B u n d e s v e r w a l t u n g s g e r i c h t T r i b u n a l a d m i n i s t r a t i f f é d é r a l T r i b u n a l e a m m i n i s t r a t i v o f e d e r a l e T r i b u n a l a d m i n i s t r a t i v f e d e r a l
Das BGer ist mit Entscheid vom 20.02.2018 auf die Beschwerde nicht ein- getreten (2C_173/2018)
Abteilung II B-639/2017
Urteil vom 11. Januar 2018 Besetzung
Richter Stephan Breitenmoser (Vorsitz), Pascal Richard und Ronald Flury; Gerichtsschreiberin Deborah Staub.
Parteien
A._______, vertreten durch lic. iur. Konrad Jeker, Rechtsanwalt, Bielstrasse 8, Postfach 663, 4502 Solothurn, Beschwerdeführer,
gegen
Staatssekretariat für Bildung, Forschung und Innovation SBFI, Einsteinstrasse 2, 3003 Bern, Vorinstanz,
Verband Schweizerischer Elektro- Installationsfirmen VSEI, Zentralsekretariat, Limmatstrasse 63, Postfach 2328, 8031 Zürich, Erstinstanz.
Gegenstand
Berufsprüfung Elektro-Sicherheitsberater.
B-639/2017 Seite 2 Sachverhalt: A. A._______ (nachfolgend: Beschwerdeführer) legte am 15. April 2016 die Berufsprüfung für Elektro-Sicherheitsberater ab. Mit Entscheid gleichen Datums teilte ihm die Berufs- und Meister-Prüfungskommission des Ver- bands Schweizerischer Elektro-Installationsfirmen VSEI (nachfolgend: Erstinstanz) mit, dass er die Prüfung nicht bestanden habe. Die Prüfungs- leistungen des Beschwerdeführers wurden gemäss Notenverfügung der Erstinstanz vom 15. April 2016 wie folgt bewertet: Prüfung Note Durchschnittsnote Schulprü- fungen (Elektrotechnik, Sche- makenntnisse) 4.0 Normen 3.5 Sicherheitskontrolle 3.8 Messtechnik 5.0 Schlussnote 4.1 Die Prüfung gilt als nicht bestanden
B. Gegen diese Verfügung erhob der Beschwerdeführer am 10. Mai 2016 Be- schwerde beim Staatssekretariat für Bildung, Forschung und Innovation SBFI (nachfolgend: Vorinstanz). Er beantragte sinngemäss, die Prüfung sei als bestanden zu werten. Zur Begründung machte er im Wesentlichen geltend, bei der besagten Verfügung seien mehrere Artikel des Reglements über die Durchführung der Berufs- und höheren Fachprüfungen im Elektro- und Telematik-Installationsgewerbe vom 25. Juni 2003 (nachfolgend: Prü- fungsreglement) verletzt worden. Insbesondere gelte nach Art. 21 Abs. 2 des Prüfungsreglements die Berufsprüfung Elektro-Sicherheitsberater als bestanden, wenn weder die Durchschnittsnote der Schule in den Fächern 1 und 2 noch die Fachnote im Fach 3 der Prüfung die Note 4 unterschritten hätten, was bei ihm auf Grund der erzielten Durchschnittsnote der Schul- prüfungen von 4.0 und der Fachnote von 4.1 zuträfe.
B-639/2017 Seite 3 C. Mit Entscheid vom 20. Dezember 2016 wies die Vorinstanz diese Beschwerde ab und auferlegte dem Beschwerdeführer die Verfahrenskos- ten. Zur Begründung machte sie im Wesentlichen geltend, die Berufsprü- fung für Elektro-Sicherheitsberater werde im Prüfungsreglement geregelt, das am 25. Juni 2003 genehmigt und in Kraft getreten sei. Am 4. Juli 2006 sei eine Änderung des besagten Prüfungsreglements im Bundesblatt aus- geschrieben worden, die in der Folge am 12. September 2006 genehmigt und am 1. Februar 2007 in Kraft getreten sei. Somit gelte nach Art. 21 Abs. 2 des Prüfungsreglements die Prüfung als bestanden, wenn weder die Durchschnittsnote der Schule in den Fächern 1 und 2 noch die Fach- noten der Fächer 3 bis 5 (Normen, Sicherheitskontrolle, Messtechnik) der Prüfung die Note 4 unterschritten hätten. Gemäss Prüfungszeugnis habe der Beschwerdeführer zwei ungenügende Fachnoten, eine 3.5 im Fach 3 "Normen" und eine 3.8 im Fach 4 "Sicherheitskontrolle" erzielt. Deshalb seien die Bedingungen zum Bestehen der Prüfung nach dem geltenden Prüfungsreglement nicht erfüllt. Mithin sei für die Vorinstanz nicht ersicht- lich, dass dieser Umstand auf einer Reglementsverletzung beruhe. Zudem verstosse die Auffassung des Beschwerdeführers bei der vorliegenden Sachlage gegen den Grundsatz von Treu und Glauben. D. Gegen diesen Entscheid erhob der Beschwerdeführer am 30. Januar 2017 Beschwerde beim Bundesverwaltungsgericht und stellt folgende Rechts- begehren: „1. Der Beschwerdeentscheid des SBFI sei aufzuheben. 2. Es sei festzustellen, dass die Änderung des Reglements über die Durchführung der Berufs- und höheren Fachprüfungen im Elektro- und Te- lematik-Installationsgewerbe vom 12. September 2006 ungenügend publi- ziert worden ist. 3. Die vom Beschwerdeführer abgelegte Berufsprüfung Elektro-Sicher- heitsberater sei als bestanden zu bewerten. 4. Die Beschwerdegegnerin sei zu verpflichten, dem Beschwerdeführer innert angemessener Frist ein entsprechendes Prüfungszeugnis auszu- stellen. 5. Unter Kosten- und Entschädigungsfolge.“ Zur Begründung führt der Beschwerdeführer an, bei der Betrachtung der relevanten Umstände und insbesondere der Dokumente fielen objektiv
