B u n d e s v e r w a l t u n g s g e r i c h t T r i b u n a l a d m i n i s t r a t i f f é d é r a l T r i b u n a l e a m m i n i s t r a t i v o f e d e r a l e T r i b u n a l a d m i n i s t r a t i v f e d e r a l

Das BGer ist mit Entscheid vom 30.06.2022 auf die Beschwerde nicht eingetreten (8C_389/2022)

Abteilung II B-6333/2020

Urteil vom 3. Mai 2022 Besetzung

Richter Stephan Breitenmoser (Vorsitz), Richter Pascal Richard, Richter Pietro Angeli-Busi; Gerichtsschreiber Alessandro Giangreco.

Parteien

X._______ GmbH, vertreten durch lic. iur. Salman Fesli, Beschwerdeführerin,

gegen

Staatssekretariat für Wirtschaft SECO, Arbeitsmarkt / Arbeitslosenversicherung, Holzikofenweg 36, 3003 Bern, Vorinstanz.

Gegenstand

Rückforderung Kurzarbeitsentschädigung.

B-6333/2020 Seite 2 Sachverhalt: A. Die X._______ GmbH (nachfolgend: Beschwerdeführerin) mit Sitz in (...) bezweckt Versicherungsberatung in allen Sparten in Zusammenarbeit mit allen Versicherungsgesellschaften, Beratungen für Krankenkassen sowie alle damit zusammenhängenden Tätigkeiten. Am 25. März 2020 meldete sie dem kantonalen Amt für Industrie Gewerbe und Arbeit des Kantons Ba- sel-Landschaft Kurzarbeit an. A.a Das kantonale Amt für Industrie Gewerbe und Arbeit des Kantons Ba- sel-Landschaft bewilligte mit Verfügung vom 8. April 2020 die Kurzarbeit und die öffentliche Arbeitslosenkasse des Kantons Basel-Landschaft (nachfolgend: Arbeitslosenkasse) richtete für den Zeitraum von März 2020 bis Juni 2020 Kurzarbeitsentschädigungen von insgesamt Fr. 100'040.70 an die Beschwerdeführerin aus. A.b Am 25. August 2020 führte der Revisionsdienst der Arbeitslosenversi- cherung bei der Beschwerdeführerin eine Arbeitgeberkontrolle durch und überprüfte die beanspruchten Kurzarbeitsentschädigungen von März 2020 bis Juni 2020 sowie die noch nicht ausbezahlte Kurzarbeitsentschädigung von Juli 2020 auf ihre Rechtmässigkeit hin. Anlässlich dieses Kontrollter- mins bestätigte der Geschäftsführer der Beschwerdeführerin schriftlich, dass keine geeignete Arbeitszeitkontrolle vorliege. A.c Mit Revisionsverfügung vom 11. September 2020 aberkannte das Staatssekretariat für Wirtschaft (SECO, nachfolgend: Vorinstanz) der Be- schwerdeführerin unrechtmässig bezogene Versicherungsleistungen in der Höhe von Fr. 100'040.70, da die wirtschaftlich bedingten Ausfallstun- den aufgrund fehlender Arbeitszeitkontrollen nicht überprüfbar seien und auch nicht anhand anderer betrieblicher Unterlagen hätten plausibilisiert werden können. Die Vorinstanz verpflichtete die Beschwerdeführerin zur Rückzahlung des Betrags an die Arbeitslosenkasse innert 90 Tagen. A.d Die mit Eingabe vom 22. September 2020 dagegen geführte Einspra- che wies die Vorinstanz mit Entscheid vom 10. November 2020 ab. Sie bestätigte die Rückforderung von Fr. 100'040.70, und auch, dass die un- rechtmässig bezogenen Versicherungsleistungen innert 90 Tagen an die Arbeitslosenkasse zurückzuerstatten seien.

