B u n d e s v e r w a l t u n g s g e r i c h t T r i b u n a l a d m i n i s t r a t i f f é d é r a l T r i b u n a l e a m m i n i s t r a t i v o f e d e r a l e T r i b u n a l a d m i n i s t r a t i v f e d e r a l

Abteilung II B-626/2016

Urteil vom 11. Juni 2018 Besetzung

Richter Daniel Willisegger (Vorsitz), Richter Jean-Luc Baechler, Richter Ronald Flury, Gerichtsschreiberin Astrid Hirzel.

Parteien

B._______, vertreten durch Rechtsanwalt Dr. iur. Diego R. Gfeller, Beschwerdeführer,

gegen

Eidgenössische Finanzmarktaufsicht FINMA, Vorinstanz.

Gegenstand

Berufsverbot.

B-626/2016 Seite 2 Sachverhalt: A. Die Eidgenössische Finanzmarktaufsicht FINMA (nachfolgend: Vorinstanz) schloss mit Verfügung vom 11. November 2014 ein Enforcementverfahren gegen die X.AG (nachfolgend: Bank) zu ihrem Devisenhandel in der Schweiz ab. Die Vorinstanz stellte fest, dass Händler des Devisenspo- thandelsdesks in Zürich wiederholt und über längere Zeit zumindest ver- sucht hatten, Devisenreferenzwerte zu manipulieren; zudem hatte die Bank zur Profitmaximierung wiederholt gegen die Interessen eigener Kun- den verstossen. Treuwidriges Verhalten wurde auch im Edelmetallspothan- del festgestellt. Aufgrund des Mitarbeiterverhaltens und der Verletzung von Organisationsvorschriften in Form von ungenügendem Risikomanage- ment, ungenügenden Kontrollen und ungenügender Compliance im Devi- senhandel verstiess die Bank schwer gegen die aufsichtsrechtliche Anfor- derung der Gewähr für eine einwandfreie Geschäftstätigkeit. Die Vo- rinstanz zog einen Betrag von insgesamt 134 Mio. Franken bei der Bank ein, ordnete verschiedene korrigierende Massnahmen an und erliess Auf- lagen. Zur Abklärung der individuellen Vorwerfbarkeit des untersuchten Marktverhaltens führte sie Enforcementverfahren gegen die involvierten Mitarbeiter durch. B. Mit Verfügung vom 11. Dezember 2015 sprach die Vorinstanz gegen B. (nachfolgend: Beschwerdeführer) ein Berufsverbot für die Dauer von einem Jahr ab Rechtskraft der Verfügung aus, unter Verweis auf die gesetzlich vorgesehene Strafandrohung, und auferlegte ihm die Ver- fahrenskosten von Fr. 30'000.–. C. Mit Eingabe vom 1. Februar 2016 erhob der Beschwerdeführer dagegen Beschwerde an das Bundesverwaltungsgericht. Er beantragt die vollum- fängliche und ersatzlose Aufhebung der angefochtenen Verfügung. Even- tualiter sei die Verfügung aufzuheben und das Verfahren zur Durchführung eines den Anforderungen der EMRK genügenden Verfahrens an die Vor- instanz zurückzuweisen. Subeventualiter sei der Beschwerdeführer mit ei- ner milderen Sanktion zu bestrafen und die Verfahrenskosten seien ange- messen zu reduzieren. In verfahrensrechtlicher Hinsicht beantragt er die Vereinigung des Beschwerdeverfahrens mit den Verfahren der übrigen in- volvierten Personen und die Durchführung einer parteiöffentlichen Haupt- verhandlung nach Abschluss des Schriftenwechsels.

B-626/2016 Seite 3 D. Mit Vernehmlassung vom 27. April 2016 stellte die Vorinstanz den Antrag auf Abweisung der Beschwerde. E. Mit Replik vom 18. August 2016 hielt der Beschwerdeführer an seinen An- trägen fest. F. Mit Duplik vom 21. November 2016 bekräftigte die Vorinstanz ihren Antrag. G. Mit unaufgeforderter Eingabe vom 12. Dezember 2016 äusserte sich der Beschwerdeführer erneut. H. Am 12. Juli 2017 zeigte das Bundesverwaltungsgericht den Wechsel des Instruktionsrichters aus gerichtsorganisatorischen Gründen an.

