltungsgericht hat sodann im Jahr 2023 mit den Urteilen Engadin I die projektübergreifende Koordination zwecks Ressourcenauslastung und Geschäftspartnerzuteilung ebenfalls unter Art. 5 Abs. 3 Bst. c KG subsumiert. Diese Abredekonstellation ist demnach geeignet, die projektbezogene Zuteilung der Geschäftspartner zu erreichen, worunter auch die indirekte Zuteilung von Geschäftspartnern fällt. Dieser Qualifikation steht nicht entgegen, dass die Geschäftspartner nicht bereits zu Beginn der Gesamtabrede „direkt“ zugeteilt werden, son- dern erst anlässlich der Umsetzungshandlungen. Die Anforderung der di- rekten Zuteilung wäre unmöglich zu erfüllen, da die zukünftigen (Einzel-) Projekte bzw. die dazugehörigen Geschäftspartner zu Beginn der Gesamt- abrede noch gar nicht bekannt sind. Ansonsten würde dem „Institut“ der Gesamtabrede seine Effektivität abgesprochen, da alle Konstellationen, bei denen der Geschäftspartner zu Beginn der Gesamtabrede noch nicht bekannt sei, bereits von vornherein nicht sanktionierbar wären (Urteile En- gadin I: B-3096/2018 E. 82 f. Foffa und B-3290/2018 E. 127 f. Lazzarini). 9.4.3.5.3 Unter Bezugnahme auf das Urteil Nikon des Bundesverwaltungs- gerichts legen zwei der drei Urteile Engadin I dar, dass Art. 5 Abs. 4 KG jede Form der Gebietszuteilung erfasst, was auch im Grundsatz für Art. 5 Abs. 3 Bst. c KG gilt (B-3096/2018 E. 82 Foffa; B-3290/2018 E. 127 Laz- zarini m.H. auf B-581/2012 E. 7.3.2 Nikon). Das Urteil Nikon begründet dies
B-6808/2016 Seite 85 damit, dass Art. 5 Abs. 3 Bst. a KG zwar die direkte oder indirekte Festset- zung von Preisen nennt. Dagegen fehlt eine entsprechende Erwähnung indirekter Gebietszuweisungen in Art. 5 Abs. 3 Bst. c oder Art. 5 Abs. 4 KG. Der Vergleich zu Art. 5 Abs. 3 Bst. a KG lässt angesichts der besonderen praktischen Bedeutung indirekter Preisangleichungsinstrumente (Rabatte, Skonti, Margen, Provisionen, Empfehlungen, Bandbreitenvorgaben) je- doch nur begrenzt Rückschlüsse auf den Wortlaut von Art. 5 Abs. 3 Bst. c bzw. Abs. 4 KG zu (Urteil B-581/2012 E. 7.3.2 Nikon). 9.4.3.6 Standpunkte der Vorinstanz 9.4.3.6.1 Die Vorinstanz hat die Erheblichkeitsprüfung nach neuer und auch nach alter Praxis durchgeführt, da zum Zeitpunkt der Eröffnung der Verfügung, die schriftliche Urteilsbegründung des Urteils Gaba (BGE 143 II 297) noch nicht vorlag. Sowohl nach alter – hier hat die Vorinstanz noch die quantitativen Kriterien geprüft – wie auch nach neuer Praxis bejahte die Vorinstanz die Erheblichkeit nach Art. 5 Abs. 3 Bst. c KG i.V.m. Abs. 1 KG (Verfügung Rz. 1267 ff.,1269 mit Fn. 1381 [RPW Fn. 1376], 1271 ff., 1304). 9.4.3.6.2 Die Vorinstanz hat die qualitativen Elemente der Erheblichkeit be- jaht (Verfügung Rz. 1221, 1270, 1277). Sie ist von einer weiten Auslegung von Art. 5 Abs. 3 Bst. c KG (Geschäftspartnerabrede) ausgegangen, da dieser nicht nur die direkte, sondern auch indirekte Zuteilungen von Märk- ten erfasse. Der vorliegenden Gesamtabrede, welcher das MA- und EO- System mit den seinen verbundenen Handlungen zugrunde lag (Verfügung Rz. 1220), sei zwar nicht zu entnehmen, welcher Geschäftspartner wel- chem Unternehmen zuzuordnen sei. Da die Gesamtabrede allerdings auf eine Aufteilung der Leistungen der acht Unternehmen zielte, habe sie zu einer Vielzahl von Zuteilungen von Projekten oder Geschäftspartnern ge- führt. Es gehe um den Mechanismus der Zuteilung von Geschäftspartnern (Verfügung Rz. 1219 f.). Die Gesamtabrede sei auf den Abschluss von Ein- zelsubmissionsabreden gerichtet gewesen (Verfügung Rz. 1275), welche aber nicht isoliert geprüft werden müssten (Verfügung Rz. 1221). Ausser- dem verlange Art. 5 Abs. 3 Bst. c KG keine umfassende Aufteilung von Märkten oder Geschäftspartnern (Vernehmlassung Rz. 105 ff.). 9.4.3.6.3 Auch habe die soeben beschriebene Gesamtabrede bei ihrer Umsetzung zwangsläufig Preisabreden zur Folge, welche es erlauben, un- rentable Kapazitäten zu erhalten. Dies führe – jedenfalls mittel- bis lang- fristig – zu ineffizienten Branchenstrukturen (Verfügung Rz. 1276 f.).
B-6808/2016 Seite 86 9.4.3.7 Vorbringen der Beschwerdeführerin und Würdigung 9.4.3.7.1 9.4.3.7.1.1 Die Beschwerdeführerin ist mit der Beurteilung der Vorinstanz, das MA- und EO-System unter Art. 5 Abs. 3 Bst. c i.V.m Abs. 1 KG zu sub- sumieren, nicht einverstanden (Beschwerde Anträge 1-3; Replik Rz. 31 ff., 53 ff., 58 ff.). Sie legt dar, aus einzelnen Abreden über die Zuteilung von Geschäftspartnern nach Art. 5 Abs. 3 Bst. c KG im Einzelfall, welche auch nicht nachgewiesen seien, könne man keine Gesamtabrede herleiten. Der vorliegende Fall liege anders als der Fall der Strassenbeläge Tessin (kein klarer Zuteilungsmechanismus sämtlicher Strassen- und Tiefbauprojekte, kein Rotationssystem; Replik Rz. 58 ff.). 9.4.3.7.1.2 Mit den Urteilen Engadin I (B-3096/2018 E. 82 f. Foffa; B-3290/2018 E. 127 f. Lazzarini [beide m.H. auf Urteil B-581/2012 E. 7.3.2 Nikon]) hat das Bundesverwaltungsgericht klargestellt, dass Art. 5 Abs. 3 Bst. c KG auch die indirekte Geschäftspartnerzuteilung erfasst, wenn die Abredekonstellation zur projektübergreifenden Koordination geeignet ist, weshalb nicht auf Einzelabreden abzustellen ist (E. 9.4.3.5.2 f.). So ist auch das Schädigungspotential bei Gesamtabreden viel grösser als bei ei- ner projektbezogenen Übereinkunft („erga omnes“ – „ad personam“; vgl. E. 9.4.3.3.2), weshalb Gesamtabreden folgerichtig von den Kerntatbestän- den des Kartellrechts Art. 5 Abs. 3 und Abs. 4 KG erfasst werden. Zudem nennt die Botschaft in Bezug auf Art. 5 Abs. 3 Bst. c KG „Vereinbarungen, die darauf abzielen, einen Markt aufzuteilen“. Dies gilt auch für Abreden über die Aufteilung von Geschäftspartnern (Botschaft KG 1995, BBl 1995 I 468 ff., S. 568). Das Wort „abzielen“ in der Botschaft weist ebenfalls darauf hin, dass der Wortlaut von Art. 5 Abs. 3 Bst. c KG weit gefasst ist und über die direkte Geschäftspartnerzuteilung hinausgeht und auch die indirekte Geschäftspartnerzuteilung erfasst. Daher kann die Beschwerdeführerin nicht auf der Stufe von Art. 5 Abs. 3 Bst. c KG den Nachweis von Einzelab- reden oder die direkte Geschäftspartnerzuteilung fordern. Sie überspannt damit und auch mit der Forderung nach einem klaren Zuteilungsmechanis- mus bzw. einem expliziten Rotationssystem die Voraussetzungen von Art. 5 Abs. 3 Bst. c KG. Ausserdem zeigen die folgenden Erwägungen auf, dass der mit dem MA- und EO-System geschaffene „Informationsteppich“ mit den weiteren drei Aspekten des Gesamtkonsenses die Voraussetzun- gen einer indirekten Geschäftspartnerzuteilung nach Art. 5 Abs. 3 Bst. c KG erfüllte.
B-6808/2016 Seite 87 9.4.3.7.2 9.4.3.7.2.1 Im vorliegenden Kontext mit dem MA- und EO-System sind die vier Aspekte des Gesamtkonsenses vorangehend aufgezeigt und bewie- sen worden (vgl. E. 8.2.5.3.1 ff.): Den beiden Systemen waren (1) die In- formationsbeschaffung („Informationsteppich“), (2) die Interessensermitt- lung, (3) das Sichtbarmachen von Interessenskonflikten und (4) die Schaf- fung eines einvernehmlichen Mechanismus hinsichtlich der Lösung von In- teressenkonflikten inhärent. Diese vier Aspekte machten im Kontext mit dem MA- und EO-System das Fundament der einvernehmlichen (E. 8.2.5.4) und auch fortgesetzten Projekt- und Geschäftspartnerzuteilung und mithin der projektübergreifenden Koordination aus. 9.4.3.7.2.2 Die systematische Auflistung der Projekte auf den MA- und EO- Listen, welche die De Zanet und die Implenia den anderen Unternehmen regelmässig per Mail zustellten (E. 8.2.1.1.4), ermöglichte den acht Unter- nehmen ausserdem den Überblick über die Situation auf dem relevanten Markt (E. 8.5) zu behalten. So waren die Unternehmen dank des MA- und EO-Systems stets im Bilde, an welchen zukünftigen Aufträgen von welchen Bauherren ihre Konkurrenten ein Interesse hatten (Planung der Kapazitäts- auslastung), was die Markttransparenz (auch ohne Zuteilung sämtlicher Projekte [vgl. dazu E. 9.3, 9.4.3.7.5.1 sowie gerade unten]) erhöhte (vgl. Horizontalleitlinien Rz. 76). Die Markttransparenz ist als Summe der zur Verfügung stehenden Marktinformationen zu verstehen (Urteil B-141/2012 E. 6.5.3.3.2 Estée Lauder; HANS-JÜRGEN STUHR, Die kartellrechtliche Zu- lässigkeit von Marktinformationsverfahren, 1975, S. 7). Auch aus den Ha- gedorn-Listen ist ersichtlich, dass es sich um eine Zuteilung von Projekten und Geschäftspartnern handelte. 9.4.3.7.2.3 Was die informationsaustauschspezifischen Aspekte angeht (vgl. Urteile B-141/2012 E. 6.4.1 Estée Lauder zur Prüfung von Art. 5 Abs. 1 KG und B-4024/2021 E. 13.1.1.14 ff. Automobilleasing Ford Credit sowie B-4596/2019 E. 5.2.2.6 ff. CA Auto Finance), so erfüllen das MA- und EO-System das Kriterium der Häufigkeit (Urteile B-4024/2021 E. 13.1.1.15 Automobilleasing Ford Credit, B-4596/2019 E. 5.2.2.34 CA Auto Finance und B-141/2012 E. 6.4.1.1.1 Estée Lauder; Horizontalleitli- nien Rz. 91), da man sich die MA- und EO-Listen im untersuchungsrele- vanten Zeitraum alle zwei bis vier Wochen zusandte. Die auf den MAL ein- getragenen Sterne und die auf den EO-Listen eingereichten Eigenofferten waren jeweils aktuell oder auf die Zukunft gerichtet (zum Kriterium der Ak- tualität bzw. Historizität: Urteile B-4024/2021 E. 13.1.1.15 Automobillea- sing Ford Credit, B-4596/2019 E. 5.2.2.23 f. CA Auto Finance und
B-6808/2016 Seite 88 B-141/2012 E. 6.4.1.2.1 Estée Lauder; Horizontalleitlinien Rz. 90). Zudem waren die Angaben nicht aggregiert (zum Kriterium der Aggregiertheit: Ur- teile B-4024/2021 E. 13.1.1.15 Automobilleasing Ford Credit, B-4596/2019 CA Auto Finance E. 5.2.2.20 f. und B-141/2012 E. 6.4.1.3.1 Estée Lauder; Horizontalleitlinien Rz. 89), da den Unternehmen aufgrund der Ziffern 1-8 bekannt war, von welchem Unternehmen die Sterne auf den MAL oder die Eigenofferten auf den EOL stammten (vgl. E. 8.2.1.1.2, 8.2.1.6.5, Abbil- dung 2). Die MA- und EO-Listen waren zudem nur den acht Unternehmen und nicht der Öffentlichkeit zugänglich (E. 8.4.1.6; zum Kriterium der Öf- fentlichkeit: Urteile B-4024/2021 E. 13.1.1.15 Automobilleasing Ford Cre- dit, B-4596/2019 E. 5.2.2.38, 5.2.2.46 f. CA Auto Finance und B-141/2012 E. 6.4.1.4.4 Estée Lauder; Horizontalleitlinien Rz. 92). Demnach unter- mauern die Ausführungen zu den Horizontalleitlinien und dem MA- und EO-System die Beurteilung nach Art. 5 Abs. 3 Bst. c i.V.m. Abs. 1 KG. 9.4.3.7.3 Alleine schon anhand der Anzahl der 392 identifizierten MA-Pro- jekte beziehungsweise der 193 MA-Projekte mit Schutz und/oder Sternen (vgl. Verfügung Rz. 797 Tabelle 15 mit Fn. 985 [RPW Fn. 980]), der 1382 von den Jahren 2007 bis Mitte 2009 gemeldeten EO-Projekte (Verfügung Rz. 897 Tabelle 27) sowie der rund 90 MA- und 80 EO-Listen (E. 8.2.1.4.2, 8.2.1.6.2; Verfügung Rz. 539, 873) ist es geradezu offensichtlich, dass es sich hierbei nicht um eine Bagatelle handeln kann. 9.4.3.7.4 Zusammenfassend ergibt sich, dass die offene Auslegung von Art. 5 Abs. 3 Bst. c i.V.m. Abs. 1 KG durch die Vorinstanz zu bestätigen ist. Allerdings ist im Folgenden noch auf weitere diesbezüglich erhobene Rü- gen einzugehen. 9.4.3.7.5 9.4.3.7.5.1 Vorliegend wollten die beteiligten Unternehmen „sich keinen oder nur so wenig Wettbewerb wie nötig“ machen (E. 8.4.3.6), weshalb es entgegen der Ansicht der Beschwerdeführerin keine Rolle spielt, dass der vorliegende Konsens (u.a. auch wegen Freigaben) nicht umfassend war (vgl. auch E. 9.3). Denn bereits mit der Vereinbarung einer Wettbewerbs- abrede und nicht erst mit ihrer praktischen Umsetzung wird ein Klima der Wettbewerbsfeindlichkeit geschaffen (vgl. BGE 144 II 194 E. 4.3.2 BMW; 143 II 297 E. 5.4.2 Gaba; Urteil 2C_785/2022 E. 5.6.2.2, 5.6.3 VPVW Stammtische/Projekt Repo). Ohnehin ist das quantitative Element der Er- heblichkeit seit dem Urteil Gaba BGE 143 II 297 E. 5.2.2, 5.2.5 Gaba nicht mehr bei Abreden nach Art. 5 Abs. 3 und Abs. 4 KG zu prüfen (E. 9.3; 9.4.3.2), weshalb eine Abrede nicht vollumfassend sein muss.
