B u n d e s v e r w a l t u n g s g e r i c h t T r i b u n a l a d m i n i s t r a t i f f é d é r a l T r i b u n a l e a m m i n i s t r a t i v o f e d e r a l e T r i b u n a l a d m i n i s t r a t i v f e d e r a l
Entscheid aufgehoben durch BGer mit Urteil vom 28.02.2022 2C_399/2021)
Abteilung II B-6366/2020
Urteil 9. Juni 2021 Besetzung
Richterin Eva Schneeberger (Vorsitz), Richterin Kathrin Dietrich, Richter Pietro Angeli-Busi, Gerichtsschreiberin Beatrice Grubenmann.
Parteien
ARGE X._______, bestehend aus:
gegen
BLS Netz AG, Rechtsdienst, Genfergasse 11, 3001 Bern, vertreten durch die Rechtsanwälte Dr. Stefan Scherler und/oder lic. iur. Gisela Oliver, Vergabestelle.
Gegenstand
Öffentliches Beschaffungswesen, Projekt "Erneuerung Weissensteintunnel Umsetzung BehiG an den Bahnhöfen Oberdorf und Gänsbrunnen", SIMAP-Projekt-ID 197516.
B-6366/2020 Seite 2 Sachverhalt: A. A.a Am 31. Januar 2020 schrieb die BLS Netz AG (im Folgenden: Verga- bestelle) auf der Internetplattform SIMAP (Informationssystem über das öf- fentliche Beschaffungswesen in der Schweiz) einen Bauauftrag unter dem Projekttitel "Erneuerung Weissensteintunnel Umsetzung BehiG an den Bahnhöfen Oberdorf und Gänsbrunnen" im offenen Verfahren aus (Mel- dungsnummer 1110787). Gemäss dem detaillierten Projektbeschrieb wer- den im Rahmen der umfassenden Erneuerung der Strecke Solothurn-Mou- tier (SMB) die beiden Bahnhöfe Oberdorf und Gänsbrunnen an die Anfor- derungen aus dem Behindertengleichstellungsgesetz angepasst und mo- dernisiert. Hierbei wird die Gleisanlage an die künftigen bahnbetrieblichen Anforderungen angepasst. Der Weissensteintunnel wird für eine weitere Nutzungsdauer von 25 Jahren erneuert. Die Arbeiten sind während einer Totalsperre des Weissensteintunnels sowie des Streckenabschnittes Gänsbrunnen bis Moutier vorgesehen (Ausschreibung, Ziff. 2.6). Die Angebote waren bis zum 15. Mai 2020 einzureichen. Mit Berichtigung vom 28. März 2020 (SIMAP-Meldungsnummer 1127875) verschob die Vergabestelle drei Fristen auf einen späteren Zeitpunkt, darunter die Frist für die Einreichung des Angebotes, für welche sie neu den 5. Juni 2020 festlegte (Berichtigung, Ziff. 4.2). Die Arbeiten sollten in der Zeit vom 1. No- vember 2020 bis zum 31. Mai 2023 ausgeführt werden (Ausschreibung, Ziff. 2.13). A.b In der Folge gingen sechs Angebote von fünf Anbietern ein, darunter ein Angebot für den Amtsvorschlag sowie ein Angebot für eine Unterneh- mervariante der ARGE X., bestehend aus der A. AG, der B._______ AG, der C._______ AG und der D._______ AG (im Folgenden: Beschwerdeführerinnen). A.c Mit E-Mail vom 6. August 2020 lud die Vergabestelle die Anbieter ein, vier zusätzliche Optionen (Berücksichtigung der Halteorte für den Bahner- satz beim Bahnhof Gänsbrunnen, Berücksichtigung des Alarmkonzepts an den Zufahrten zu den Tunnelportalen, Bauzeitverlängerung um 12 Wochen und Verschiebung der Gewölbeinstandsetzungsmassnahmen auf einer Länge von insgesamt 400 Metern vom Typ G2 zum Typ G4) anzubieten und stellte ihnen vier entsprechende Leistungsverzeichnisse zu. Die Vergabestelle wies in ihrer E-Mail darauf hin, dass diese Optionen in die Preisbewertung einfliessen würden.
B-6366/2020 Seite 3 In der Folge reichten mehrere Anbieter, darunter auch die Beschwerdefüh- rerinnen, Nachofferten für diese Optionen ein. A.d Am 18. September 2020 erteilte die Vergabestelle der Z._______ AG den Zuschlag zum Preis von Fr. 66'068'585.55 (exkl. MWST) und veröf- fentlichte die Zuschlagsverfügung am 21. September 2020 auf der Inter- netplattform SIMAP (Meldungsnummer 1154351). Zur Begründung führte sie an, das Angebot der Z._______ AG habe bei den Zuschlagskriterien das beste Ergebnis erzielt. Es habe mit einem durchdachten Lösungskon- zept, sehr guten Schlüsselpersonen sowie dem attraktivsten Preisangebot überzeugt. A.e Mit Schreiben vom 21. September 2020 teilte die Vergabestelle den Beschwerdeführerinnen mit, dass der Zuschlag der Z._______ AG erteilt worden sei. A.f Am 1. Oktober 2020 fand ein Debriefing bei der Vergabestelle statt. B. Gegen diesen Zuschlag erhoben zwei Anbieterinnen Beschwerde beim Bundesverwaltungsgericht, nämlich die Bietergemeinschaft Y._______ am 8. Oktober 2020 (Beschwerdeverfahren B-4991/2020) und die Beschwer- deführerinnen am 12. Oktober 2020 (Beschwerdeverfahren B-5064/2020). C. Mit Verfügung vom 21. Oktober 2020 zog die Vergabestelle ihre Zuschlags- verfügung vom 18. September 2020 in Wiedererwägung und widerrief die Verfügung. Zur Begründung führte sie aus, im Nachgang zu den Beschwer- den habe sie eine erneute Überprüfung der Offerten und Nachofferten vor- genommen. D. Mit Eingabe vom 21. Oktober 2020 beantragte die Vergabestelle, die bei- den Beschwerdeverfahren seien nach diesem Widerruf als gegenstandslos abzuschreiben. Mit Stellungnahme vom 3. November 2020 widersetzten sich die Be- schwerdeführerinnen dem Antrag der Vergabestelle auf Abschreibung des Verfahrens nicht, führten aber aus, die Verfügung der Vergabestelle vom 21. Oktober 2020 könne erst dann zur Gegenstandslosigkeit führen, wenn sie in Rechtskraft erwachsen sei.
B-6366/2020 Seite 4 Mit Eingabe vom 12. November 2020 legte die Vergabestelle dar, der Wi- derruf der Zuschlagsverfügung sei inzwischen in Rechtskraft erwachsen. E. Am 27. November 2020 erteilte die Vergabestelle den Zuschlag erneut der Z._______ AG. Zur Begründung führte sie aus, sie habe nach dem Wider- ruf der Zuschlagsverfügung ein technisches und rechtliches Review durch ein unabhängiges Ingenieurteam und eine unabhängige Anwaltskanzlei durchgeführt. Nach einer Überprüfung der Ausschreibungsbedingungen, des ausgewählten Vorgehens im Verfahren und des Evaluationsergebnis- ses erweise sich das Angebot der Z._______ AG als das wirtschaftlich günstigste, weshalb es den Zuschlag erhalte. F. Am 3. Dezember 2020 reichte die Vergabestelle eine vorsorgliche Be- schwerdeantwort ("Schutzschrift") ein und beantragt, auf eine allfällige Be- schwerde der ARGE X._______ sei nicht einzutreten, eventualiter sei sie abzuweisen, und ein allfälliges Gesuch der ARGE X._______ um super- provisorische Erteilung der aufschiebenden Wirkung sei abzuweisen. G. Am 10. Dezember 2020 schrieb das Bundesverwaltungsgericht das Be- schwerdeverfahren B-5064/2020 als gegenstandslos ab. H. Gleichentags übermittelte die Instruktionsrichterin den Beschwerdeführe- rinnen die vorsorgliche Beschwerdeantwort samt Beilagen, nachdem die Vergabestelle auf telefonische Anfrage erklärt hatte, dass sie im Interesse der Verfahrensbeschleunigung damit einverstanden sei, dass diese Schutzschrift ausnahmsweise bereits in diesem Zeitpunkt durch das Ge- richt den Beschwerdeführerinnen zugestellt werde. I. Mit Eingabe vom 17. Dezember 2020 erheben die Beschwerdeführerinnen gegen die Zuschlagsverfügung vom 27. November 2020 Beschwerde beim Bundesverwaltungsgericht (Verfahren B-6366/2020). Sie stellen die folgen- den Rechtsbegehren: "1. Die angefochtene Verfügung sei aufzuheben; 2. es sei der Zuschlag den Beschwerdeführerinnen zu erteilen,
B-6366/2020 Seite 5 eventualiter sei die Sache an die Vorinstanz zurückzuweisen zur Neubewer- tung der Angebote und Erteilung des Zuschlags an die Beschwerdeführerin- nen, subeventualiter sei das Vergabeverfahren abzubrechen, subsubeventualiter sei die Sache an die Vorinstanz zurückzuweisen zum Ab- bruch des Vergabeverfahrens, subsubsubeventualiter sei die Rechtswidrigkeit des angefochtenen Ent- scheids festzustellen; 3. der Beschwerde sei die aufschiebende Wirkung zu erteilen; 4. der Vorinstanz sei bis zum rechtskräftigen Entscheid über die Anträge 1 und 2 superprovisorisch zu untersagen, den Vertrag mit der Zuschlagsempfänge- rin abzuschliessen; 5. es sei den Beschwerdeführerinnen vor Fällung des Entscheides über die aufschiebende Wirkung die Gelegenheit einzuräumen, zur Vernehmlassung der Vorinstanz hierzu ergänzend Stellung zu nehmen; 6. es seien die Vorakten sowie die Akten des Verfahrens Nr. B-5064/2020 bei- zuziehen und es sei den Beschwerdeführerinnen umfassende Akteneinsicht zu gewähren; 7. es sei den Beschwerdeführerinnen Gelegenheit zu geben, die Beschwerde nach der Akteneinsicht zu ergänzen und zu einer allfälligen Vernehmlassung der Vorinstanz Stellung zu nehmen; unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zu Lasten der Vergabestelle." Die Beschwerdeführerinnen bemängeln, die Vergabe habe von Anfang an unter schweren Mängeln gelitten, die zur Aufhebung des angefochtenen Entscheids und zum Zuschlag an die Beschwerdeführerinnen oder zum Abbruch des Verfahrens führen müssten. Das Projekt und die Leistungs- verzeichnisse wiesen schwere Mängel auf. Die Vergabestelle habe in ihren Ausschreibungsunterlagen Massnahmen vorgegeben, mit denen sich das Ziel einer nachhaltigen Sanierung des Tunnels nicht erreichen lasse, ins- besondere seien zu wenig Gewölbeinstandsetzungsmassnahmen des be- sonders aufwendigen Typs G4 ausgeschrieben worden. Die Leistungsver- zeichnisse wiesen offenkundig falsche Vorausmasse auf. Der vorgege- bene strikte Zeitplan mit zeitlich begrenzter Sperrung des Bahnverkehrs lasse sich nicht einhalten. Die Mängel der Ausschreibung hätten die Verga- bestelle veranlasst, nachträglich (nach Ablauf der Angebotsfrist und nach