Das Bundesverwaltungsgericht zieht in Erwägung: 1. 1.1 Das Bundesverwaltungsgericht ist für die Beurteilung der vorliegenden Beschwerde zuständig (Art. 54 Abs. 1 des Finanzmarktaufsichtsgesetzes vom 22. Juni 2007 [FINMAG, SR 956.1] i.V.m. Art. 31 f. sowie Art. 33 Bst. e des Verwaltungsgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005 [VGG, SR 173.32]). Der Beschwerdeführer ist als Adressat der angefochtenen Verfügung zur Beschwerdeführung legitimiert (Art. 48 Abs. 1 des Verwaltungsverfahrens- gesetzes vom 20. Dezember 1968 [VwVG, SR 172.021]). Er hat das Ver- tretungsverhältnis durch schriftliche Vollmacht rechtsgenüglich ausgewie- sen (Art. 11 VwVG), den Kostenvorschuss bezahlt (Art. 63 Abs. 4 VwVG) und die Beschwerde frist- und formgerecht eingereicht (Art. 50 Abs. 1 und Art. 52 Abs. 1 VwVG). Auf die Beschwerde ist einzutreten. 2. 2.1 Gemäss Art. 33 FINMAG kann die FINMA, wenn sie eine schwere Ver- letzung aufsichtsrechtlicher Bestimmungen feststellt, der verantwortlichen

B-626/2016 Seite 4 Person die Tätigkeit in leitender Stellung bei einer oder einem von ihr Be- aufsichtigten untersagen (Abs. 1). Das Berufsverbot kann für eine Dauer von bis zu fünf Jahren ausgesprochen werden (Abs. 2). Das Aufsichtsin- strument des Berufsverbots durchbricht den Grundsatz der Institutsaufsicht (Art. 3 Bst. a FINMAG). Der Tatbestand ist erfüllt, wenn eine Person durch ihr individuelles Fehlverhalten kausal und schuldhaft eine schwere Verlet- zung aufsichtsrechtlicher Bestimmungen bei einer Beaufsichtigten bewirkt hat (BGE 142 II 243 E. 2.2 f.). 2.2 Die Vorinstanz hat in der angefochtenen Verfügung zusammengefasst erwogen, mit Verfügung gegen die Bank sei festgestellt worden, dass ver- schiedene Händler wiederholt und über einen längeren Zeitraum hinweg zumindest versucht hätten, Devisenreferenzwerte zu manipulieren. Zudem hätten Devisenspothändler der Bank wiederholt gegen die Interessen ihrer Kunden gehandelt. Sie hätten u.a. deren Stop-Loss-Aufträge ausgelöst, vor Kundenaufträgen Geschäfte für die Bank getätigt (Front Running), in Chats vertrauliche Kundeninformationen offengelegt und treuwidriges Ver- halten Dritter in Kauf genommen. Dadurch habe die Bank aufsichtsrechtli- che Bestimmungen schwer verletzt. Der Beschwerdeführer, der als Händ- ler tätig gewesen sei, sei wegen wiederholter und regelmässiger entspre- chender Handlungen nach Art. 33 FINMAG für die schwere Verletzung des Gewährserfordernisses (Art. 3 Abs. 2 Bst. c sowie Art. 3f des Bankenge- setzes vom 8. November 1934 [BankG, SR 952.0]) durch die Bank verant- wortlich. 2.3 Der Beschwerdeführer bringt vor, das FINMAG sei auf den vorliegen- den Fall nicht anwendbar. Aufgrund des gesetzgeberischen Entscheids, den Devisen- und Edelmetallhandel in keinem Finanzmarktgesetz zu re- geln, dürften allfällige Verstösse gegen Treu und Glauben unterhalb der Gewährsstufe von der Vorinstanz nicht geahndet werden. Die Sachver- haltserstellung und die Beweiswürdigung seien willkürlich vorgenommen worden. Die Datenbasis und die verwendeten Kriterien für die von der Un- tersuchungsbeauftragten durchgeführte Handelsdatenanalyse seien un- klar und entbehrten jeder juristischen Legitimation sowie eines wissen- schaftlichen Hintergrunds. Dem Beschwerdeführer könne keine schwere Verletzung von aufsichtsrechtlichen Bestimmungen nachgewiesen wer- den; es fehle an der Schuldhaftigkeit seines Verhaltens, sei er doch von den Vorgesetzten angehalten worden, sich entsprechend zu verhalten. Die Verhaltensweisen seien im Übrigen nicht unzulässig gewesen; er habe so- wohl Aufsichtsrecht als auch bankinterne Reglemente jederzeit eingehal- ten. Ein tatsächliches Fehlverhalten sei nicht bewiesen. Die Verantwortung