B-6808/2016 Seite 89 9.4.3.7.5.2 Was die Rüge, wonach kein umfassender Zuteilungsmechanis- mus sämtlicher Strassen- und Tiefbauprojekte (u.a wegen Freigaben) vor- liege (Replik Rz. 58 ff.), betrifft, so hat die Vorinstanz (vgl. E. 9.3), die Wie- derlegung der Vermutung zur Wettbewerbsbeseitigung offen gelassen und ist von einer Wettbewerbsbeeinträchtigung nach Art. 5 Abs. 3 Bst. c i.V.m. Abs. 1 KG, ausgegangen. Ein vollumfassender Gesamtkonsens würde ei- ner Wettbewerbsbeseitigung gleichkommen. Wenn alle Gesamtkonsense nach Art. 4 Abs. 1 KG vollumfassend, also wettbewerbsbeseitigend (wie es die Beschwerdeführerin vorbringt), sein müssten, würde sich aus kartell- rechtssystematischer Sicht die Variante der Wettbewerbsbeeinträchtigung nach Art. 5 Abs. 3 oder Abs. 4 (i.V.m. Abs. 1) KG als obsolet erweisen (E. 8.2.4.3.2). So prüfte das Bundesverwaltungsgericht auch im von der Beschwerdeführerin vielfach zitierten Entscheid Strassenbeläge Tessin (Urteil B-420/2008 E. 9) die Widerlegung der Vermutung einer Wettbe- werbsbeseitigung. Zwar wurde in diesem Urteil im Resultat auf eine Wett- bewerbsbeseitigung geschlossen (E. 9.2.5). Dies heisst aber nicht, dass der Tessiner Fall – entgegen der Ansicht der Beschwerdeführerin – die Va- riante der Wettbewerbsbeeinträchtigung per se aus kartellrechtssystemati- scher Sicht ausgeschlossen hätte. Demnach muss ein Gesamtkonsens nicht vollumfassend sein. 9.4.3.7.6 9.4.3.7.6.1 Des Weiteren bemängelt die Beschwerdeführerin einen unge- nügenden Nachweis der Auswirkungen der Gesamtabrede (Beschwerde Rz. 101 ff., 110 ff., 116 ff., 120 ff.; 130 ff., 135 ff, 154 ff., [156 ff., 164 ff.]; Replik Rz. [40 ff.], 45 ff., [48 ff.]; Stellungnahme zur Duplik Rz. 8 ff., Gut- achten von Swiss Economics S.11, 15 ff, [19 ff.; Swiss Economics-Zusatz- analyse S. 2 ff.]). 9.4.3.7.6.2 Mit dem Urteil Gaba hat das Bundesgericht zusätzlich klarge- stellt, dass Auswirkungen bei harten Kartellabsprachen kein Prüfungserfor- dernis sind (BGE 143 II 297 E. 5.4.2 Gaba). Es genügt, dass Abreden den Wettbewerb potentiell beeinträchtigen können. Auf den tatsächlichen Ein- tritt einer Beeinträchtigung kommt es nicht an (BGE 143 II 297 E. 5.4.2 Gaba; BGE 144 II 194 E. 4.3.2 BMW; Urteil 2C_785/2022 E. 5.6.2.2. VPVW Stammtische/Projekt Repo; Urteil B-141/2012 E. 6.3.3.4 Estée Lau- der). 9.4.3.7.6.3 Ausserdem hilft es der Beschwerdeführerin auch nicht weiter, wenn sie ausführt, dass die Vorinstanz die Erheblichkeit (bzw. deren quali- tatives Element) gemäss Art. 5 Abs. 3 Bst. c KG [recte] ausschliesslich mit
B-6808/2016 Seite 90 den (zu hoch berechneten) Erfolgs- und Einhaltungsquoten begründet habe, weshalb diese Quoten trotz der (auswirkungsverneinenden) Gaba- Rechtsprechung vorliegend dennoch zu beachten seien (Replik Rz. 47). Die Beschwerdeführerin übersieht, dass sich die Vorinstanz in qualitativer Hinsicht nicht auf die Erfolgsquote, sondern auf die Handlungen des MA- und EO-Systems gestützt hat (vgl. E. 9.4.3.6; Verfügung Rz. 1219 ff., 1274 ff.). Demnach erweist sich diese Rüge im Kontext mit der Erheblich- keitsprüfung als unbegründet. 9.4.3.8 Zusammenfassend ergibt sich, dass die offene Auslegung von Art. 5 Abs. 3 Bst. c i.V.m. Abs. 1 KG durch die Vorinstanz zu bestätigen ist. 9.5 Rechtfertigungsgründe (Art. 5 Abs. 2 KG) 9.5.1 Nach Art. 5 Abs. 1 KG sind Abreden, die den Wettbewerb auf einem Markt für bestimmte Waren oder Leistungen erheblich beeinträchtigen, nur dann unzulässig, wenn sie sich nicht durch Gründe der wirtschaftlichen Ef- fizienz rechtfertigen lassen (BGE 147 II 72 E. 7.2 Pfizer II). Gemäss Art. 5 Abs. 2 Bst. a und Bst. b KG sind Wettbewerbsabreden durch Gründe der wirtschaftlichen Effizienz gerechtfertigt, wenn sie (1) notwendig sind, (2) um die Herstellungs- oder Vertriebskosten zu senken, Produkte oder Produktionsverfahren zu verbessern, die Forschung oder die Verbrei- tung von technischem oder beruflichem Wissen zu fördern oder um Res- sourcen rationeller zu nutzen und (3) den beteiligten Unternehmen in kei- nem Fall Möglichkeiten eröffnen, wirksamen Wettbewerb zu beseitigen. Grundsätzlich ist eine Abrede dann gerechtfertigt, wenn das Resultat effi- zienter ist als ohne die Abrede und der wirksame Wettbewerb nicht besei- tigt wird. Das Ziel der Effizienzprüfung ist, die „positiven“ Abreden von sol- chen zu unterscheiden, die hauptsächlich der Erzielung einer Kartellrente dienen. Damit eine Abrede gestützt auf Art. 5 Abs. 2 KG gerechtfertigt ist, müssen die drei in Art. 5 Abs. 2 KG genannten Voraussetzungen kumulativ erfüllt sein. Der Effizienzbegriff des schweizerischen Kartellgesetzes ist volkswirtschaftlich zu verstehen. Zur Rechtfertigung genügt, wenn lediglich einer der Effizienzgründe (oben Ziff. [2]) gegeben ist (vgl. BGE 147 II 72 E. 7.2 Pfizer II; 143 II 297 E. 7.1 Gaba; Urteil 2C_785/2022 E. 5.7.1 VPVW Stammtische/Projekt Repo). Rechtfertigungsgründen liegen Sachverhalte zugrunde, welche volkswirtschaftlich wünschenswerte Ergebnisse (wie Kostensenkungen oder Innovationssteigerungen) zulassen, welche nur durch Kooperation und nicht durch autonomes Verhalten der Wettbewerber
B-6808/2016 Seite 91 entstehen können. Es reicht nicht aus, wenn sie nur aus betriebswirtschaft- licher Sicht eines einzelnen Unternehmens effizient sind (Urteil B-141/2012 E. 6.6.1.2.4 m.H. Estée Lauder). 9.5.2 Obwohl die Untersuchungsmaxime, wonach die Behörde die Beweis- führungslast trägt, zur Anwendung kommt, geht diese mit einer Mitwir- kungspflicht der Parteien einher (BGE 144 II 246 E. 13.4.2 Altimum; 129 II 18 E. 7.1 Buchpreisbindung I; Urteil 2A.430/2006 E. 10.2 Buchpreisbin- dung II; Urteil B-141/2012 E. 9.7.2.2 Estée Lauder). Erforderlich ist diesbe- züglich die Begründung einer Aussage der Parteien zu den Rechtferti- gungsgründen (BGE 144 II 246 E. 13.4.2 Altimum). Die Wettbewerbsbe- hörde muss nicht das Nichtvorhandensein von Effizienzgründen beweisen. Sind solche Effizienzgründe – durch die Wettbewerbsbehörde oder die Parteien – nicht erstellt, bleibt es dabei, dass eine den Markt erheblich be- einträchtigende und damit grundsätzlich unzulässige Wettbewerbsabrede vorliegt. Insoweit wirkt sich eine diesbezügliche Beweislosigkeit zum Nach- teil der Beschwerdeführer aus, die damit die objektive Beweislast tragen (Urteil 2A.430/2006 E. 10.3 Buchpreisbindung II; Urteil B-141/2012 E. 9.7.2.2 m.H. Estée Lauder). 9.5.3 Vorliegend bringt die Beschwerdeführerin – wie schon im vorinstanz- lichen Verfahren – nicht konkret vor, dass Rechtfertigungsgründe nach Art. 5 Abs. 2 KG vorliegen. In der Verfügung legte die Vorinstanz dar, dass die Parteien grösstenteils das Bestehen von Abreden bestritten hätten und es demnach nicht nachvollziehbar gewesen wäre, wenn diese dann Effizi- enzgründe geltend gemacht hätten (Verfügung Rz. 1309). Daraus ergibt sich bereits aufgrund der fehlenden Rügen zu den Effizienzgründen, dass hier keine Rechtfertigungsgründe für das MA- oder EO-System ersichtlich sind. 9.6 Fazit zu Art. 5 KG Aus den vorstehenden Erwägungen ergibt sich somit, dass die mit dem MA- und EO-System verbundenen Handlungen der Beschwerdeführerin auch den Tatbestand von Art.5 Abs. 3 Bst. c i.V.m. Abs. 1 KG erfüllen. 9.7 Nutzung der Informationen aus dem MA-System – veranschau- licht am Beispiel der MA 2009_16 (Sitzung von 16. April 2009) 9.7.1 Wenn auch eine potentielle Beeinträchtigung des Wettbewerbs aus- reicht, um eine Wettbewerbsbeeinträchtigung nachzuweisen und tatsäch- liche Auswirkungen oder eine erfolgte Umsetzung hierzu nicht erforderlich
B-6808/2016 Seite 92 sind (vgl. BGE 144 II 194 E. 4.3.2 BMW; 143 II 297 E. 5.4.2 Gaba; Urteile 2C_785/2022 E. 5.6.2.2 VPVW Stammtische/Projekt Repo und B-4024/2021 E. 15.4.4 Automobilleasing Ford Credit), ist es vorliegend möglich, anhand von konkreten Umsetzungshandlungen aufzuzeigen, wie das MA-System zur Umsetzung von Einzelsubmissionsabreden benutzt wurde. 9.7.2 Anlässlich der Hausdurchsuchung wurde bei der Beschwerdeführerin eine Version der MA 2009_16 mit handschriftlichen Notizen sichergestellt (vgl. Verfügung Rz. 344 f. mit den Abbildungen 26 f.). Diese Handnotizen hat ein Mitarbeiter der Beschwerdeführerin während der MA-Sitzung vom 16. April 2009 verfasst. Einerseits kann man aus diesen Handnotizen Schlüsse ziehen, was an dieser Sitzung besprochen wurde. Andererseits kann man auch eruieren, wie das Besprochene umgesetzt wurde (E. 9.7.3). Ausserdem lassen die Handnotizen auch Hinweise auf die Sit- zungsteilnahme zu (E. 9.7.4). 9.7.3 Umsetzungshandlungen im Einklang mit den Handnotizen auf der MA 2009_16 9.7.3.1 Auf der MA 2009_16 hat der Mitarbeiter der Beschwerdeführerin neun Projekte mit Handmarkierungen versehen. Bei sechs dieser Projekte ist es noch während des Untersuchungs-/Beurteilungszeitraums (das heisst vor dem 11. Juni 2009, vgl. E. 8.1) zu einem Zuschlag gekommen, der mit den während der Sitzung vom 16. April 2009 notierten Interessen- bekundungen und Handanmerkungen im Einklang steht. Da das Sitzungs- datum (16. April 2009) kurz vor Abschluss des Beurteilungszeitraums an- gesetzt war, gab es auch zwei Projekte mit Handanmerkungen, bei denen die effektive Vergabe erst nach dem 11. Juni 2009 stattgefunden hat (E. 9.7.3.4). Das Projekt „[G]“ [...] (DOP Nr. 571, MA 2009_16 [Handeintra- gung ohne Nummer]; act. [...] S. 2, 25, 87 f.; HA-09-10588; kein MA- WEKO-Eintrag) nimmt eine Sonderrolle ein (vgl. dazu E. 9.7.3.3). Abbildung 5- Umsetzung der Handanmerkungen auf der MA 2009_16 Sechs erfolgreiche Umsetzungen im Untersuchungszeitraum – Projekte A-F (E. 9.7.3.2) [...] Projekt G – Sonderbetrachtung (E. 9.7.3.3) Zwei Umsetzungen nach dem Untersuchungszeitraum – Projekte H und I (E. 9.7.3.4) Insgesamt neun Projekte mit Handnotizen auf der MA 2009_16
B-6808/2016 Seite 93 Abbildung 6- Umsetzung der Handanmerkungen auf der MA 2009_16
Auszug aus act.°[...], S. 169 ff.
9.7.3.2 Sechs Umsetzungshandlungen der Handnotizen im Beurteilungs- zeitraum − Projekt A) „[A-Strasse]“ (Bauherrin politische Gemeinde; MA 2009_16 Nr. 3; MA 2009_9 bis MA 2009_16 ohne vorgedruckte Sterne; MA WEKO 15; DOP Nr. 914; I Hagedorn, HAL 09-10464, act. [...] S. 118 f., Meldung durch die Be- schwerdeführerin (act. [...] S. 178 [ohne GG]): Dieses Projekt hat der Mitarbeiter der Beschwerdeführerin an der Sitzung vom 16. April 2009 von Hand durchgestrichen. Letztere hat bereits am 3. April 2009 den Zuschlag erhalten (act. [...] S. 118 f.). Auf dem Eintrag der HA-Liste (09-10464) ist Schutz (I) zugunsten der Hagedorn ersichtlich. Da die Sitzung der MA 2009_16 am 16. April 2009 stattgefunden hat und die Projektzuteilung bereits am 3. April 2009 erfolgt ist, entspricht die Durchstreichung den Fakten, da das Projekt nicht mehr aktuell war. Dass das Projekt weiterhin auf der MA 2009_16 bestehen blieb, dürfte damit zusammenhängen, dass es sich ge- mäss dem Offertöffnungsprotokoll um ein Einladungsverfahren handelte. Die De Zanet, welche die MA-Listen führte, war nicht eingeladen, weshalb sie nicht in Kenntnis des Zuschlages gelangen konnte, zumal die vorherige Sitzung am 2. April 2009 (MA 2009_14) ausgefallen war (act. [...] S. 18 [ohne GG]).
B-6808/2016 Seite 94 − Projekt B) „[...]“ (Bauherrin Privat; MA 2009_16 Nr. 23; MA WEKO 100 [unbe- rücksichtigt], kein DOP-Eintrag, kein HAL-Eintrag; Meldung durch Walo auf Fragebogen II, Frage 21 [act. ...]): Auf den MA 2009_09 bis MA 2009_22 ist bei der De Zanet und bei der Bernet Bau je ein vorgedruckter Stern zu diesem Projekt vermerkt. Auf der bei der Beschwerdeführerin sichergestellten MA 2009_16 Nr. 23 sind von Hand zwei eingekreiste Sterne zugunsten der Walo vermerkt. Im Fragebogen II, Frage 21 (act. [...]) legt die Walo dar, dass sie das besagte Projekt zusammen mit der Toller als ARGE in den Monaten Mai/Juni 2009 ausgeführt habe und es sich hierbei um dasselbe Projekt, wie die „[BB-Strasse]“ (MA WEKO Nr. 99, unbe- rücksichtigt) gehandelt habe. Das Projekt „[BB-Strasse]“ ist nur auf der MA 2009_22 (ohne Sterne) zu finden. Die Walo gibt an (Fragebogen II, Frage 21 [act. ...]), dass sie keine weiteren Belege zu diesem „Projektpaar“ habe. Eben- falls lassen sich in den Verfahrensakten keine weiteren Dokumente finden, welche auf die Rolle der Toller in der ARGE Walo/Toller bei diesem Projekt hinweisen (vgl. E. 6.4.3). Allerdings steht die Handumkreisung mit zwei Ster- nen zugunsten der Walo im Einklang mit dem Ausgang der späteren Projekt- vergabe zumindest an die Walo (vgl. Urteil B-6849/2016 E. 9.7.3.2 Toller). − Projekt C) „[C-Strasse]“ (Bauherrin Kanton [...], MA WEKO Nr. 454; nur auf der MA 2009_16 Nr. 55; DOP Nr. 219; TI Hagedorn, HAL 09-10556, act. [...] S. 64, 77): Bei diesem Projekt sind die Sterneinträge auf der MA-Liste 2009_16 (Nr. 55) von Hand durch den Mitarbeiter der Beschwerdeführerin vermerkt, wobei bei der Hagedorn zwei umkreiste Sterne eingetragen sind (vgl. auch Verfügung Rz. 416 f. mit Abbildung 29). Alle weiteren Unternehmen (ausser die Reich- muth und die Bernet Bau) haben eine Markierung von nur einem Stern. In der HA-Liste (09-10556) ist dokumentiert, dass die Beschwerdeführerin Teilschutz (TI) am 24. April 2009 erhalten hat, was mit dem Offertöffnungsprotokoll über- einstimmt, da ein externes Unternehmen (die W._______AG) ein tieferes An- gebot eingereicht hat. Die Beschwerdeführerin erhielt das Projekt trotzdem mit der Oberholzer als ARGE zugesprochen (act. [...] S. 64, 77), weshalb der Handeintrag mit zwei Sternen zugunsten der Beschwerdeführerin mit dem Ausgang des mittels Einzelsubmissionsabsprache beeinflussten Vergabever- fahrens übereinstimmt. Die Vergabe an die ARGE HA/OB als zweitgünstigstes Gebot hängt möglicherweise auch damit zusammen, dass die Hagedorn be- reits im Jahr 2006 das „Vorgängerprojekt“ bzw. das „2006-er-Projekt“ („[der C- Strasse]“; MA 2006_16, Nr. 80; MA WEKO 426 berücksichtigt, DOP Nr. 101;
B-6808/2016 Seite 95 [„S“ HA 06-7893]) ausgeführt hat. Für dieses Projekt (2006) erhielt die Be- schwerdeführerin nach Angaben der Walo auch von der Oberholzer einen Schutz „S“ (act. [...] Anlage B Nr. 15 [Selbstanzeiger-Akten]). Vor diesem Hin- tergrund ist die Wahl der Oberholzer als ARGE-Partnerin beim „2009-er-Pro- jekt“nachvollziehbar. Auch konnte an der vorgängigen Sitzung (MA 2009_14) das Projekt noch gar nicht besprochen worden sein, da diese Sitzung ohnehin ausgefallen war (act. [...] S. 18 [ohne GG]). Deshalb waren vorgedruckte Sterne zu diesem Projekt auf der MA 2009_16 nicht möglich. Die Offertöffnung zum „2009-er- Projekt“ erfolgte am 28. April 2009 (act. [...] S. 77), also noch vor der Sitzung zur MA 2009_19 am 7. Mai 2009, weshalb das Projekt nicht mehr auf der MA 2009_19 vermerkt war (vgl. Verfügung Rz. 351). Demnach ist erstellt, dass die Beschwerdeführerin beim besagten Projekt auf der MA 2009_16 zusammen mit der Oberholzer als ARGE Schutz erhalten hat und die Fakten mit den Handeintragungen auf der MA 2009_16 übereinstimmen. Anzumerken ist, dass die Verfügung aber in Bezug auf dieses Projekt in Rz. 441 eine ARGE der Walo und Oberholzer [recte: Hagedorn und Oberhol- zer] nennt, was an dieser Stelle nicht korrekt ist. − Projekt D) „[D-Strasse]“ (Bauherrin politische Gemeinde; MA 2009_16 Nr. 61; MA 2009_09 bis MA 2009_22 ohne Sterne; WEKO Nr. 445; DOP Nr. 494; I Implenia, HAL 09-10610; act. [...] S. 130 ff.): Der Mitarbeiter der Beschwerdeführerin hatte das Projekt auf der MA 2009_16 Nr. 61 (Sitzung vom 16. April 2009) mit einem Eintrag von Hand mit einem Stern (zu Gunsten der Walo) versehen. Diesen Stern hat er dann wieder von Hand durchgestrichen. Ansonsten hat es keine Sterneinträge auf den MA-Lis- ten zu diesem Projekt gegeben. Dieser Vorgang stimmt mit den Fakten über- ein. Auf der HA-Liste (09-10610) ist mit Datum vom 7. Mai 2009 Schutz („I“) für die Implenia vermerkt. Die Offertöffnung war am 18. Mai 2009. Am 11. Juni 2009 hat die Implenia den Auftrag zugesprochen erhalten (act. [...] S. 130 ff.). − Projekt E) „[...]“ (Bauherrin Kanton [...]; MA 2009_16 Nr. 78; das Projekt war unter dem Namen „[Projekt EE]“ bereits auf den MA 2003_50 bis MA 2009_14 vermerkt; es ist auch unter dem Namen „[Projekt EE]“ auf der kons. MAL (MA WEKO Nr. 514 [berücksichtigt]) mit dem Hinweis auf die MA 2009_16 zu fin- den, obwohl es auf der MA 2009_16, auf der HAL sowie im Offertöffnungspro- tokoll [DOP 221; act. [...] S. 65, 117] den Namen „[Projekt E]“ trägt; [I De Za- net, HAL 09-10592]). Bereits unter dem vormaligen Projekttitel „[Projekt EE]“
B-6808/2016 Seite 96 war bis zur MA 2007_03 das Projekt mit einem doppelten Interesse der De Zanet vermerkt. Dieses wurde auf der MA 2007_07 in ein einfaches Interesse umgewandelt. In der Tat tauchte das doppelte Interesse der De Zanet aber wieder auf der MA 2009_16 auf, wo das Projekt auch seinen „endgültigen“ „[Projekt E]“ erhal- ten hat. Zudem hat der Vertreter der Beschwerdeführerin die Interessen der De Zanet auf der MA 2009_16 von Hand umkreist. Am Eintrag „I“ auf der HAL (09-10592) ist ersichtlich, dass dieser Umkreisung Taten gefolgt sind und die De Zanet von Hagedorn einen Schutz erhalten hat, was auch das Offertöff- nungprotokoll (act. [...] S. 65, 117) bestätigte. Bei der Beschwerdeführerin, Implenia und der Walo war jeweils nur ein Stern von Hand vermerkt. Die ge- nannten Unternehmen haben ihre Eingaben am 4. oder 5. Mai 2009 gemacht. Die Offertöffnung fand am 7. Mai 2009 um 10 Uhr morgens statt. Demnach ist erstellt, dass diese Handlungen auf der Sitzung zur MA 2009_16 und der damit verbundenen Handnotiz beruhen, da die darauffolgende Sitzung zur MA 2009_19 am 7. Mai 2009 um 17 Uhr, also bereits nach der Offertöffnung, ge- plant war (act. [...] S. 124 [ohne GG]). − Projekt F) „[...]“ (Bauherrin Kanton [...]; MA 2009 16 Nr. 98; MA WEKO Nr. 810 berücksichtigt, kein DOP-Verweis auf der MA WEKO; es existiert jedoch der DOP-Eintrag Nr. 717, bei dem ebenfalls ein Verweis zur MA WEKO fehlt; das Projekt ist im Offertöffnungsprotokoll des Kantons [...] [act. ... S. 65 f.] zu fin- den; es ging um ein offenes Verfahren mit Ausschreibung vom 3. April 2009 im Amtsblatt Nr. 14; kein HAL-Eintrag). Ursprünglich hat der Mitarbeiter der Beschwerdeführerin bei diesem Projekt zugunsten der De Zanet, der Hagedorn, der Implenia und der Walo je einen Stern von Hand vermerkt. Bei der Reichmuth waren es zwei Sterne. Die Sterne aller Unternehmen waren von Hand eingekreist. Über diese von Hand einge- tragenen Sterne war dann das Wort „Freigabe“ geschrieben. Die Reichmuth gab in ihrer konsolidierten Projektliste (act. [...]) selbst an, das Projekt nicht erhalten zu haben. Im Offertöffnungsprotokoll ist ersichtlich, dass die Be- schwerdeführerin keine Eingabe gemacht hat, weshalb es auch keinen Eintrag auf den HA-Listen gibt. Die De Zanet hat eine „leere Eingabe“ gemacht. Aus- serdem haben die Walo, Reichmuth, Implenia aus dem Kreis der acht Unter- nehmen neben vier externen Unternehmen am 30. April 2009 sehr unter- schiedliche Eingaben gemacht. Die Implenia hat auch ein deutlich tieferes An- gebot als die Reichmuth eingereicht, was umso mehr zeigt, dass man sich
B-6808/2016 Seite 97 nicht mehr an den ursprünglich doppelt eingetragenen Schutz zugunsten der Reichmuth gehalten hat, und nun die darüber geschriebene „Freigabe“ domi- nierte. Dies ist auch daran ersichtlich, dass alle Sterne – und nicht nur die der Reichmuth – eingekreist waren. Da es sich um ein offenes Verfahren handelte, war der Konkurrenzdruck von externen Unternehmen gross, weshalb der Mit- arbeiter der Beschwerdeführerin die von Hand eingetragenen Sterne mit „Frei- gabe“ überschrieben hat. Demnach wurde das Projekt entsprechend des Handeintrages als „Freigabe“ behandelt. 9.7.3.3 Projekt G) „[...]“ 9.7.3.3.1 Was das Projekt „[G]“ (Handeintragung auf der MA 2009_16; ein- ziger Eintrag auf einer MA-Liste (zum Sterneintrag siehe gerade unten); kein Eintrag auf der MA_WEKO; act. [...] S. 2, 25, 87 f.; TS Oberholzer, HAL 09-10588; DOP Nr. 571) betrifft, so nimmt dieses Projekt, wie bereits ausgeführt, eine Sonderstellung ein: 9.7.3.3.2 Das „[Projekt G]“ hat der Mitarbeiter der Beschwerdeführerin an der MA-Sitzung vom 16. April 2009 von Hand eingetragen. In vorgedruckter Version existierte es nie auf den MA-Listen. Daneben steht ein von Hand eingetragener Stern zugunsten der Walo. Da jedoch auf der HA-Liste (HAL 09-10588) Teilschutz für die Oberholzer – und nicht zugunsten der Walo – vermerkt ist, war im vorinstanzlichen Verfahren dieses Projekt bestritten. In der Verfügung (Rz. 704) hat die Vorinstanz dann gegenüber dem Verfü- gungsantrag korrigiert, dass sich der von Hand eingetragene Stern zu- gunsten der Walo auf das Projekt „[ ∑ ]“ (MA 2009_16 Nr. 31; MA 2009_09 bis MA 2009_22 ohne Sterne; MA WEKO Nr. 142 berücksichtigt; DOP Nr. 539, kein HAL-Eintrag; act. [...] S. 9, 46 f.), und nicht auf das „[Pro- jekt G]“, beziehe. 9.7.3.3.3 Bei genauer Betrachtung der MA 2009_16 ist zwar der Vorinstanz zu folgen, da der Sterneintrag zugunsten der Walo in der Tat rein „geomet- risch“ auf derselben Linie wie das Projekt „[ ∑ ]“ liegt. Beachtet man, dass die Walo den Zuschlag zum Projekt „[ ∑ ]“ erst am 4. August 2009 (act. [...] S. 46 f.) erhalten hat, so sind dies beinahe vier Monate nach dem Hand- eintrag vom 16. April 2009 und rund zwei Monate nach Abschluss des Be- urteilungszeitraums (11. Juni 2009). Wenn der Mitarbeiter der Beschwer- deführerin schon von Hand das Projekt „[G]“ auf der MA 2009_16 eingetra- gen hat, macht es keinen Sinn, dass er zu diesem Projekt gar keinen Stern vermerkt, zumal dieses Projekt einzig auf der MA 2009_16 genannt ist.