B-6366/2020 Seite 6 Eingang der Angebote) vier zusätzliche "Optionen" zu formulieren, darun- ter eine Bauzeitverlängerung um 12 Wochen, und die Anbieter einzuladen, hierfür eine zusätzliche Offerte einzureichen. Diese nachträglich angefrag- ten Optionen seien rechtlich unzulässig, sie würden auch nur einen Teil der Mängel beheben. Einzig die Unternehmervariante der Beschwerdeführe- rinnen erlaube, die Arbeiten technisch einwandfrei, innert dem Zeitplan und zudem wesentlich günstiger auszuführen. J. Mit Verfügung vom 18. Dezember 2020 ordnete die Instruktionsrichterin an, dass bis zum Entscheid des Bundesverwaltungsgerichts über den Antrag betreffend Erteilung der aufschiebenden Wirkung alle Vollzugsvorkehrun- gen, welche den Ausgang des hängigen Beschwerdeverfahrens präjudizie- ren könnten, namentlich der Vertragsabschluss mit der Z._______ AG, zu unterbleiben hätten. K. Mit Eingabe vom 12. Januar 2021 teilte die Z._______ AG mit, dass sie auf eine Teilnahme als Beschwerdegegnerin verzichte. L. Mit Stellungnahme vom 15. Januar 2021 beantragt die Vergabestelle, auf die Beschwerde sei nicht einzutreten, eventualiter sei die Beschwerde ab- zuweisen. In prozessualer Hinsicht beantragt die Vergabestelle insbeson- dere, es sei der Beschwerde die aufschiebende Wirkung nicht zu erteilen. M. Mit Eingabe vom 25. Januar 2021 halten die Beschwerdeführerinnen an ihren Rechtsbegehren fest. N. Die Vergabestelle erklärt mit Eingabe vom 29. Januar 2021, dass sie die Beschwerde als unbegründet erachte, an ihren Rechtsstandpunkten fest- halte und auf eine erneute Eingabe verzichte. O. Mit Zwischenentscheid vom 8. Februar 2021 wies das Bundesverwaltungs- gericht den Antrag der Beschwerdeführerinnen auf Erteilung der aufschie- benden Wirkung ab.
B-6366/2020 Seite 7 P. Mit Verfügung vom 12. April 2021 setzte die Instruktionsrichterin den Be- schwerdeführerinnen eine kurze Frist für einen allfälligen Beschwerderück- zug oder eine Ergänzung der Beschwerde. Q. Mit Eingabe vom 15. April 2021 halten die Beschwerdeführerinnen an ihrer Beschwerde fest und ersuchen darum, dass ihnen nach Eingang der Ver- nehmlassung der Vergabestelle eine Frist für die Beschwerdeergänzung und Stellungnahme zu den Vernehmlassungen angesetzt werde. R. Mit Urteil vom 20. April 2021 hiess das Bundesverwaltungsgericht die Beschwerde der Bietergemeinschaft Y._______ im Parallelverfahren B-4991/2020 gut, hob den Zuschlag an die Z._______ AG auf und erteilte ihn der Bietergemeinschaft Y.. Das Urteil wurde auch der ARGE X. eröffnet. S. Mit Eingabe vom 4. Mai 2021 beantragt die Vergabestelle die kostenfällige Abweisung der Beschwerde im vorliegenden Verfahren und verzichtet auf weitere Ausführungen. T. Mit Verfügung vom 5. Mai 2021 schloss die Instruktionsrichterin den Schrif- tenwechsel. U. Mit Eingabe vom 6. Mai 2021 beanstanden die Beschwerdeführerinnen eine Verletzung ihres rechtlichen Gehörs und ersuchen um Ansetzung ei- ner Frist bis zum 26. Mai 2021 für eine Stellungnahme zu den allfälligen Auswirkungen des Urteils im Parallelverfahren B-4991/2020 auf das vorlie- gende Beschwerdeverfahren sowie zu den Vernehmlassungen der Verga- bestelle. V. Mit Verfügung vom 10. Mai 2021 gab die Instruktionsrichterin den Be- schwerdeführerinnen Gelegenheit, sich zu den allfälligen Auswirkungen des Urteils im Parallelverfahren B-4991/2020 auf das vorliegende Be- schwerdeverfahren zu äussern und wies ansonsten das Gesuch der Be- schwerdeführerinnen um Ansetzung einer Frist für eine weitere Stellung- nahme in der Sache ab.
B-6366/2020 Seite 8 W. Mit Beschwerden vom 11. Mai 2021 beziehungsweise 20. Mai 2020 erho- ben die Z._______ AG und die Beschwerdeführerinnen gegen das Urteil des Bundesverwaltungsgerichts vom 20. April 2021 im Parallelverfahren B-4991/2020 Beschwerde beim Bundesgericht (Verfahren 2C_399/2021 beziehungsweise 2C_427/2021). X. Mit Eingabe vom 20. Mai 2021 beantragten die Beschwerdeführerinnen, ihrer Beschwerde sei aufgrund des Urteils des Bundesverwaltungsgerichts vom 20. April 2021 im Verfahren B-4991/2020 die aufschiebende Wirkung zu erteilen, und es sei der Vergabestelle bis zum Entscheid über die auf- schiebende Wirkung zu untersagen, den Vertrag mit der Z._______ AG ab- zuschliessen. Y. Mit Zwischenverfügung vom 21. Mai 2021 gab die Instruktionsrichterin dem Gesuch der Beschwerdeführerinnen vom 20. Mai 2021, der Vergabestelle sei superprovisorisch zu untersagen, den Vertrag mit der Z._______ AG abzuschliessen, nicht statt. Z. Mit Zwischenentscheid vom 25. Mai 2021 wies das Bundesverwaltungsge- richt das Gesuch der Beschwerdeführerinnen vom 20. Mai 2021, ihrer Be- schwerde sei die aufschiebende Wirkung zu erteilen, ab, soweit es darauf eintrat.
Das Bundesverwaltungsgericht zieht in Erwägung: 1. 1.1 Am 1. Januar 2021 traten das totalrevidierte Bundesgesetz vom 21. Juni 2019 über das öffentliche Beschaffungswesen (BöB, SR 172.056.1) und die dazugehörende Verordnung vom 12. Februar 2020 über das öffentliche Beschaffungswesen (VöB, SR 172.056.11) in Kraft. Gemäss der in Art. 62 BöB enthaltenen Übergangsbestimmung werden Vergabeverfahren, die vor Inkrafttreten dieses Gesetzes eingeleitet wur- den, nach bisherigem Recht zu Ende geführt. Die im vorliegenden Verfah- ren massgebliche Ausschreibung datiert vom 31. Januar 2020. Damit sind grundsätzlich die in jenem Zeitraum geltenden Rechtssätze anwendbar,
B-6366/2020 Seite 9 nämlich insbesondere das Bundesgesetz vom 16. Dezember 1994 über das öffentliche Beschaffungswesen (im Folgenden: aBöB) und die Verord- nung vom 11. Dezember 1995 über das öffentliche Beschaffungswesen (im Folgenden: aVöB). 1.2 Das Bundesverwaltungsgericht ist zuständig für die Beurteilung von Beschwerden gegen die Erteilung eines Zuschlages, der in den Anwen- dungsbereich des aBöB fällt (Art. 29 Bst. a i.V.m. Art. 27 Abs. 1 aBöB). 1.3 Das aBöB erfasst nur Beschaffungen, welche dem GATT/WTO-Über- einkommen vom 15. April 1994 über das öffentliche Beschaffungswesen (Government Procurement Agreement [GPA 1994, SR 0.632.231.422]) un- terstellt sind (BVGE 2008/48 E. 2.1 m.H.). Es ist anwendbar, wenn die Auf- traggeberin dem Gesetz untersteht (Art. 2 aBöB), wenn der Beschaffungs- gegenstand sachlich erfasst wird (Art. 5 aBöB), der geschätzte Wert des zu vergebenden öffentlichen Auftrages den entsprechenden Schwellen- wert von Art. 6 Abs. 1 aBöB erreicht und keiner der Ausnahmetatbestände von Art. 3 aBöB gegeben ist. 1.3.1 Mit dem Inkrafttreten des bilateralen Abkommens vom 21. Juni 1999 zwischen der Schweizerischen Eidgenossenschaft und der Europäischen Gemeinschaft über bestimmte Aspekte des öffentlichen Beschaffungswe- sens (Bilaterales Abkommen Schweiz-EG [SR 0.172.052.68]) auf den
B-6366/2020 Seite 10 Die Vergabestelle befindet sich zu 50.05% im Eigentum des Bundes. Damit handelt es sich bei ihr um eine Auftraggeberin im Sinne des aBöB (Art. 2 Abs. 2 aBöB i.V.m. Art. 2a Abs. 1 Bst. a und Abs. 2 Bst. b aVöB). 1.3.2 Die Vergabestelle geht in Ziff. 1.8 und 2.1 der Ausschreibung von ei- nem Bauauftrag aus. Nach Art. 5 Abs. 1 Bst. c aBöB bedeutet der Begriff "Bauauftrag" einen Vertrag über die Durchführung von Hoch- und Tiefbau- arbeiten im Sinne von Ziffer 51 der zentralen Produkteklassifikation (CPC- Liste) nach Anhang 1 Annex 5 des GPA. Die Einstufung als Bauauftrag in diesem Sinn scheint daher zutreffend. Das aBöB ist anwendbar, wenn der geschätzte Wert eines zu vergebenden Bauauftrags den Schwellenwert von 8 Millionen Franken erreicht (Art. 2a Abs. 2 Bst. b i.V.m. Art. 2a Abs. 3 Bst. d aVöB). Angesichts des Preises des berücksichtigten Angebots von Fr. 66'068'585.55 (ohne MWST) ist der Schwellenwert für Bauwerke von 8 Mio. Fr. zweifelsfrei überschritten. 1.3.3 Da auch kein Ausnahmetatbestand im Sinne von Art. 3 aBöB vorliegt, fällt die vorliegend angefochtene Beschaffung in den Anwendungsbereich des Bundesgesetzes über das öffentliche Beschaffungswesen. 1.4 Das Bundesverwaltungsgericht ist daher für die Beurteilung der vorlie- genden Streitsache zuständig. 1.5 Die Vergabestelle macht geltend, die Beschwerdeführerinnen ver- möchten nicht darzulegen, dass sie bei einem Durchdringen mit ihren Rü- gen den Zuschlag erhalten würden. Dies insbesondere deshalb, weil sie in der Bewertung der Angebote nur den vierten Platz erreicht hätten und keine Gründe aufzeigen könnten, warum sie die Z._______ AG und die zweit- und drittplatzierten Mitbewerberinnen überholen könnten oder diese aus- zuschliessen wären. Die Legitimation der Beschwerdeführerinnen sei da- her zu verneinen und auf die Beschwerde sei nicht einzutreten. 1.5.1 Das aBöB enthält keine speziell submissionsrechtliche Regelung zur Beschwerdelegitimation, weshalb sich diese nach dem allgemeinen Ver- fahrensrecht des Bundes richtet (Art. 26 Abs. 1 aBöB bzw. Art. 37 des Ver- waltungsgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005 [VGG, SR 173.32] i.V.m. Art. 48 des Verwaltungsverfahrensgesetzes vom 20. Dezember 1968 [VwVG, SR 172.021]; vgl. BGE 137 II 313 E. 3.2.; GALLI/MOSER/LANG/STEI- NER, a.a.O., Rz. 1296).