B-626/2016 Seite 5 der Bank und der Vorgesetzten sei zu wenig berücksichtigt worden. Das ausgesprochene Berufsverbot sei selbst dann unverhältnismässig, wenn sich der Sachverhalt erhärten liesse. Ebenso die Verfahrenskostenauflage. Der Beschwerdeführer macht im Einzelnen geltend, die Vorinstanz sei sachlich nicht zuständig, weil der Devisenhandel nicht reguliert und er kein Gewährsträger gewesen sei; er habe nie einem Leitungsgremium angehört und keine Führungsaufgaben wahrgenommen. Eine Ausweitung der Ge- währspraxis durch das Berufsverbot sei aufgrund des Legalitätsprinzips unzulässig (nachfolgend E. 3). Er rügt, die Verfügung sei unter Verletzung der Garantien eines rechtsstaatlichen Verfahrens zustande gekommen, da das Verfahren als strafrechtliche Anklage zu qualifizieren sei; insbesondere sei das Recht auf Information, das Aussageverweigerungsrecht, das Recht, Fragen an Belastungszeugen zu stellen, das Bestimmtheitsgebot und die Unschuldsvermutung verletzt. Zudem gelte für das vorliegende Verfahren der Allgemeine Teil des Strafgesetzbuchs (nachfolgend E. 4). Er wirft der Vorinstanz insbesondere eine Gehörsverletzung sowie eine Miss- achtung der persönlichen und sachlichen Grenzen der Rechtskraft vor, da die Verfügung gegen die Bank nicht zu seinem Nachteil verwendet werden dürfe, die Feststellungen im Verfahren gegen die Bank keine Gültigkeit für ihn hätten und kein Aufsichtsrecht verletzt worden sei (nachfolgend E. 5). Schliesslich beanstandet er verschiedene Verfahrensrechtsverletzungen (nachfolgend E. 6-E. 8). 3. 3.1 Gemäss Art. 5 Abs. 1 der Bundesverfassung der Schweizerischen Eid- genossenschaft vom 18. April 1999 (BV, SR 101) ist das Recht Grundlage und Schranke staatlichen Handelns. Die Anforderungen an die Grundlage für einen Grundrechtseingriff ergeben sich aus Art. 36 BV. Einschränkun- gen von Grundrechten bedürfen einer gesetzlichen Grundlage. Schwerwie- gende Einschränkungen müssen im Gesetz selbst vorgesehen sein. Aus- genommen sind Fälle ernster, unmittelbarer und nicht anders abwendbarer Gefahr (Art. 36 Abs. 1 BV). 3.2 Das FINMAG ist ein Gesetz im formellen Sinn, das die Organisation und die Instrumente der FINMA über den Finanzmarkt nach den Finanz- marktgesetzen regelt (Art. 1 FINMAG). Die FINMA übt die Aufsicht nach den Finanzmarktgesetzen und dem FINMAG aus und ist für deren Vollzug zuständig (Art. 6 Abs. 1 i.V.m. Art. 1 Abs. 1 und Art. 56 FINMAG; vgl. Urteil des BVGer B-19/2013 vom 27. November 2013, nicht in BVGE 2013/59