B-6333/2020 Seite 3 B. Mit Eingabe vom 14. September 2020 erhob die Beschwerdeführerin ge- gen den Einspracheentscheid Beschwerde an das Bundesverwaltungsge- richt. Sie beantragt, dieser sei aufzuheben und es sei festzustellen, dass die Versicherungsleistungen von Fr. 100'040.70 nicht unrechtmässig bezo- gen worden seien und dass die Beschwerdeführerin von der Rückerstat- tung der bezogenen Kurzarbeitsentschädigung zu befreien sei. Eventuali- ter sei der Einspracheentscheid aufzuheben und die Sache zur Neubeur- teilung im Sinne der bundesverwaltungsgerichtlichen Erwägungen an die Vorinstanz zurückzuweisen. In verfahrensrechtlicher Hinsicht beantragt die Beschwerdeführerin die Erteilung der aufschiebenden Wirkung. C. Mit Vernehmlassung vom 1. Februar 2021 beantragt die Vorinstanz die voll- umfängliche Abweisung der Beschwerde. Die im Einspracheentscheid ver- fügte Rückforderung sei zu bestätigen. D. Mit Replik vom 5. März 2021 hielt die Beschwerdeführerin an ihren Rechts- begehren fest. Sie begründet dies damit, dass sie das von ihr unterschrie- bene Dokument, mit welchem sie bestätigte, dass keine geeignete Arbeits- zeitkontrolle vorliege, nicht verstanden habe und dass sie anlässlich des Kontrolltermins mehrmals ausdrücklich erklärt habe, dass die detaillierten Unterlagen jederzeit bei ihrem Treuhänder hätten eingeholt werden kön- nen. E. In der Duplik vom 20. April 2021 bestätigt auch die Vorinstanz ihre Anträge. Sie bringt vor, dass die Beschwerdeführerin nach der Arbeitgeberkontrolle vom 25. August 2020 die Möglichkeit gehabt hätte, bis zum 28. August 2020 weitere Unterlagen einzureichen, dies jedoch offensichtlich nicht ge- tan habe.

B-6333/2020 Seite 4 Das Bundesverwaltungsgericht zieht in Erwägung: 1. 1.1 Das Bundesverwaltungsgericht ist zur Beurteilung der vorliegenden Beschwerde zuständig (Art. 101 des Arbeitslosenversicherungsgesetzes vom 25. Juni 1982 [AVIG, SR 837.0] i.V.m. Art. 31 f. sowie Art. 33 Bst. d des Verwaltungsgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005 [VGG, SR 173.32]). 1.2 Das Verfahren vor Bundesverwaltungsgericht richtet sich nach dem Verwaltungsverfahrensgesetz vom 20. Dezember 1968 (VwVG, SR 172.021), soweit das Verwaltungsgerichtsgesetz nichts Anderes bestimmt (Art. 37 VGG). Vorbehalten bleiben nach Art. 3 Bst. d bis VwVG die Bestim- mungen des Bundesgesetzes vom 6. Oktober 2000 über den Allgemeinen Teil des Sozialversicherungsrechts (ATSG, SR 830.1). Gemäss Art. 1 Abs. 1 AVIG sind die Bestimmungen des ATSG auf die obligatorische Arbeitslo- senversicherung und die Insolvenzentschädigung anwendbar, soweit das AVIG nicht ausdrücklich eine Abweichung vom ATSG vorsieht. 1.3 Die Beschwerdeführerin ist als Adressatin der angefochtenen Verfü- gung durch diese berührt und hat ein schutzwürdiges Interesse an deren Aufhebung oder Änderung (Art. 59 ATSG). Die Beschwerde wurde frist- und formgerecht eingereicht (Art. 60 Abs. 1 ATSG, Art. 52 Abs. 1 VwVG). Auf die Beschwerde ist daher einzutreten. 2. 2.1 Arbeitnehmer, deren normale Arbeitszeit verkürzt oder deren Arbeit ganz eingestellt ist, haben nach Art. 31 Abs. 1 AVIG Anspruch auf Kurzar- beitsentschädigung, wenn sie für die Versicherung beitragspflichtig sind oder das Mindestalter für die Beitragspflicht in der AHV noch nicht erreicht haben, der Arbeitsausfall anrechenbar ist (Art. 32 AVIG), das Arbeitsver- hältnis nicht gekündigt ist, der Arbeitsausfall voraussichtlich vorüberge- hend ist und erwartet werden darf, dass durch Kurzarbeit ihre Arbeitsplätze erhalten werden können. Anrechenbar ist ein Arbeitsausfall, wenn er auf wirtschaftliche Gründe zurückzuführen und unvermeidbar ist und je Ab- rechnungsperiode mindestens 10% der Arbeitsstunden ausmacht, die von den Arbeitnehmern des Betriebs normalerweise insgesamt geleistet wer- den (Art. 32 Abs. 1 AVIG). Keinen Anspruch auf Kurzarbeitsentschädigung haben u.a. Arbeitnehmer, deren Arbeitsausfall nicht bestimmbar oder deren Arbeitszeit nicht ausreichend kontrollierbar ist (Art. 31 Abs. 3 Bst. a AVIG).