B-6366/2020 Seite 11 1.5.2 Nach Art. 48 Abs. 1 VwVG ist zur Beschwerde legitimiert, wer vor der Vorinstanz am Verfahren teilgenommen hat oder keine Möglichkeit zur Teil- nahme erhalten hat (Bst. a), durch die angefochtene Verfügung besonders berührt ist (Bst. b) und ein schutzwürdiges Interesse an deren Aufhebung oder Änderung hat (Bst. c). 1.5.3 Die Beschwerdeführerinnen sind formell beschwert, denn sie haben am Verfahren vor der Vergabestelle teilgenommen, und sie sind durch die angefochtene Verfügung auch offensichtlich besonders berührt, weil der Zuschlag nicht ihnen erteilt wurde. 1.5.4 Nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung genügt der Umstand, dass jemand am Offertverfahren teilgenommen hat und nicht berücksich- tigt worden ist, nicht, um die Legitimation zu bejahen. Der unterlegene An- bieter ist zur Beschwerde an das Bundesverwaltungsgericht nur legitimiert, wenn er eine reelle Chance besitzt, den Zuschlag selber zu erhalten (BGE 141 II 14 E. 4 ff. "Monte Ceneri"). Die Frage, ob der unterlegene, beschwerdeführende Anbieter eine reelle Chance besitzt, den Zuschlag selber zu erhalten, ist aufgrund der von ihm gestellten Anträge und vorgebrachten Rügen zu beantworten. Ob die ent- sprechenden Rügen begründet sind, ist insofern sowohl Gegenstand der materiellen Beurteilung als auch bereits vorfrageweise von Bedeutung für das Vorliegen der Prozessvoraussetzungen (BGE 141 II 14 E. 5.1 "Monte Ceneri"; 137 II 313 E. 3.3.3 "Microsoft"). Für derartige doppelrelevante Sachverhalte gilt, dass es im Stadium der Prüfung der Eintretensvoraus- setzungen genügt, wenn der Beschwerdeführer glaubhaft macht ("mit einer gewissen Wahrscheinlichkeit geltend macht", "rende vraisemblable"), dass seine Aussichten, nach einer Aufhebung der angefochtenen Verfügung den Zuschlag zu erhalten, intakt sind und nicht einer der vor ihm platzierten Mitbewerber den Zuschlag erhalten würde (BGE 141 II 14 E. 5.1 m.H. "Monte Ceneri"). Beantragt der beschwerdeführende Anbieter nicht nur die Aufhebung des Zuschlags, sondern des ganzen Verfahrens und die Neu- ausschreibung des Auftrags, und würde ihm dies die Möglichkeit eines neuen Angebots eröffnen, so gilt sein Interesse als schutzwürdig (BGE 141 II 14 E. 4.7 "Monte Ceneri", vgl. auch Urteile des EuGH vom 4. Juli 2013 C-100/12 Fastweb und vom 5. April 2016 C-689/13 PFE; Urteil des BVGer B-4637/2016 vom 17. März 2017 E. 1.2 "Tunnelreinigung Gotthard-Basis- tunnel"; Zwischenverfügung des BVGer B-5293/2015 vom 4. November 2015 5.4.4.2 "E-Mail-Services für Ratsmitglieder").
B-6366/2020 Seite 12 1.5.5 Vorliegend rügen die Beschwerdeführerinnen, die Ausschreibung enthalte zahlreiche und so wesentliche Mängel, dass das Projekt nicht wie ausgeschrieben realisiert werden könne. Mit den in ihrer Unternehmervari- ante vorgesehenen Anpassungen am Projekt und in der Ausführung seien die konzeptionellen Fehler der Amtslösung ausgebügelt worden. Der Aus- schluss ihrer Unternehmervariante sei zu Unrecht erfolgt. Da ihre Unter- nehmervariante das wirtschaftlich günstigste Angebot darstelle, sei ihr der Zuschlag zu erteilen. Eventualiter sei das Verfahren wegen der wesentli- chen Mängel der Ausschreibung abzubrechen und das Projekt sei neu aus- zuschreiben. Der unter Berücksichtigung der nachofferierten Optionen überarbeitete Preis der Unternehmerofferte der Beschwerdeführerinnen ist günstiger als das entsprechende Angebot der Z._______ AG. Würde die Unternehmer- variante nicht ausgeschlossen, sondern mit diesem Preis in die Bewertung einbezogen, so wäre sie im ersten Rang zu platzieren und die Beschwer- deführerinnen hätten eine reelle Chance darauf, den Zuschlag zu erhalten. Auch wenn das Gericht lediglich der Eventualargumentation der Beschwer- deführerinnen, die Ausschreibung habe so viele und so gravierende Män- gel aufgewiesen, dass das Verfahren abzubrechen und das Projekt neu auszuschreiben sei, folgen würde, würde dies den Beschwerdeführerinnen die Möglichkeit eines neuen Angebots eröffnen, was praxisgemäss für die Legitimation ausreicht. 1.5.6 Das Bundesverwaltungsgericht hat mit Urteil B-4991/2020 vom 20. April 2021 die Zuschlagsverfügung an die Z._______ AG aufgehoben und den Zuschlag der Bietergemeinschaft Y._______ erteilt. Sowohl die Z._______ AG (Beschwerde vom 11. Mai 2021, Verfahren 2C_399/2021) wie auch die Beschwerdeführerinnen (Beschwerde vom 20. Mai 2021, Ver- fahren 2C_427/2021) haben gegen dieses Urteil Beschwerde beim Bun- desgericht erhoben. Ob ein direkter Zuschlag an die Beschwerdeführerin- nen oder ein Abbruch des Verfahrens noch möglich sind, ist daher zurzeit noch offen. Selbst wenn das Bundesgericht aber auf die Beschwerden nicht eintreten oder die aufschiebende Wirkung nicht gewähren würde, wä- ren die Rügen noch materiell zu prüfen im Hinblick auf eine allfällige Fest- stellung, ob beziehungsweise inwiefern die angefochtene Zuschlagsverfü- gung Bundesrecht verletzt (vgl. Art. 32 Abs. 2 aBöB). Die Beschwerdefüh- rerinnen sind daher zur Beschwerde legitimiert. 1.6 Die Beschwerde wurde frist- und formgerecht eingereicht (Art. 30 aBöB und Art. 52 Abs. 1 VwVG), die Rechtsvertreter der Beschwerdeführerinnen
B-6366/2020 Seite 13 haben sich rechtmässig ausgewiesen (Art. 11 VwVG) und der Kostenvor- schuss wurde rechtzeitig bezahlt (Art. 63 Abs. 4 VwVG). 1.7 Auf die Beschwerde ist daher einzutreten. 2. In formeller Hinsicht rügen die Beschwerdeführerinnen vorab eine Verlet- zung des Transparenzgebots, des Grundsatzes von Treu und Glauben und des rechtlichen Gehörs. Die im Vergaberecht vorgesehenen Einschränkun- gen des rechtlichen Gehörs, des Grundsatzes von Treu und Glauben und des Transparenzgebots seien in den knappen zeitlichen Verhältnissen im Vergabeverfahren begründet. Diese Ausnahmen könnten aber nur so lange gelten, als Gründe dafür bestünden. Diese hätten beim zweiten Zu- schlagsentscheid nicht mehr vorgelegen, denn der Widerruf des Zu- schlagsentscheids sei erfolgt, um letzteren technisch und rechtlich zu über- prüfen. Die Vergabestelle wäre daher aufgrund des technischen Berichts (Expertenbericht vom 18. November 2020, im Folgenden: Expertenbe- richt I) dazu in der Lage gewesen, ihren zweiten Zuschlagsentscheid in ei- ner Weise zu begründen, die den Anforderungen an die Begründungs- pflicht genügt hätte. Dass sie diesen Bericht vor dem zweiten Zuschlags- entscheid nicht zur Stellungnahme herausgegeben habe, verletze daher das rechtliche Gehör und das Transparenzgebot. Auch lasse sich mit Treu und Glauben nicht vereinbaren, dass die Vergabestelle mit Verweis auf den nicht offengelegten Bericht von den Beschwerdeführerinnen verlangt habe, gegen Erstattung der Anwaltskosten die Beschwerde zurückzuziehen und auf eine weitere Beschwerde zu verzichten. Das Bundesverwaltungsge- richt habe die "Schutzschrift" den Beschwerdeführerinnen zwar noch zu- gestellt, aber erst eine Woche vor Ablauf der Beschwerdefrist. Diese sei damit in unzulässiger Weise verkürzt worden. Die Schutzschrift sei daher aus dem Recht zu weisen. 2.1 Im öffentlichen Beschaffungswesen bestimmt das aBöB, dass der Zu- schlag durch summarisch begründete Verfügungen eröffnet werden kann (Art. 23 Abs. 1 aBöB i.V.m. Art. 29 aBöB). Demgegenüber muss die Auf- traggeberin den nicht berücksichtigten Anbietern und Anbieterinnen auf Gesuch hin – unter anderem – die wesentlichen Gründe für die Nichtbe- rücksichtigung (Art. 23 Abs. 2 Bst. d aBöB) und die ausschlaggebenden Merkmale und Vorteile des berücksichtigten Angebots (Art. 23 Abs. 2 Bst. e aBöB) umgehend bekanntgeben. Die Anforderungen an die summarische Begründungspflicht gemäss Art. 23 Abs. 1 aBöB sind nach der Praxis nicht