B-639/2017 Seite 4 nicht erklärbare Unstimmigkeiten auf, was die Frage aufwerfe, ob je eine Änderung des Prüfungsreglements beschlossen worden sei. Und selbst wenn dieser Auffassung nicht gefolgt würde, liege eine fehlerhafte Publika- tion dieser Änderung vor, mit der Folge, dass die Bestehensvoraussetzun- gen für die Prüfung nach dem ursprünglichen sowie unveränderten Prü- fungsreglement vom 25. Juni 2003 nach wie vor Geltung hätten und die Prüfung deshalb als genügend zu werten wäre. Denn die Änderung des Prüfungsreglements sei am 4. Juli 2006 unter dem Titel "Entwurf zu einer Änderung der Prüfungsordnung über die Berufsprüfung Elektro-Projektlei- ter/Elektro-Projektleiterin" publiziert worden. Entgegen dem Wortlaut des Titels betreffe diese Änderung indessen nicht bloss die Berufsprüfung Elektro-Projektleiter, sondern auch diejenige des Elektro-Sicherheitsbera- ters. Schliesslich könne den Ausführungen der Vorinstanz hinsichtlich des geltend gemachten Verstosses gegen Treu und Glauben insgesamt nicht gefolgt werden. E. Mit Vernehmlassung vom 6. April 2017 beantragt die Vorinstanz die Abwei- sung der Beschwerde unter Kostenfolge, soweit darauf einzutreten sei. Sie beanstandet zunächst das besagte Feststellungsbegehren des Beschwer- deführers. Auf dieses sei nicht einzutreten, weil neben dem Antrag, wonach die Berufsprüfung als bestanden zu werten sei, kein schutzwürdiges Fest- stellungsinteresse erkennbar sei. Des Weiteren stehe ausser Frage, dass ein Änderungsbeschluss hinsichtlich der Berufsprüfungen Elektro-Projekt- leiter und Elektro-Sicherheitsberater vorliege, zumal keine anderen Regle- mentsänderungen im Elektrobereich stattgefunden hätten. Dem Beschwer- deführer sei hingegen insofern Recht zu geben, als dass eine mangelhafte Publikation im Bundesblatt vorliege. Die bekannt gegebene Änderung hätte auf das Prüfungsreglement Bezug nehmen müssen. Indessen habe dies bereits aus Gründen der Rechtssicherheit nicht die Unverbindlichkeit der publizierten Änderung zur Folge. Gemäss ständiger Rechtsprechung dürfe dem Beschwerdeführer aus der mangelhaften Publikation allerdings kein Nachteil erwachsen. Ein derartiger Nachteil sei für die Vorinstanz nicht ersichtlich und werde vom Beschwerdeführer auch nicht geltend gemacht, weshalb die Änderung des Prüfungsreglements auf den Beschwerdeführer Anwendung finde. F. Mit Replik vom 7. Juni 2017 hält der Beschwerdeführer an seinen gestellten Anträgen fest. Es sei aber zutreffend, dass ein Feststellungsinteresse bei Gutheissung des Hauptbegehrens nicht bestehe. Des Weiteren erscheine
B-639/2017 Seite 5 es als sachlich nicht vertretbar, mit dem Argument der Rechtssicherheit be- gründen zu wollen, eine nicht publizierte Änderung könne Rechtswirksam- keit beanspruchen. Mit der Vorinstanz bleibe indessen anzuerkennen, dass dem Beschwerdeführer aus der fehlerhaften Publikation kein Nachteil er- wachsen dürfe. Das Nichtbestehen der Prüfung sei ohne Weiteres ein sol- cher Nachteil. Entscheidend sei deshalb die Frage, ob die Prüfung des Be- schwerdeführers unter Anwendung der ursprünglichen Fassung des Prü- fungsreglements als bestanden zu qualifizieren sei, was vorliegend zu- treffe. G. Mit Schreiben vom 4. Juli 2017, 4. Dezember 2017 und 7. Dezember 2017 hat der Beschwerdeführer dem Bundesverwaltungsgericht unaufgefordert weitere Beweismittel eingereicht. H. Auf die Begründung der Anträge des Beschwerdeführers und der Vorinstanz wird – soweit erforderlich – in den Erwägungen näher einge- gangen.
Das Bundesverwaltungsgericht zieht in Erwägung: 1. Der Entscheid der Vorinstanz vom 20. Dezember 2016 stellt eine Verfü- gung i.S.v. Art. 5 Abs. 1 des Verwaltungsverfahrensgesetzes vom 20. De- zember 1968 (VwVG, SR 172.021) dar. Das Bundesverwaltungsgericht ist für die Beurteilung der vorliegenden Beschwerde zuständig (Art. 31 und Art. 33 Bst. d. des Verwaltungsgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005 [VGG, SR 173.32]; Art. 61 Abs. 2 des Berufsbildungsgesetzes vom 13. Dezember 2002 [BBG, SR 412.10]; Art. 26 des Prüfungsreglements). Der Beschwerdeführer hat am vorinstanzlichen Verfahren teilgenommen, ist als Adressat der angefochtenen Verfügung besonders berührt und hat ein schutzwürdiges Interesse an deren Änderung oder Aufhebung (Art. 48 Abs. 1 VwVG). Er ist somit zur Beschwerdeführung legitimiert. Auf das Feststellungsbegehren des Beschwerdeführers, es sei festzustel- len, dass die Änderung des Reglements über die Durchführung der Berufs- und höheren Fachprüfungen im Elektro- und Telematik-Installationsge- werbe vom 12. September 2006 ungenügend publiziert worden sei, ist nicht
B-639/2017 Seite 6 einzutreten. Denn diesem kommt keine eigenständige Bedeutung über die gestellten (Leistungs-)Begehren hinaus zu, weshalb der Beschwerdeführer über kein schutzwürdiges Feststellungsinteresse verfügt (vgl. BGE 132 II 382 E 1.2.2; BVGE 2007/6 E. 1.3). Eingabefrist sowie Anforderungen an Form und Inhalt der Beschwerde- schrift sind gewahrt (Art. 50 Abs. 1 und Art. 52 Abs. 1 VwVG) und die übri- gen Sachurteilsvoraussetzungen sind erfüllt (Art. 44 ff. VwVG). Mithin ist auf die Beschwerde mit der genannten Einschränkung einzutreten. 