B-6333/2020 Seite 5 2.2 Die genügende Kontrollierbarkeit des Arbeitsausfalls setzt eine betrieb- liche Arbeitszeitkontrolle voraus, wobei der Arbeitgeber die Unterlagen über die Arbeitszeitkontrolle während fünf Jahren aufzubewahren hat (Art. 46b der Arbeitslosenversicherungsverordnung vom 31. August 1993 [AVIV, SR 837.02]). Damit soll sichergestellt werden, dass der Arbeitsaus- fall für die Durchführungsorgane der Arbeitslosenversicherung überprüfbar ist (vgl. Urteil des BGer 8C_334/2013 vom 15. November 2013 E. 2 m.H.). Die Beweislast hierfür obliegt dem Arbeitgeber (Art. 38 Abs. 3 Bst. a i.V.m. Art. 31 Abs. 3 Bst. a AVIG und Art. 46b AVIV; vgl. Urteil des BGer 8C_26/2015 vom 5. Januar 2016 E. 2.3 m.H.; Urteil des BVGer B-2601/2017 vom 22. August 2018 E. 3.1.2 m.H.). Die vom SECO geführte Ausgleichsstelle der Arbeitslosenversicherung (Art. 83 Abs. 3 AVIG) prüft stichprobenweise bei den Arbeitgebern die ausbezahlten Kurzarbeitsent- schädigungen (Art. 110 Abs. 4 AVIV). Allfällige Rückforderungen im An- schluss an Arbeitgeberkontrollen verfügt die Ausgleichsstelle, wobei das Inkasso der Arbeitslosenkasse obliegt (Art. 83a Abs. 3 AVIG i.V.m. Art. 111 Abs. 2 AVIV). 2.3 Die Beschwerdeführerin bringt hervor, dass die anlässlich der Arbeit- geberkontrolle vom 25. August 2020 fehlenden Unterlagen sich beim Treu- händer befunden, die Unterlagen somit jederzeit vorgelegen hätten und dies bereits während der Arbeitgeberkontrolle mitgeteilt worden sei. Die Unterlagen hätten deshalb innert kürzester Zeit eingesehen oder beige- bracht werden können. Dies sei in rechtlicher Hinsicht nicht als Nachrei- chung der Dokumente zu qualifizieren. Die Beschwerdeführerin sei der ihr obliegenden Beweislast nachgekommen, indem sie angeboten habe, die fehlenden Unterlagen beim Treuhänder einzuholen. Schliesslich sei es der Beschwerdeführerin nicht möglich gewesen zu erahnen, dass die Doku- mente, welche am Tag der Arbeitgeberkontrolle nicht im Hause gewesen seien, eine Rückforderung der Kurzarbeitsentschädigung auslösen wür- den. Abschliessend macht die Beschwerdeführerin geltend, dass sie das an der Arbeitgeberkontrolle vorgelegte Formular, worin sie handschriftlich bestätigt habe, dass eine geeignete betriebliche Arbeitszeitkontrolle nicht vorliege, nicht auf diese Weise verstanden habe. Sie sei davon ausgegan- gen, dass sie mit ihrer Unterschrift zur Kenntnis genommen habe, dass eine Arbeitgeberkontrolle stattgefunden habe und dass einzig die aufge- führten Unterlagen angegeben worden seien. Sie sei mit der Situation of- fensichtlich überfordert gewesen. Darauf hätte die Vorinstanz nach Ansicht der Beschwerdeführerin Rücksicht nehmen müssen.