B-6808/2016 Seite 98 Das Projekt „[G]“ wurde erst am 14. April 2009 (also zwei Tage vor der MA- Sitzung zur MA 2009_16) beim Gemeinderat vom zuständigen Ingenieur- büro zur Genehmigung eingereicht (act. [...] S. 87 f.), weshalb es gar nicht auf einer früheren MA-Liste stehen konnte. Ebenfalls konnte das Projekt „[G]“ gar nicht mehr Gegenstand der darauffolgenden MA-Sitzung vom 7. Mai 2009 (MA 2009_19) sein, da die Offertöffnung bereits am 4. Mai 2009 erfolgt ist (act. [...] S. 25, 87 f.). Beim Projekt „[G]“, das nicht auf einer früheren Liste stehen konnte, ist das Gesagte insoweit ersichtlich, als dass die Besprechung der Interessenlage mit einem Stern von Hand vermerkt ist. Demzufolge gehört der Stern – entgegen der Ausführungen der Vo- rinstanz in Rz. 704 der Verfügung – zum Projekt „[G]“ und nicht zum Projekt „[ ∑ ]“. Die soeben gemachten Ausführungen lassen die bestrittene Widersprüch- lichkeit des Handeintrages des Sternes für Walo und des Teilschutzes (TI) zugunsten der Oberholzer in der HA-Liste (HA-09-10588) beim Projekt „[G]“wieder aufleben. 9.7.3.3.4 Was die Teilschutzeintragung zugunsten der Oberholzer in den HA-Listen (HAL 09-10588) betrifft, so hat die Awestra (und nicht die Ober- holzer oder die Walo) den Zuschlag erhalten (act. [...] S. 25, 87 f.). Die Be- zeichnung „Teilschutz“ (TI) auf der HA-Liste, ohne auf den Namen der „Oberholzer“ zu achten, steht daher insoweit mit den Fakten im Einklang, da ein drittes Unternehmen den Zuschlag erhalten hat. Fest steht, dass neben der Awestra die Walo, die Oberholzer, die Toller und die Beschwer- deführerin (in aufsteigender Höhe) ein Angebot eingereicht haben (act. [...] S. 25, 87 f.). Von der Höhe der Gebote ist zu folgern, dass die Walo nach der Awestra das zweitniedrigste Angebot gemacht hat, und dass der von Hand eingetragene Stern zugunsten der Walo in der MA 2009_16 als Teil- schutz umgesetzt wurde. Die Walo gab später als zweite Selbstanzeigerin zum Projekt „[G]“ an, dass die Abrede folgenlos geblieben sei, da die Awestra nicht an dieser Submissionsabrede beteiligt gewesen sei (act. [...] Rz. 38). Obwohl die Beschwerdeführerin beim Führen ihrer eigenen Liste, die Oberholzer und nicht die Walo als Teilschutzempfängerin (HAL 09- 10588) vermerkt hat, lässt der handschriftliche Sterneintrag zugunsten der Walo doch die Schlussfolgerung zu, dass das besagte Projekt an der MA- Sitzung 2009_16 thematisiert wurde und man anschliessend (erfolglosen) Teilschutz gewährt hat. 9.7.3.3.5 Diese Ungereimtheit auf der HA-Liste (TI zugunsten der Oberhol- zer [HAL 09-10588] und nicht zugunsten der Walo) vermag weder die
B-6808/2016 Seite 99 Handeintragungen auf der MA 2009_16 noch den Beweiswert der HA-Liste insgesamt infrage zu stellen (E. 8.2.1.3.2). 9.7.3.4 Zwei Umsetzungshandlungen der Handnotizen nach dem Untersu- chungszeitraum Die verbindliche Offerteingabe für die folgenden zwei Projekte erfolgte erst nach dem untersuchungsrelevanten Zeitraum, also nach dem 11. Juni 2009. Es ist nur insoweit auf diese beiden Projekte einzugehen, um aufzu- zeigen, dass deren Umsetzung nach dem 11. Juni 2009 erfolgt ist. − Projekt H) „[...]“ (Handeintragung auf der MA 2009_16 mit eingekreistem Stern zugunsten der Walo; vorgedruckte Eintragung auf der MA 2009_22 Nr. 30 Pro- jekt „[H W]“ (ohne Sternangaben); MA WEKO Nr. 169“ unberücksichtigt“, wel- che auf die MA 2009_22 Bezug nimmt; kein DOP- und kein HAL-Eintrag). Das Projekt „[H]“ hat der Mitarbeiter der Beschwerdeführerin von Hand selbst auf der MA 2009_16 eingetragen und mit einem einfachen von Hand eingetra- genen Stern zugunsten der Walo versehen. Die Walo hat als zweite Selbstan- zeigerin in ihrer Stellungnahme vom 26. April 2016 (act. [...]; Rz. 40-42) zu diesem Projekt (Handeintrag auf der MA 2009_16) ergänzend angegeben, dass es sich hierbei um ein privates Projekt, für welches die Walo am 30. Juni 2009 eine Offerte eingereicht hatte, gehandelt habe. Die Sitzung vom 16. April 2009 (MA 2009_16) habe allerdings lange vor dem Eingabetermin stattgefun- den. Es ist nun auf den Gesamtkontext zum Projekt einzugehen. Auf der fol- genden MA 2009_19 ist das Projekt nicht mehr ersichtlich. Allerdings erscheint dann auf der letzten MA 2009_22 Nr. 30 ein Projekt mit dem Namen Projekt „[H W]“ (Meldung durch die Walo; Bauherr „„HÜ______“ [privat], ohne Stern- angaben; datiert mit „Sommer 2009“; MA WEKO Nr. 169 „unberücksichtigt“). In ihrer konsolidierten Liste (act. [...]) hat die Walo zudem ein Projekt mit dem Namen „[H SWG]“ aufgegriffen. Dies wirft die Frage auf, ob es sich bei der Trilogie von Varianten um den Projektnamen „[H]“ um dasselbe Projekt han- delt. Das Projekt „[H SWG]“ weist, wie das Projekt „[H W]“ auf der MA 2009_22 Nr. 30, auf denselben privaten Bauherren [HÜ.] hin und trägt, wie es zum von Hand vermerkten Projekt „[H]“ in der Stellungnahme der Walo als zweite Selbstanzeigerin vermerkt war, das Datum des 30. Juni 2009. Ergän- zend ist anzumerken, dass die Toller zwar in ihrer konsolidierten Liste (act. [...]) zum Projekt „[H SWG]“ nur den Namen des Architekten HH.
B-6808/2016 Seite 100 angegeben hat und keinen Bezug zum privaten Bauherrn HÜ._______ herge- stellt hat. Jedoch ist anhand der konsolidierten Liste der De Zanet (act. [...] S. 6) ersichtlich, dass HH.______ zwar die Bauleitung innehatte, wobei HÜ._______ als Bauherr fungierte. Die De Zanet hat das Projekt mit dem
B-6808/2016 Seite 101 Eingabe machte und die Awestra mit dem niedrigsten Angebot den Zu- schlag erhielt (act. [...] S. 25, 87 f.). Die Angabe Teilschutz (HAL- 09-10588) gibt daher die faktischen Umstände insoweit wieder. Allerdings hätte der HA-Eintrag 09-10588 nicht der Oberholzer, sondern der Walo ge- genüber gelten sollen. Dieser Fehler stellt jedoch weder die Beweisqualität der Handeinträge auf der MA 2009_16 noch die der HA-Listen (E. 8.2.1.3.2) infrage. 9.7.3.5.3 Was die beiden in E. 9.7.3.4 beschriebenen Projekte („[H]“ und „[I]“ angeht, so erfolgte deren Offerteingabe erst nach dem untersuchungs- relevanten Zeitraum (11. Juni 2009), weshalb diese Projekte keine Schlussfolgerungen zur Umsetzung der Handnotizen auf der MA 2009_16 zulassen. 9.7.3.5.4 Insgesamt handelt es sich demnach um sieben und nicht um neun Projekte, welche in Bezug auf die Umsetzung der Handeinträge des Mitarbeiters der Beschwerdeführerin im Beurteilungszeitraum relevant wa- ren. Dies lässt die Schlussfolgerung zu, dass die acht Unternehmen sich die Projekte mehrheitlich so, wie sie es besprochen hatten, zuteilten. Dies geschah auch noch bis kurz vor dem 11. Juni 2009. 9.7.3.5.5 Im Allgemeinen ist anzumerken, dass die Vorinstanz mit der kons. MAL (act. [...]; E. 8.2.1.4) und mit dem DOP (act. [...]; E. 8.2.1.5) einen sehr wertvollen Beitrag zur Gliederung und Übersicht der Projekte geliefert hat. Leider sind im DOP die Aktenstücke, welche die einzelnen Offertöff- nungen und weitere Informationen zu den Projekten enthalten, nicht ge- nannt. Das Bundesverwaltungsgericht musste daher diese Quellen selbst in aufwändiger Kleinarbeit zusammensuchen, um die Einträge der Vor- instanz, welche für die vorliegende Prüfung relevant waren, überprüfen zu können. Ebenfalls gibt die kons. MAL nur Aufschluss über die letzte MA- Liste, wo ein Projekt genannt ist. Sie enthält dagegen keine Informationen, wann ein Projekt auf die MA-Liste gekommen ist. 9.7.4 Sitzungsteilnahme der acht Unternehmen am 16. April 2009 zur MA 2009_16 9.7.4.1 Aufgrund der Handnotizen der Beschwerdeführerin auf der MA 2009_16 ist erstellt, dass sie an der Sitzung zur MA 2009_16 am 16. April 2009 anwesend war. Demnach muss diese Sitzung stattgefunden haben.
B-6808/2016 Seite 102 9.7.4.2 Auch die Systematik in den Handnotizen zur MA 2009_16 weist auf das Stattfinden der Sitzung hin: Die Sterneintragungen waren jeweils – un- abhängig davon, ob sie von Hand oder vorgedruckt waren – beim zu schüt- zenden Unternehmen von Hand eingekreist. Beim „Freigabeprojekt“ F - „[...]“ waren sogar die Sterne aller Unternehmen eingekreist, was erst recht diese Systematik unterstreicht. Bei den Projekten „D -[...]“ und „I - [...]“ wa- ren die eingekreisten Sterne, welche ursprünglich der Walo gegolten hat- ten, von Hand durchgestrichen. Nur beim Projekt A - „[...]“ hat es keine solche Sterneinkreisungen oder -eintragungen gegeben, da der Mitarbeiter der Beschwerdeführerin das Projekt insgesamt durchgestrichen hat. Die Beschwerdeführerin hatte das Projekt bereits am 3. April 2009, also vor der Sitzung am 16. April 2009, zugesprochen erhalten. Diese Systematik geht mit den in E. 9.7.3 beschrieben Umsetzungshandlungen einher, was eben- falls das Stattfinden der Sitzung vom 16. April 2009 indiziert. Ausserdem würden die Handnotizen auf der MA 2009_16 ohne das Stattfinden dieser Sitzung gar keinen Sinn ergeben, da nicht alle – sondern nur einzelne aus- gewählte – Projekte auf der MA 2009_16 mit Notizen versehen waren. Zu- sätzlich setzte der Mitarbeiter der Beschwerdeführerin zwei neue Projekte („G -[...]“ und „H - [...]“) von Hand auf die Liste, was im Alleingang keinen Sinn ergeben hätte. 9.7.4.3 Bei den Unternehmen 1 bis 7 waren handschriftlich teilweise Ster- ne mit Einkreisungen vermerkt, was ebenfalls auf deren Teilnahme an die- ser Sitzung schliessen lässt. Was das achte Unternehmen, die Bernet Bau, angeht, so fungierte diese als Gastgeberin an dieser Sitzung. Hinzu kommt die Tatsache, dass in den Akten der Beschwerdeführerin ein Sitzungsplan für das Jahr 2009 mit Handanmerkungen eines Mitarbeiters der Beschwer- deführerin gefunden wurde. Hier ist beim Sitzungsdatum des 16. April 2009 die Ziff. 8 (Bernet Bau) zusätzlich von Hand eingekreist (act. [...] S. 195 [ohne GG]), was erst recht darauf hinweist, dass der Sitzungsort bei der Bernet Bau nicht „toter Buchstabe“ war. Ebenso lassen die Umsetzungs- handlungen von sieben der neun Projekte (E. 9.7.3.2, 9.7.3.3) auf eine Sit- zungsteilnahme und das Stattfinden der Sitzung schliessen. Ausserdem hat die De Zanet am Tag vor der Sitzung (15. April 2009) eine Einladungs- mail (und nicht eine Absagemail) versandt (act. [...] S. 457 [ohne GG]). Was die Walo angeht, beziehen sich insgesamt acht der Handeintragun- gen, unabhängig davon, ob es Sterne oder Durchstreichungen waren, auf Letztere.