2. Nach Art. 49 VwVG können mit der Beschwerde die Verletzung von Bun- desrecht, einschliesslich Überschreitung oder Missbrauch des Ermessens (Bst. a), die unrichtige oder unvollständige Feststellung des rechtserhebli- chen Sachverhalts (Bst. b) sowie Unangemessenheit (Bst. c) gerügt wer- den. Das Bundesverwaltungsgericht überprüft angefochtene Prüfungsent- scheide in ständiger Rechtsprechung mit einer gewissen Zurückhaltung, soweit diese sich auf die materielle Bewertung von Prüfungsleistungen be- ziehen (vgl. BGE 136 I 229 E. 5.4.1; Urteil des BGer 2D_2/2010 vom 25. Februar 2011 E. 3.4; BVGE 2010/11 E. 4.1; BVGE 2010/10 E. 4.1; BVGE 2008/14 E. 3.1 f.; BVGE 2007/6 E. 3; PATRICIA EGLI, Gerichtlicher Rechtsschutz bei Prüfungsfällen: Aktuelle Entwicklungen, in: Schweizeri- sches Zentralblatt für Staats- und Verwaltungsrecht [ZBl] 2011, 538 ff., 555 ff.). Sind dagegen die Auslegung oder Anwendung von Rechtsvorschriften streitig oder werden Verfahrensmängel im Prüfungsablauf gerügt, hat das Bundesverwaltungsgericht die erhobenen Einwendungen mit umfassender Kognition zu prüfen, andernfalls es eine formelle Rechtsverweigerung be- gehen würde (vgl. BVGE 2010/11 E. 4.2 in fine; BVGE 2008/14 E. 3.3.; BVGE 2008/26 E. 6.1). Dabei gilt ein Verfahrensmangel oder eine Regle- mentswidrigkeit im Prüfungsablauf dann als Beschwerdegrund im Sinne des Verwaltungsverfahrensgesetzes, wenn es Anhaltspunkte dafür gibt, dass das Prüfungsergebnis dadurch in kausaler Weise ungünstig beein- flusst worden ist (Art. 49 Bst. a VwVG; vgl. Urteil des BVGer B-6256/2009 vom 14. Juni 2010 E. 5.1 mit weiteren Hinweisen).
B-639/2017 Seite 7 3. Die zuständigen Organisationen der Arbeitswelt regeln die Zulassungsbe- dingungen, Lerninhalte, Qualifikationsverfahren, Ausweise und Titel im Rahmen einer Prüfungsordnung. Die entsprechenden Vorschriften unter- liegen der Genehmigung der Vorinstanz (Art. 28 Abs. 2 BBG). Erfüllt das Gesuch um Genehmigung einer Prüfungsordnung die Voraussetzungen nach Art. 25 Abs. 2 der Berufsbildungsverordnung (BBV, SR 412.101), gibt die Vorinstanz die Einreichung der Prüfungsordnung im Bundesblatt (BBI) bekannt und setzt eine Einsprachefrist von 30 Tagen an (Art. 26 Abs. 4 BBV). 3.1 Die Bekanntgabe der Prüfungsordnung im Bundesblatt erfolgt gemäss Art. 28 Abs. 2 BBG in Form eines Verweises nach Art. 13 Abs. 1 Bst. g und Abs. 3 des Publikationsgesetzes vom 18. Juni 2004 (PublG, SR 170.512). Texte nach den Artikeln 2-4, die sich wegen ihres besonderen Charakters für die Veröffentlichung in der Amtlichen Sammlung des Bundesrechts (AS) nicht eignen, werden nur mit Titel sowie Fundstelle oder Bezugsquelle auf- genommen (sog. Verweispublikation; Art. 5 Abs. 1 PublG), namentlich wenn ein Bundesgesetz oder eine Verordnung der Bundesversammlung die Veröffentlichung ausserhalb der AS anordnet (Art. 5 Abs. 1 Bst. d PublG). Da die Massgeblichkeit der gedruckten Version zunehmend den Erwartungen und Gewohnheiten der Normadressaten widerspricht, ist mit der am 26. September 2014 beschlossenen und am 1. Januar 2016 in Kraft getretenen Revision des PublG auf die Massgeblichkeit der elektronischen Veröffentlichung umgestellt worden (vgl. Botschaft des Bundesrats vom 28. August 2013 zur Änderung des Publikationsgesetzes [BBl 2013 7075, 7077] mit weiteren Hinweisen). 3.2 Rechtspflichten aus Texten nach den Artikeln 2-4 entstehen grundsätz- lich erst, sobald die Texte nach den Bestimmungen des zweiten Abschnitts ordnungsgemäss veröffentlicht und damit bekannt gemacht worden sind (Art. 8 Abs. 1 PublG; vgl. THOMAS SÄGESSER, in: Daniel Kettiger/Thomas Sägesser [Hrsg.], Kommentar zum Publikationsgesetz des Bundes, 2011, Art. 8 Rn. 6). Art. 8 Abs. 1 PublG bringt damit insbesondere zum Ausdruck, dass dem Einzelnen aus einer mangelhaften Publikation keine Rechts- nachteile erwachsen dürfen (vgl. MARIUS ROTH, Die Veröffentlichung von Rechtsnormen in der Schweiz, 2011, 260). Demgegenüber bedeutet der in dieser Vorschrift verankerte Grundsatz der Kenntnisvermutung, dass der Einwand, eine Rechtsnorm nicht zu kennen, nicht geschützt wird (vgl. Bot- schaft des Bundesrats vom 22. Oktober 2003 zum Bundesgesetz über die
B-639/2017 Seite 8 Sammlungen des Bundesrechts und das Bundesblatt [BBI 2003 7711, 7728]). 3.3 Bei einer mangelhaften Publikation werden zwei Hauptkategorien von Mängeln unterschieden. Entweder kann die Veröffentlichung vollständig unterbleiben oder sie kann fehlerhaft sein. Bei Letzterem entspricht der veröffentlichte nicht dem vom zuständigen Gesetzgeber beschlossenen Text (vgl. ROTH, a.a.O., 265). 3.3.1 Eine klare Regelung, wie im Fall einer fehlerhaften Publikation zu ver- fahren ist, lässt sich dem anwendbaren Recht nicht entnehmen. Unstrittig ist indessen, dass eine fehlerhafte Publikation nicht generell die Nichtigkeit eines Entscheids zur Folge hat (vgl. LAURENZ ROTACH, Transparenz und Publizität in der neuen Publikationsgesetzgebung des Bundes, ius.full 2006/5, 220; SÄGESSER, a.a.O., Art. 8 Rn. 10). Gemäss der in der Recht- sprechung entwickelten Evidenztheorie ist ein fehlerhafter Entscheid nur dann nichtig, wenn der ihm anhaftende Mangel besonders schwer ist, wenn er offensichtlich oder zumindest leicht erkennbar ist und die Annahme der Nichtigkeit die Rechtssicherheit nicht ernsthaft gefährdet (vgl. BGE 138 II 501 E. 3.1; Urteile des BGer 2C_827/2015 vom 3. Juni 2016 E. 3.3 und 1C_630/2014 vom 18. September 2015 E. 3.3; Urteile des BVGer B- 6648/2015 vom 17. März 2017 E. 1.2 und A- 5540/2013 vom 6. Januar 2014 E. 2.2.1; FELIX UHLMANN/ALEXANDRA SCHILLING-SCHWANK, in: Bern- hard Waldmann/Philippe Weissenberger [Hrsg.], Praxiskommentar Verwal- tungsverfahrensgesetz [VwVG], 2. Aufl. 2016, Art. 38 Rn. 3 f.). 