B-6366/2020 Seite 14 sehr hoch (GALLI/MOSER/LANG/STEINER, a.a.O., Rz. 1243). Die Vergabe- stelle hat sodann die Wahl, ob sie von Anfang an die Informationen nach Art. 23 Abs. 2 aBöB als Begründung mitliefern oder erst ein entsprechen- des Gesuch abwarten will (GALLI/MOSER/LANG/STEINER, a.a.O., Rz. 1244; GATT-Botschaft 2, BBl 1994 IV 1194). 2.2 Warum diese Grundsätze im vorliegenden Fall nicht gelten sollten, nur weil die Vergabestelle vor dem zweiten Zuschlag einen technischen Bericht eingeholt hatte, ist nicht nachvollziehbar. Es dürfte in den meisten Beschaf- fungen der Normalfall sein, dass eine Vergabestelle über interne Evalua- tionsdokumente verfügt, die ausführlicher sind als die in Art. 23 Abs. 2 Bst. d und Art. 23 Abs. 2 Bst. e aBöB aufgeführten Mindestinformationen und damit eine ausführlichere Begründung ermöglichen würden. Insofern ist nicht ersichtlich, warum der vorliegende Fall eine Ausnahme sein sollte. 2.3 Die Begründung der angefochtenen Zuschlagsverfügung vom 27. No- vember 2020 selbst genügt zwar diesen Minimalanforderungen offensicht- lich nicht, wird darin doch lediglich ausgeführt, das Angebot der Z._______ AG sei das wirtschaftlich günstigste. Unbestritten ist jedoch, dass die Be- schwerdeführerinnen in der Folge weder eine weitere Begründung noch ein Debriefing verlangt haben. Ferner stellte ihnen das Bundesverwal- tungsgericht den Expertenbericht I und die vorsorgliche Beschwerdeant- wort der Vergabestelle vom 3. Dezember 2020 bereits mit Verfügungen vom 2. Dezember 2020 beziehungsweise 10. Dezember 2020 im ersten Beschwerdeverfahren B-5064/2020 zu. Die Beschwerdeführerinnen ver- halten sich nicht nur offensichtlich widersprüchlich, sondern geradezu treu- widrig, wenn sie einerseits kein Debriefing verlangt haben und beantragen, die vorsorgliche Beschwerdeantwort, die eine ausführliche Begründung enthält, sei aus dem Recht zu weisen, während sie gleichzeitig eine man- gelhafte Begründung rügen. 2.4 Die von den Beschwerdeführerinnen erhobene Rüge, die Vergabe- stelle habe ihre Begründungspflicht verletzt, erweist sich daher als unbe- gründet. 3. In materieller Hinsicht rügen die Beschwerdeführerinnen, die Vergabe habe von Anfang an unter schweren Mängeln gelitten, die zur Aufhebung des angefochtenen Entscheids und zum Zuschlag an die Beschwerdefüh-
B-6366/2020 Seite 15 rerinnen oder zum Abbruch des Verfahrens führen müssten. Der Amtsvor- schlag entspreche nicht dem Stand der Technik und beinhalte untragbare Risiken sowie ein erhebliches Optimierungspotenzial. Die Vergabestelle begründet den Ausschluss der Unternehmervariante der Beschwerdeführerinnen damit, dass der Vorschlag der Beschwerdeführe- rinnen erhebliche Unklarheiten und Risiken enthalte. Die ausgeschriebene Amtsvariante berücksichtige den zeitlichen Abstand zwischen Erstellungs- zeitpunkt des Berichts zum Tunnelzustand und der Submission und be- rücksichtige entsprechend Risikopuffer. Demgegenüber stützte sich die Va- riante auf die Angaben im Bericht ohne Risikopuffer und auf eigene Ein- schätzung der Beschwerdeführerinnen. Sodann würden die Beschwerde- führerinnen in einem Abschnitt von 449m, der gemäss Amtsvariante nach dem Typ G2 zu sanieren sei, diese Massnahme als nicht ausreichend ein- schätzen und dort den Typ G4 empfehlen, ohne die entsprechenden Kos- ten aber im Angebotspreis einzurechnen. Diese Kosten von rund 10 Mio. Fr. würden lediglich als "Option" offeriert. Andererseits seien in der Unternehmervariante Leistungen, die in der Amtslösung enthalten und ver- langt worden seien, im Gesamtbetrag von 15,8 Mio. Fr. im Leistungsver- zeichnis eliminiert und im Gesamtangebot finanziell nicht berücksichtigt worden. Mit dem Nachreichen der verlangten Optionen sei das Angebot der Beschwerdeführerinnen nochmals überarbeitet worden, woraus ein deutlich tieferer Angebotspreis resultiert sei. Dies sei nach Auffassung der Vergabestelle aufgrund des Gleichbehandlungsgrundsatzes unzulässig. Hätte sie sich für diese Unternehmervariante entscheiden wollen, wäre auf- grund der erheblichen Differenzen zwischen Auflageprojekt und Unterneh- mervariante eine erneute Plangenehmigung des BAV erforderlich gewe- sen. Die Beschwerdeführerinnen machen dagegen geltend, die Ausschrei- bungsunterlagen liessen Varianten ausdrücklich zu, sofern sie zusätzlich zur Amtslösung angeboten und als separates vollständiges Dossier einge- reicht würden, es sich nicht ausschliesslich um unterschiedliche Preisarten handle und weder zu einer Untererfüllung noch zu einer Übererfüllung der Projektanforderungen führen würden. Die eingereichte Unternehmervari- ante erfülle diese Voraussetzungen. Der Amtsvorschlag entspreche nicht dem Stand der Technik und beinhalte untragbare Risiken sowie ein erheb- liches Optimierungspotenzial. Die Leistungsverzeichnisse wiesen offen- kundig falsche Vorausmasse auf. Die Vergabestelle habe in ihren Aus- schreibungsunterlagen Massnahmen vorgegeben, mit denen sich das Ziel einer nachhaltigen Sanierung des Tunnels nicht erreichen lasse. Zudem
B-6366/2020 Seite 16 weise die Amtslösung die geplanten Massnahmen falschen Bereichen im Tunnel zu. Die in der Unternehmervariante vorgesehenen Anpassungen am Projekt und in der Ausführung hätten ausschliesslich den Zweck, das Ziel der vollständigen Sanierung nach dem Stand der Technik mit einer technisch ausgereiften und günstigeren Lösung zu erreichen. In der Vari- ante seien die konzeptionellen Fehler der Amtslösung ausgebügelt. Der Vorwurf der Vergabestelle, die in der Unternehmervariante als notwendig erachteten Gewölbeinstandsetzungsmassnahmen des Typs G4 seien nicht in den ursprünglichen Angebotspreis eingerechnet worden, sei nicht nach- vollziehbar, denn wenn die Variante doppelt so viele Gewölbeinstandset- zungsmassnahmen des teuren Typs G4 wie die Amtslösung vorgesehen hätte, wäre die Vergleichbarkeit gerade nicht gegeben gewesen. Die Be- schwerdeführerinnen hätten daher die im Vergleich zur Amtslösung zusätz- lichen Massnahmen transparent in der Risikomatrix ausgewiesen. Die Be- schwerdeführerinnen erachten auch den Vorwurf der Vergabestelle, die Unternehmervariante enthalte keine Risikopuffer, als unbegründet, und werfen der Vergabestelle ihrerseits Projektfehler vor. 3.1 Es ist unbestritten, dass der günstige Preis der Unternehmervariante in ganz erheblichem Ausmass darauf zurückzuführen ist, dass die Beschwer- deführerinnen darin verlangte Leistungen reduziert haben. So führten bei- spielsweise die von der Vergabestelle zugezogenen Experten in ihrem Ex- pertenbericht vom 13. Januar 2021 (im Folgenden: Expertenbericht II) aus: "Während mit G2 bei der Amtslösung über weite Strecken ein neues zusätzli- ches Tragelement (Betontragrippen mit Gitterträger im Abstand von 3 m) ein- geführt wird, ist dieses bei der Unternehmervariante nicht vorhanden. Das Weglassen bzw. die Reduktion dieser Gewölbeverstärkungen (Amtslösung: G2) auf mehr als einem Kilometer Tunnellänge stellen einen geringeren Erfül- lungsgrad in Bezug auf den geforderten Ausbauwiderstand dar. Die stattdes- sen von X._______ in der UN-Var. eingeführten G1a- und G1b-Massnahmen vermögen hinsichtlich Tragfähigkeit die G2-Massnahme nicht zu kompensie- ren (geringere Spritzbetonstärke, keine Verstärkungsrippen, keine Gitterträ- ger) und stellen somit eine Untererfüllung dar. Die Gleichwertigkeit zur Amts- lösung ist nicht gegeben." (Expertenbericht II, S. 42) Diese Beurteilung ist nachvollziehbar und wird von den Beschwerdeführe- rinnen auch nicht konkret bestritten. Sie verteidigen ihre Lösung diesbe- züglich lediglich damit, dass und warum ihrer Meinung nach in diesem Be- reich Gewölbeinstandsetzungsmassnahmen des Typs G2 gar nicht erfor- derlich, sondern sogar kontraindiziert seien. Dieses Argument ändert in- dessen nichts daran, dass die Massnahmen von Typ G2 für diesen Tunnel- abschnitt in den Ausschreibungsunterlagen konkret verlangt waren und