B-6808/2016 Seite 103 9.7.5 Fazit 9.7.5.1 Anhand der oben gemachten Ausführungen ist ersichtlich, dass sechs bzw. sieben der neun Handanmerkungen auf der MA 2009_16 um- gesetzt wurden. Zwei weitere Projekte „[H]“, ([...]) und „[ I ]“ ([...]; E. 9.7.4) (Projekt I; E. 9.7.3.4) konnten nicht in die Analyse miteinbezogen werden, da deren Zuteilung erst nach dem untersuchungsrelevanten Zeitraum er- folgte. Zudem ist erstellt, dass die Sitzung zur MA 2009_16 stattgefunden hat und die acht Unternehmen an dieser Sitzung teilgenommen haben. 9.7.5.2 Zusammenfassend ergibt sich, dass auch unter Berücksichtigung der Umsetzungshandlungen im Einklang mit den Handnotizen auf der MA 2009_16 sowie der Teilnahme der beteiligten Unternehmen an der Sitzung vom 16. April 2009 der Schluss der Vorinstanz, wonach Art. 5 Abs. 3 Bst. c KG i.V.m. Art. 5 Abs. 1 KG erfüllt ist, nicht zu beanstanden ist. 10. Verwirkung und Verjährung 10.1 10.1.1 Die Beschwerdeführerin macht eine Verfolgungsverjährungsfrist von höchstens sieben Jahren im Sinne von Art. 97 Ziff. 1 Bst. d StGB gel- tend (Beschwerde Rz. 9, 33 ff., 43, 53-66, Replik Rz. 18-22; Stellungnahme zur Duplik Rz. 5). Hätte das beanstandete Verhalten bis im Juni 2009 ge- dauert, so wäre die Verfolgungsverjährung von sieben Jahren bereits im Juni 2016 eingetreten. Allerdings habe die Vorinstanz die Verfügung erst am 8. Juli 2016 erlassen und am 5. Oktober 2016 (Datum des Eröffnungs- schreibens: 3. Oktober 2016 [act. [...], S. 4 f.]) den Parteien eröffnet, was mehr als sieben Jahre seien (Beschwerde Rz. 68, Replik Rz. 23; Stellung- nahme zur Duplik Rz 6). Daher hätte die Vorinstanz das Verfahren einstel- len müssen. So wären keine Sanktionierung und keine Gebühren aufgrund von Art. 3 Abs. 2 Bst. c der Verordnung über die Gebühren zum Kartellge- setz vom 25. Februar 1998 (Gebührenverordnung KG, GebV-KG, SR. 251.2) auferlegt worden (Beschwerde Rz. 9, 69 f.; Replik Rz. 24, beide m.H. auf Antrag 1). Das Abstellen auf den Beschleunigungsgrundsatz (Replik Rz. 10, 15) reiche nicht aus. 10.1.2 Eventualiter beruft sich die Beschwerdeführerin auf die fünfjährige Frist in Art. 49a Abs. 3 Bst. b KG. Sie macht – hauptsächlich unter Beru- fung auf das Gutachten von Swiss Economics – geltend, dass die letzten kartellrechtlich bedenklichen Handlungen höchstens bis im März/April
B-6808/2016 Seite 104 2008 gedauert hätten, weshalb die fünfjährige Frist in Art. 49a Abs. 3 Bst. b KG bis zur Untersuchungseröffnung am 15. April 2013 verstrichen sei (Beschwerde Rz. 16, 233 m.H. auf Rz. 156 ff. [dort Verweis auf Swiss Economics-Gutachten, Ziff. 4 S. 19 ff.] und Antrag 2; Replik Rz. 48-50, 67). Ohnehin habe sich die Vorinstanz bei der Beurteilung dieser Frage entge- gen ihrer Aussage in der Vernehmlassung (Rz. 88 f.), in der Verfügung (Rz. 355, 839 und 1293) auf ihre ökonomische und statistische Analyse gestützt (Replik Rz. 48), weshalb die Argumentation in Bezug auf das Gut- achten von Swiss Economics sachgerecht sei. Für die Änderungen des Bieterverhaltens im Jahr 2009 würde es andere Ursachen als die Beendi- gung des Verhaltens geben; die Vorinstanz habe diese Alternativursachen nicht ausreichend geprüft. Die Beendigung des Verhaltens im Frühjahr 2008 sei plausibler, da es auch einen Streit um ein Grossprojekt gegeben habe (Beschwerde Rz. 13-5, 159, 164, 168). Die Vorinstanz hätte daher „in dubio“ [pro reo] davon ausgehen müssen, dass die Gesamtabrede, sofern diese überhaupt bestanden habe, spätestens im April 2008 beendet gewe- sen sei (Replik Rz. 50). 10.2 Die Vorinstanz argumentiert, dass das Kartellgesetz keine eigentliche Verfolgungsverjährungsfrist kenne und keinen Raum für Verjährungsbe- stimmungen anderer Rechtsgebiete aufweise. So gelte ausschliesslich der Beschleunigungsgrundsatz (Verfügung Rz. 1425 ff., insb. 1431 ff.; Ver- nehmlassung Rz. 10 ff., 26; Duplik Rz. 14 f.). Auch sei bewiesen, dass die Tathandlungen bis Mitte 2009 andauerten (Vernehmlassung Rz. 88 ff.). 10.3 Nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung stützt sich die An- wendbarkeit der strafrechtsähnlichen Grundsätze im Kartellrecht direkt auf die EMRK und nicht auf das VStrR oder das StGB. In diesem Sinne geht die spezialgesetzliche Regelung von Art. 49a Abs. 3 Bst. b KG zur zeitli- chen Dimension der Sanktionierung kartellrechtlicher Tatbestände den Fristregelungen des VStrR und des StGB vor, weshalb auch nicht die an- ders gelagerten Fristen in Art. 54 ff. KG (Strafsanktionen) zur Anwendung kommen (Urteile 2C_698/2021 E. 5.3 Swisscom WAN-Anbindung und 2C_596/2019 E. 6.4 Six; vgl. Urteil B-771/2012 E. 9.2.4 in fine Cellere). Verwaltungssanktionen verwirken, wenn die Untersuchung nicht innerhalb der Frist von Art. 49a Abs. 3 Bst. b KG eröffnet wird. Ab Eröffnung der Un- tersuchung gilt das Beschleunigungsgebot (Urteil 2C_596/2019 E. 6.3 Six). 10.4 Soweit die Beschwerdeführerin eine siebenjährige Verfolgungsverjäh- rungsfrist nach Art. 97 Ziff. 1 Bst. d StGB geltend macht, zielen diese Rü-
B-6808/2016 Seite 105 gen offensichtlich an der Sache vorbei und sind durch die neuere bundes- gerichtliche Praxis inzwischen überholt. Demnach kann die Beschwerde- führerin weder die Einstellung des Verfahrens noch die Aufhebung der Sanktionierung bzw. der Verfahrenskosten (Antrag 1) erwirken. Dasselbe gilt, soweit die Beschwerdeführerin aus Art. 49a Abs. 3 Bst. b KG, aus dem VStrR oder aus Art. 54 ff. KG eine Verfolgungsverjährungsfrist herleiten will. 10.5 Die fünfjährige Frist in Art. 49a Abs. 3 Bst. b KG ist tatbezogen und nicht unternehmensbezogen zu verstehen (Urteile B-5119/2019 E. 5, insb. E. 5.6 Centorame und B-5130/2019 E. 5, insb. E. 5.7 Schlub; BSK KG – TAGMANN/ZIRLICK, Art. 49a KG N 242a m.w.H). Die Vorinstanz hat vorlie- gend die Untersuchung am 15. April 2013 eröffnet, weshalb die Fünfjah- resfrist nach Art. 49a Abs. 3 Bst. b KG fünf Jahre früher, also ab dem 16. April 2008 beginnt. Demnach ist im Zusammenhang mit der Frist von Art. 49a Abs. 3 Bst. b KG zu prüfen, ob die Beschwerdeführerin zwischen dem 16. April 2008 und 11. Juni 2009, dem Datum der [mutmasslich] letz- ten Sitzung (Verfügung insb. Rz. 330, 362) noch an einer unzulässigen Ab- rede nach Art. 5 Abs. 3 Bst. c KG beteiligt war. 10.6 In Bezug auf das Fortdauern oder die Beendigung eines Gesamtkon- senses stellt eine fehlende Distanzierung nur einen Gesichtspunkt neben anderen dar (Urteil B-3096/2018 E. 36 Foffa; Urteil des EuGH vom 17. September 2015, Rs. C-634/13 P Total Marketing Services, Rz. 22 f. m. H.; ALEXANDER HARRER, Die Beendigung der Zuwiderhandlung gegen das Kartellverbot des Art. 101 Abs.1 AEUV, 2019, S. 167, nachfolgend: HARRER). In Bezug auf den Gesamtkonsens würdigt das Bundesveral- tungsgericht sämtliche Indizien (Urteil B-3096/2018 E. 36, 44 Foffa), wie insb. den konkludent geäusserten Verpflichtungswillen (Urteil des BVGer B-552/2015 vom 14. November 2017 E. 4.3 f. Türbeschläge). Dementspre- chend ist eine Gesamtbewertung vorzunehmen (HARRER, S. 185; vgl. zur Thematik der aktiven Distanzierung auch Urteil 2C_81/2023 [E. 8.3.3, 8.4.1, 8.5] [Name einer Fluggesellschaft] - Luftfracht m.H. auf Urteil B-787/2014 E. 11.4.2). 10.7 Eine aktive Distanzierung der beanstandeten Handlungen durch die Beschwerdeführerin ist vorliegend nicht ersichtlich (Verfügung Rz. 412). In diesem Sinne hat sich die Beschwerdeführerin nicht gegen die Zustellung der Terminlisten zu den MA-Sitzungen, Einladungsmails oder gegen Liste- neinträge, zur Wehr gesetzt. Die Beschwerdeführerin und die anderen sie- ben Unternehmen haben die Mails (zur Urkundenqualität von Mails vgl.
B-6808/2016 Seite 106 E. 6.4.2. m.H.) samt MA- und EO-Listen bis zur [mutmasslich] letzten Sit- zung am 11. Juni 2009 die MA-Listen (vgl. act. [...] S. 446) und EO-Listen (act. [...] S. 374) zugestellt erhalten (E. 8.2.5.2; 8.2.5.5.2, 10.10.1). Ausser- dem hatte die Beschwerdeführerin durch die Mails Einblick in die MA- und EO-Listen, weshalb sie jeweils wusste, welche Projekte aktuell zur Diskus- sion standen. Wie die E. 10.10 ff. aufzeigen, hat sich die Beschwerdefüh- rerin selbst am beanstandeten Verhalten beteiligt und sogar die HA-Listen bis zum 22. Juni 2009, also einige Tage nach dem für die Untersuchung relevanten Zeitraum, geführt. 10.8 Was eine aktive Distanzierung anbelangt, trifft die Parteien auch dies- bezüglich eine Mitwirkungspflicht nach Art. 13 VwVG i.V.m. Art. 40 KG (vgl. E. 6.1). Soweit sich die Beschwerdeführerin auf ihr ökonomisches Gutach- ten oder die Swiss Economics-Zusatzanalyse bezieht (Beschwerde 233 m.H. auf Rz. 156 ff. [dort Verweis auf Swiss Economics-Gutachten, Ziff. 4 S. 19 ff.]), um hieraus den Endzeitpunkt im März bzw. April 2008 herzulei- ten, hilft ihr dies nicht weiter, da in den E. 10.10 ff. die praktischen Teilnah- mehandlungen der Beschwerdeführerin am MA- und EO-System nach dem 16. April 2008 aufgezeigt werden (siehe hierzu auch E. 9.7). Dem kann die Beschwerdeführerin auch nicht entgegenhalten, dass sich die Verfügung in den Rz. 355, 839 und 1293 doch auf die statistische Analyse der Vorinstanz gestützt habe (Replik Rz. 48). Die Beschwerdeführerin übersieht dabei, dass sich die Vorinstanz in diesen Randziffern zusätzlich (und nicht nur ausschliesslich) auf ihre statistische Analyse gestützt hat und hauptsächlich von einer faktenbasierten Argumentation (Vernehmlassung Rz. 88 m.H. auf die Verfügung) ausgegangen ist. Daher kann auch entge- gen der Ansicht der Beschwerdeführerin (Beschwerde Rz. 169) keine Rede von einer Verletzung der Unschuldsvermutung (E. 6.2) sein. So hat sich die Vorinstanz ausführlich mit den Sitzungsteilnahmen, Listen und Projekten auseinandergesetzt (vgl. insb. Verfügung Rz. 297 ff., 310 ff., 337 ff., 363 ff., 378 ff., 406 ff.). Die Beweismittel sind nicht derart, dass die Vorinstanz diese aus objektiven Gründen hätte in Zweifel ziehen müssen. Beispiels- weise hat die Vorinstanz in Rz. 410 der Verfügung anhand der Projekte C
B-6808/2016 Seite 107 10.9 Soweit sich die Beschwerdeführerin auf Aussagen der beiden Selbst- anzeigerinnen bezieht, wonach das beanstandete Verhalten im Jahr 2008 geendet habe (Beschwerde Rz. 159 m.H. auf act. [...] Rz. 51; act. [...] Rz. 218; sowie auf act. [...], Seite 6; act. [...] Frage 1; act. [...] Seite 4, C.2.; act. [...], Seite 10; alle nur vor Ort einsehbar]), ist ihr entgegenzuhalten, dass sich gerade im Rahmen dieser Zitate Aussagen finden, welche erst recht auf eine Beendigung des Handelns im Jahr 2009 hinweisen. Denn beide Selbstanzeigerinnen haben angegeben, sie hätten den anderen Un- ternehmen Mitte 2009 im Nachgang zu den Hausdurchsuchungen im Kan- ton Aargau und Zürich am 8. Juni 2009 (Aargauer Submissionsabspra- chen, RPW 2012/2 S. 270 ff., S. 275 f. Rz. 23; Wettbewerbsabsprachen im Kanton Zürich, RPW 2013/4 S. 524 ff., S. 530 Rz. 19) mitgeteilt, dass sie sich künftig nicht mehr an der Koordination beteiligen wollten (act. [...] Frage 1 f.; act. [...] Rz. 218 ff.; beide nur vor Ort einsehbar). Ohnehin hatte die erste Selbstanzeigerin (Implenia) noch am 9. Juni 2009, also zwei Tage vor der [mutmasslich] letzten Sitzung am 11. Juni 2009, die EO 2009_24 an alle acht Unternehmen versendet (act. [...] S. 374 ff. [ohne GG]), wes- halb die Beschwerdeführerin mit dieser Rüge nicht durchdringt. 10.10 Sitzungsplanung/Teilnahme Sitzungen 10.10.1 Was die Sitzungsplanung und -teilnahme im Allgemeinen betrifft, so haben alle acht Unternehmen bis zur [mutmasslich] letzten Sitzung am 11. Juni 2009 die MA-Listen (vgl. act. [...] S. 446) und EO-Listen (act. [...] S. 374) zugestellt erhalten. Auf den MA- und EO-Listen waren alle acht Un- ternehmen mit ihrer Kennziffer bis zuletzt aufgeführt (E. 8.2.5.5.2). Einmal pro Jahr hat die De Zanet eine Terminliste zu den MA-Sitzungen per Mail versendet. Die Terminlisten oder deren Entwürfe der Jahre 2006 bis 2009 liegen vor. Die Sitzungsorte waren auf diesen Terminlisten anhand der Kennziffern (Abbildung 2) der gastgebenden Unternehmen erkenntlich (vgl. E. 8.2.1.1.3 m.H auf Verfügung Rz. 285 ff. i.V.m. 296 ff.). Ausserdem ist nach Ansicht der Beschwerdeführerin unbestritten, dass regelmässige Treffen stattgefunden haben (Beschwerde Rz. 91). Bestritten ist jedoch, ob diese Treffen (und auch weitere Handlungen) nach dem 16. April 2008 fort- geführt worden sind und ob die fünfjährige Frist bis zur Untersuchungser- öffnung am 15. April 2013 (Art. 49a Abs. 3 Bst. c KG) eingehalten ist. 10.10.2 In Bezug auf die Einrede der Verjährung/Verwirkung ist bloss inso- weit auf die Sitzungsdaten einzugehen, als dass erstellt ist, dass noch nach Mitte April 2008 eine aktive Teilnahme durch die Beschwerdeführerin an den Sitzungen erfolgt ist. Es ist nicht die Teilnahme jeder einzelnen Sitzung
B-6808/2016 Seite 108 zu beweisen; es geht insgesamt um die Teilnahme am Gesamtkonsens, wobei dafür gerade die Sitzungsteilnahme exemplarisch ist (E. 8.2.5.5.2). Zusätzlich sind insbesondere die E-Mails samt MA- und EO-Listen bzw. die mit dem MA-System verbundenen Handlungen von Relevanz. 10.10.3 Auch wenn die MA-Sitzung vom 28. Mai 2009 (MA 2009_22), wel- che im Unternehmen der Beschwerdeführerin hätte stattfinden sollen, aus- gefallen ist (Verfügung Tabelle 1, Abbildung 1 und Abbildung 3), gibt es weitere Aspekte, welche eine Sitzungsteilnahme der Beschwerdeführerin sogar im Jahr 2009 belegen. So ist auf eine Liste zur Sitzungsplanung für das Jahr 2009 hinzuweisen, welche bei der Hausdurchsuchung in den Räumlichkeiten der Beschwerdeführerin gefunden wurde (Verfügung Rz. 298, Abb. 25; act. [...], S. 195 [ohne GG]; Abbildung 3). Diese enthält Handanmerkungen eines Vertreters der Beschwerdeführerin betreffend eine Sitzungsverschiebung vom 19. März auf den 12. März 2009, wobei das Sitzungsdatum vom 5. März von Hand durchgestrichen ist. Des Weite- ren hat die Beschwerdeführerin auf den letzten beiden MA-Listen (MA 2009_19 und MA 2009_22; vgl. act. [...] S. 167 ff. sowie S. 173 ff. [ohne GG]) Projekte, welche gerade kurz vor oder nach ihrer Ausschreibung stan- den, mit oranger Farbe markiert, was zeigt, dass die Beschwerdeführerin die gelisteten Projekte aktiv verfolgte. Auch wenn die Sitzung zur MA 2009_22 mangels Ausschreibungen ausgefallen ist, wurde die entspre- chende MAL versendet (act. [...] S. 446). Die Beschwerdeführerin hat da- rauf Projekte markiert. Auch beweisen die Handnotizen eines Mitarbeiters der Beschwerdeführerin auf der MA 2009_16 dessen Anwesenheit an der Sitzung vom 16. April 2009 (E. 9.7.4). Wären die Sitzungsdaten im Jahr 2009 nicht mehr für die Beschwerdeführerin von Relevanz gewesen, so hätte keine Notwendigkeit für diese Handanmerkungen bestanden. 10.11 Das MA-System 10.11.1 10.11.1.1 In Bezug auf Beispiele aktiv gelebter Schutznahmen der Be- schwerdeführerin zwischen dem 16. April 2008 und dem 11. Juni 2009 ist auf die Ausführungen zu den Projekten A - „[...]“ und C - „[...]“ zu verweisen, welche bereits im Rahmen mit der MA 2009_16 (E. 9.7.3.2) aufgegriffen wurden. 10.11.1.2 Insgesamt ergibt sich aus den HA-Listen, dass die Beschwerde- führerin zwischen dem 16. April 2008 und dem 11. Juni 2009 im Untersu- chungsgebiet 17-mal als Schutz- oder Teilschutznehmerin auftaucht, wobei
B-6808/2016 Seite 110 10.12 Das EO-System 10.12.1 Der letzte im Untersuchungszeitraum nachgewiesene elektroni- sche Versand einer EO-Liste (EO 2009_24) an alle acht Unternehmen er- folgte am 9. Juni 2009 (act. [...] S. 374 [ohne GG]), also zwei Tage vor der [mutmasslich] letzten Sitzung am 11. Juni 2009. 10.12.2 Im Folgenden ist aufzuzeigen, dass die Beschwerdeführerin das EO-System noch bis zum Abschluss des beanstandeten Handelns und so- gar darüber hinaus (E. 10.12.3), also bis zum 11. Juni 2009, aktiv gelebt hat. In diesem Sinne sind die beiden letzten EO-Listen im Untersuchungs- zeitraum (EO 2009_22 und EO 2009_24) näher zu beleuchten. In den Ak- ten befinden sich Belege, welche aufzeigen, wie die Beschwerdeführerin nach Entgegennahme der EO 2009_22 (26. Mai 2009; 10:55 Uhr [act. [...] S. 360 ff., ohne GG]) die EO 2009_24 vorbereitet hat. So erfolgte bereits um 11:34 Uhr ein interner Mail-Versand im Hause der Beschwerdeführerin (act. [...] S. 211 [ohne GG]), in welcher es darum ging, die EO 2009_22 zu aktualisieren. Dieser Mail war eine EO 2009_22 mit drei Handdurchstrei- chungen angehängt (act. [...] S. 213 ff. [ohne GG]). Diese drei Projekte, welche mit Handdurchstreichungen versehen waren, fanden sich ebenfalls in einer dieser Mail angehängten Liste, in welcher die EO-Projekte samt HAL-Nummern aufgeführt waren, welche die Beschwerdeführerin erhalten bzw. anderweitig vergeben wurden (act. [...] S. 212 [ohne GG]). Es handelt sich um Projekte, bei welchen die Beschwerdeführerin aufzeigte, dass sie für die darauffolgende EO 2009_24 nicht mehr relevant seien. Am 5. Juni 2009 faxte die Beschwerdeführerin der Implenia die Inhalte dieser Liste (die durchgestrichenen Projekte) sowie ihre neu gemeldeten Projekte für die EO 2009_24 (act. [...] S. 226 [ohne GG]). Die von der Beschwerdefüh- rerin angebrachten Änderungen im Fax vom 5. Juni 2009 (Neumeldungen von Projekten sowie Durchstreichungen) wurden in die EO 2009_24 über- nommen. Demnach stimmen die Änderungen der EO 2009_24 in Bezug auf die Beschwerdeführerin mit den Fakten überein, zumal die Beschwer- deführerin in ihrem Fragebogen von 22. Januar 2014 zu den EO angibt, dass sie bis ca. 2009 EO gemeldet habe und bis zu diesem Zeitpunkt die EOL geführt worden sei (act. [...] [ohne GG] Fragen 5a und 6a). 10.12.3 Des Weiteren existiert in den Akten der Beschwerdeführerin – zwar ohne Versandmail – eine EO 2009_26 (act. [...] S. 182 ff. [ohne GG]). Die dazugehörige Sitzung (25. Juni 2009) hätte aber erst nach dem 11. Juni 2009 stattgefunden. In Bezug auf die EO 2009_26 existiert ebenfalls ein Fax mit Projektmeldungen vom 22. Juni 2009 (act. [...] S. 209 [ohne GG]).