B-6333/2020 Seite 6 2.4 Die Vorinstanz bestreitet die Ausführungen der Beschwerdeführerin. Sie weist darauf hin, dass die Beschwerdeführerin am 25. August 2020 un- terschriftlich bestätigt habe, dass eine betriebliche Arbeitszeitkontrolle fehle. Sie bestreitet ausserdem die Ausführungen der Beschwerdeführerin, wonach geeignete Tagesrapporte sich beim Treuhänder befänden. Dies sei anlässlich der Beschwerde eine neue und erstmals aufgestellte Behaup- tung, die in klarem Widerspruch zur unterschriftlich bestätigten Aussage stehe, wonach überhaupt keine geeignete betriebliche Arbeitszeitkontrolle vorliege. Sie bestreitet weiter, dass die erforderlichen Unterlagen beim Treuhänder hätten eingesehen werden können, das Inspektorenteam an- lässlich der Arbeitgeberkontrolle vom 25. August 2020 jedoch nicht darauf eingegangen sei. Schliesslich sei der Beschwerdeführerin die Möglichkeit eröffnet worden, allfällige Unterlagen bis am 28. August 2020 nachzu- reichen. Die von der Beschwerdeführerin nachträglich eingereichten Un- terlagen würden den Anforderungen an eine betriebliche Arbeitszeitkon- trolle nicht genügen, sodass der Arbeitsausfall weder bestimm- noch kon- trollierbar sei, weshalb die Auszahlung von Kurzarbeitsentschädigung in der Höhe von Fr. 100'040.70 zu Unrecht erfolgt und zurückzuerstatten sei. 2.5 2.5.1 Gemäss konstanter Rechtsprechung des Bundesgerichts und des Bundesverwaltungsgerichts wird dem Erfordernis der rechtsgenüglichen betrieblichen Arbeitszeitkontrolle ausschliesslich mit einer täglich fortlau- fenden, zeitgleichen Arbeitszeiterfassung, vorliegend über die effektiv ge- leisteten Arbeitsstunden der von der Kurzarbeit betroffenen Mitarbeiten- den, Genüge getan (vgl. Urteil des BGer 8C_469/2011 E. 6.2.1.2; Urteile des BVGer B-6609/2016 vom 7. März 2018 E. 4.3.1, B-2601/2017 vom 22. August 2018 E. 3.1.3 und B-1832/2016 vom 30. November 2017 E. 3.2.1 je m.H.). Ein geltend gemachter Arbeitsausfall ist erst dann genü- gend kontrollierbar, wenn für jeden einzelnen Tag die geleistete Arbeitszeit überprüfbar ist (vgl. Urteil des EVG C 260/00 vom 22. August 2001 E. 2a). Fehlen geeignete Unterlagen zum Arbeitszeitnachweis, können diese nicht durch die nachträgliche Befragung der betroffenen Arbeitnehmer oder an- derer Personen ersetzt werden (vgl. Urteil des BGer 8C_26/2015 vom 5. Januar 2016 E. 4.2.2; Urteil des EVG C 229/00 vom 30. Juli 2001 E. 1b; Urteil des BVGer B-3996/2013 vom 27. Mai 2014 E. 6.3.4).