B-6366/2020 Seite 17 aufwendiger sind als die von den Beschwerdeführerinnen stattdessen vor- gesehenen Massnahmen von verschiedenen Unterkategorien des Typs G1. Die Vergabestelle macht geltend, in der Unternehmervariante seien Leis- tungen, die in der Amtslösung enthalten und verlangt worden seien, im Ge- samtbetrag von 15,8 Mio. Fr. im Leistungsverzeichnis und in der Folge in der Preisberechnung eliminiert worden. Aber auch die Beschwerdeführe- rinnen führen selbst ausdrücklich aus, aufgrund ihrer Korrektur der "Aus- massfehler" der Vergabestelle hätten sie eine gegenüber dem Amtsvor- schlag rund 20% günstigere Unternehmervariante offerieren können. Es ist insofern unbestritten, dass der günstige Preis der Unternehmervariante in ganz erheblichem Ausmass darauf zurückzuführen ist, dass die Beschwer- deführerinnen in den Ausschreibungsunterlagen verlangte beziehungs- weise im Vorausmass angenommene und damit für die Berechnung eines vergleichbaren Angebotspreises vorgegebene Leistungen reduziert haben. Die von den Beschwerdeführerinnen empfohlene Erhöhung der Menge der Gewölbeinstandsetzungsmassnahmen des Typs G4 ist dagegen in den Preis ihrer Unternehmervariante nicht eingerechnet. 3.2 Der öffentlichen Vergabebehörde steht es zu, frei darüber zu bestim- men, was sie benötigt. Mit der submissionsrechtlichen Beschwerde kann deshalb nicht verlangt und erreicht werden, dass die Gerichte der Verwal- tung vorschreiben, ein anderes Produkt zu beschaffen als dasjenige, das sie zu beschaffen beabsichtigt (BGE 137 II 313 E. 3.3.1 "Microsoft"; BVGE 2018 IV/2 nicht publizierte E. 3.2 "Reinigungsprodukte für Schienenfahr- zeuge"; Zwischenentscheid des BVGer B-822/2010 vom 10. März 2010 E. 4.2 "Rohre für Kühlwasser"; Entscheid der Eidgenössischen Rekurs- kommission für das öffentliche Beschaffungswesen [BRK] 2001-011 vom 16. November 2001, publiziert in Verwaltungspraxis der Bundesbehörden [VPB] 66.38 E. 5a). Bei der Auswahl und Gewichtung der einzelnen Verga- bekriterien verfügt die Vergabebehörde über einen breiten Ermessens- spielraum, in welchen das Bundesverwaltungsgericht nur unter qualifizier- ten Voraussetzungen eingreift. Dies gilt namentlich auch für die Festlegung der technischen Spezifikationen (Zwischenentscheid B-822/2010 E. 4.2 f. "Rohre für Kühlwasser" m.H.) und entspricht dem spezialgesetzlichen Aus- schluss der Ermessenskontrolle gemäss Art. 31 aBöB (vgl. dazu GALLI/MO- SER/LANG/STEINER, a.a.O., Rz. 1286 i.V.m. Rz. 1388). Die Lehre spricht in- soweit von trotz Vergaberecht "gesicherten Handlungsspielräumen"
B-6366/2020 Seite 18 (BVGE 2017 IV/3 E. 4.3.3 "Mobile Warnanlagen"; HUBERT STÖCKLI, Urteils- anmerkung S9 zum Urteil des Bundesgerichts 2P.282/1999 vom 2. März 2000, Baurecht 2001, S. 65). 3.3 Welche Gewölbeinstandsetzungsmassnahmen an welchen Stellen des Tunnels zweckmässig sind, ob das geplante Projekt dem Stand der Tech- nik entspricht und ob die finanziellen Risiken sich in einem annehmbaren Rahmen halten, sind derartige Fragen, deren Beantwortung im Ermessen der Vergabestelle liegt, denn es ist grundsätzlich an ihr zu beurteilen, ob der Beschaffungsgegenstand ihren Bedürfnissen entspricht oder nicht, und ihn entsprechend zu definieren. Ob die Beschwerdeführerinnen für die Leistungsreduktion in ihrer Unternehmervariante überzeugende techni- sche Gründe vorbringen können oder nicht, ist daher nicht entscheidend. Die Beschwerdeführerinnen haben daher keinen Rechtsanspruch darauf, dass die Vergabestelle eine Variante mit wesentlich reduzierten Leistungen in die Evaluation einbezieht, selbst wenn die reduzierte Variante technisch zweckmässiger wäre als die ausgeschriebene Amtslösung. 3.4 Hinzu kommt, eine derart grosse Abweichung von den Vorgaben der Ausschreibungsunterlagen einen direkten Vergleich des Angebotspreises der Unternehmervariante mit demjenigen der Amtslösungen der anderen Anbieter verunmöglichen würde. Um dem Grundsatz der Gleichbehand- lung aller Anbieter zu genügen, müsste der Angebotspreis der Unterneh- mervariante im Kontext eines Vergleiches mit den anderen Angeboten ent- sprechend korrigiert werden. Nach Auffassung der Vergabestelle wäre dies im konkreten Fall sehr aufwendig, da sie die einzelnen Abweichungen bei den Mengenänderungen im Leistungsverzeichnis der Unternehmervari- ante mit dem Leistungsverzeichnis der Amtsvariante vergleichen und ana- lysieren müsste. Angesichts des dargelegten grossen Umfangs der Leis- tungsreduktion ist aber offensichtlich, dass eine entsprechende Korrektur zur Folge hätte, dass die Unternehmervariante der Beschwerdeführerinnen bei der Bewertung des Angebotspreises so viele Punkte verlieren würde, dass sie letztlich nicht wirtschaftlich günstiger wäre als die in den ersten beiden Rängen eingestuften Konkurrenzangebote. 3.5 Die Rüge, die Vergabestelle habe die Unternehmervariante zu Unrecht ausgeschlossen, erweist sich daher als unbegründet. 4. Die Beschwerdeführerinnen rügen weiter, die Vergabe habe von Anfang an unter schweren Mängeln gelitten, die zur Aufhebung des angefochtenen
B-6366/2020 Seite 19 Entscheids und, wenn nicht zum Zuschlag an die Beschwerdeführerinnen, eventualiter zum Abbruch des Verfahrens führen müssten. 4.1 Das Gesetz äussert sich nicht dazu, unter welchen Voraussetzungen eine Vergabestelle eine Ausschreibung abbrechen muss. Die Verordnung sieht diesbezüglich lediglich vor, dass die Vergabestelle das Verfahren ab- bricht, wenn sie das Projekt nicht verwirklicht (Art. 30 Abs. 1 aVöB). Andere Gründe, welche einen Abbruch rechtfertigen, werden dagegen lediglich als Kann-Vorschrift formuliert, welche die Vergabestelle zu einem Abbruch er- mächtigen, aber nicht verpflichten (vgl. Art. 30 Abs. 2 und 3 aVöB). Selbst wenn derartige Gründe gegeben sind, steht es daher im Ermessen der Vergabestelle, ob sie das Verfahren abbrechen will oder nicht (BGE 141 II353 E. 6.3). Nach der Rechtsprechung ist eine Vergabestelle zum Abbruch des Verfah- rens nicht nur berechtigt, sondern verpflichtet, sofern das ausgeschriebene Projekt wesentlich geändert werden soll. Von einer wesentlichen Pro- jektänderung in diesem Sinn ist in der Regel dann auszugehen, wenn die Modifikation wettbewerbswirksam ist, das heisst, wenn sie als geeignet er- scheint, den Wettbewerb zwischen den Anbietern zu beeinflussen. Dies ist namentlich dann der Fall, wenn die Modifikation eine Ausweitung des Krei- ses potentieller Anbieter erwarten lässt, wenn sie sich spürbar auf die Kal- kulationsgrundlagen der Anbieter auswirkt beziehungsweise deren Kalku- lationsfreiheit beschränkt oder eine Veränderung der Zuschlagskriterien nach sich zieht. Demgegenüber sind nicht wesentliche Leistungsänderun- gen im laufenden Verfahren erlaubt, sofern die Vergabestelle dabei die Grundsätze der Gleichbehandlung und der Transparenz einhält und allen Anbietern Gelegenheit bietet, ihre Offerten entsprechend anzupassen (BGE 143 I 177 E. 2.3.1; BGE 141 II 353 E. 7.3; Urteil des BVGer B-6274/2015 vom 21. Dezember 2015 E. 4.6 "Airborne Laserscanning swisstopo"; Zwischenentscheid des BVGer B-5108/2019 vom 3. Septem- ber 2020 E. 4.4.1 "Sonderabfälle"; GALLI/MOSER/LANG/STEINER, a.a.O., Rz. 809, 829; MARTIN BEYELER, Überlegungen zum Abbruch von Vergabe- verfahren, AJP 7/2005, S. 786 Rz. 10; STEFAN SUTER, Der Abbruch des Vergabeverfahrens, 2010, Rz. 251; HUBERT STÖCKLI, Bundesgericht und Vergaberecht, Baurecht 1/2002, S. 15). In gleicher Weise wie bei der erstmaligen Festlegung des Beschaffungsge- genstandes (vgl. E. 3.2 hievor) liegt es auch im Ermessen der Vergabe-
B-6366/2020 Seite 20 stelle darüber zu befinden, ob Anlass für eine Änderung des Projekts be- steht oder ob andere sachliche Gründe vorliegen, das Vergabeverfahren im öffentlichen Interesse abzubrechen (BGE 134 II 192 E. 2.3 "INSIEME"). 4.2 Die Beschwerdeführerinnen rügen, die Vergabestelle habe in ihren Ausschreibungsunterlagen Massnahmen vorgegeben, mit denen sich das Ziel einer nachhaltigen Sanierung des Tunnels nicht erreichen lasse. So weise die Amtslösung die geplanten Massnahmen falschen Bereichen im Tunnel zu. Im Gewölbesanierungsbereich G2 sei der Zweck der standard- mässigen Injektionsmassnahmen und Gewölbeverstärkungsmassnahmen nicht ersichtlich, da das Gewölbe im Bereich G2 nur untergeordnete Mau- erwerkschäden aufweise. Diese Injektionen seien sogar technisch kontra- produktiv. Insbesondere aber seien zu wenig Gewölbeinstandsetzungs- massnahmen des besonders aufwendigen Typs G4 ausgeschrieben wor- den. Die Risikobewertungen und technischen Berichte der Beschwerde- führerinnen zeigten, dass die Vergabestelle nur mit halb so vielen Gewöl- beinstandsetzungsmassnahmen des besonders anspruchsvollen und kos- tenintensiven Typs G4 (Gewölbeerneuerung inkl. Auflager und Erneuerung des Sohlgewölbes) gerechnet habe wie effektiv notwendig seien. Statt der auf einer Länge von 1'550m vorgesehenen Gewölbemassnahmen G2 seien auf circa 400m Massnahmen nach dem Typ G4 und auf circa 1'150m Massnahmen nach dem Typ G1 erforderlich. Dies werde zu Mehrkosten von mehreren Millionen Franken führen und erfordere zusätzliche Bauzeit, die der Amtsvorschlag nicht zulasse. Der vorgegebene strikte Zeitplan mit zeitlich begrenzter Sperrung des Bahnverkehrs lasse sich nicht einhalten. Die Mängel der Ausschreibung hätten die Vergabestelle veranlasst, nach- träglich (nach Ablauf der Angebotsfrist und nach Eingang der Angebote) vier zusätzliche "Optionen" zu formulieren, darunter eine Bauzeitverlänge- rung um 12 Wochen, und die Anbieter einzuladen, hierfür eine zusätzliche Offerte einzureichen. Diese nachträglich angefragten Optionen seien rechtlich unzulässig gewesen und sie würden auch nur einen Teil der Män- gel beheben. 4.2.1 Welche Gewölbeinstandsetzungsmassnahmen an welchen Stellen des Tunnels zweckmässig sind, ob das geplante Projekt dem Stand der Technik entspricht und ob die finanziellen Risiken sich in einem annehm- baren Rahmen halten, sind Fragen, deren Beantwortung im Ermessen der Vergabestelle liegt, denn es ist grundsätzlich an ihr zu beurteilen, ob der Beschaffungsgegenstand ihren Bedürfnissen entspricht oder nicht, und ihn entsprechend zu definieren (vgl. E. 3.3. hievor). Ein Rechtsanspruch eines Anbieters darauf, dass die Vergabestelle ihr Verfahren – entgegen ihrem