3.3.2 Bleibt ein Entscheid gültig, kann er indessen unter Umständen ge- genüber dem Einzelnen nicht durchgesetzt werden und damit keine voll- ständige Rechtswirkung erlangen, insbesondere wenn er dem Einzelnen Pflichten auferlegt oder ihn sonstwie belastet. Dieser in Art. 38 VwVG und Art. 49 des Bundesgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005 (BGG, SR 173.110) ausdrücklich statuierte, allgemeine Grundsatz des öffentlichen Prozessrechts, wonach den Parteien aus der mangelhaften Eröffnung ei- ner Verfügung kein Nachteil entstehen darf, gilt auch dann, wenn ein Vor- haben mangelhaft publiziert worden ist (vgl. Urteile des BGer 1C_150/2012 vom 6. März 2012 E. 2.2 f und 1A.136/2004 vom 5. November 2004 E. 3.3; Urteile des BVGer B-914/2016 vom 9. Februar 2017 E. 2.2 und A- 3841/2014 vom 1. Juli 2015 E. 1.3.1; Botschaft des Bundesrats vom 29. Juni 1983 zu einem Bundesgesetz über die Gesetzessammlungen und das Bundesblatt [BBI 1983 III 429, 441 f.]; SÄGESSER, a.a.O., Art. 8 Rn. 10 f.). Der besagte Grundsatz wird aus dem in Art. 5 Abs. 3 und Art. 9 der
B-639/2017 Seite 9 Bundesverfassung der Schweizerischen Eidgenossenschaft vom 18. April 1999 (BV, SR 101) enthaltenen Prinzip von Treu und Glauben abgeleitet (vgl. BGE 129 II 125 E. 3.3; Urteil des BVGer C- 5151/2012 vom 15. Sep- tember 2014 E. 3.4). 3.3.3 Die Rechtsprechung erblickt in der mangelhaften Publikation eine Verletzung bzw. Verweigerung des Anspruchs der (möglicherwiese) Ein- spracheberechtigten auf rechtliches Gehör, woraus diesen kein Nachteil erwachsen darf (Art. 29 Abs. 2 BV; BGE 121 I 177 E. 2b/bb; BGE 107 Ia 72 E. 4a). Die mangelhafte Publikation hat daher grundsätzlich zur Folge, dass die Verwirkungsfolgen der Auflagefrist nicht eintreten und nachträg- lich Einsprache bzw. Beschwerde erhoben werden kann. Der Entscheid erwächst somit gegenüber dem Betroffenen nicht in formelle Rechtskraft. Nach der Rechtsprechung ist von einer scheinbaren bzw. hinkenden Rechtskraft auszugehen und es stellt sich grundsätzlich weder die Frage der Wiederherstellung der Einsprache- oder Rechtsmittelfrist noch jene des Widerrufs rechtskräftiger Verfügungen (vgl. Urteil des BGer 1A.33/2007 vom 22. Oktober 2007 E. 6.6; Urteil des BGer 1A.136/2004 vom 5. November 2004 E. 3.3; Urteil des BGer vom 14. März 1984, in: ZBl 1984 426 f.; vgl. zudem Urteil des BGer 1C_217/2010 vom 3. Februar 2011 E. 2.3.2). 3.3.4 Von der betroffenen Person wird dagegen verlangt, dass sie ihrer- seits nach Treu und Glauben handelt. Denn nur diejenige Person kann Ver- trauensschutz geltend machen, die den Mangel nicht kennt oder bei ge- bührender Aufmerksamkeit nicht hätte erkennen können. Demgegenüber geniessen Rechtsuchende keinen Vertrauensschutz, wenn sie den Mangel erkannten oder bei zumutbarer Sorgfalt hätten erkennen können (vgl. BGE 135 III 374 E. 1.2.2.1; 135 III 489 E. 4.4 mit weiteren Hinweisen). Der Ge- setzgeber geht nicht von der Annahme aus, die in der AS veröffentlichten Texte würden tatsächlich zur Kenntnis genommen und die Gesetzespubli- kation gehöre zur sog. Pflichtlektüre der Rechtsunterworfenen (vgl. MARTIN PHILIPP WYSS, Recht zeitig oder rechtzeitig? Vom Umgang der Rechtset- zung mit der Zeit, LeGes 2005/3, 24). Denn oft bieten von den Behörden und Privaten verfasste Erläuterungen, Handbücher und Behelfe oder an- derweitig nach thematischen Gesichtspunkten aufbereitete, insbesondere über das Internet zugänglich gemachte Dokumente einen leichteren Zu- gang zu einem Rechtsgebiet als die Kenntnisnahme anhand des originär publizierten Erlasses (vgl. ROTACH, a.a.O., 221). Indessen vermag nur eine grobe Unsorgfalt der betroffenen Partei oder ihres Anwalts einen Mangel aufzuwiegen (vgl. BGE 124 I 255 E. 1a/aa). Begründet wird dies mit den
B-639/2017 Seite 10 ungleichen Machtverhältnissen bzw. des Subordinationsverhältnisses zwi- schen Bürger und Staat, weshalb bei einer fehlerhaften Publikation der gute bzw. böse Glaube des Rechtsunterworfenen grundsätzlich keine Rolle spielen und davon einzig in absoluten Ausnahmesituationen abgewichen werden darf (vgl. THOMAS GÄCHTER, Rechtsmissbrauch im öffentlichen Recht, 2005, 207 ff.; ROTH, a.a.O., 269 ff.). 3.4 Sofern der angefochtene Prüfungsentscheid lediglich Verfahrensfeh- lern unterliegt, kann dies, selbst wenn sie unzweifelhaft nachgewiesen sind, grundsätzlich nur dazu führen, dass ein Beschwerdeführer den be- troffenen Prüfungsteil gebührenfrei wiederholen darf, nicht aber zur Ertei- lung des Prüfungsausweises. Der Grund hierfür besteht darin, dass für die Erteilung eines Diploms in jedem Fall ein gültiges und genügendes Prü- fungsresultat Voraussetzung ist. Es besteht ein gewichtiges öffentliches In- teresse daran, dass nur Kandidaten den entsprechenden Ausweis erhal- ten, welche den damit verbundenen hohen Erwartungen auch nachgewie- senermassen entsprechen. Liegt wegen Verfahrensfehlern kein gültiges Prüfungsergebnis vor, so ist diese Voraussetzung nicht erfüllt und es bleibt in der Regel keine andere Lösung, als die betreffende Prüfung durch den Betroffenen wiederholen zu lassen (vgl. BVGE 2010/21 E. 8.1 mit weiteren Hinweisen). 