B-6808/2016 Seite 111 Ebenfalls befand sich in Bezug auf eine allfällige EO 2009_28 (geplantes Sitzungsdatum 9.Juli 2025) eine Faxmeldung vom 6. Juli 2009 an die Im- plenia in den Akten der Beschwerdeführerin (act. [...] S. 181 [ohne GG]). Zwar sind diese beiden Faxe nach dem Datum der [mutmasslich] letzten Sitzung versendet worden, aber sie untermauern umso mehr, dass die Be- schwerdeführerin das EO-System bis zur [mutmasslich] letzten Sitzung vom 11. Juni 2009 – wenn nicht sogar darüber hinaus – praktiziert hat. 10.13 Fazit 10.13.1 Zusammenfassend ergibt sich, dass zwischen dem Abschluss der beanstandeten Handlungen (vgl. E. 10.10 ff. bzw. E. 9.7) und dem Zeit- punkt der Eröffnung der Untersuchung am 15. April 2013 offensichtlich we- niger als fünf Jahre vergangen sind. Die in Art. 49a Abs. 3 Bst. b KG nor- mierte fünfjährige Frist ist demzufolge gewahrt. 10.13.2 Die Rügen der Beschwerdeführerin, wonach die Verwirkung oder Verjährung eingetreten sei, erweisen sich damit als unbegründet. Aus die- sem Grund erübrigt sich auch die von der Beschwerdeführerin geforderte Auseinandersetzung mit dem ökonomischen Gutachten von Swiss Econo- mics (vgl. E. 10.8). Dasselbe gilt betreffend die Rüge (Beschwerde Rz. 158), dass der Informationsaustausch zwischen den acht Unterneh- men wegen eines Streites zu einem Grossprojekt bereits im Jahr 2008 auf- gehört haben soll. 11. Sanktionierung 11.1 Standpunkte der Vorinstanz Die Vorinstanz auferlegte der Beschwerdeführerin eine Sanktion gemäss Art. 49a Abs.1 KG wegen Beteiligung an einer Gesamtabrede nach Art. 5 Abs. 3 Bst. c i.V.m. Abs. 1 KG in der Höhe von Fr. [2.3-2.5 Mio.] sowie zu- sätzlich, unter solidarischer Haftung gemeinsam mit Bernet Bau AG, einen Betrag von Fr. [77 % des Sanktionsbetrags der Bernet Bau AG] (Verfügung Dispositiv Ziff. 3.2). In Bezug auf den für die Berechnung des Basisbetrags relevanten erzielten Umsatz führte die Vorinstanz Folgendes aus: Da die Gesamtabrede bzw. die Zusammenarbeit der acht Unternehmen Mitte 2009 endete, waren die Umsätze der einzelnen Unternehmen der Jahre 2006 - 2008 im Untersu- chungsgebiet (Bezirke See-Gaster, March und Höfe) für die Berechnung
B-6808/2016 Seite 112 massgebend, wobei hierfür nicht jedes Einzelgeschäft nachgewiesen wer- den musste (Verfügung Rz. 1039 mit Tabelle 28, 1363 ff. mit Tabelle 32). Da es nicht zu einer flächendeckenden Umsetzung der Gesamtabrede ge- kommen war, erachtete die Vorinstanz einen Basisbetrag von 7% der er- zielten Umsätze als sachgerecht (Verfügung Rz. 1378). Die Gesamtabrede konnte sodann erst ab dem 1. April 2004 sanktioniert werden und dauerte bis Mitte 2009. Daher wurden die Basisbeträge um 50% erhöht (Art. 4 SVKG, Verfügung Rz. 1384). Erschwerende Umstände im Sinne eines wiederholten Verstosses (Art. 5 Abs. 1 Bst. a SVKG) lehnte die Vorinstanz ab, da sie nicht alle Projekte identifizieren konnte, bei wel- chen es zu einer Einzelsubmissionsabrede kam und deshalb auch keine Aussage darüber getroffen werden konnte, wie oft jedes der acht Unter- nehmen an Einzelsubmissionsabreden beteiligt war (Verfügung Rz. 1388). Bei der Toller rechtfertigte sich zudem eine Minderung des Sanktionsbe- trags wegen Kooperation mit der Behörde um 5%. Da die Walo, Bernet Bau und De Zanet vor Erlass der Sanktionsverfügung eine einvernehmliche Re- gelung (nachfolgend: EVR) abgeschlossen hatten, minderte die Vorinstanz deren Sanktionshöhe um 10% (Verfügung Rz. 1316, 1394 ff., 1398). Weiter erhielten alle Unternehmen eine zusätzliche Minderung von 10%, da sie die Gesamtabrede mehr als drei Jahre vor Untersuchungseröffnung aufge- geben hatten (Art. 6 Abs. 1 SVKG; Verfügung Rz. 1400). Eine passive Rolle gem. Art. 6 Abs. 2 Bst. a SVKG verneinte die Vorinstanz bei allen acht Un- ternehmen, da sich alle Unternehmen bis Mitte 2009 insgesamt am MA- System beteiligten und EO-Projekte meldeten (Verfügung Rz. 1402 ff.). Da Implenia als erste Selbstanzeigerin alle Voraussetzungen für einen voll- ständigen Erlass der Sanktion erfüllte (Art. 49a Abs. 2 KG i.V.m. Art. 8 f. SVKG), wurde ihr die Sanktion erlassen (vgl. Verfügung, Rz. 1410 ff.). Der anderen Selbstanzeigerin Walo gewährte die Vorinstanz gestützt auf Art. 49a Abs. 2 KG i.V.m. Art. 12 ff. SVKG eine Reduktion der Sanktion im Umfang von 45% (Verfügung Rz. 1413 ff.). Aus Verhältnismässigkeitsgrün- den wurde die Sanktion der De Zanet reduziert (Verfügung Rz. 1434). 11.2 Vorbringen der Beschwerdeführerin Die Beschwerdeführerin bringt im Wesentlichen vor, dass bei der Sanktio- nierung der falsche Umsatz zugrundgelegt (Beschwerde Rz. 234 ff.) und der Basiskoeffizient zu hoch angesetzt worden sei (Beschwerde Rz. 241 ff.). Die Heranziehung eines Dauerzuschlags sei zudem rechts-
B-6808/2016 Seite 113 widrig (Beschwerde Rz. 251 ff.) und die Vorinstanz hätte die Sanktion auf- grund der Einstellung des Verhaltens im April 2009 grosszügiger senken müssen (Beschwerde Rz. 255 ff.). 11.3 Allgemeines/Vorwerfbarkeit 11.3.1 Ein Unternehmen, das an einer unzulässigen Abrede nach Art. 5 Abs. 3 und 4 KG beteiligt ist, wird mit einem Betrag von bis zu 10% des in den letzten drei Geschäftsjahren in der Schweiz erzielten Umsatzes belas- tet. Der Betrag bemisst sich nach der Dauer und der Schwere des unzu- lässigen Verhaltens. Der mutmassliche Gewinn, den das Unternehmen dadurch erzielt hat, ist angemessen zu berücksichtigen (Art. 49a Abs. 1 KG). In den Art. 2 ff. SVKG hat der Bundesrat die Kriterien für die konkrete Sanktionsbemessung innerhalb des abstrakten – in Art. 49a Abs. 1 KG festgelegten – Sanktionsrahmens präzisiert (vgl. BGE 143 II 297 E. 9.7.1 Gaba). 11.3.2 Vorliegend hat sich die Beschwerdeführerin an einer unzulässigen, gegen Art. 5 Abs. 3 Bst. c i.V.m. Abs. 1 KG verstossenden Gesamtabrede beteiligt (vgl. E. 9.6). Unzulässig war die projektübergreifende Koordination (durch den dem MA- und EO-System inhärenten Informationsaustausch); die einzelnen Umsetzungsabreden waren vorliegend – entgegen der Be- schwerdeführerin – nicht separat zu würdigen (vgl. E. 8.2.2.4). Damit ist der objektive Tatbestand von Art. 49a Abs. 1 KG erfüllt. In subjektiver Hin- sicht ist darüber hinaus ein Verschulden im Sinne von Vorwerfbarkeit vo- rauszusetzen (Urteile des BGer 2C_484/2010 vom 29. Juni 2012 E. 12.2.2 Publigroupe nicht publiziert in BGE 139 I 72 und des BVGer B-3290/2018 E. 162 Lazzarini; B-807/2012 E. 11.2.1 Erne). In Übereinstimmung mit der Vorinstanz (Verfügung Rz. 1350 ff.) ist vorliegend davon auszugehen, dass dem Wettbewerbsverstoss der Beschwerdeführerin mindestens ein objek- tiver Sorgfaltsmangel im Sinne eines Organisationsverschuldens (vgl. BGE 143 II 297 E. 9.6 Gaba, 146 II 217 E. 8.5 Swisscom ADSL II, je mit Hinwei- sen) zugrunde lag. Sodann steht – wie in E. 10 ausführlich dargelegt – ei- ner Sanktionierung auch in zeitlicher Hinsicht (Art. 49a Abs. 3 Bst. b KG) nichts entgegen. In diesem Sinne haben die acht Unternehmen bis zur [mutmasslich] letzten Sitzung am 11. Juni 2009 die MA-Listen (vgl. act. [...] S. 446) und EO-Listen (act. [...] S. 374) zugestellt erhalten und von deren Inhalt Kenntnis gehabt. Wie in E. 10.10.3 ausführlich beschrieben, sind auf einer Liste zur Sitzungsplanung für das Jahr 2009 (Verfügung Rz. 298, Abb. 25; act. [...], S. 195 [ohne GG]; Abbildung 3) Handanmerkungen ei-
B-6808/2016 Seite 114 nes Mitarbeiters der Beschwerdeführerin betreffend Sitzungsverschiebun- gen zu finden. Auch wenn die Sitzung zur MA 2009_22 ausgefallen war, hat die Beschwerdeführerin auf dieser letzten vorhandenen MA-Liste meh- rere Projekte mit Farbe markiert. Wie bereits in E. 9.7 aufgeführt, weist die Liste der MA 2009_16, welche Gegenstand der Sitzung vom 16. April 2009 war, Handnotizen eines Mitarbeiters der Beschwerdeführerin auf. Die Be- schwerdeführerin war während der ganzen Untersuchungszeit mit der Zif- fer „2“ auf den MA- und EO-Listen vermerkt. Daraus wird ersichtlich, dass sich die Beschwerdeführerin am beanstandeten Verhalten individuell betei- ligt hat (E. 8.2.5.5.2). Daher hat die Beschwerdeführerin Kenntnis von die- sem Verhalten gehabt (E. 10.10), weshalb die Vorwerfbarkeit zu bejahen ist. 11.4 Sanktionsbemessung 11.4.1 Den Wettbewerbsbehörden kommt in Bezug auf die konkrete Fest- legung der einzelnen Sanktionskomponenten (Basisbetrag, Dauer sowie Erhöhungs- und Milderungsgründe) ein Ermessensspielraum zu (BGE 147 II 72 E. 8.5.2 Pfizer II; Urteil des BGer 2C_575/2023 vom 10. April 2024 E. 4.2 französische Bücher; Urteile B-4024/2021 E. 18.1.2. Automobillea- sing Ford Credit, B-5919/2017 E. 419 Baubeschläge Koch II und B-7920/2015 vom 16. August 2022 E. 11.2.4 VPVW Stammtische/Projekt Repo). Dieser Ermessensspielraum wird einerseits durch die Vorschriften des Bundesrates in der SVKG begrenzt und konkretisiert, andererseits wird er auch durch den Verhältnismässigkeitsgrundsatz eingeschränkt (BGE 143 II 297 E. 9.7.2 Gaba; B-5919/2017 E. 420 Baubeschläge Koch II; B-831/2011 E. 1556 SIX; B-7633/2009 E. 709 ADSL II; KRAUSKOPF, DIKE- KG, Art. 49 Abs. 1-2 N 61; ROTH/BOVET, in: Martenet/Bovet/Tercier [Hrsg.], Commentaire romand, Droit de la concurrence, 2. Aufl. 2013, Art. 49a KG N 15, 17, 28 ff.; WEBER/VOLZ, Fachhandbuch Wettbewerbsrecht, Exper- tenwissen für die Praxis, 2. Aufl. 2023, Rz. 4.379; BSK KG-TAGMANN/ZIR- LICK, Art. 49a KG N 41). Jegliches Ermessen ist indes pflichtgemäss aus- zuüben (Urteil des BGer 2C_442/2023 vom 14. April 2025 E. 4.2 Pfizer III). Die Wettbewerbsinstanzen haben bei der Ermessensausübung das Rechtsgleichheitsgebot, das Willkürverbot, den Grundsatz des öffentlichen Interesses, den Grundsatz von Treu und Glauben sowie den Grundsatz der Rechtssicherheit zu beachten (Urteil B-4024/2021 E. 18.1.2. Automobillea- sing Ford Credit; ZIBUNG/HOFSTETTER, VwVG-Praxiskommentar, Art. 49 VwVG N 29).
B-6808/2016 Seite 115 11.4.2 Basisumsatz 11.4.2.1 Art. 7 SVKG transponiert die Sanktionsobergrenze aus Art. 49a Abs. 1 KG in die SVKG (PICHT, Art. 7 SVKG N 1, in: Wettbewerbsrecht II). Nach Art. 7 SVKG beträgt die Sanktion in keinem Fall mehr als 10 Prozent des in den letzten drei Geschäftsjahren in der Schweiz erzielten Umsatzes des Unternehmens. Innerhalb dieses abstrakten Sanktionsrahmens wird die konkrete Sanktion anhand der in Art. 2 ff. SVKG enthaltenen Kriterien in drei Schritten bemessen (Art. 49a Abs. 1 Satz 3 und 4 KG; BGE 147 II 72 E. 8.5.1. Pfizer; 146 I1 217 E. 9.1 Swisscom ADSL II; 144 II 194 E. 6.2 BMW): Ermittlung des Basisbetrages (Art. 3 SVKG), Anpassung (des Ba- sisbetrages) an die Dauer des Verstosses (Art. 4 SVKG) sowie Erhöhung bzw. Verminderung entsprechend erschwerender oder mildernder Um- stände (Art. 5 und Art. 6 SVKG). Gemäss Art. 3 SVKG bildet der Basisbe- trag der Sanktion je nach Schwere und Art des Verstosses bis zu 10% des Umsatzes, den das betreffende Unternehmen in den letzten drei Ge- schäftsjahren auf den relevanten Märkten in der Schweiz (vgl. E. 8.5) er- zielt hat (Urteil B-4024/2021 E. 18.2.1.1 ff. Automobilleasing Ford Credit). 11.4.2.2 Der Umsatz nach Art. 49a Abs. 1 KG wird aufgrund der Jahres- rechnung der Unternehmen festgestellt (BGE 146 II 217 E. 9.2.2.1 Swisscom ADSL II; Urteil B-4024/2021 E. 18.2.1.4 Automobilleasing Ford Credit). Gemäss der Botschaft vom 7. November 2001 über die Änderung des Kartellgesetzes sind für die Umsatzberechnung die Regeln von Art. 9 KG und Art. 4 f. VKU sinngemäss anwendbar. Es wird auf den in den letzten drei Jahren erzielten Umsatz abgestellt (BBl 2002 2022 ff., 2037; nachfolgend: Botschaft KG 2002, 2037; KRAUSKOPF, DIKE KG, Art. 49a Abs. 1-2 N 36; LAUTERBURG, in: SIWR V/2, S. 710 Rz. 33). Art. 4 Abs. 1 VKU definiert den Begriff Umsatz als Erlöse, die die beteiligten Unterneh- men während des letzten Geschäftsjahres mit Waren und Leistungen in ihrem normalen Tätigkeitsbereich erzielt haben, abzüglich von Erlösminde- rungen wie etwa Skonti und Rabatte oder Mehrwertsteuern. Bei Dienstleis- tungen ist der Erlös zu berücksichtigen, den das betreffende Unternehmen von seinen Kunden insgesamt vereinnahmt, einschliesslich der Erlöse für Vorleistungen und von Subakkordanten. Die Ausführung einer Arbeit durch ein anderes Unternehmen ist ein Kostenfaktor, welcher bei der Umsatzbe- rechnung nicht abgezogen wird (PRÜMMER, DIKE KG, Art. 9 KG N 42 ff., 45 f. m.H.; vgl. auch BSK KG- REINERT/VISCHER, Art. 9 KG N 106 f.). 11.4.2.3 Vorliegend betraf die Gesamtabrede die projektübergreifende Ko- ordination des Marktverhaltens (durch den mit dem MA- und EO-System
B-6808/2016 Seite 116 verbundenen Informationsaustausch) betreffend Strassen- und Tiefbau- leistungen in den Bezirken See-Gaster, March und Höfe im Zeitraum von April 2004 bis Mitte Juni 2009 (vgl. E. 8.1, 8.2.1, 8.5). Die Beschwerdefüh- rerin hat die Marktabgrenzung als solches nicht bestritten (E. 8.5). Sie bringt auch nicht vor, dass die Vorinstanz bei der Berechnung des Ba- sisumsatzes Projekte berücksichtigt habe, welche ausserhalb des relevan- ten Marktes angesiedelt seien (Beschwerde Rz. 234 f.). Es ist in sachlich- räumlicher Hinsicht insofern im Grundsatz nicht zu beanstanden, wenn die Vorinstanz auf den Umsatz abstellte, welchen die Beschwerdeführerin in den Bezirken See-Gaster, March und Höfe auf dem Markt für die Erbrin- gung von Strassen- und Tiefbauleistungen im Untersuchungszeitraum er- zielte (Verfügung Rz. 1363 ff.). 11.4.2.4 Die Beschwerdeführerin stört sich jedoch daran, dass die Vor- instanz auch Umsätze aus Strassen- oder Tiefbau-Projekten für den Ba- sisumsatz berücksichtigt habe (vgl. hierzu Verfügung Rz. 1040, 1364), wel- che sich abstrakt gar nicht dazu eignen würden, vom angeblichen Kartell- verstoss betroffen zu sein. Sie legt dar, es gehe hierbei um Subunterneh- merverhältnisse (aus dem Strassen und Tiefbau [SU/ST]), Regiearbeiten (aus dem Strassen und Tiefbau [RE/ST]), Direktvergaben nach Jahresver- trag (aus dem Strassen und Tiefbau [DJ/ST]) und Arbeitsgemeinschaften (AR). Wenn die Beschwerdeführerin ihre Arbeiten als Subunternehmerin ausgeführt habe, habe sie keinen Einfluss auf die Vertragskonditionen, sondern sie könne nur zustimmen oder ablehnen. Ebenfalls erbringe die Beschwerdeführerin als Teil einer Arbeitsgemeinschaft ihre Leistung an die ARGE und nicht an den Bauherrn, weshalb diese Leistungen nicht von ei- ner allfälligen Abrede betroffen sein könnten. Dasselbe gelte bei Regierar- beiten und Direktvergaben nach Jahresvertrag, da sich hier die Aufgaben nach vorgefertigten Preislisten richten. Daher seien diese vier Unterkate- gorien (SU/ST, AR, RE/ST, DJ/ST) aus dem Umsatz herauszurechnen (Be- schwerde Rz. 234 ff., 240 m.H. auf die Eingabe vom 30. Juni 2016 mitsamt Beilage [act....]; Replik Rz. 68). 11.4.2.5 11.4.2.5.1 Bei einer Gesamtabrede gilt für die Berechnung des Basisum- satzes nach Art. 3 SVKG der gesamte betroffene Markt als kartellbefangen (Urteil des BVGer B-3290/2018 E. 163 Lazzarini). Wenn die Beschwerde- führerin die oben beschriebenen Unterkategorien (SU/ST, AR, RE/ST, DJ/ST) nicht im Basisumsatz berücksichtigt haben will, widerspricht dies vorab dem Sinn und Zweck von Art. 3 SVKG. Dieser stellt als Ausgangs- punkt für die Ermittlung des Basisbetrags auf jene Märkte ab, auf denen
B-6808/2016 Seite 117 die KG-tatbestandsmässige Wettbewerbsgefährdung bzw. -beeinträchti- gung eingetreten ist (PICHT, Art. 3 SKGV N 3, in: Wettbewerbsrecht II). Das Geforderte widerspricht sodann auch dem zentralen Gedanken der kartell- rechtlichen Botschaft 2001 (BBl 2002 2022 ff., 2037), wonach dank der An- knüpfung am Umsatz ein objektiv einfach zu ermittelndes Beurteilungskri- terium als Ausgangspunkt für die Sanktionsbemessung dienen soll. 11.4.2.5.2 Zudem stützt sich die von der Beschwerdeführerin geforderte Herangehensweise (Herausrechnen der Unterkategorien SU/ST, AR, RE/ST, DJ/ST) auf eine ähnliche Denkweise wie bei Einzelabreden, welche bekanntlich nur abgesprochene Projekte ins Visier fassen. Allerdings geht es vorliegend nicht um isolierte Einzelabreden, sondern um eine Gesamt- abrede. Denn die Ermittlung, ob ein einzelnes Projekt der genannten Un- terkategorien abgesprochen wurde, würde der Prüfung von Einzelabspra- chen gleichkommen, was vorliegend (bei einer Gesamtabrede) nicht ge- prüft werden muss (vgl. hierzu insb. E. 8.2.2.4 m.H., 8.6).Damit zielen die Rügen in Bezug auf die Unterkategorien (SU/ST, AR, RE/ST, DJ/ST) ins Leere. Bei einer Gesamtabrede ist ausserdem das Schädigungspotential viel grösser als bei einer projektbezogenen Übereinkunft („erga omnes“ – „ad personam“; vgl. E. 9.4.3.3.2), weshalb erst recht der gesamte be- troffene Markt als kartellbefangen gilt (Urteil des BVGer B-3290/2018 E. 163 Lazzarini). 11.4.2.5.3 Darüber hinaus können die von der Beschwerdeführerin ge- nannten Unterkategorien sehr wohl Leistungen umfassen, die im Rahmen von Projekten erbracht wurden, welche Gegenstand des MA- oder EO- Systems waren. Ausserdem hat die Vorinstanz bezüglich ARGE schlüssig dargelegt, dass solche mitunter auch gegründet wurden, wenn es über das MA- oder EO-System zu keiner Einigung über die Projektzuteilung gekom- men war (Verfügung vgl. Rz. 605 ff., 623, 629 ff., 655). Dasselbe gilt für Subunternehmerverhältnisse. Dem Umstand, dass die von der Beschwer- deführerin als Direktvergaben oder Regierarbeiten gekennzeichneten Leis- tungen zu vorgegebenen Tarifen erbracht wurden, steht zudem nicht ent- gegen, dass die zugehörigen Projekte trotzdem auf den MA- oder EO-Lis- ten aufgeführt waren. Ohnehin geht es vorliegend nicht um eine Preisab- rede gemäss Art. 5 Abs. 3 Bst. a KG, sondern um eine Abrede über die Aufteilung von Märkten nach Gebieten oder Geschäftspartnern nach Art. 5 Abs. 3 Bst. c KG. Eine Projektzuteilung kann auch bei vorgegebenen Prei- sen erfolgen.