B-6366/2020 Seite 21 eigenen Willen – abbrechen müsste, liesse sich nur begründen, wenn auf- gezeigt werden könnte, dass das ausgeschriebene Projekt derart mangel- haft wäre, dass die Vergabestelle es notwendigerweise später ändern müsste und diese Änderungen als wesentlich im dargelegten Sinn (vgl. E. 4.1) einzustufen wären. Ob die von den Beschwerdeführerinnen gerügten Mängel hinreichend be- legt und relevant sind, wird daher im Folgenden in diesem Kontext zu prü- fen sein. 4.2.2 In dem von der Vergabestelle eingereichten Expertenbericht I werden die Gründe, warum in den Ausschreibungsunterlagen Injektionsmassnah- men und Gewölbeverstärkungsmassnahmen im Gewölbesanierungsbe- reich G2 verlangt worden waren, dargelegt: "Die Hinterfüllung des Mauerwerks stellte vor 100 Jahren die einzig mögliche Ausführung dar, um ein gemauertes Tunnelgewölbe kraftschlüssig im Gebirge zu betten. Die Injektionen sichern und verbessern diese weiterhin erforderliche Randbedingung, z.B. in Zonen, welche Gewölbeschäden verzeichnen. Es geht bei den vorgesehenen Injektionen keinesfalls um eine abdichtende Mass- nahme. Die Injektionen dienen nur der Sicherstellung und Verbesserung der Gewölbebettung, indem sie in Bauzuständen bei Eingriffen in die bestehende Tragstruktur die Stabilität und Tragsicherheit des Gewölbes durch Erhalt der Bettung sicherstellen (Verhinderung Herausfallen von Mauerwerkssteinen, Stabilisierung des Gelenktragringes), aber auch längerfristig die Bettung er- halten oder verbessern. Wir erachten zu diesem Zweck diese Injektionen, wir würden präziser von Verfestigungs- oder Stabilisierungsinjektionen sprechen (Verfestigung des Lockermaterials der Hinterfüllung), für erforderlich, um örtli- che Niederbrüche, oder gar ein Gewölbeversagen zu verhindern und damit nicht zuletzt auch die Arbeitssicherheit zu gewährleisten." (Expertenbericht I, S. 26) Zur Frage der Vorausmasse wird im Bericht ausgeführt: "Die Vorausmasse wurden nach Angabe des Projektverfassers risikobasiert und konservativ ermittelt, womit der Eindruck von Ausmass- oder Bauherren- reserven entstehen könnte. Faktisch dienen sie aber der Abdeckung der übli- chen Unsicherheiten bei Instandsetzungsprojekten (Bauen im Bestand) resp. der noch verbleibenden Unbekannten bezüglich des Zustandes resp. der erst beim Bauen feststellbaren Erkenntnisse und Aufschlüsse des Gewölbes (Mau- erwerksgefüge, Steine), der Hinterfüllung und der Geologie." (Expertenbericht I, S. 27) 4.2.3 Die Vergabestelle hat damit nachvollziehbar dargelegt, dass sie in diesen Punkten aus sachlichen Gründen entsprechende Anforderungen in den Ausschreibungsunterlagen aufgestellt hat. Ob diese Massnahmen
B-6366/2020 Seite 22 technisch die zweckdienlichsten sind, kann offengelassen werden, da je- denfalls kein Anlass ersichtlich ist, um der Vergabestelle vorzuwerfen, sie habe das ihr zustehende Ermessen ohne sachliche Gründe und damit rechtsfehlerhaft ausgeübt. 4.2.4 Hinzu kommt, dass die Beschwerdeführerinnen anlässlich der Einrei- chung ihres Angebots für die Amtslösung ausdrücklich bestätigten, "im Falle eines positiven Zuschlagentscheides den Auftrag mit den angegebe- nen Ressourcen fristgerecht und nach aktuellem Stand der Technik erfüllen zu können". Bei der Darstellung der aus ihrer Sicht bestehenden Risiken führten sie aus, es bestehe das Risiko, dass das Wasser aus Quellen mit der vorgesehenen Entwässerung nicht vollständig erfasst und die ange- nommenen Leistungen für einzelne Arbeitsgänge nicht erreicht werden könnten. Auch könnte das Sohlgewölbe sich in Teilabschnitten anders dar- stellen als dies in den vorliegenden Bestandsplänen ausgewiesen sei. Beide Risiken hätten eine Eintretenswahrscheinlichkeit von je 50%. Eine Eintretenswahrscheinlichkeit von 50% ist klarerweise nicht so hoch, als dass sie die Folgerung erlauben würde, es stehe bereits fest, dass die Vergabestelle ihr Projekt aus diesem Grund notwendigerweise in wesentli- chem Ausmass später ändern müsse. Ob die erstmals im Rechtsmittelverfahren vorgebrachte Kritik allenfalls ver- wirkt ist, weil die Beschwerdeführerinnen nach Treu und Glauben gehalten gewesen wären, derartige Einwände bereits vor, oder jedenfalls anlässlich ihrer Offerteingabe gegenüber der Vergabestelle vorzubringen, so dass diese darauf hätte reagieren und die Ausschreibungsunterlagen entspre- chend hätte anpassen können, kann vorliegend offengelassen werden. Wenn die Beschwerdeführerinnen nun aber erstmals in ihrer Beschwerde geltend machen, das ausgeschriebene Projekt sei derart mangelhaft, dass es objektiv gar nicht möglich sei, den Tunnel so zu sanieren, nachdem sie in ihrer Offerte zum Amtsvorschlag noch ausdrücklich versichert hatten, im Falle eines positiven Zuschlagentscheides könnten sie den Auftrag fristge- recht und nach aktuellem Stand der Technik erfüllen, dann beeinträchtigt dieses venire contra factum proprium die Glaubwürdigkeit ihrer nunmehri- gen Behauptungen in relevanter Weise. 4.2.5 Mit E-Mail vom 6. August 2020 lud die Vergabestelle die Anbieter ein, vier zusätzliche Optionen anzubieten, darunter auch eine Option mit einer Bauzeitverlängerung um 12 Wochen und eine Option, welche eine Ver- schiebung der Gewölbeinstandsetzungsmassnahmen auf einer Länge von
B-6366/2020 Seite 23 insgesamt 400m vom Typ G2 zum Typ G4 vorsah. Die Beschwerdeführe- rinnen erachten das Einholen dieser Optionen als unzulässig, bestreiten aber nicht, dass damit zwei ihrer Kritikpunkte berücksichtigt würden. Die Beschwerdeführerinnen machen zu Recht nicht geltend, dass mit der Einladung zu Nachofferten für diese Optionen die Ausschreibung wettbe- werbswirksam geändert worden sei, indem eine Ausweitung des Kreises potentieller Anbieter zu erwarten gewesen wäre, oder dass diese Optionen sich spürbar auf die Kalkulationsgrundlagen der Anbieter ausgewirkt bezie- hungsweise deren Kalkulationsfreiheit beschränkt oder eine Veränderung der Zuschlagskriterien nach sich gezogen hätten. Es ist auch unbestritten, dass die Vergabestelle bei der Einladung zu den Nachofferten die Grund- sätze der Gleichbehandlung und der Transparenz eingehalten und allen Anbietern Gelegenheit geboten hat, ihre Offerten entsprechend anzupas- sen. Mit dieser Einladung zu Nachofferten für diese Optionen antizipierte die Vergabestelle damit eine allfällige spätere Änderung ihres Projekts in einer Weise, welche nach den dargelegten, in der Rechtsprechung entwickelten Grundsätzen (vgl. E. 4.1 hievor) eine zulässige Alternative zu einem Ver- fahrensabbruch darstellt. Ob die Kritik der Beschwerdeführerinnen bezüg- lich einer ungenügenden Länge der vorgesehenen Gewölbemassnahmen nach dem Typ G4 und bezüglich der erforderlichen Bauzeit begründet ist, kann daher offengelassen werden, da die Vergabestelle nach der Einho- lung dieser Nachofferten berechtigt ist, den Beschaffungsgegenstand um diese Optionen zu verändern, sofern sie dies zu einem späteren Zeitpunkt als notwendig erachten sollte. Auf die Einholung der zu diesen Fragen beantragten Gutachten kann daher in antizipierter Beweiswürdigung verzichtet werden. 4.3 Die Beschwerdeführerinnen rügen weiter, die Ausschreibungsunterla- gen seien auch insofern grob mangelhaft, als die Vergabestelle die vorge- schriebenen Fluchtnischen im Bereich des Gewölbes G4 vergessen habe. Zwar treffe es zu, dass das BAV anlässlich der Plangenehmigung eine Aus- nahme von den einschlägigen Vorschriften bewilligt habe, wie die Verga- bestelle geltend mache. Die Ausnahmebewilligung sei aber nur für die neu zu erstellenden Portalnischen beantragt worden. Im Weissensteintunnel bestünden bereits alle 55m Fluchtnischen. Gewölbeinstandsetzungsmass- nahmen des Typs G4 würden zwingend dazu führen, dass bestehende