4. Vorliegend ist erkennbar und wird von der Vorinstanz auch nicht bestritten, dass die Änderung des Prüfungsreglements am 4. Juli 2006 im Bundesblatt fehlerhaft publiziert wurde. Denn der im Rahmen der Verweispublikation verwendete Titel weist auf eine Änderung einer Prüfungsordnung über die Berufsprüfung Elektro-Projektleiter/Elektro-Projektleiterin hin, anstatt rich- tigerweise auf eine Änderung des Prüfungsreglements bzw. des Regle- ments über die Durchführung der Berufs- und höheren Fachprüfungen im Elektro- und Telematik-Installationsgewerbe vom 25. Juni 2003. Nach dem Ausgeführten stellt sich als Erstes die Frage, ob die nicht ordnungsgemäss publizierte Änderung des Prüfungsreglements trotz des genannten Man- gels gültig ist oder ob von deren Nichtigkeit auszugehen ist. 4.1 Der Beschwerdeführer bringt diesbezüglich vor, sowohl für die Erst- als auch für die Vorinstanz scheine klar zu sein, dass Berufsprüfungen im Elektro- und Telematik-Installationsgewerbe nach der scheinbar am 1. Feb- ruar 2007 in Kraft getretenen Änderung des Prüfungsreglements zu beur- teilen seien, während die diese hier fragliche Ausbildung anbietenden Schulen bei der Prüfungsbewertung offensichtlich und bis zum heutigen
B-639/2017 Seite 11 Tag vom unveränderten Prüfungsreglement aus dem Jahr 2003 auszuge- hen schienen. Zudem falle auf, dass im Online-Shop der Erstinstanz, in welchem die für die Aus- und Weiterbildung erforderlichen und wesentli- chen Dokumente bestellt werden könnten, einzig die Prüfungsordnung in der Version aus dem Jahr 2003 erhältlich sei. Vorliegend habe der Be- schwerdeführer die für ihn massgeblichen Dokumente im Online-Shop der Erstinstanz bestellt und erhalten. Bei diesen Dokumenten springe sogleich ins Auge, dass es sich dabei jeweils um gebundene und mit gelben Deck- blättern versehene Exemplare handle. Während die vom Beschwerdefüh- rer bestellte Prüfungsordnung ebenfalls gebunden und mit einem Deckblatt versehen sei, sei die hier fragliche Änderung des Prüfungsreglements le- diglich als drei aneinandergeheftete Blätter lose in die gebundene Ausfüh- rung des Prüfungsreglements gelegt worden. So sei das Prüfungsregle- ment denn auch auf dem der Lieferung beigelegten Lieferschein vom 20. Januar 2017 aufgeführt, die Änderung des Prüfungsreglements aber nicht. Weshalb die besagte Änderung, anders als alle anderen erhaltenen Dokumente, trotz des Umstands, dass diese seit fast zehn Jahren in Kraft sein soll, weder als gebundene noch als dem Prüfungsreglement inte- grierte Ausführung erhältlich sei, sei objektiv nicht nachvollziehbar. Dieser Umstand lege vielmehr die Vermutung nahe, dass die Änderung des Prü- fungsreglements der Lieferung im letzten Moment beigelegt worden sei, um von allfälligen und durchaus vorhandenen Unstimmigkeiten abzulen- ken. Schliesslich sei es gerade das Erfordernis der Publikation, das Kennt- nis eines Erlasses und damit Rechtssicherheit begründe. Deshalb er- scheine es als sachlich nicht vertretbar, mit dem Argument der Rechtssi- cherheit begründen zu wollen, eine nicht publizierte Änderung könne Rechtswirksamkeit beanspruchen. 4.2 Die Vorinstanz hält dem entgegen, den Entwurf zur Änderung des Prü- fungsreglements habe die Erstinstanz ihr eingereicht und in der Folge habe sie diese Änderung, wie gesetzlich vorgesehen, am 4. Juli 2006 im Bun- desblatt publiziert. Kurz nach Ablauf der Einsprachefrist sei die Änderung sodann am 12. September 2006 durch Unterschrift der damaligen Amtsdi- rektorin und damit von der zuständigen Stelle genehmigt worden. Deshalb stehe ausser Frage, dass ein Änderungsbeschluss hinsichtlich der fragli- chen Berufsprüfungen vorliege, zumal keine anderen Reglementsänderun- gen im Elektrobereich stattgefunden hätten. Des Weiteren sei irrelevant, ob die Schulen auf die Änderung hinwiesen oder nicht, denn einerseits sei ein vorgängiger Schulbesuch nicht obligatorisch und andererseits sei die Prüfung unabhängig von Vorbereitungskursen. Gestützt auf die Änderung des Prüfungsreglements hätten inzwischen mehr als 60 Berufsprüfungen