B-6808/2016 Seite 118 Daraus folgt, dass die erwähnten Unterkategorien beim relevanten Umsatz zu belassen sind. Dieser beträgt – ohne MwSt. – wie von der Vorinstanz korrekt festgestellt – Fr. [Basisumsatz] (Verfügung Rz. 1366, Tabelle 32). 11.4.3 Basisbetragssatz Nach Art. 49a Abs. 1 KG wird der Sanktionsbetrag u.a. nach der Schwere des unzulässigen Verhaltens bestimmt. Art. 3 SVKG hält konkretisierend fest, dass der Basisbetrag nach Schwere und Art des Verstosses gebildet wird. Unter Schwere ist die objektive, d.h. verschuldensunabhängige Schwere zu verstehen. Massgebend ist das abstrakte Gefährdungspoten- tial, und zu berücksichtigen ist zudem u.a. der Grad der Beeinträchtigung des Wettbewerbs, die Wirksamkeit des Verstosses, die Anzahl der Betei- ligten (vgl. BGE 146 II 217 9.2.3.2 Swisscom ADSL II m.H.; BGE 144 II 194 E. 6.4 BMW; Urteil B-4024/2021 E. 18.3.1 m.H. Automobilleasing Ford Cre- dit) sowie auch die Marktbeeinträchtigung. 11.4.3.1 Die Beschwerdeführerin rügt, der Basiskoeffizient von 7% sei zu hoch (Beschwerde Rz. 241 ff.). Sie beruft sich hierbei auf die vorinstanzli- che Fallpraxis (Beschwerde Rz. 248 f. m.H.). Auch habe es sich vorliegend nicht um eine flächendeckende Umsetzung der Gesamtabrede oder um eine Wettbewerbsbeseitigung gehandelt (Beschwerde Rz. 245, 247). Im Urteil Gaba (BGE 143 II 297 E. 9.7.1, 9.7.3) habe das Bundesgericht bei einer erheblichen Beeinträchtigung des Wettbewerbs den Basisbetrag mit 5% beurteilt (Replik Rz. 69). Ausserdem beruft sich die Beschwerdeführe- rin auf die „Erläuterungen zur KG-Sanktionsverordnung (SVKG)“ vom
B-6808/2016 Seite 119 141 ff., 148 ff., [152 f.], 154 f.). Die Beschwerdeführerin erachtet daher ei- nen Basisbetrag von 2% als angemessen (Beschwerde Rz. 250; Replik Rz. 72). 11.4.3.2 Diese Argumentation vermag nur teilweise zu überzeugen. Die vorliegende Gesamtabrede war von einem hohen Grad an Koordinations- willen getragen. Sie führte gesamthaft zu einer erheblichen Beeinträchti- gung des Wettbewerbs gemäss Art. 5 Abs. 3 Bst. c i.V.m. Abs. 1 KG (vgl. E. 9.6). Wie die Vorinstanz in Rz. 1378 ff. der angefochtenen Verfügung zutreffend ausführte, war die vorliegend nachgewiesene Gesamtabrede auch volkswirtschaftlich und sozial schädlicher als eine isolierte Einzelsub- missionsabrede (vgl. auch E. 9.4.3.3.2). 11.4.3.3 Was die Festsetzung des Basiskoeffizienten im Zusammenhang mit Submissionsabreden angeht, hat das Bundesverwaltungsgericht be- reits in früheren Fällen hinsichtlich mehrerer Einzelsubmissionsabreden ei- nen generellen Koeffizienten von 7% als nicht zu beanstanden bezeichnet (Urteile des BVGer B-771/2012 E. 9.6.6 Cellere, B-807/2012 E. 11.5.6 Erne, B-829/2012 E. 10.5.6 Granella und B-880/2012 E. 11.4.6 Umbricht; bestätigt durch Urteil 2C_845/2018 Umbricht). In der neueren Praxis hat das Gericht hinsichtlich einer vergleichbaren Gesamtabrede (Kartellfälle Engadin I) einen Satz von 7% ebenfalls als zulässig erachtet (Urteile B-3096/2018 E. 113 Foffa und B-3290/2018 E. 167 Lazzarini). 11.4.3.4 Vor diesem Hintergrund erscheint die Ansetzung eines Basisbe- tragssatzes von 7% mit Blick auf die Schwere und Art des vorliegenden Verstosses nicht per se als unangemessen. 11.4.3.5 Der Beschwerdeführerin ist allerdings insoweit zuzustimmen, dass die ungenügende Nachvollziehbarkeit der Erfolgsquote im vorliegen- den Verfahren immerhin eine leichte, nun aber geheilte Verletzung des rechtlichen Gehörs darstellt (E. 5.2.4, 5.2.4.2). Zugleich ist die Beschwer- deführerin aber auch darauf hinzuweisen, dass die Begründung der Vor- instanz zum Basisbetragssatz von 7% (vgl. Verfügung Rz. 1376) nicht aus- schliesslich auf den aus Sicht der Beschwerdeführerin „falsch berechne- ten“ und „nicht nachvollziehbaren“ Erfolgsquoten betreffend Umsätze und Anzahl Projekten von je 77% beruht. Diese Begründung wird durch Kenn- zahlen zur Marktdurchdringung in Bezug auf das MA- und EO-System er- gänzt. Nach der unbestritten gebliebenen Feststellung der Vorinstanz sind in den Jahren 2006 bis 2008 über die beiden Zuteilungssysteme Informa-
B-6808/2016 Seite 120 tionen zu Projekten ausgetauscht worden, die rund 67% des Marktvolu- mens ausgemacht haben (Verfügung Rz. 1375). Vor diesem Hintergrund ist davon auszugehen, dass die nachgewiesene Gesamtabrede den Wett- bewerb auf einem wesentlichen Teil des relevanten Marktes betroffen hat. Betreffend die beiden Erfolgsquoten von je 77% ist zu bemerken, dass die Vorinstanz den „Erfolg“ folgendermassen umschrieben hat: Bei insgesamt 149 Submissionen, was einem Gesamtwert von Fr. 47.7 Mio. entspreche, habe dasjenige Unternehmen mit dem höchsten Interesse und/oder „Schutz“ gemäss HAL den Zuschlag erhalten. Dies entspreche anzahlmäs- sig 77% der Gesamtanzahl der 193 mutmasslichen Einzelsubmissionsab- reden sowie volumenmässig 77% von Fr. 62.3 Mio. (Verfügung Rz. 830 mit Fn. 1006 [RPW-Version Fn. 1001], Tabelle 24; Verfügung Rz. 1285). Hier- bei ist anzumerken, dass bei dieser Berechnung nur identifizierte Projekte mit mindestens einem Stern und/oder „Schutz“, nicht aber Freigaben, be- rücksichtigt wurden (vgl. Swiss Economics-Gutachten S. 15). Zudem legt die Vorinstanz dar, dass von diesen Erfolgsquoten auch Fälle erfasst seien, bei denen mehrere Unternehmen das höchste Interesse mittels einem oder zwei Sternen geltend gemacht haben (vgl. Verfügung Rz. 828 ff. mit Fn. 1002 [RPW-Version Fn. 997]). 11.4.3.6 Aus dieser Umschreibung geht hervor, dass die Vorinstanz mit ih- ren beiden Erfolgsquoten von 77% nicht den Erfolg des MA-Systems ins- gesamt, sondern lediglich die Effektivität der (mutmasslichen) Einzelsub- missionsabreden, welche durch den Informationsaustausch des MA-Sys- tems ermöglicht wurden, berechnet hat. Indem die Vorinstanz bei der Be- rechnung der Erfolgsquote dem Nenner nur jene Projekte zuführte, die nicht als Freigabe auf der HAL gekennzeichnet waren, stellte sie die Aus- wirkungen des MA-Systems – also die Erfolgsquoten – im Ergebnis grösser dar, als sie es wirklich waren. Allerdings geht nicht nur aus einem Eintrag auf der HAL als „Schutz“ und/oder einem identifizierten MA-Projekt mit Sternen, sondern auch aus einem HAL-Eintrag als „Freigabe“ unmittelbar hervor, dass das designierte MA-Projekt im Kreis der acht Unternehmen besprochen wurde. Im Unterschied zu den auf der HAL als „Schutz“ ge- kennzeichneten Projekten kam es bei diesen „Freigaben“ im Anschluss aber zu keinen weiteren Umsetzungshandlungen von Einzelsubmissions- abreden. Demnach ist es sachgerecht, die „Freigaben“ mit in den Nenner der Erfolgsquote zu inkludieren.
B-6808/2016 Seite 121 Ergänzt man Tabelle 24 der Verfügung (Rz. 830), in welcher die Vorinstanz die beiden Erfolgsquoten dargestellt hat, um die Anzahl (87) bzw. das Vo- lumen (Fr. 97.5 Mio.) der Freigaben, wie sie in Tabelle 15 (Verfügung Rz. 797) vermerkt sind, ergibt dies ein neues Total von 280 (=193 +87) Projekten bzw. ein Volumen von Fr. 159.8 Mio. (=62.3 + 97.5). Berechnet man die Erfolgsquoten mit diesen neuen Zahlen im Nenner, resultiert dar- aus eine Erfolgsquote bei einer anteilsmässigen Betrachtung von 53% und einer umsatzbasierten Erfolgsquote von 30% (vgl. Abbildung 7). Abbildung 7: Umsetzung des MA-Systems und dessen Misserfolge (identifizierte Projekte der konsolidierten MAL; 2004 - Mitte 2009) gemäss Tabelle 24 unter Berücksichtigung der Freigaben in Tabelle 15 Anzahl Submissionen Prozent Volumen in CHF Mio. Prozent exkl. inkl. Freigaben exkl. inkl. Freigaben Erfolg 1 149 77% 53% 47.7 77% 30% Misserfolg1 (Erfolg eines anderen U der 8U) 1
20 10% 7% 6.1 10% 4% Misserfolg2 (Erfolg eines DrittU) 1
24 12% 9% 8.5 14% 5% Total (exkl. Freigaben) 1 193 100% 62.3 100% Freigaben 2 87 31% 97.5 61% Total (inkl. Freigaben) 2 280 100% 159.8 100% 1 vgl. Verfügung Rz 830 Tabelle 24; 2 vgl. Verfügung Rz 715 Tabelle 15
Die in Abbildung 7 neu berechneten Erfolgsquoten kommen den Berech- nungen im Swiss Economics-Gutachten (S. 15, Tabelle 2) nahe, da diese ebenfalls die Freigaben mitberücksichtigt haben. Die Gutachter von Swiss Economics erhielten eine Erfolgsquote in Bezug auf den Umsatz von 27.92% bzw. von 50.17% hinsichtlich der Anzahl Projekte. 11.4.3.7 Im Unterschied zu den Erfolgsquoten in der Verfügung (insb. die Angaben in Tabelle 24 [Rz. 830]) waren die Berechnungen der Gutachter von Swiss Economics für das Bundesverwaltungsgericht gestützt auf die kons. MAL (act. [...]) ohne Weiteres nachvollziehbar.
B-6808/2016 Seite 122 Die Berechnungen zu den Erfolgsquoten in der Verfügung waren nicht nachvollziehbar, weil auf der kons. MAL insbesondere eine Codierung für das Kriterium „Erfolg“ fehlte. Ebenfalls nicht ersichtlich war auf der kons. MAL, bei welchen Projekten die Eingabefrist noch innerhalb des Untersu- chungszeitraums bzw. der MAL-Periode lag. Damit ist unklar, auf welche 193 Projekte sich die Vorinstanz bei ihrer Erfolgsquotenberechnung im Nenner überhaupt bezogen hat (vgl. dazu das Swiss Economics-Gutach- ten S. 12 ff. bzw. Beschwerde Rz. 176 ff.). Diese Unzulänglichkeit lässt sich anhand des folgenden Beispiels illustrie- ren: In Tabelle 15 der Verfügung (Rz. 797) werden in der zweituntersten Zeile betreffend „identifizierte MAL-Projekte mit Schutz und/oder Stern(en)“ 202 Projekte gezählt. In Fussnote 985 (RPW-Version Fn. 980) erfolgte dann eine „Korrektur“ auf 193 Projekte, da bei den restlichen neun Projek- ten die Eingabefrist erst nach dem 11. Juni 2009 angesetzt war. Welche Projekte von dieser Korrektur betroffen sind, bleibt unerwähnt und lässt sich auch nicht anhand der kons. MAL replizieren (E. 5.2.4.4). Die im Gutachten aufgezeigten Mängel an der vorinstanzlichen Herleitung der Erfolgsquoten sind demnach zutreffend. Aus diesem Grund wird nach- folgend auf die tieferen Zahlen zu den Erfolgsquoten aus dem Gutachten (S. 15, Tabelle 2) abgestellt, welche sich für die Beschwerdeführerin als günstiger erweisen. Da – wie soeben in E. 11.4.3.6 aufgeführt – bei einer Erfolgsquotenberechnung ohne Berücksichtigung der Freigaben nur die Effektivität der (mutmasslichen) abgeschlossenen Einzelsubmissionsabre- den und nicht die Effektivität des MA-Systems insgesamt erfasst wird, sind die von den Gutachtern berechneten Erfolgsquoten inklusive Freigaben (27.92% betreffend Umsätze und 50.17% betreffend Anzahl Abreden) massgebend. 11.4.3.8 Nach dem Gesagten kommt das Bundesverwaltungsgericht zum Schluss, dass der Basisbetragssatz mit 7% zu hoch angesetzt ist. Aller- dings ist der Beschwerdeführerin auch nicht zu folgen, wenn diese einen Basisbetragssatz von maximal 2% verlangt. So ist auch an den tieferen Erfolgsquoten von 27.92% bzw. 50.17% ersichtlich, dass gestützt auf den Informationsaustausch des MA-Systems effektiv erfolgreiche Einzelsub- missionsabreden geschlossen wurden. Unter Berücksichtigung, dass vor- liegend eine Gesamtabrede nachgewiesen wurde, welche volkswirtschaft- lich und sozial schädlicher ist als eine isolierte Einzelsubmissionsabrede (vgl. E. 9.4.3.3.2), und dass die MA- und EO-Projekte nach den unbestrit-
B-6808/2016
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ten gebliebenen Feststellungen der Vorinstanz rund 67% des Gesamt-
marktvolumens ausgemacht haben (Verfügung Rz. 1376), ist der Basisbe-
tragssatz von 7% auf 6% zu senken.
11.4.3.9 Dem kann die Beschwerdeführerin auch nicht entgegenhalten,
dass keine Beseitigung des Wettbewerbs stattgefunden habe (Be-
schwerde Rz. 245, 247; Replik Rz. 69) oder der Basisbetrag im oberen
Drittel ohnehin zu hoch sei. Denn mit dem neu angesetzten Basisbetrag
von 6% wird genügend berücksichtigt, dass der „Marktanteil“ der beiden
Zuteilungssysteme 67% (und nicht 100%) ausgemacht hat. Ebenso wenig
hilft der Beschwerdeführerin der Einwand, dass vorliegend kein kombinier-
ter Tatbestand im Kontext mit einer Preisabrede nach Art. 5 Abs. 3 Bst. a
KG vorgelegen habe, da Art. 5 Abs. 3 Bst. c KG eine eigenständige Bedeu-
tung hat und dieser Tatbestand (E. 9.6) sowie die Marktabdeckung von
67% durch das MA- und EO-System bereits erstellt ist (E. 11.4.3.5). Aus-
serdem wurde der Basisbetrag bereits auf 6% abgesenkt. Soweit die Be-
schwerdeführerin aus dem Urteil Gaba des Bundesgerichts (BGE 143 II
297 E. 9.7.3) einen Basiskoeffizienten von 5% herleiten will (Replik Rz. 69),
übersieht sie, dass es sich dort um eine vertikale und nicht – wie vorliegend
– um eine horizontale Konstellation gehandelt hat.
11.4.3.10
11.4.3.10.1 Die Beschwerdeführerin rügt eine doppelte Bestrafung, da ei-
nerseits bei einer Gesamtabrede der gesamte auf den relevanten Märkten
(und nicht der projektbezogene) Umsatz berücksichtigt worden und ande-
rerseits der Basisbetrag zu hoch angesetzt sei (Beschwerde Rz. 244, Rep-
lik Rz. 70). Aus dem Wortlaut von Art. 3 SVKG („Der Basisbetrag der Sank-
tion bildet je nach Schwere und Art des Verstosses bis zu 10 Prozent des
Umsatzes, den das betreffende Unternehmen in den letzten drei Ge-
schäftsjahren auf den relevanten Märkten in der Schweiz erzielt hat.“) ist
jedoch ersichtlich, dass der Basisumsatz und der Basisbetragssatz zwei
unabhängig voneinander getrennt zu beurteilende Kriterien sind. Der Ba-
sisumsatz ergibt sich sodann aus der Marktdefinition (Urteil B-4024/2021
Die Auslegung des Begriffs „relevanter Markt“ vermag somit zwar den Ba-
sisbetrag, nicht jedoch den nach Ermessen festzusetzenden Basisbetrags-
satz zu beeinflussen. Ausserdem wurde vorliegend der Basisbetragssatz
bereits auf 6% abgesenkt (E. 11.4.3.8).
B-6808/2016 Seite 124 11.4.3.10.2 Bei ihrer Rüge zur doppelten Bestrafung übersieht die Be- schwerdeführerin zudem, dass bei der kartellrechtlichen Betrachtung von Einzelsubmissionsabreden nicht nur erfolgreiche, sondern auch erfolglose Schutznahmen sowie Stützofferten, welche keinen eignen Umsatz gene- rieren, direkt auf der Grundlage von Art. 49a Abs. 1 KG der Sanktionierung zugänglich sind (Urteile B-4024/2021 E. 18.3.15 m.H. Automobilleasing Ford Credit, B-5172/2019 E. 9.4.2.5 ff. Engadin II, B-807/2012 E. 11.5.5.2 ff., 11.5.8 Erne und B-880/2012 E. 11.4.5.2 ff., 11.4.8 Umbricht; bestätigt durch Urteil 2C_845/2018 Umbricht; BSK KG-TAGMANN/ZIRLICK, Art. 49a KG N 49 ff. m.H.; PICHT, Art. 3 SVKG N 13, in: Wettbewerbs- recht II). Ausserdem würde sich bei einer Betrachtung im Sinne einer Reihe von Einzelsubmissionsabreden die Frage stellen, ob allenfalls ein Wieder- holungszuschlag nach Art. 5 Abs. 1 Bst. a KG zu erheben gewesen wäre. Aufgrund der Gesamtabrede erachteten sowohl die Vorinstanz wie auch das Bundesverwaltungsgericht vorliegend einen Wiederholungszuschlag (Art. 5 Abs. 1 Bst. a SVKG) als nicht angebracht (E. 11.4.5.1). Daher wäre die Beschwerdeführerin bei Einzelsubmissionsabreden nicht automatisch besser gestellt gewesen. 11.4.3.11 Insgesamt zeigen die vorliegenden Ausführungen auf, dass an dem bereits von 7% auf 6% gesenkten Basisbetragssatz festzuhalten ist und die Beschwerdeführerin mit ihren Rügen, welche auf eine Senkung des Basisbetrages auf 2% zielen, nicht durchdringt. Der Basisbetrag beläuft sich damit vorliegend gestützt auf einen herabge- setzten Koeffizienten von 6% auf Fr. [Basisbetrag] (Fr. [Basisum- satz]*0.06). 11.4.4 Zuschlag für Dauer 11.4.4.1 Gemäss Art. 49a Abs. 1 KG bemisst sich die Sanktion auch nach der Dauer des unzulässigen Verhaltens. Art. 4 SVKG konkretisiert diese Erhöhung dahingehend, als dass der Basisbetrag bei einer Dauer zwi- schen einem und fünf Jahren um bis zu 50% und bei einer Dauer von mehr als fünf Jahren für jedes weitere angefangene Jahr um bis zu 10% zu er- höhen ist. 11.4.4.2 Vorliegend dauerte die nachgewiesene Gesamtabrede vom 1. Ap- ril 2004 bis Mitte Juni 2009 (vgl. E. 8.1). Die Vorinstanz erachtete aufgrund der fünf Jahre dauernden Gesamtabrede eine Erhöhung des Basisbetrags um 50% als angemessen (Verfügung Rz. 1384).