B-6366/2020 Seite 24 Fluchtnischen beseitigt würden, weshalb in diesem Bereich neue Fluchtni- schen erstellt werden müssten. Das Leistungsverzeichnis hätte dies vorse- hen müssen, was aber nicht der Fall sei und einen Planungsfehler dar- stelle. Würden diese Fluchtnischen nicht gebaut, wäre der Weissenstein- tunnel nicht bewilligungskonform. 4.3.1 In ihrer Offerte hatten die Beschwerdeführerinnen zu diesem Thema dargelegt: "Für den Sanierungstyp G4 ist die Ausbildung der Nischen (un- verkleidet, Verkleidung mit Spritzbeton) im Leistungsverzeichnis nicht er- fasst. Durch den Bauherrn sind hier Vorgaben über die Ausbildung der Ni- schen zu machen." Bei der Darstellung der aus ihrer Sicht bestehenden Risiken führten sie aus: "Der Ausbau der bestehenden Personenschutzni- schen im Typ G4 ist nicht definiert - die neuen Personenschutznischen wer- den in Ortbeton ausgebildet. Durch den Bauherrn ist zu definieren, wie die Nischen ausgebildet werden". Dieses Risiko habe eine Eintretenswahr- scheinlichkeit von 50% und könne zu möglichen Mehrkosten von Fr. 1'140'000.– führen. 4.3.2 Die erstmals im Beschwerdeverfahren vorgebrachte Behauptung, die Sanierung des Gewölbes nach dem Typ G4 führe zwingend dazu, dass die bereits bestehenden Fluchtnischen beseitigt würden, stehen somit in offen- sichtlichem Widerspruch diesen Ausführungen in ihrer eigenen Offerte. Ge- mäss diesen Ausführungen geht es lediglich darum, dass eine mögliche Verkleidung der Nischen nicht geregelt ist und eine gewisse Wahrschein- lichkeit besteht, dass die Bauherrin nachträglich noch eine Verkleidung in Ortbeton wünschen würde, was zu Mehrkosten führen würde. Diese Wahr- scheinlichkeit wird aber in der Offerte der Beschwerdeführerinnen lediglich mit 50% eingestuft. Davon, dass dieser noch offene Punkt mit Sicherheit zu einer wesentlichen nachträglichen Änderung des Leistungsgegen- stands führen würde, kann daher keine Rede sein. 4.4 Die Beschwerdeführerinnen rügen weiter, die Leistungsverzeichnisse wiesen offenkundig falsche Vorausmasse auf. Das akzeptable Mass an Ungenauigkeit zwischen effektiven Ausmassen und Vorausmassen werde in der vorliegenden Ausschreibung überschritten. Ausmassfehler verun- möglichten die Vergleichbarkeit der Angebote und die Ermittlung des wirt- schaftlich günstigsten Angebots und würden zu unzulässigen Umlagerun- gen und Verschiebungen einladen. Es sei davon auszugehen, dass die Vergabestelle Fehler im Ausmass als für den Zuschlag unerheblich be- trachte. Dies sei aber falsch, sofern die Ausmassfehler nicht nur von unter- geordneter Bedeutung seien. Vorliegend werde die akzeptable Unschärfe
B-6366/2020 Seite 25 bei Weitem überschritten. Aufgrund der Ausmassfehler hätten die Be- schwerdeführerinnen eine gegenüber dem Amtsvorschlag rund 20% güns- tigere Unternehmervariante offerieren können. Es sei davon auszugehen, dass die Offerten der anderen Anbieterinnen, welche erheblich unter dem Angebot der Beschwerdeführerinnen für den Amtsvorschlag lägen, insbe- sondere das Angebot der Z._______ AG, unzulässige Umlagerungen und Verschiebungen enthielten. 4.4.1 Wie viele Reserven eine Vergabestelle beim Vorausmass einplant, liegt grundsätzlich in ihrem Ermessen (vgl. E.3.2 hievor). Dass Fehler im Vorausmass dazu führen können, dass der Zuschlag nicht demjenigen An- gebot erteilt wird, das bei zutreffenden Annahmen das wirtschaftlich Güns- tigste wäre, ist nachvollziehbar. Es liegt allerdings in der Natur der Sache, dass es nicht, oder nur mit unverhältnismässigem Aufwand möglich ist, im Voraus zu bestimmen, wo und wie gross die Unschärfe ist. Die Vereinba- rung des Werkpreises nach Ausmass, wie im vorliegenden Fall, ist denn auch die in der Praxis bewährte Methode, um mit dieser Unsicherheit um- zugehen und das Risiko für die Folgen von Fehlannahmen beim Voraus- mass beim dafür Verantwortlichen, der Vergabestelle, zu allokieren. Jede Vergabestelle hat insofern ein offensichtliches eigenes Interesse daran, Fehlannahmen im Ausmass, insbesondere solche, welche Gelegenheit zu Umlagerungen oder Verschiebungen bieten könnten, zu vermeiden. Nach der Praxis können zwar Umlagerungen oder Verschiebungen ein Aus- schlussgrund sein, sofern dies vorgängig ausdrücklich angedroht wurde. Indessen ist nicht ersichtlich, warum allfällige Fehlannahmen beim Voraus- mass ein Grund sein könnten, um einem einzelnen Anbieter einen Rechts- anspruch darauf zu geben, eine Änderung der Ausschreibungsunterlagen in seinem Sinn oder einen Abbruch der Ausschreibung und stattdessen eine neue Ausschreibung zu erstreiten. Dies gilt erst recht, wenn die behaupteten "Fehler" im Vorausmass damit begründet werden, dass andere technische Entscheide zu erheblichen Ein- sparungen führen würden. Wie bereits dargelegt, liegt es im Ermessen der Vergabestelle zu entscheiden, welche technischen Massnahmen, insbe- sondere welche Gewölbeinstandsetzungsmassnahmen sie an welchen Stellen des Tunnels beschaffen will (vgl. E. 3.2 f. hievor). Die Frage, welche Auswirkungen eine Änderung derartiger technischer Entscheide hätten, ist daher nicht entscheidrelevant. Auf die Einholung von gerichtlichen Gutach- ten zum Einsparungspotential solcher Änderungen kann daher in antizi- pierter Beweiswürdigung verzichtet werden.
B-6366/2020 Seite 26 4.4.2 Der Umstand, dass die Beschwerdeführerinnen eine gegenüber dem Amtsvorschlag rund 20% günstigere Unternehmervariante offeriert haben, stellt – entgegen ihrer eigenen Auffassung – keinen Beweis dafür dar, dass das Vorausmass der Vergabestelle in diesem Umfang fehlerhaft war. Wie dargelegt, beinhaltet die Unternehmervariante der Beschwerdeführerinnen diverse massive Reduktionen der im Vorausmass vorgesehenen Leistun- gen, darunter auch eine starke Reduktion der von der Vergabestelle ver- langten Gewölbeinstandsetzungsmassnahmen des Typs G2 zugunsten des weniger aufwendigen und kostspieligen Typs G1, während die in der Unternehmervariante empfohlene Erhöhung der Menge der Gewölbein- standsetzungsmassnahmen des Typs G4 zwar als Option dargestellt und bepreist, aber in den Preis der Unternehmervariante nicht eingerechnet ist. Die Vereinbarung eines Werkpreises nach Ausmass führt, wie dargelegt, dazu, dass die finanziellen Folgen eines zu geringen Vorausmasses durch die Vergabestelle zu tragen sind. Jeder Anbieter hat in dieser Situation of- fensichtlich ein Interesse daran, eine "Unternehmervariante" einzureichen, die auf niedrigeren Vorausmassmengen basiert, da er selber für die finan- ziellen Folgen eines zu knappen Vorausmasses nicht einzustehen hat und so zu einem scheinbar günstigeren Preis anbieten kann. Dass die Beschwerdeführerinnen eine gegenüber dem Amtsvorschlag um rund 20% günstigere Unternehmervariante offeriert haben, ist daher kein Indiz dafür, dass das Vorausmass der Vergabestelle in relevantem Umfang fehlerhaft gewesen wäre. 4.4.3 Die Rüge der Beschwerdeführerinnen, die Ungenauigkeit zwischen effektiven Ausmassen und Vorausmassen werde in der vorliegenden Aus- schreibung so weit überschritten, dass das Verfahren abgebrochen werden müsse, erweist sich daher als unbegründet. 4.5 Die Beschwerdeführerinnen rügen weiter, die Ausschreibungsunterla- gen seien auch insofern mangelhaft, als es gar nicht möglich sei, auf der Grundlage der Ausschreibung einen definitiven Totalunternehmer-Werk- vertrag abzuschliessen. Die Ausschreibung und der Zeitplan beruhten auf einem blossen Vorprojekt, das Bauprojekt sei erst noch auszuführen. Es sei denn auch vorgesehen, dass nach der Ausführungsplanung die Lasten- hefte nochmals überarbeitet und der unterzeichnete TU-Werkvertrag noch- mals angepasst würden. Vertragsverhandlungen nach erfolgtem Zuschlag seien jedoch ausschreibungsrechtlich auf die Bereinigung von Nebenpunk- ten beschränkt; sie dürften nicht dazu dienen, wesentliche Punkte des Ver-