B-6333/2020 Seite 7 2.5.2 Unter einer täglich fortlaufenden Arbeitszeiterfassung versteht man ein System, bei welchem die tatsächlich geleisteten Arbeitszeiten für jeden einzelnen Tag und Arbeitnehmer in hinreichend verlässlichen Belegen, wie Zeiterfassungskarten, Stunden-, Regie- oder Reiserapporten, fortlaufend festgehalten werden (vgl. Urteil 8C_469/2011 E. 6.2.1.2; Urteil des EVG C 269/03 vom 25. Mai 2004 E. 3.1; Urteile des BVGer B-2601/2017 vom 22. August 2018 E. 3.1.3 und B-6609/2016 vom 7. März 2018 E. 4.3.1; THOMAS NUSSBAUMER, Arbeitslosenversicherung, in: Schweizerisches Bundesverwaltungsrecht, Band XIV, Soziale Sicherheit, Basel 2016, S. 2404, Rz. 462 m.H.). Die gearbeiteten Stunden können dabei elektro- nisch, mechanisch oder von Hand erfasst werden. Wesentlich ist allein, dass die Dokumentierung ausreichend detailliert ist und zeitgleich erfolgt (vgl. Urteil des BGer 8C_469/2011 vom 9. Dezember 2011 E. 6.2.1.2; Urteil des EVG C 269/03 vom 25. Mai 2004 E. 3.1; Urteil des BVGer B-1832/2016 vom 30. November 2017 E. 3.2.1 m.H.). Zeitgleich ist eine Arbeitszeiterfas- sung dann, wenn die Einträge nicht beliebig nachträglich abgeändert wer- den können, ohne dass dies (im System) vermerkt wird (vgl. Urteil des BVGer B-2601/2017 vom 22. August 2018 E. 3.1.5 m.H.). Eine rechts- genügliche Arbeitszeiterfassung kann daher grundsätzlich nicht durch Do- kumente ersetzt werden, die erst nachträglich erstellt wurden (vgl. Urteile des BVGer B-6609/2016 vom 7. März 2018 E. 4.3.1 m.H. und B-1832/2016 vom 30. November 2017 E. 3.2.1 in fine). 2.5.3 Entscheidend ist sodann die jederzeitige Kontrollierbarkeit: Eine Fachperson aus dem Durchführungsbereich der Arbeitslosenversicherung muss sich anhand der verfügbaren Unterlagen zu einem beliebigen Zeit- punkt ein hinlänglich klares Bild über die genauen Arbeitszeiten jedes Ar- beitnehmenden und den wirtschaftlich bedingten Arbeitsausfall machen können (vgl. Urteile des BVGer B-6609/2016 vom 7. März 2018 E. 4.3.1 und B-1832/2016 vom 30. November 2017 E. 3.2.2; Urteil des EVG C 66/04 vom 18. August 2004 E. 3.2). Nachträglich eingereichte Dokumente können für den Nachweis einer genügenden betrieblichen Arbeitszeitkon- trolle nicht berücksichtigt werden, wenn keine Rückschlüsse auf deren Au- thentizität gezogen werden können; andernfalls würde die vom Gesetz auf- erlegte Kontrollaufgabe der Verwaltung ihres Sinnes beraubt werden (vgl. Entscheid der Reko EVD MC/2004-16 vom 1. Juni 2005 E. 4.3, publiziert in: ARV 2005 S. 283 ff.).

B-6333/2020 Seite 8 2.5.4 Die am 25. August 2020 durchgeführte Arbeitgeberkontrolle wurde am 12. August 2020 der Beschwerdeführerin telefonisch angekündigt. Am 13. August 2020 wurde die Arbeitgeberkontrolle nochmals mit einer E-Mail bestätigt. Mit selbiger E-Mail teilte die Inspektorin des Revisionsdienstes mit, dass die Rechtmässigkeit der in den Monaten März bis Juni 2020 be- zogenen Kurzarbeitsentschädigungen überprüft werde. Sollten nicht alle notwendigen Unterlagen zur Überprüfung vorliegen, so solle die Beschwer- deführerin mitteilen, wo diese eingesehen werden könnten. Von dieser Möglichkeit hat die Beschwerdeführerin jedoch keinen Gebrauch gemacht. Die am 25. August 2020 geprüften Unterlagen wurden im Protokoll «Arbeit- geberkontrolle betr. Schlechtwetterentschädigungen» aufgelistet. Gemäss diesem Protokoll wurden «Lohnabrechnungen, Arbeitsverträge, Bankbe- lege und Abwesenheitsmeldungen» geprüft. Unter dem Titel «Feststellun- gen zur betrieblichen Arbeitszeitkontrolle» wurde handschriftlich Folgendes vermerkt: «Eine geeignete betriebliche Arbeitszeitkontrolle liegt nicht vor. Für den Monat Juni 20 sind Arbeitsrapporte von Terminbesuchen vorhanden.» Der Geschäftsführer der Beschwerdeführerin bestätigte sodann mit rechts- gültiger Unterschrift vom 25. August 2020 die Richtigkeit der im Protokoll aufgeführten Ausführungen. Er nahm ebenfalls zur Kenntnis, dass nach der Arbeitgeberkontrolle eingereichte Akten, welche den geprüften Unter- lagen widersprechen, für die Beurteilung der Rechtmässigkeit des Leis- tungsbezuges nicht mehr berücksichtigt werden können. Schliesslich wurde auf einer separaten handschriftlich verfassten Seite festgehalten, dass sich anlässlich der Kontrolle ergeben hat, dass Backoffice-Stunden nicht notiert wurden. Der Geschäftsführer verpflichtete sich diesbezüglich mit Unterschrift vom 25. August 2020, die Arbeitsrapporte für die nicht nachvollziehbaren Backoffice-Stunden bis zum 28. August 2020 nachzu- reichen. Der Beschwerdeführerin wurde somit die Möglichkeit eröffnet, die Unterla- gen bis am 28. August 2020 nachzureichen. Auch die von der Beschwer- deführerin nachgereichten Unterlagen erfüllten jedoch die Anforderungen an eine täglich fortlaufende Arbeitszeitkontrolle nicht. Die von der Be- schwerdeführerin nachträglich eingereichten monatlichen Zusammenstel- lungen genügen somit nicht, um den Arbeitsausfall zu bestimmen und zu kontrollieren.