B-6808/2016 Seite 125 11.4.4.3 11.4.4.3.1 Die Beschwerdeführerin sieht auch im Dauerzuschlag von 50% eine doppelte Bestrafung. Sie rügt in diesem Kontext ebenfalls, dass die Vorinstanz sich auf den Umsatz des gesamten relevanten Marktes und nicht auf den der einzelnen Submissionen gestützt habe, weshalb auch durch den Dauerzuschlag eine doppelte Bestrafung erfolgt sei (Be- schwerde Rz. 251 ff.; Replik Rz. 73). Diese Rüge zielt ins Leere (vgl. dazu E. 11.4.3.10.2). 11.4.4.3.2 Ein Verzicht auf einen Dauerzuschlag hätte sodann zur Folge, dass eine Gesamtabrede, welche weniger als ein Jahr dauert, mit dersel- ben Sanktion (abgesehen von allfälligen Erschwerungs- und Milderungs- gründen) geahndet würde, wie eine länger andauernde Gesamtabrede. Daher kann erst recht nicht von einer doppelten Bestrafung die Rede sein. 11.4.4.4 Darüber hinaus zielt die grundsätzliche Kritik der Beschwerdefüh- rerin an der Berücksichtigung eines Dauerzuschlags bei Dauerkartellen ins Leere. So lässt sich der inzwischen mehrfach bestätigten Praxis zu Art. 4 SVKG entnehmen, dass es unter Berücksichtigung eines gewissen zulässigen Schematismus und des Verhältnismässigkeitsprinzips nicht bundesrechtswidrig ist, bei Wettbewerbsverstössen mit Dauercharakter den Basisbetrag um jeweils 10% pro angefangenes Jahr für die Dauer von einem bis fünf Jahren stufenweise zu erhöhen (BGE 146 II 217 E. 9.3 Swisscom ADSL II, Urteil des BGer 2C_484/2010 vom 29. Juni 2012 E. 12.3.4, nicht publ. in: BGE 139 I 72 Publigroupe; Urteile des BVGer B-3096/2018 E. 115 Foffa, B-3097/2018 E. 102 Resgia Koch, B-3290/2018 E. 169 Lazzarini). 11.4.4.5 Hinsichtlich der Erhöhung bei einer Dauer von mehr als fünf Jah- ren erwog das Bundesgericht kürzlich, dass Art. 4 Satz 2 SVKG hier einen „Jahreszuschlag“ vorsehe, weshalb die Forderung, den Zuschlag gestützt auf die Anzahl Monate zu berechnen, ausdrücklich abzulehnen sei (Urteil des BGer 2C_561/2022 vom 23. April 2024 E. 13.5 Sport im Pay TV; vgl. auch Urteil des BVGer B-4024/2021 E. 18.4, 18.4.2 ff. Automobilleasing Ford Credit). 11.4.4.6 Vorliegend dauerte die Gesamtabrede nachweislich zwar etwas länger als fünf Jahre. Allerdings ist gegen Mitte 2009 mit Bezug auf die betreffenden Umsetzungshandlungen ein gewisses Abebben des wettbe- werbswidrigen Verhaltens zu konstatieren, wenngleich der Wettbewerb weiterhin erheblich beeinträchtigt war (vgl. E. 9.6 f.) und der Abschluss der
B-6808/2016 Seite 126 Handlungen definitiv auf den 11. Juni 2009 festzusetzen war. Zu beachten ist, dass die zweitletzte MA-Sitzung vom 27. Mai 2009 ausgefallen ist und sich die Unternehmen am 11. Juni 2009 nur noch getroffen haben, um den Beschluss zu fassen, auseinanderzugehen (E. 8.1, Parallelurteil B-6844/2016 E. 10.10.1 Oberholzer). Aus diesem Grund ist davon abzuse- hen, im Sinne der soeben in E. 11.4.4.5 zitierten Rechtsprechung aufgrund von nur wenigen Wochen einen zusätzlichen „Jahreszuschlag“ von 10% (total 60%) zu erheben. Die von der Vorinstanz festgesetzte Erhöhung des Basisbetrags in der Höhe von 50% ist damit nicht zu beanstanden und im Ergebnis zu bestäti- gen. 11.4.4.7 Es resultiert demzufolge ein Zwischenergebnis von Fr. [...] (Fr. [Basisbetrag]*1.50). 11.4.5 Erschwerungs- und Milderungsgründe 11.4.5.1 Die Vorinstanz hat auf eine Erhöhung der Sanktionierung auf- grund erschwerender Umstände im Sinne von Art. 5 SVKG verzichtet (Ver- fügung Rz. 1388 ff.). Insbesondere hat sie erschwerende Umstände im Sinne eines wiederholten Verstosses (Art. 5 Abs. 1 Bst. a SVKG) verneint, da sie nicht alle Projekte identifizieren konnte, bei welchen es zu einer Ein- zelsubmissionsabrede kam (Verfügung Rz. 1388). Diese Erwägungen scheinen nachvollziehbar und sind nicht zu beanstanden. 11.4.5.2 Dagegen hat die Vorinstanz eine Reduktion aufgrund mildernder Umstände im Sinne von Art. 6 SVKG teilweise bejaht (Verfügung Rz. 1391 ff.). So erhielten alle Unternehmen eine Minderung von 10%, da sie die Gesamtabrede mehr als drei Jahre vor Untersuchungseröffnung aufgegeben hatten (Art. 6 Abs. 1 SVKG; Verfügung Rz. 1400). Eine pas- sive Rolle gemäss Art. 6 Abs. 2 Bst. a SVKG verneinte die Vorinstanz indes bei allen acht Unternehmen, da sich alle Unternehmen bis Mitte 2009 am MA-System beteiligten und EO-Projekte meldeten (Verfügung Rz. 1402 f.). 11.4.5.3 Gemäss Art. 6 Abs. 1 SVKG wird bei mildernden Umständen, ins- besondere wenn das Unternehmen die Wettbewerbsbeschränkung nach dem ersten Eingreifen des Sekretariats der Wettbewerbskommission, spä- testens aber vor der Eröffnung eines Verfahrens nach den Art. 26–30 KG beendet, der Betrag nach den Art. 3 und 4 SVKG vermindert. Dabei müs- sen die wettbewerbswidrigen Handlungen aus eigenem Antrieb eingestellt
B-6808/2016 Seite 127 werden (BGE 146 II 217 E. 9.4 Swisscom ADSL II; Urteil B-4024/2021 E. 18.6.1 Automobilleasing Ford Credit). Art. 6 Abs. 2 SVKG hält sodann fest, dass bei Wettbewerbsbeschränkun- gen gemäss Art. 5 Abs. 3 und 4 KG der Betrag nach den Art. 3 und 4 SVKG vermindert wird, wenn das Unternehmen dabei ausschliesslich eine pas- sive Rolle gespielt (Bst. a) bzw. Vergeltungsmassnahmen, die zur Durch- setzung der Wettbewerbsabrede vereinbart waren, nicht durchgeführt hat (Bst. b). 11.4.5.4 Die Beschwerdeführerin ist zunächst der Ansicht, die Reduktion von 10% gestützt auf Art. 6 Abs. 1 SVKG hätte viel höher ausfallen müssen, da sie die angebliche Gesamtabrede freiwillig und lange vor der ersten In- tervention der Wettbewerbsbehörden beendet habe. Bei einer Aufgabe des Verstosses 46 Monate vor dem ersten Eingreifen des Sekretariats sei ge- stützt auf Art. 49a Abs. 3 Bst. b KG eine Reduktion von 75% vorzunehmen. Dies sollte gemäss Art. 6 SVKG belohnt werden, um einen Anreiz zur frei- willigen Aufgabe von Wettbewerbsbeschränkungen zu schaffen (Be- schwerde Rz. 255 ff.; Replik Rz. 74). 11.4.5.5 Soweit sich die Beschwerdeführerin im Zusammenhang mit den mildernden Umständen gemäss Art. 6 SVKG auf Art. 49a Abs. 3 Bst. b KG bezieht, ist ihr nicht zu folgen. Art. 49a KG Abs. 3 KG regelt einzig, dass eine Belastung ganz entfällt, wenn eine Wettbewerbsbeschränkung bei Er- öffnung der Untersuchung länger als fünf Jahre nicht mehr ausgeübt wor- den ist. Diese Voraussetzung ist vorliegend nicht erfüllt (vgl. dazu ausführ- lich E. 9.7 und 10). Wie die Vorinstanz zutreffend ausführt, geht es in Art. 6 Abs. 1 SVKG indes darum, eine Sanktion zu reduzieren, wenn ein Unter- nehmen autonom zu kartellrechtsgemässen Verhalten zurückgekehrt ist; dies unabhängig davon, wie lange die Beendigung der Wettbewerbsbe- schränkung vor der Untersuchungseröffnung geschehen ist (Verfügung Rz. 1401, Vernehmlassung Rz 118). Ausserdem hat die Beschwerdeführe- rin weder Informationen geliefert, eine Untersuchung zu eröffnen (vgl. Art. 8 Abs. 1 Bst. a SVKG) noch hat sie Hand zum Abschluss einer einvernehm- lichen Regelung geboten, welche bei besonders guter Kooperation zu ei- ner Reduktion bis zu 20% führen kann (RPW 2018/1 S. 112 Rz. 219 ff Ver- zinkung; LAUTERBURG, in: SIWR V/2; S. 714 Rz. 45 m.H. auf das Merkblatt des Sekretariats der WEKO: Einvernehmliche Regelungen vom 28. Feb- ruar 2018).
B-6808/2016 Seite 128 Daraus folgt, dass im vorliegenden Fall die vorgenommene Kürzung um 10% im vorinstanzlichen Ermessen liegt (vgl. E. 11.4.1) und damit nicht zu beanstanden ist. 11.4.5.6 Nach der Berücksichtigung der Milderungsgründe resultiert dem- zufolge ein Zwischenergebnis von Fr. [...] (Fr. [Zwischenergebnis in E. 11.4.4.7] *0.9). 11.4.6 Verhältnismässigkeit 11.4.6.1 Bei der Festsetzung der Sanktion ist der Grundsatz der Verhält- nismässigkeit zu beachten (Art. 5 Abs. 2 BV, Art. 2 Abs. 2 SVKG). Der Sanktionsbetrag muss deshalb in einem angemessenen Verhältnis zur Schwere des Wettbewerbsverstosses stehen. Zudem hat er für das sank- tionierte Unternehmen tragbar zu sein (Urteile des BVGer B-654/2018 vom 18. April 2024 E. 12.5 Engadin III, B-5172/2019 E. 9.8.8.1 Engadin II). 11.4.6.2 Die Beschwerdeführerin bringt vor, dass sie durch die Gesamtab- rede keinen nachweislichen Gewinn erzielt habe und auch die Vorinstanz nicht darlege, dass die behauptete Gesamtabrede konkrete preisstei- gernde Auswirkungen gehabt hätte. Dabei beruft sich die Beschwerdefüh- rerin auf das Gaba-Urteil des Bundesgerichts (BGE 143 II 297 E. 9.7.1), wonach der mutmasslichen Gewinn angemessen zu berücksichtigen sei (vgl. Replik Rz. 71 m.H.). 11.4.6.3 Sofern die Beschwerdeführerin mit diesen Vorbringen dartun will, dass ein mutmasslich fehlender Gewinn sanktionsmildernd zu berücksich- tigen sei, ist ihr zu entgegnen, dass dieser Fall in der SVKG nicht geregelt ist. Zwar trifft es zu, dass der mutmassliche Gewinn nach dem Wortlaut von Art. 49a Abs. 1 KG und Art. 2 Abs. 1 SVKG zu berücksichtigen ist, soweit er sich als abschätzbar erweist; dies ist vorliegend jedoch nach der begrün- deten Auffassung der Vorinstanz (Verfügung Rz. 1379) nicht bzw. nur mit unverhältnismässig grossem Aufwand der Fall (vgl. dazu auch Urteile in Sachen Baubeschläge B-5919/2017 E. 486 Koch II und B-5918/2017 E. 285 Siegenia II, B-581/2012 E. 9.2.5 Nikon; B-7633/2009 ADSL II E. 768). Ein besonders hoher Gewinn würde zwar als erschwerender Um- stand sanktionserhöhend wirken (Art. 5 Abs. 1 Bst. b SVKG). Von einer sol- chen Beurteilung hat die Vorinstanz abgesehen, weshalb die Beschwerde- führerin hieraus aber nicht den Umkehrschluss zu einer Sanktionsreduk- tion herleiten kann. So lässt auch der Wortlaut von Art. 5 Abs. 1 Bst. b SVKG hierzu keinen Raum. In diesem Sinne ist Art. 49a Abs. 1 KG
B-6808/2016 Seite 129 nicht umgekehrt auf eine verhältnismässige Berücksichtigung von geringen tatsächlichen oder mutmasslichen Gewinnen ausgerichtet (Urteil in Sa- chen Baubeschläge B-5919/2017 E. 492 Koch II). 11.4.6.4 Der gegenüber der angefochtenen Verfügung beträchtlich herab- gesetzte Sanktionsbetrag (vgl. insb. die Reduktion um 1/3 gemäss E. 11.4.7) trägt der vorstehend ausführlich aufgezeigten Schwere des Verstosses Rechnung und erscheint zudem unter Würdigung der Um- stände des Einzelfalls verhältnismässig und angemessen. Die Beschwer- deführerin legt zudem weder stichhaltig dar noch ist ersichtlich, dass der Sanktionsbetrag für sie nicht tragbar sein soll. 11.4.6.5 Daher erweist sich die auf die Verhältnismässigkeit gestützte Rüge als unbegründet. 11.4.7 Sanktionsreduktion aufgrund langer Verfahrensdauer 11.4.7.1 Schliesslich ist noch zu prüfen, ob die lange Verfahrensdauer vor dem Bundesverwaltungsgericht zu einer Reduktion des Sanktionsbetrags führt. 11.4.7.2 Gemäss der neusten kartellrechtlichen Rechtsprechung des Bun- desgerichts bewegt sich – ausserhalb von ausserordentlichen Umständen – eine Beschwerdeverfahrensdauer von sechs Jahren am obersten Limit. So hat das Bundesgericht kürzlich bei einer achtjährigen Verfahrensdauer vor dem Bundesverwaltungsgericht eine Kürzung von 25% (2/8) vorge- nommen (Urteile des BGer 2C_75/2023 vom 19. Februar 2025 E. 12.5 und 2C_64/2023 2023 E. 12.5, jeweils Abreden im Bereich Luftfracht). 11.4.7.3 Im vorliegenden Fall liegen keine ausserordentlichen Umstände vor, weshalb eine Kürzung aufgrund langer Verfahrensdauer vorzunehmen ist. Es erscheint angezeigt, für die konkrete Berechnung auf die oben in E. 11.4.7.2 erwähnte bundesgerichtliche Praxis abzustellen. In casu be- trägt die Verfahrensdauer vor dem Bundesverwaltungsgericht neun Jahre. Dementsprechend ist eine Kürzung der Sanktion von 3/9 (bzw. 1/3) vorzu- nehmen (sechs Jahre als oberstes Limit, d.h. für die darüber hinausge- hende Dauer von drei Jahren im Verhältnis entsprechende Kürzung der Sanktionierung). Diese Kürzung beträgt somit Fr. [...] (1/3 von Fr. [Zwi- schenergebnis in E. 11.4.5.6]), womit sich ein Sanktionsbetrag von Fr. [1.3-1.5 Mio.] (2/3 von Fr. [Zwischenergebnis in E. 11.4.5.6] ergibt.
B-6808/2016 Seite 130 11.5 Schliesslich wendet sich die Beschwerdeführerin auch nicht gegen den zusätzlich auferlegten Sanktionsanteil von Fr. [...] (entsprechend 77% des Sanktionsbetrags der Bernet Bau AG), den sie unter solidarischer Haf- tung mit der Bernet Bau AG zu tragen hat, weshalb sich weitere Ausfüh- rungen dazu erübrigen. 11.6 Im Ergebnis ist damit die vorinstanzliche Sanktion von Fr. [2.3-2.5 Mio.] auf Fr. [1.3-1.5 Mio.] zu reduzieren. Die Solidarhaftung gegenüber der Bernet Bau im Umfang von Fr. [77% des Sanktionsbetrags der Bernet Bau AG] ist hingegen zu bestätigen (vgl. E. 11.5). 12. Auferlegung von Verhaltenspflichten 12.1 Die Beschwerdeführerin hat auch die Aufhebung von Dispositiv Ziff. 1 beantragt (vgl. E. 2). Zu den darin angeordneten Massnahmen hat sie sich allerdings weder in der Begründung ihrer Beschwerde noch im Schriften- wechsel näher geäussert. Mit Blick auf das Parallelverfahren B-6844/2016 Oberholzer rechtfertigt sich jedoch auch vorliegend eine Überprüfung der verfügten Massnahmen, zumal die Begründung der Begehren die Be- schwerdeinstanz nicht bindet (Art. 62 Abs. 4 VwVG; vgl. Urteil B-7920/2015 E. 12 VPVW Stammtische/Projekt Repo). 12.2 Nach Art. 30 Abs. 1 KG entscheidet die Wettbewerbskommission auf Antrag des Sekretariats mit Verfügung über die zu treffenden Massnah- men. Der Wortlaut der Bestimmung enthält keinen Hinweis auf den zuläs- sigen Inhalt entsprechender Massnahmen. Auch in der Botschaft des Bun- desrats finden sich diesbezüglich kaum nähere Ausführungen (Botschaft KG 1995, BBl 1995 I S. 468 ff., 604, 620; BGE 148 II 475 E. 4.3.2; Urteil B-5161/2019 E. 4.2, jeweils Strassenbau Graubünden Implenia, Urteil des BVGer B-716/2018 vom 23. November 2023 E. 15.3 Engadin VI). In Bezug auf die Massnahmen, welche die Vorinstanz gestützt auf Art. 30 Abs. 1 KG anordnen kann, gibt es dementsprechend keinen abschliessen- den Katalog. Damit verfügt die Vorinstanz bei ihrem Entscheid, ob und ge- gebenenfalls welche Massnahmen sie gestützt auf Art. 30 Abs. 1 KG an- ordnet, über einen weiten Beurteilungsspielraum. Es kann sich dabei um Anordnungen zu einem Tun oder einem Unterlassen handeln (BGE 148 II 475 E. 4.3.2 ff.; Urteil B-5161/2019 E. 4.2, jeweils Strassenbau Graubün- den Implenia, Urteil B-716/2018 E. 15.3 Engadin VI). Entsprechende Massnahmen müssen gemäss dem in Art. 5 Abs. 2 BV ver- ankerten rechtsstaatlichen Grundsatz der Verhältnismässigkeit geeignet,
B-6808/2016 Seite 131 erforderlich und für das betroffene Unternehmen zumutbar sein (BGE 148 II 475 E. 5 Strassenbau Graubünden Implenia). Die Verhältnismässigkeit beurteilt sich nach der Zwecksetzung des Kartellgesetzes, wirksamen Wettbewerb zu gewährleisten (Art. 1 KG; vgl. Botschaft KG 1995, BBl 1995 I, S. 468 ff., 472 ff., 511 ff.; BGE 148 II 475 E. 4.3.4, 4.4; Urteil B−5161/2019 E. 4.2, 5.2, jeweils Strassenbau Graubünden Implenia). Die Verhaltensanordnung muss demzufolge eine verhältnismässige Mass- nahme zum Schutz wirksamen Wettbewerbs sein und in diesem Rahmen der Sicherstellung kartellrechtskonformen Verhaltens dienen (Urteil B-716/2018 E. 15.3 m.H. Engadin VI). Die gestützt auf Art. 30 Abs. 1 KG auferlegten Verhaltenspflichten sind nach Art. 50 KG sanktionsbewehrt. Danach wird ein Unternehmen, das zu seinem Vorteil unter anderem gegen eine rechtskräftige Verfügung der Wettbewerbsbehörden verstösst, mit einem Betrag bis zu 10% des in den letzten drei Geschäftsjahren in der Schweiz erzielten Umsatzes belastet. Die Verhaltenspflichten müssen nicht zuletzt angesichts dieses hohen Sanktionsrahmens genügend präzis formuliert werden (Urteile B-5161/2019 E. 6.3 Strassenbau Graubünden Implenia; B-716/2018 E. 15.3 Engadin VI). Die Wettbewerbsbehörden können damit den Verfügungsadressaten bei direkt sanktionierbaren Verstössen neben einer Verwaltungssanktion nach Art. 49a Abs. 1 KG auch Verhaltenspflichten gestützt auf Art. 30 Abs. 1 KG auferlegen (BGE 148 II 475 E. 4.3.2; Urteil B-5161/2019 E. 4.3.3, jeweils Strassenbau Graubünden Implenia, Urteil B-716/2018 E. 15.3 Engadin VI). 12.3 Die angefochtene Verfügung auferlegt der Beschwerdeführerin die folgenden Verhaltenspflichten (zu deren Wortlaut: Sachverhalt Bst. A.i): − Dispositiv-Ziffer 1.1 statuiert das Verbot, Konkurrenten im Zusammenhang mit der Erbringung von Strassen- und Tiefbauleistungen um Schutz, Stützofferten oder den Verzicht auf eine Offerteingabe "anzufragen" oder "derartiges anzu- bieten"; − Dispositiv-Ziffer 1.2 untersagt der Beschwerdeführerin im Wesentlichen, sich im Zusammenhang mit der Erbringung von Strassen- und Tiefbauleistungen mit Konkurrenten über Offertpreise, Preiselemente sowie die Zuteilung von Kun- den und Gebieten auszutauschen; − Dispositiv Ziff. 1.3 verpflichtet die Beschwerdeführerin im Wesentlichen, geplante Arbeitsgemeinschaften (ARGE) in Zusammenhang mit von ihr erbrachten Strassen- und Tiefbauleistungen gegenüber dem Auftraggeber offenzulegen.