B-6366/2020 Seite 27 trags erst auszuhandeln oder sie abzuändern. In den Ausschreibungsun- terlagen seien denn auch Verhandlungen und Abgebotsrunden ausdrück- lich ausgeschlossen. Der Umstand, dass gestützt auf die Ausschreibungs- unterlagen der Abschluss eines definitiven TU-Werkvertrags ohne substan- tielle Nachverhandlungen nach Vorliegen der Ausführungsplanung nicht möglich sei, stelle einen elementaren Mangel der Ausschreibung dar, der durch die Optionen nicht behoben werde. Dies verletze Bundesrecht, da das Ziel jeder Ausschreibung – der Abschluss eines verbindlichen Vertrags – sich nicht erreichen lasse. Die Vergabestelle bestreitet diese Vorwürfe. Der Submission habe ein Auf- lage- und Bauprojekt mit entsprechender Bearbeitungstiefe vorgelegen, und nicht nur ein Vorprojekt. Dies ergebe sich aus dem Expertenbericht I. Auch gemäss dem Expertenbericht II entspreche der Umfang und die Tiefe des Auflageprojekts (Amtsvorschlag), das Basis für die Submission gewe- sen sei, einem Bauprojekt. Bei Instandsetzungsprojekten im Tunnelbau müsse das Ausführungsprojekt einerseits auf den Bestand angepasst sein, der auf Grund alter Bauwerksgrundlagen nicht immer genügend bekannt sei, andererseits müsse es im Baufortschritt jederzeit stark auf vorgefun- dene Aufschlüsse und Erkenntnisse reagieren können. Es bestünden also Unwägbarkeiten, die nach Mitwirkungsrechten und Mitgestaltungs- und Entscheidungspflichten der Bauherrschaft verlangten. Da Bestellungsän- derungen zu Verhandlungen führen würden, werde diesem Risiko durch die Verrechnung über Einheitspreise teilweise Rechnung getragen. Der grundsätzliche Umgang mit den Risiken von Bauzeitkonsequenzen und Ausmassänderungen werde über die anerkannten Regelungen der SIA 118 vereinbart. Die Risiken von Bauzeitverlängerungen und Mehrkosten wegen verändertem Massnahmenumfang verblieben grundsätzlich bei der Bau- herrschaft. Dank der Nachofferierung der Optionen unter Konkurrenz könn- ten die Auswirkungen oder Streitigkeiten dieser Risiken eingegrenzt wer- den. 4.5.1 In den Ausschreibungsunterlagen befindet sich ein Vertragsentwurf, dessen Unterzeichnung gemäss Terminplan offenbar für kurz nach Rechts- kraft des Zuschlags vorgesehen ist. Darin verpflichtet sich der Totalunter- nehmer zur vollständigen Leistung und zu sämtlichen Lieferungen gemäss der in den bauleistungsbeschreibenden Dokumenten, den Plänen und wei- teren Vertragsbestandteilen festgelegten Ausführung und Spezifikation. Von den drei Teilphasen Ausführungsprojekt, Ausführung und Inbetrieb- nahme, Abschluss, die Gegenstand des Vertrages sind, wird mit der Unter-
B-6366/2020 Seite 28 zeichnung der Vertragsurkunde vorerst erst die erste Teilphase (Ausfüh- rungsprojekt) freigegeben. Weitere Teilphasen werden gemäss Vertrag erst später durch den Bauherrn freigegeben, wobei dieser sich vorbehält, ein- zelne Teilphasen nicht ausführen zu lassen. Der totale Werkpreis versteht sich als Werkpreis mit Ausmass nach Einheitspreisen gemäss Leistungs- verzeichnis und Pauschalen gemäss Lastenheften. Lieferungen und Leis- tungen sind auch dann im Werkpreis inbegriffen und fallen unter die Aus- führungspflicht des Totalunternehmers, wenn sie nicht ausdrücklich aufge- führt sind, jedoch für die fachgerechte Herstellung und vertragsgemässe Funktion des Bauwerkes sowie die Betriebssicherheit erforderlich sind. Eine allfällige Anpassung des Werkpreises für nicht ausgeschriebene Lie- ferungen und Leistungen ist unter anderem vorgesehen für Mehr- oder Minderkosten infolge von notwendigen Änderungen und Bestellungsände- rungen des Bauherrn, für nachgewiesene Mehrkosten aufgrund der Erstre- ckung von Terminen, die nicht vom Totalunternehmer zu verantworten ist und für Mehr- oder Minderkosten durch Auslösung der Optionen. Bauleis- tungsbeschreibende Dokumente im Sinne dieses Vertragsentwurfs sind insbesondere das Auflageprojekt 2017 vom 5. Mai 2017 sowie die ver- schiedenen Lastenhefte und Leistungsverzeichnisse, die auch die Basis für die Offerten bilden. 4.5.2 Es ist plausibel, dass dieser Vertragsentwurf noch nicht unterschrifts- reif ist und dass noch verschiedene Punkte zwischen den potentiellen Ver- tragspartnern verhandelt und konkretisiert werden müssen, wie dies bei Projekten dieser Art und Grössenordnung offenbar üblich ist. Warum darin indessen ein Grund zu sehen sein soll, der zwingend zu einem Abbruch des Verfahrens führen müsste, ist nicht nachvollziehbar. Die Beschwerde- führerinnen haben jedenfalls nicht dargetan, dass und warum diese noch zu konkretisierenden Punkte notwendigerweise zu einer wesentlichen Pro- jektänderung im dargelegten Sinn (vgl. E. 4.1 hievor) führen müssten. 4.6 Die Rüge der Beschwerdeführerinnen, die Ausschreibung sei derart mangelhaft, dass das Verfahren abgebrochen werden müsse, erweist sich daher als unbegründet. 5. Nach dem Gesagten erweist sich die Beschwerde insgesamt als unbegrün- det, weshalb sie abzuweisen ist. 6. Bei diesem Ausgang des Verfahrens haben die Beschwerdeführerinnen die
B-6366/2020 Seite 29 Verfahrenskosten zu tragen (Art. 63 Abs. 1 VwVG, Art. 1 ff. des Reglements vom 21. Februar 2008 über die Kosten und Entschädigungen vor dem Bun- desverwaltungsgericht [VGKE, SR 173.320.2]). Die Gerichtsgebühr bestimmt sich nach Umfang und Schwierigkeit der Streitsache, Art der Prozessführung und finanzieller Lage der Parteien (Art. 63 Abs. 4bis VwVG; Art. 2 Abs. 1 VGKE). Für Streitigkeiten mit Ver- mögensinteresse legt Art. 4 VGKE den Gebührenrahmen aufgrund des Streitwertes fest. 7. Die Beschwerdeinstanz kann der ganz oder teilweise obsiegenden Partei von Amtes wegen oder auf Begehren eine Parteientschädigung für ihr er- wachsene notwendige und verhältnismässig hohe Kosten zusprechen (Art. 64 Abs. 1 VwVG und Art. 7 Abs. 1 und 2 VGKE). Als unterliegende Partei haben die Beschwerdeführerinnen keinen An- spruch auf Parteientschädigung. Die Vergabestelle beantragt eine Parteienschädigung. Sie macht geltend, aufgrund der Komplexität des Projekts und der damit einhergehenden rechtlichen Fragen sei der Beizug von spezialisierten Rechtsanwälten zur Unterstützung und Ausarbeitung der Rechtsschriften erforderlich gewesen. Gemäss ständiger Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts wer- den alle Vergabestellen, die Beschaffungen im Geltungsbereich des GPA 1994 und aBöB tätigen, also auch solche, die in der Form einer privatrecht- lichen Körperschaft organisiert sind, in Bezug auf die Frage einer allfälligen Parteientschädigung im Beschwerdeverfahren vor dem Bundesverwal- tungsgericht als Bundesbehörde im Sinn von Art. 7 Abs. 3 VGKE betrach- tet, mit der Folge, dass ihnen auch bei Obsiegen keine Parteientschädi- gung zugesprochen wird (Urteile des BVGer B-4011/2018 vom 11. Oktober 2018 E. 11 "Loslimitierung swissgrid", B-7305/2014 vom 27. März 2015 und B-7307/2014 vom 29. Januar 2015; GALLI/MOSER/LANG/STEINER, a.a.O., Rz. 1443). Die Vergabestelle hat demnach ebenfalls keinen Anspruch auf eine Partei- entschädigung.
B-6366/2020 Seite 30 Demnach erkennt das Bundesverwaltungsgericht: 1. Die Beschwerde wird abgewiesen. 2. Die Verfahrenskosten werden im Umfang von Fr. 39'000.– den Beschwer- deführerinnen auferlegt. Der einbezahlte Kostenvorschuss wird zur Bezah- lung der Verfahrenskosten verwendet. 3. Es wird keine Parteientschädigung zugesprochen. 4. Dieses Urteil geht an: – die Beschwerdeführerinnen (Rechtsvertreter; Gerichtsurkunde) – die Vergabestelle (Ref-Nr. SIMAP-Projekt-ID 197516; Rechtsvertreter; Gerichtsurkunde) – die Z._______ AG (Rechtsvertreterin; Auszug; A-Post) – die Bietergemeinschaft Y._______ (Auszug; A-Post)
Für die Rechtsmittelbelehrung wird auf die nächste Seite verwiesen.
Die vorsitzende Richterin: Die Gerichtsschreiberin:
Eva Schneeberger Beatrice Grubenmann
B-6366/2020 Seite 31 Rechtsmittelbelehrung: Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen nach Eröffnung beim Bun- desgericht, 1000 Lausanne 14, Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Ange- legenheiten geführt werden (Art. 82 ff., 90 ff. und 100 des Bundesgerichts- gesetzes vom 17. Juni 2005, BGG, SR 173.110), soweit sich eine Rechts- frage von grundsätzlicher Bedeutung stellt (Art. 83 Bst. f Ziff. 1 und 2 BGG). Die Frist ist gewahrt, wenn die Beschwerde spätestens am letzten Tag der Frist beim Bundesgericht eingereicht oder zu dessen Handen der Schwei- zerischen Post oder einer schweizerischen diplomatischen oder konsulari- schen Vertretung übergeben worden ist (Art. 48 Abs. 1 BGG). Die Rechts- schrift ist in einer Amtssprache abzufassen und hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweismittel und die Unterschrift zu enthalten. Der angefochtene Entscheid und die Beweismittel sind, soweit sie die be- schwerdeführende Partei in Händen hat, beizulegen (vgl. Art. 42 BGG).
Versand: 11. Juni 2021