B-6333/2020 Seite 9 Es ist ausserdem unglaubhaft, wenn die Beschwerdeführerin behauptet, dass die fehlenden Unterlagen sich jederzeit beim Treuhänder befunden hätten und diese innert kürzester Zeit hätten beigebracht werden können, obwohl sie trotz der gewährten Nachfrist keine Unterlagen, welche eine täglich fortlaufende Arbeitszeitkontrolle erlauben, nachgereicht hat. Aus- serdem erwähnt die Beschwerdeführerin weder in der vorsorglich einge- reichten Einsprache vom 22.September 2020 noch in der am 28. Septem- ber 2020 eingereichten Einsprachebegründung, dass eine geeignete be- triebliche Arbeitszeiterfassung sich beim Treuhänder befände. Auch die von der Beschwerdeführerin anlässlich der Einsprache eingereichten Un- terlagen genügen den rechtlichen Anforderungen an eine täglich fortlau- fende Arbeitszeiterfassung nicht. Dass die Beschwerdeführerin während der Arbeitgeberkontrolle mehrfach darauf hingewiesen habe, dass die feh- lenden Unterlagen sich bei ihrem Treuhänder befänden, erachtet das Ge- richt als reine Schutzbehauptung, zumal dies die Beschwerdeführerin erst- mals anlässlich des Beschwerdeverfahrens geltend macht und die Be- schwerdeführerin bereits mit E-Mail vom 13. August 2020 aufgefordert wurde, rechtzeitig mitzuteilen, wenn nicht alle Unterlagen im Betrieb ver- fügbar sein sollten. Schliesslich ist es unglaubhaft, dass die Beschwerdeführerin das anläss- lich der Arbeitgeberkontrolle vorgelegte Formular nicht oder dahingehend verstanden habe, dass sie mit ihrer Unterschrift lediglich zur Kenntnis ge- nommen habe, dass eine Arbeitgeberkontrolle stattgefunden habe. Das vorgenannte Formular ist in einer einfachen und leicht verständlichen Spra- che ausgestaltet. Aus dem Wortlaut des Formulars geht klar hervor, dass keine betriebliche Arbeitgeberkontrolle vorliegt und dies der Geschäftsfüh- rer der Beschwerdeführerin unterschriftlich bestätigt. Der Titel «Feststel- lungen zur betrieblichen Arbeitszeitkontrolle» ist ausserdem fett markiert und somit hervorgehoben. Selbst wenn die Beschwerdeführerin das For- mular falsch verstanden haben sollte, könnte sie daraus nichts zu ihren Gunsten ableiten. Denn im Rahmen ihrer Mitwirkungspflichten muss sich die Beschwerdeführerin auf die Arbeitgeberkontrolle vorbereiten. Sie muss insbesondere gewährleisten, dass der anwesende Geschäftsführer über die notwendigen rechtlichen und sprachlichen Voraussetzungen verfügt, um seiner Tätigkeit als Geschäftsführer nachzukommen. Die Arbeitgeber- kontrolle wurde von der Vorinstanz ausserdem frühzeitig angekündigt und es musste der Beschwerdeführerin und ihrem Geschäftsführer bewusst ge- wesen sein, dass das Inspektorenteam prüfen würde, ob eine betriebliche Arbeitszeitkontrolle vorliegt. In der Info-Service-Broschüre über Kurzar-