B-6808/2016 Seite 132 Die Unterlassungsanordnungen beziehen sich auf spezifische Verhaltens- weisen im Zusammenhang mit der Erbringung von Baudienstleistungen und umschreiben das zu unterlassende Verhalten hinreichend präzis. Das oben erwähnte Bestimmtheitsgebot ist damit gewahrt (vgl. Urteil B-716/2018 E. 15.4 Engadin VI). 12.4 Die von Dispositiv-Ziffer 1.1 bis 1.3 umschriebenen Verhaltensweisen haben den Austausch von Informationen über fundamentale Wettbe- werbsparameter (Preis und Geschäftspartner bzw. Gebiet sowie [beste- hendes oder fehlendes] Interesse an einem Auftrag) unter Konkurrenten zum Gegenstand. Durch eine entsprechende Kontaktaufnahme mit Konkurrenten werden diese über das beabsichtigte unternehmerische Verhalten in Bezug auf das jeweilige Bauprojekt in Kenntnis gesetzt. Der Austausch von Informationen über Preise und Geschäftspartner unter Konkurrenten erlaubt es den be- teiligten Unternehmen, das Marktverhalten ihrer Konkurrenten zu antizipie- ren. Ein solches Verhalten begründet deshalb die (widerlegbare) Vermu- tung, dass die Wettbewerber die auf diese Weise erhaltenen Informationen auch bei der Festlegung ihres Marktverhaltens berücksichtigen (BGE 147 II 72 E. 3.4.4 Pfizer II; Urteile B-5161/2019 E. 5.4.3.1 Strassenbau Grau- bünden Implenia; B-716/2018 E. 15.5 Engadin VI). Das jeweils untersagte Verhalten steht im Widerspruch zum Grundanliegen des Kartellgesetzes, wonach die auf einem Markt tätigen Unternehmen die relevanten Wettbewerbsparameter unabhängig voneinander festzulegen haben. Es ist – wie soeben aufgezeigt – geeignet, die Ungewissheit zwi- schen den beteiligten Unternehmen über das zukünftige Verhalten des je- weiligen Konkurrenten im Wettbewerb auszuschliessen (BGE 147 II 72 E. 3.2 Pfizer II; Urteil B-716/2018 E. 15.5 Engadin VI). 12.5 Näher zu prüfen bleibt, ob diese Anordnungen zur Sicherstellung die- ses Ziels auch erforderlich sind. Praxisgemäss setzt eine Unterlassungs- anordnung nämlich eine Wiederholungsgefahr im Sinne einer gewissen Wahrscheinlichkeit voraus, dass ein vergleichbares kartellrechtswidriges Verhalten droht (BGE 148 II 475 E. 4.4 ff.; Urteil B-5161/2019 E. 4.3.3, 4.5 jeweils Strassenbau Graubünden Implenia, in diesem Sinne auch Urteil des BVGer B-3975/2013 vom 30. Oktober 2019 E. 20 Buchhändler Les Editions Flammarion). Andernfalls ist die Anordnung von Massnahmen nicht erforderlich (Urteile B-5172/2019 E. 8.4.4 Engadin II; B-710/2014, B-747/2014, B-761/2014, B-765/2014, B-786/2014 und B-787/2014 [je]
B-6808/2016 Seite 133 vom 16. November 2022 E. 16.3.1 f. [bzw. E. 3.3.1 f., E. 14.3.1 f., E. 15.3.1], Abreden im Bereich Luftfracht). Es ist in diesem Zusammenhang zu berücksichtigen, dass sich die Be- schwerdeführerin bereits ab den 80er Jahren am „Vorgängersystem“ der nun hier zu sanktionierenden unzulässigen Wettbewerbsabreden (im Sinne einer Gesamtabrede) beteiligt hat (vgl. Sachverhalt Bst. A.j.b). Erst Mitte 2009 hat sie den Informationsaustausch eingestellt (vgl. E. 10). Vor diesem Hintergrund besteht ein gewisses Risiko, dass die Beschwerdefüh- rerin sich im Rahmen von Ausschreibungen erneut kartellrechtswidrig ver- halten könnte. Hieran nichts zu ändern vermag unter den gegebenen Um- ständen, dass der vorliegend als schwerwiegend zu beurteilende Verstoss nunmehr rund 15 Jahre zurückliegt. Die fragliche Massnahme ist insoweit zur Wahrung wirksamen Wettbewerbs erforderlich (BGE 148 II 475 E. 5.3 Strassenbau Graubünden Implenia; Urteile B-716/2018 E. 15.7 Engadin VI; B-3975/2013 E. 20 Buchhändler Les Editions Flammarion, insofern be- stätigt durch Urteil des BGer 2C_44/2020 vom 3. März 2022 E. 12.7). So- dann hat das Bundesverwaltungsgericht kürzlich in einer vergleichbaren Situation (Gesamtabrede) die angefochtenen Unterlassungsanordnungen als rechtmässig bezeichnet (Urteil B-3290/2018 E. 204 Lazzarini). 12.6 Mit Blick auf die geringe Schwere des mit den Verhaltenspflichten ver- bundenen Eingriffs sind diese der Beschwerdeführerin auch ohne Weiteres zumutbar. Wie das Bundesverwaltungsgericht festgehalten hat, entfalten Unterlassungsanordnungen bei abgeschlossenen Wettbewerbsverstössen aufgrund der direkten Sanktionierbarkeit von sog. harten Abreden nach Art. 5 Abs. 3 und 4 KG kaum bemerkenswerte Rechtswirkungen (vgl. Urteil B-420/2008 E. 2.4.2 Strassenbeläge Tessin). Zudem besteht ein gewichti- ges öffentliches Interesse an der Verhinderung künftiger Wettbewerbsab- reden bei Ausschreibungen (Urteil B-716/2018 E. 15.7 Engadin VI). 12.7 Die in Dispositiv-Ziffer 1.1 bis 1.3 angefochtenen Verhaltenspflichten sind demzufolge verhältnismässige Massnahmen zur Vorbeugung eines erneuten wettbewerbswidrigen Verhaltens der Beschwerdeführerin bei Ausschreibungen von Bauprojekten und erweisen sich damit im Ergebnis als rechtmässig. 13. Kosten des vorinstanzlichen Verfahrens 13.1 Die Beschwerdeführerin beantragt weiter die Aufhebung der vorin- stanzlichen Kostenauflage gemäss Ziff. 16 des Dispositivs der Verfügung,
B-6808/2016 Seite 134 soweit sie davon betroffen ist (Beschwerde Anträge 1 bis 3). Zur Höhe der vorinstanzlichen Verfahrenskosten hat sie sich allerdings weder in der Be- gründung ihrer Beschwerde noch im Schriftenwechsel näher geäussert. Mit Blick auf das Parallelverfahren B-6849/2016 Toller rechtfertigt sich je- doch auch vorliegend eine kurze Überprüfung der verfügten Verfahrens- kosten, zumal die Begründung der Begehren die Beschwerdeinstanz nicht bindet (Art. 62 Abs. 4 VwVG; vgl. Urteil B-7920/2015 E. 12 VPVW Stamm- tische/Projekt Repo). 13.2 In Ziff. 16 des Dispositivs der angefochtenen Verfügung hat die Vor- instanz die Verfahrenskosten auf total Fr. 977‘567.– festgesetzt und der Beschwerdeführerin den Betrag von total Fr. 131‘943.– auferlegt, wobei sie zusätzlich zu ihrem Kostenanteil Fr. 81‘582.– unter solidarischer Haftung mit der Bernet Bau AG zu tragen hat (Verfügung Ziff. 16.2 des Dispositivs). 13.3 Die Auferlegung von Kosten im vorinstanzlichen Verfahren richtet sich gestützt auf Art. 53a KG nach der Gebührenverordnung KG vom 25. Feb- ruar 1998 (GebV-KG, SR 251.2). Gebührenpflichtig ist gemäss Art. 2 Abs. 1 GebV-KG, wer Verwaltungsverfahren verursacht oder Gutachten und sonstige Dienstleistungen der Wettbewerbskommission oder des Sek- retariats veranlasst. Keine Gebührenpflicht besteht gemäss Art. 3 Abs. 2 GebV-KG für Beteiligte, die eine Vorabklärung oder eine Untersuchung ver- ursacht haben, sofern sich keine Anhaltspunkte für eine unzulässige Wett- bewerbsbeschränkung ergeben bzw. sich die vorliegenden Anhaltspunkte nicht erhärten und das Verfahren aus diesem Grunde eingestellt wird. Die Gebühr bemisst sich gemäss Art. 4 GebV-KG nach dem Zeitaufwand. 13.4 Die Beschwerdeführerin hat vorliegend – wie ausführlich dargelegt – gemäss Art. 5 Abs. 3 Bst. c. i.V. m. Abs. 1 KG gegen das Kartellgesetz verstossen. Insgesamt scheint die Kostenverteilung in der angefochtenen Verfügung mit Bezug auf die Beschwerdeführerin nachvollziehbar und ist nicht zu beanstanden. So hat die Beschwerdeführerin – unabhängig von der teilweisen Gutheissung der Beschwerde durch das Bundesverwal- tungsgericht – die Durchführung der vorinstanzlichen Untersuchung mit- veranlasst. Insoweit die angefochtene Verfügung nicht vollumfänglich zu bestätigen war, kann daraus praxisgemäss nicht abgeleitet werden, dass das vorinstanzliche Untersuchungsverfahren mit einem geringeren Auf- wand hätte durchgeführt werden können. Die Abänderung der angefochte- nen Verfügung durch dieses Urteil führt daher nicht dazu, dass eine Ände- rung des vorinstanzlichen Entscheids hinsichtlich der Verfahrenskosten
B-6808/2016 Seite 135 vorzunehmen wäre (Urteile B-3097/2018 E. 131 Resgia Koch; B-3290/2018 E. 209 Lazzarini). Schliesslich wendet sich die Beschwerdeführerin auch nicht gegen den zu- sätzlich auferlegten Kostenanteil von Fr. 81'582.–, den sie unter solidari- scher Haftung mit der Bernet Bau AG zu tragen hat. 13.5 Die Beschwerde ist damit bezüglich der vorinstanzlichen Verfahrens- kosten abzuweisen. 14. Kosten des Beschwerdeverfahrens und Parteientschädi- gung 14.1 Die Beschwerdeinstanz auferlegt die Verfahrenskosten des Be- schwerdeverfahrens in der Regel der unterliegenden Partei. Unterliegt diese nur teilweise, so werden die Verfahrenskosten ermässigt. Ausnahms- weise können sie ihr erlassen werden (Art. 63 Abs. 1 VwVG). Keine Ver- fahrenskosten werden Vorinstanzen oder beschwerdeführenden und un- terliegenden Bundesbehörden auferlegt (Art. 63 Abs. 2 VwVG). 14.2 Die Spruchgebühr bemisst sich nach Umfang und Schwierigkeit der Streitsache, Art der Prozessführung und finanzieller Lage der Parteien (Art. 63 Abs. 4 bis Bst. b VwVG und Art. 2 Abs. 1 des Reglements vom 21. Februar 2008 über die Kosten und Entschädigungen vor dem Bundes- verwaltungsgericht [VGKE, SR 173.320.2]). Art. 4 VGKE sieht bei vermö- gensrechtlichen Streitigkeiten mit einem Streitwert von Fr. 1’000'000.– bis Fr. 5’000'000.– eine Gerichtsgebühr zwischen Fr. 7'000.– und Fr. 40'000.– vor. Wenn besondere Gründe es rechtfertigen, namentlich mutwillige Pro- zessführung oder ausserordentlicher Aufwand, kann das Gericht über diese Höchstbeträge hinausgehen (Art. 2 Abs. 2 VGKE). Maximal beträgt die Spruchgebühr in vermögensrechtlichen Streitigkeiten Fr. 50'000.– (Art. 63 Abs. 4 bis Bst. b VwVG). 14.3 Mit Blick auf die Höhe des Streitwerts, das umfangreiche Instruktions- verfahren, den grossen Aktenumfang sowie den erheblichen Prüfungs- und Begründungsaufwand in der Hauptsache ist die Gerichtsgebühr auf Fr. 22’000.– festzusetzen. 14.4 Die gerichtlich festgestellte rechtmässige Sanktionshöhe beträgt neu Fr. [1.3-1.5 Mio.] (vgl. E. 11.6) im Vergleich zum ursprünglichen Sanktions- betrag von Fr. [2.3-2.5 Mio.], was rund 57 % entspricht. Für das Teilunter- liegen bzw. -obsiegen der Beschwerdeführerin ist weiter von Bedeutung,
B-6808/2016 Seite 136 dass das Gericht in E. 5.2 eine leichte, wenn auch geheilte, Gehörsverlet- zung festgestellt hat. Unter Berücksichtigung dieses teilweisen Obsiegens der Beschwerdeführerin im vorliegenden Verfahren wird ihr die Gerichts- gebühr infolgedessen um die Hälfte auf Fr. 11’000.– ermässigt. Der einbe- zahlte Kostenvorschuss von Fr. 22'000.– ist zur Begleichung der Verfah- renskosten zu verwenden. Der Restbetrag wird der Beschwerdeführerin nach Eintritt der Rechtskraft des vorliegenden Urteils zurückerstattet. 14.5 Die Beschwerdeinstanz kann der ganz oder teilweise obsiegenden Partei von Amtes wegen oder auf Begehren eine Entschädigung für ihr er- wachsene notwendige und verhältnismässig hohe Kosten zusprechen (Art. 64 Abs. 1 VwVG; Art. 7 ff. VGKE). Soweit eine Parteientschädigung nicht einer unterliegenden Gegenpartei auferlegt werden kann, wird sie der Körperschaft oder autonomen Anstalt auferlegt, in deren Namen die Vor- instanz verfügt hat (Art. 64 Abs. 2 VwVG). Bundesbehörden haben keinen Anspruch auf Parteientschädigung (Art. 7 Abs. 3 VGKE). 14.6 Die Beschwerdeführerin reichte im vorliegenden Verfahren keine Kos- tennote ein. Unter Berücksichtigung aller Umstände ist der Beschwerde- führerin ermessensweise eine reduzierte Parteientschädigung von Fr. 12’000.– zu Lasten der Vorinstanz zuzusprechen.
B-6808/2016 Seite 137 Demnach erkennt das Bundesverwaltungsgericht: 1. Die Beschwerde wird teilweise gutgeheissen, soweit darauf eingetreten wird. 2. Dispositiv-Ziffer 3.2 der angefochtenen Verfügung wird mit Bezug auf die der Beschwerdeführerin auferlegte Sanktion aufgehoben und wie folgt neu gefasst: „Mit Sanktionen nach Art. 49a Abs. 1 KG wegen Beteiligung an der gemäss Art. 5 Abs. 3 i.V.m. Abs. 1 KG unzulässigen Gesamtabrede mit folgenden Beträgen belastet werden: Hagedorn AG mit einem Betrag von CHF [1.3-1.5 Mio.] sowie zusätzlich, unter solidarischer Haftung gemein- sam mit Bernet Bau AG, mit einem Betrag von CHF [77% des Sanktions- betrags der Bernet Bau AG].“ 3. Im Übrigen wird die Beschwerde abgewiesen. 4. Die Verfahrenskosten in der Höhe von total Fr. 22'000.– werden der Hage- dorn AG im Umfang von Fr. 11’000.– auferlegt. Dieser Betrag wird dem von der Beschwerdeführerin einbezahlten Kostenvorschuss von Fr. 22'000.– entnommen. Der Restbetrag von Fr. 11’000.– wird der Beschwerdeführerin nach Eintritt der Rechtskraft des vorliegenden Urteils zurückerstattet. 5. Die Vorinstanz hat der Hagedorn AG eine reduzierte Parteientschädigung von total Fr. 12’000.– zu bezahlen.
B-6808/2016 Seite 138 6. Dieses Urteil geht an die Beschwerdeführerin, die Vorinstanz und das Eid- genössische Departement für Wirtschaft, Bildung und Forschung WBF.
Für die Rechtsmittelbelehrung wird auf die nächste Seite verwiesen.
Der vorsitzende Richter: Die Gerichtsschreiberin:
Christian Winiger Fanny Paucker
B-6808/2016 Seite 139 Rechtsmittelbelehrung: Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen nach Eröffnung beim Bun- desgericht, 1000 Lausanne 14, Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Ange- legenheiten geführt werden (Art. 82 ff., 90 ff. und 100 BGG). Die Rechts- schrift ist in einer Amtssprache abzufassen und hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweismittel und die Unterschrift zu enthalten. Der angefochtene Entscheid und die Beweismittel sind, soweit sie die be- schwerdeführende Partei in Händen hat, beizulegen (Art. 42 BGG).
Versand: 16. Dezember 2025
B-6808/2016 Seite 140 Zustellung erfolgt an:
– die Beschwerdeführerin (Rechtsvertreter; Gerichtsurkunde; Beilage: Rückerstattungsformular) – die Vorinstanz (Ref-Nr. 22-0438; Gerichtsurkunde) – das Eidgenössische Departement für Wirtschaft, Bildung und Forschung WBF (Gerichtsurkunde)