B-639/2017 Seite 12 für Elektro-Projektleiter und Elektro-Sicherheitsberater stattgefunden, wo- bei die beiden Prüfungen von über 6000 Personen absolviert worden seien und von diesen über 4500 den Fachausweis erhalten hätten. Angesichts der genannten Zahlen wäre es deshalb nicht nachvollziehbar, wenn dem Beschwerdeführer die Änderung nicht bekannt wäre. Darüber hinaus dürfte dem anwaltlich vertretenen Beschwerdeführer bekannt sein, dass ein Er- lass von 2003 auch dann ein Erlass von 2003 bleibe, wenn er 2006 geän- dert worden sei. Ferner sei für die Vorinstanz schleierhaft, welche Auswir- kungen die drucktechnische Ausgestaltung eines Reglements auf dessen Gültigkeit habe. Schliesslich habe die mangelhafte Publikation der Ände- rung des Prüfungsreglements allein aus Gründen der Rechtssicherheit nicht deren Unverbindlichkeit zur Folge. 4.3 Nach Ansicht des Gerichts kann der Beschwerdeführer aus seinen ge- nannten Vorbringen, dass unter anderem beim Online-Shop der Erstin- stanz einzig die Prüfungsordnung in der Version aus dem Jahr 2003 erhält- lich sei, die Änderung des Prüfungsreglements hingegen lediglich als drei aneinandergeheftete Blätter lose in die gebundene Ausführung des Prü- fungsreglements gelegt sei, und dass das Prüfungsreglement auf dem der Lieferung beigelegten Lieferschein vom 20. Januar 2017 aufgeführt sei, die Änderung des Prüfungsreglements aber nicht, nichts zu seinen Gunsten ableiten. Denn – wie die Vorinstanz richtig festhält – folgt dem Titel des Prüfungsreglements das Datum der rechtsgültigen Verabschiedung und des Beschlusses durch die zuständige Behörde. Demgegenüber steht das Datum weder für den Zeitpunkt des Inkrafttretens noch für jenen einer (al- lenfalls) vorgenommenen Änderung des Prüfungsreglements. Ist eine Än- derung eines Prüfungsreglements – wie vorliegend – vorgenommen wor- den, wird diese zwar mit "Änderung vom ..." und mit dem Datum des Zeit- punkts der Genehmigung dieser Änderung durch die zuständige Behörde kenntlich gemacht. Indessen ändert dies nichts daran, dass das Prüfungs- reglement das Datum des Beschlusses durch die zuständige Behörde auf- weist und nicht jenes des Zeitpunkts der Genehmigung der Änderung durch die zuständige Behörde (vgl. MARTIN WYSS, Rechtsetzungslehre, Ein Abriss mit Arbeits- und Studientexten, 2016, 171 f.). Des Weiteren lässt sich aus dem anwendbaren Recht zwar keine klare Regelung entnehmen, wie im Fall einer mangelhaften Publikation zu verfahren ist. Entgegen der Auffassung des Beschwerdeführers kann hingegen festgehalten werden, dass auf Grund einer mangelhaften Publikation nicht generell auf die Nich- tigkeit der entsprechenden Änderung geschlossen werden darf. Für Letz- teres müsste einerseits ein besonders schwerer Mangel vorliegen, ande- rerseits dieser offensichtlich oder zumindest leicht erkennbar sein und die
B-639/2017 Seite 13 Annahme der Nichtigkeit die Rechtssicherheit nicht ernsthaft gefährden (vgl. oben E. 3.3.1). Vorliegend erübrigt sich die Prüfung der ersten beiden Voraussetzungen, weil – wie die Vorinstanz richtig festhält – die Annahme der Nichtigkeit der Änderung des Prüfungsreglements die Rechtssicherheit ernsthaft gefährden würde. Der Grund liegt darin, dass zahlreiche Perso- nen, die nach Inkrafttreten dieser Änderung ihre Berufsprüfung erfolgreich absolviert haben, auf einmal über kein gültiges Prüfungsergebnis bzw. über keinen gültigen Ausweis mehr verfügen würden, mit der Folge, dass sie die jeweils erfolgreich absolvierte Berufsprüfung wiederholen müssten – im Unwissen über den Ausgang des Prüfungsergebnisses (vgl. oben E. 3.4). Zumal keine Nichtigkeit der Änderung des Prüfungsreglements vorliegt, ist Letztere in der Folge trotz der besagten fehlerhaften Publikation seit ihrem Inkrafttreten am 1. Februar 2007 gültig. 5. Es bleibt zu prüfen, ob die mangelhafte Publikation der Änderung des Prü- fungsreglements unter Umständen dem Einzelnen und damit im vorliegen- den dem Beschwerdeführer gegenüber nicht durchgesetzt werden kann (vgl. oben E. 3.3.2). 5.1 Der Beschwerdeführer führt diesbezüglich an, insofern das Prüfungs- reglement tatsächlich durch einen entsprechenden Beschluss geändert worden sei, ändere dies nichts daran, dass die Prüfung des Beschwerde- führers mangels formgültiger Publikation gemäss dem unverändert gülti- gen Prüfungsreglement vom 25. Juni 2003 als genügend zu werten sei. Zur Begründung bringt er vor, die Veröffentlichung der Änderung des Prüfungs- reglements habe nach den Voraussetzungen von Art. 5 Abs. 1 PublG zu erfolgen. Die besagte Änderung sei am 4. Juli 2006 unter dem Titel "Ent- wurf zu einer Änderung der Prüfungsordnung über die Berufsprüfung Elektro-Projektleiter/Elektro-Projektleiterin" im Bundesblatt publiziert wor- den. Indessen betreffe diese Änderung – entgegen dem Wortlaut des Titels – nicht bloss die Berufsprüfung Elektro-Projektleiter, sondern auch dieje- nige des Elektro-Sicherheitsberaters. Auf Grund der fehlerhaften Betitelung dieser Änderung genüge die erfolgte Publikation nicht den gesetzlichen Vorschriften. Deshalb sei die genannte Änderung zumindest mit Bezug auf die Berufsprüfung Elektro-Sicherheitsberater unverbindlich. Des Weiteren entstünden gemäss Art. 8 Abs. 1 PublG Rechtspflichten aus Texten nach den Artikeln 2 bis 4 PublG erst, sobald sie im Bundesblatt publiziert worden seien. Gemäss ständiger Rechtsprechung sei die Publikation von Erlassen zwingende Voraussetzung für deren Anwendbarkeit. Einzelne würden durch den entsprechenden Erlass nur verpflichtet, sofern dieser formgültig