B-6333/2020 Seite 10 beitsentschädigung finden sich im Übrigen Ausführungen zu den Anforde- rungen an eine betriebliche Arbeitszeitkontrolle sowie zur fünfjährigen Auf- bewahrungsfrist, die das Bundesverwaltungsgericht als rechtsgenügliche Ausgangsinformationen qualifiziert hat (vgl. Urteil des BVGer B-1832/2016 vom 30. November 2017 E. 3.4 m.H.). Darüber hinaus dürfte klar sein, dass zu den betrieblichen Unterlagen auch die betriebliche Arbeitszeitkon- trolle gehört. Es steht somit ausser Frage, dass der Geschäftsführer als verantwortliches Organ der Beschwerdeführerin aufgrund der Angaben im Antragsformular und der Info-Service-Broschüre über Kurzarbeitsentschä- digung Kenntnis davon hatte oder bei hinreichender Aufmerksamkeit hätte haben müssen, dass die für den Anspruch auf Kurzarbeitsentschädigung erforderliche ausreichende Kontrollierbarkeit der Arbeitszeit ein betriebsin- ternes Zeiterfassungssystem voraussetzt und die entsprechenden Unter- lagen im Hinblick auf spätere Kontrollen aufzubewahren und vorzulegen sind (vgl. Urteil des BGer 8C_121/2012 vom 11. Juni 2012 E. 3.2.1). Die Beschwerdeführerin hat somit keinen Anspruch auf Kurzarbeitsentschädi- gung für den Zeitraum von März 2020 bis Juni 2020. 2.6 Die Beschwerdeführerin macht abschliessend eine unvollständige Feststellung des rechtserheblichen Sachverhalts geltend. Sie zeigt indes nicht auf, inwiefern die Sachverhaltsfeststellung der Vorinstanz zu bean- standen sind. Solches ist auch nicht ersichtlich. Aus den Verfahrensakten ergeben sich vorliegend keine Hinweise auf eine unvollständige Sachver- haltsfeststellung, sodass diese Rüge abzuweisen ist. 3. Schliesslich beantragte die Beschwerdeführerin in prozessualer Hinsicht, ihrer Beschwerde sei die aufschiebende Wirkung zu erteilen. 3.1 Die Vorinstanz hat im angefochtenen Entscheid die aufschiebende Wir- kung nicht ausdrücklich entzogen und es findet sich weder in den Erwä- gungen noch im Dispositiv oder in der Rechtsmittelbelehrung ein Hinweis darauf. Nach der Rechtsprechung muss der Entzug der aufschiebenden Wirkung durch die verfügende Behörde ausdrücklich angeordnet werden, wenn sich die aufschiebende Wirkung entfalten soll (vgl. BGE 109 V 229 E. 2a; HANSJÖRG SEILER, in: Praxiskommentar VwVG, Waldmann/Weis- senberger [Hrsg.], Zürich 2016, Art. 55 N. 89). Dies ergibt sich bereits aus Gründen der Rechtssicherheit.

B-6333/2020 Seite 11 3.2 Der vorliegenden Beschwerde kommt folglich von Gesetzes wegen aufschiebende Wirkung zu (Art. 55 Abs. 1 VwVG), mithin in Bezug auf den gesamten Betrag der verfügten und strittigen Rückforderung von Fr. 100'040.70, sodass der prozessuale Antrag auf aufschiebende Wirkung nicht weiter zu behandeln ist. 4. Unrechtmässig bezogene Leistungen der Arbeitslosenversicherung sind zurückzuerstatten (Art. 95 Abs. 1 AVIG i.V.m. Art. 25 Abs. 1 ATSG) und werden durch die Kasse vom Arbeitgeber zurückgefordert (Art. 95 Abs. 2 AVIG). Hat der Arbeitgeber die unrechtmässige Auszahlung zu verantwor- ten, so ist für ihn jede Rückforderung gegenüber den Arbeitnehmern aus- geschlossen (Art. 95 Abs. 2 Satz 2 AVIG i.V.m. Art. 25 Abs. 1 ATSG). 4.1 Die Bestimmbarkeit und die ausreichende Kontrollierbarkeit des Ar- beitsausfalls nach Art. 31 Abs. 3 Bst. a AVIG sind nach der Rechtspre- chung des Bundesverwaltungsgerichts materiell-rechtliche Anspruchsvo- raussetzungen (sog. conditions de fond; vgl. Urteil des BVGer B-2601/2017 vom 22. August 2018 E. 3.1.2 m.H.), deren Nichterfüllung – wie vorliegend – die Unrichtigkeit der Leistungszusprache begründet (vgl. Urteil des BVGer B-1832/2016 vom 30. November 2017 E. 4.3.1). Somit ist die Revisionsverfügung der Vorinstanz nicht zu beanstanden. Nicht bestrit- ten wird von der Beschwerdeführerin zudem die Höhe der Rückforderungs- summe, d.h. die Zusammenstellung und Berechnung der einzelnen zu- rückgeforderten Beträge. Nachdem sich aus den Akten keine Hinweise auf eine unrichtige Erstellung des Rückforderungsbetrags ergeben, ist der ge- naue Betrag der Rückforderung unverändert gemäss der Verfügung der Vorinstanz zu belassen. 4.2 Zusammenfassend ergibt sich, dass die Abweisung der Einsprache durch die Vorinstanz nicht zu beanstanden und die Rückforderung im Um- fang von Fr. 100'040.70 zu Recht erfolgt ist. 5. 5.1 Beschwerdeverfahren betreffend den Vollzug des Arbeitslosenversi- cherungsgesetzes vor Bundesverwaltungsgericht sind kostenpflichtig, selbst wenn es sich dabei um Streitigkeiten über die Bewilligung oder Ver- weigerung von Leistungen der Sozialversicherungen handelt (vgl. Urteile des BVGer B-6609/2016 vom 7. März 2018 E. 7 und B-3364/2011 vom 14. Juni 2012 E. 7 m.H.). Entsprechend dem Verfahrensausgang hat die unterliegende Beschwerdeführerin die Verfahrenskosten zu tragen (Art. 63

B-6333/2020 Seite 12 Abs. 1 VwVG sowie Art. 1 ff. des Reglements vom 21. Februar 2008 über die Kosten und Entschädigungen vor dem Bundesverwaltungsgericht [VGKE, SR 173.320.2]). Die Kosten sind ausgehend vom Streitwert (Art. 63 Abs. 4bis Bst. b VwVG i.V.m. Art. 4 VGKE) und in Anwendung der gesetz- lichen Bemessungsfaktoren (Art. 63 Abs. 4bis VwVG, Art. 2 Abs. 1 VGKE) auf Fr. 4'000.– festzusetzen. Es ist keine Parteientschädigung zuzuspre- chen (Art. 64 Abs. 1 VwVG, Art. 7 Abs. 1 VGKE).

B-6333/2020 Seite 13 Demnach erkennt das Bundesverwaltungsgericht: 1. Die Beschwerde wird abgewiesen. 2. Die Verfahrenskosten von Fr. 4'000.– werden der Beschwerdeführerin auf- erlegt. Der einbezahlte Kostenvorschuss wird nach Eintritt der Rechtskraft des vorliegenden Urteils zur Bezahlung der Verfahrenskosten verwendet. 3. Es wird keine Parteientschädigung zugesprochen. 4. Dieses Urteil geht an den Beschwerdeführer und die Vorinstanz.

Für die Rechtsmittelbelehrung wird auf die nächste Seite verwiesen.

Der vorsitzende Richter: Der Gerichtsschreiber:

Stephan Breitenmoser Alessandro Giangreco

B-6333/2020 Seite 14 Rechtsmittelbelehrung: Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen nach Eröffnung beim Bun- desgericht, Schweizerhofquai 6, 6004 Luzern, Beschwerde in öffentlich- rechtlichen Angelegenheiten geführt werden (Art. 82 ff., 90 ff. und 100 BGG). Die Frist ist gewahrt, wenn die Beschwerde spätestens am letzten Tag der Frist beim Bundesgericht eingereicht oder zu dessen Handen der Schweizerischen Post oder einer schweizerischen diplomatischen oder konsularischen Vertretung übergeben worden ist (Art. 48 Abs. 1 BGG). Die Rechtsschrift ist in einer Amtssprache abzufassen und hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweismittel und die Unterschrift zu enthalten. Der angefochtene Entscheid und die Beweismittel sind, soweit sie die beschwerdeführende Partei in Händen hat, beizulegen (Art. 42 BGG).

Versand: 4. Mai 2022

B-6333/2020 Seite 15 Zustellung erfolgt an: – die Beschwerdeführerin (Gerichtsurkunde); – die Vorinstanz (Ref-Nr. AGK 2020-28; Gerichtsurkunde); – das Eidgenössische Departement für Wirtschaft, Bildung und Forschung WBF (Gerichtsurkunde),

und wird mitgeteilt:

– der öffentlichen Arbeitslosenkasse des Kantons Basel-Landschaft (A-Post).f