B-639/2017 Seite 14 veröffentlicht worden sei, zumal der Bürger die Möglichkeit haben muss, das Recht zu kennen und sich danach auszurichten. Auf Grund des Um- stands, dass der Titel der hier fraglichen Publikation sich lediglich auf die Änderung der Prüfungsordnung betreffend die Berufsprüfung Elektro-Pro- jektleiter bezöge, obwohl auch Änderungen der Berufsprüfung Elektro-Si- cherheitsberater vorgenommen worden seien, sowie der Tatsache, dass sich die zwei Berufe unterscheiden würden, könne und müsse wegen der mangelhaft erfolgten Publikation nicht auch auf eine Änderung der Berufs- prüfung Elektro-Sicherheitsberater geschlossen werden. Mithin hätte der Beschwerdeführer deshalb als Absolvent dieser Berufsprüfung auf Grund dieser fehlerhaften Publikation die Änderung betreffend die für ihn relevan- ten Bestehensvoraussetzungen nicht kennen und sich auch nicht danach ausrichten können. Demnach sei die am 1. Februar 2007 anscheinend in Kraft getretene Änderung des Prüfungsreglements zumindest im Bereich der Berufsprüfung Elektro-Sicherheitsberater nicht anwendbar, weshalb die Bestehensvoraussetzungen für die Prüfung nach dem ursprünglichen und unveränderten Prüfungsreglement vom 25. Juni 2003 nach wie vor Geltung hätten. In der Folge sei die Beurteilung der abgelegten Prüfung des Beschwerdeführers unter Berücksichtigung zweier Schulnoten sowie einer Fachnote, die dem Durchschnitt der drei Fachnoten entspreche, vor- zunehmen. Deshalb habe die Prüfung mit dem Durchschnitt der Schulno- ten von 4.0 sowie dem Durchschnitt der Fachnoten von 4.1 insgesamt als bestanden zu gelten. In seiner Replik fügt der Beschwerdeführer ergän- zend an, mit der Vorinstanz bleibe anzuerkennen, dass ihm aus der fehler- haften Publikation kein Nachteil erwachsen dürfe. Das Nichtbestehen der Prüfung sei ein solcher Nachteil. Entscheidend sei daher im Ergebnis die Frage, ob die Prüfung des Beschwerdeführers unter Anwendung der publi- zierten und rechtswirksamen ursprünglichen Fassung des Prüfungsregle- ments als bestanden zu qualifizieren sei, was sich unter anderem aus die- sem selbst ergebe und zu bejahen sei. 5.2 Demgegenüber bringt die Vorinstanz vor, gemäss ständiger Rechtspre- chung dürfe dem Beschwerdeführer aus der mangelhaften Publikation kein Nachteil erwachsen. Entscheidend sei daher die Frage, ob der Beschwer- deführer in casu einen Nachteil erleide, den er bei einer korrekten Publika- tion dieser Änderung im Bundesblatt nicht erlitten hätte. Ein derartiger Nachteil sei für die Vorinstanz nicht ersichtlich und werde auch vom Be- schwerdeführer nicht geltend gemacht. Die Änderung des Prüfungsregle- ments finde somit auf den Beschwerdeführer Anwendung. Schliesslich sei der Vollständigkeit halber darauf hinzuweisen, dass der Beschwerdeführer auch dann nicht die Prüfung bestanden hätte, wenn die Änderung keine
B-639/2017 Seite 15 Anwendung auf ihn finden würde. Denn er habe eine Berufsprüfung mit drei Prüfungsfächern absolviert. Das Prüfungsreglement ohne die am
B-639/2017 Seite 16 6. Doch selbst wenn dieser Auffassung nicht gefolgt würde, könnte der Be- schwerdeführer sich nicht auf den Grundsatz von Treu und Glauben des öffentlichen Prozessrechts (vgl. oben E. 3.3.2) berufen, wenn er den Man- gel erkannte oder bei zumutbarer Sorgfalt hätte erkennen können (vgl. BGE 135 III 374 E. 1.2.2.1). 6.1 Der Beschwerdeführer führt diesbezüglich aus, er habe nicht nur nicht von einer Änderung des Prüfungsreglements, sondern vielmehr von der ausschliesslichen Geltung des unveränderten Prüfungsreglements vom 25. Juni 2003 ausgehen dürfen. Zur Begründung bringt er vor, er habe auf Grund des von der Änderung des Prüfungsreglements unangetasteten Umfangs des für die Prüfung relevanten Prüfungsstoffs und insbesondere unter Berücksichtigung des in der Schule nie ergangenen Hinweises auf die tatsächliche Anzahl Prüfungen sowie auf die Änderung des Prüfungs- reglements nicht zum Schluss kommen müssen bzw. können, dass er mehr als nur eine Fachprüfung abzulegen habe und er dementsprechend meh- rere für das Bestehen der Prüfung massgebliche Fachnoten benötige. Des Weiteren sei darauf hinzuweisen, dass im angesprochenen Prüfungsauf- gebot vom 23. Februar 2016 nirgends explizit erwähnt sei, dass drei Fach- prüfungen abzulegen seien bzw. drei entsprechende Fachnoten ergingen. Im erwähnten Prüfungsaufgebot seien mit Bezug auf die Prüfungszeit le- diglich der Beginn und das Ende der Prüfung aufgeführt. Dass tatsächlich drei Prüfungen stattfänden, hätte der Beschwerdeführer höchstens aus dem der Aufforderung beigelegten Schreiben betreffend die zugelassenen Hilfsmittel ableiten können. Indessen dürfe nicht verlangt werden, dass er auf Grund der je nach Themenkomplex unterschiedlichen zugelassenen Hilfsmittel auf eine jeweils separate Benotung ebendieser hätte schliessen müssen. Schliesslich weise das Prüfungsaufgebot explizit und wörtlich auf das Prüfungsreglement Ausgabe 2003 hin, wobei ein Hinweis auf die Än- derung des Prüfungsreglements nirgends ersichtlich sei. Deshalb könne kein Verstoss gegen Treu und Glauben vorliegen. 6.2 Demgegenüber bringt die Vorinstanz vor, die Auffassung des Be- schwerdeführers verstosse gegen Treu und Glauben, zumal er einerseits von der Schule auf die drei Prüfungsfächer vorbereitet worden sei und dem Beschwerdeführer andererseits der Prüfungsumfang auch im Prüfungsauf- gebot vom 23. Februar 2016 mitgeteilt worden sei. 6.3 Vorliegend wird vom Beschwerdeführer nicht bestritten, dass er – zur Prüfungsvorbereitung – unter anderem das Prüfungsreglement vom
B-639/2017 Seite 17 25. Juni 2003 über die offizielle Internetseite der Erstinstanz bestellt und dieses in der Folge gebunden und mit einem gelben Deckblatt versehen mitsamt den als drei aneinandergeheftete Blätter lose in die gebundene Ausführung des Reglements gelegten Änderungen vom 12. September 2006 erhalten hat. Letztere sind sodann über den Internetauftritt der Vor- instanz verfügbar (vgl. < https://www.sbfi.admin.ch/sbfi/ de/home.html > Bildung > Höhere Berufsbildung > Berufsverzeichnis > Berufsprüfung BP
Elektro-Sicherheitsberater mit eidg. Fachausweis > Prüfungsordnung, abgerufen am 28.11.2017). Ferner ist das Prüfungsreglement mit seinen 16 Seiten überschaubar, mit der Folge, dass die lose beigelegten Änderun- gen nicht zu übersehen sind. Des Weiteren lässt sich aus der ebenfalls im Online-Shop der Erstinstanz erhältlichen Wegleitung zum Prüfungsregle- ment hinsichtlich der Berufsprüfung Elektro-Sicherheitsberater/in mit eidg. Fachausweis (Ausgabe 2008), die gemäss Art. 4 Abs. 1 und Art. 15 des Prüfungsreglements Bestandteil des Reglements ist, entnehmen, dass der Prüfungsstoff in Fachbereiche unterteilt ist. Pro Fachbereich sind unter an- derem die empfohlene Lektionenzahl für die Ausbildung und Informationen über die jeweils zu absolvierende Prüfung angegeben. Insbesondere ist für den Fachbereich Normen (NOR) in Kapitel 3 festgehalten, dass diesbezüg- lich eine schriftliche und eine mündliche Prüfung von je 30 Minuten zu ab- solvieren sind. Für den Fachbereich Sicherheitskontrolle (SIK) sind ge- mäss Kapitel 4 eine schriftliche Prüfung von einer Stunde und eine münd- liche Prüfung von 30 Minuten vorgesehen. Im Rahmen des Fachbereichs Messtechnik (MET) werden gemäss Kapitel 5 schliesslich eine schriftliche Prüfung von 30 Minuten und eine mündliche Prüfung von einer Stunde durchgeführt. Darüber hinaus ist aus den beigelegten Schreiben zum Prü- fungsaufgebot des Beschwerdeführers vom 23. Februar 2016 ohne Weite- res ersichtlich, dass nicht nur eine, sondern mehrere Fachprüfungen zu absolvieren sind. Insbesondere lassen sich aus dem beigelegten Stunden- plan – wie auch bereits aus der besagten Wegleitung – die zu absolvieren- den schriftlichen und mündlichen Prüfungen pro Fachbereich, die Dauer der jeweiligen Prüfung sowie zusätzlich der jeweilige Prüfungszeitpunkt entnehmen. Nach dem Gesagten sind – unter Berücksichtigung der Mög- lichkeit des anderweitigen Zugangs mit Bezug auf die Änderung des Prü- fungsreglements als deren Kenntnisnahme anhand der Publikation im Bun- desblatt und des Subordinationsverhältnisses zwischen Bürger und Staat (vgl. oben E. 3.3.4) – eine Verletzung des Prinzips von Treu und Glauben und ein rechtsmissbräuchliches Verhalten durch den Beschwerdeführer festzustellen. Denn der Beschwerdeführer hat vorliegend grob unsorgfältig gehandelt, zumal er den Mangel bei gebührender Aufmerksamkeit ohne Weiteres hätte erkennen müssen. Mithin kann die fehlerhafte Publikation
B-639/2017 Seite 18 der Änderung des Prüfungsreglements dem Beschwerdeführer gegenüber durchgesetzt werden, selbst wenn der Beschwerdeführer auf Grund dieses Mangels einen Nachteil erlitten hätte (vgl. Urteil des BVGer A-3841/2014 vom 1. Juli 2015 E. 1.3.3). 7. Auch die weiteren vom Beschwerdeführer unaufgefordert ins Recht geleg- ten Vorbringen vermögen – mangels Entscheidrelevanz – nichts am Aus- gang des Verfahrens zu ändern. Insgesamt erweist sich die Beschwerde demnach als unbegründet und ist abzuweisen. 8. Entsprechend dem Verfahrensausgang hat der Beschwerdeführer die Ver- fahrenskosten zu tragen (Art. 63 Abs. 1 VwVG sowie Art. 1 ff. des Regle- ments vom 21. Februar 2008 über die Kosten und Entschädigungen vor dem Bundesverwaltungsgericht [VGKE, SR 173.320.2]). Diese werden auf Fr. 1‘500.– festgesetzt und mit dem geleisteten Kostenvorschuss verrech- net. Es ist keine Parteientschädigung zuzusprechen (Art. 64 Abs. 1 VwVG; Art. 7 Abs. 1 und 3 VGKE). 9. Dieser Entscheid kann nicht mit Beschwerde in öffentlich-rechtlichen An- gelegenheiten an das Bundesgericht weitergezogen werden (Art. 83 Bst. t des Bundesgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005 [BGG, SR. 173.110]). Er ist somit endgültig.
B-639/2017 Seite 19 Demnach erkennt das Bundesverwaltungsgericht: 1. Die Beschwerde wird abgewiesen, soweit darauf eingetreten wird. 2. Die Verfahrenskosten von Fr. 1‘500.– werden dem Beschwerdeführer auf- erlegt. Der einbezahlte Kostenvorschuss in gleicher Höhe wird zur Bezah- lung der Verfahrenskosten verwendet. 3. Es wird keine Parteientschädigung zugesprochen. 4. Dieses Urteil geht an: – den Beschwerdeführer (Einschreiben; Beschwerdebeilagen zurück); – die Vorinstanz (Einschreiben; Vorakten zurück); – die Erstinstanz (Einschreiben).
Der vorsitzende Richter: Der Gerichtsschreiberin:
Stephan Breitenmoser Deborah Staub
Versand: 18. Januar 2018