B-626/2016 Seite 6 publizierte E. 4.2; PETER NOBEL, Sanktionen gemäss FINMAG, in: Ge- sKR 2009, S. 59). Die Bank untersteht als Bewilligungsinhaberin der Auf- sicht der FINMA (Art. 3 Bst. a FINMAG i.V.m. Art. 3 Abs. 1 BankG). Die Be- willigungsvoraussetzungen, u.a. das Gewährs- und Organisationserforder- nis, sind dauernd einzuhalten; die Aufsicht der FINMA ist als laufende Auf- sicht ausgestaltet. Zwar trifft es zu, wie der Beschwerdeführer vorbringt, dass der Devisenhandel im Untersuchungszeitraum nicht spezifisch be- hördlich reguliert war (vgl. angefochtene Verfügung, Rz. 17, 88). Das En- forcementverfahren erfolgte jedoch nach Massgabe des BankG (vorlie- gend Art. 1 Abs. 1 Bst. d FINMAG i.V.m. Art. 3 Abs. 2 Bst. a und c [Organi- sations- und Gewährserfordernis] sowie Art. 3f Abs. 1 und 2 BankG [Ge- währs- und Organisationserfordernis]). Das Berufsverbot durchbricht das System der Institutsaufsicht, ohne den bei der Beaufsichtigten tätigen Per- sonen neue Pflichten zu statuieren (BGE 142 II 243 E. 2.2 f.). Adressat der im konkreten Fall verletzten aufsichtsrechtlichen Bestimmungen ist das be- aufsichtigte Institut (vgl. PETER CH. HSU/RASHID BAHAR/DANIEL FLÜHMANN, in: Rolf Watter/Nedim Peter Vogt [Hrsg.], Basler Kommentar Finanzmarkt- aufsichtsgesetz [nachfolgend: BSK FINMAG], 2. Aufl., Basel 2011, Art. 33 N 12). Die Rüge des Beschwerdeführers, der Devisenhandel falle nicht in den Anwendungsbereich der Finanzmarktgesetze, geht an der Sache vor- bei. 3.3 Art. 33 FINMAG ist ein generell-abstrakter Rechtssatz in einem Gesetz im formellen Sinn, der hinreichend bestimmt ist (zu den Anforderungen an die Bestimmtheit vgl. BGE 139 I 280 E. 5.1). Die Bestimmtheit in persönli- cher Hinsicht ergibt sich aus der Tätigkeit im Aufsichtsbereich der FINMA (vgl. hierzu MELANIE GOTTINI/HANS CASPAR VON DER CRONE, Berufsverbot nach Art. 33 FINMAG, in: SZW 2016, S. 640 ff., 644), wobei das finanz- marktrechtliche Berufsverbot auch nach beendetem Arbeitsverhältnis zu einen beaufsichtigten Institut ausgesprochen werden kann (vgl. BGE 142 II 243 E. 2.2). Die Bestimmtheit in sachlicher Hinsicht ergibt sich aus den Finanzmarktgesetzen (vorliegend Art. 1 Abs. 1 Bst. d FINMAG i.V.m. Art. 3 Abs. 2 Bst. a und c [Organisations- und Gewährserfordernis] sowie Art. 3f Abs. 1 und 2 BankG [Gewährs- und Organisationserfordernis]). Die Be- stimmtheit hinsichtlich der Rechtsfolge des Berufsverbots ergibt sich einer- seits aus der organisatorischen Unterstellung bei einem beaufsichtigten Institut (Tätigkeit in leitender Stellung: Gewährsperson und Funktion unter- halb der Gewährsschwelle, wenn die Person "wesentliche Verantwortung" trägt, vgl. PETER CH. HSU/RASHID BAHAR/DANIEL FLÜHMANN, in: Rolf Wat- ter/Nedim Peter Vogt [Hrsg.], Basler Kommentar Finanzmarktaufsichtsge- setz [nachfolgend: BSK FINMAG], 2. Aufl., Basel 2011, Art. 33 N 20) und

B-626/2016 Seite 7 andererseits aus dem angegebenen Zeitrahmen. Zwar ist die Vorsehbar- keit etwas herabgesetzt dadurch, dass die "schwere Verletzung" einen un- bestimmten Rechtsbegriff darstellt (vgl. dazu Urteil des BVGer B-5772/ 2015 vom 20. September 2017 E. 2.4 m.H.); der Rechtsbegriff erlaubt aber die Berücksichtigung aller Umstände im Einzelfall (vgl. HSU/BAHAR/FLÜH- MANN, in: BSK FINMAG, Art. 33 N 11). Den Anforderungen der Verfassung an die gesetzliche Grundlage (für schwere Eingriff in die Wirtschaftsfreiheit) ist damit Genüge getan (vgl. HSU/BAHAR/FLÜHMANN, in: BSK FINMAG, Art. 33 N 11 m.H., welche die Frage offen lassen); die Anforderungen der Konvention zum Schutze der Menschenrechte und Grundfreiheiten vom 4. November 1950 (EMRK, SR 0.101) sind – entgegen der Ansicht des Be- schwerdeführers – nicht weiter zu prüfen, da das Berufsverbot als wirt- schaftspolizeirechtlich motivierte Einschränkung gilt (BGE 142 II 243 E. 3.4). Die gesetzliche Grundlage ist gegeben. 3.4 Der persönliche Anwendungsbereich von Art. 33 FINMAG erstreckt sich auf Personen, die im Aufsichtsbereich der FINMA tätig sind, wobei das finanzmarktrechtliche Berufsverbot auch nach beendetem Arbeitsverhält- nis zu einen beaufsichtigten Institut verfügt werden kann (vgl. BGE 142 II 243 E. 2.2 in fine). Berufsverbote können – entgegen der Ansicht des Be- schwerdeführers – nach dem klaren Wortlaut der Bestimmung auch gegen Personen unterhalb der Gewährsschwelle ausgesprochen werden (vgl. Botschaft zum Bundesgesetz über die Eidgenössische Finanzmarktauf- sicht [Finanzmarktaufsichtsgesetz, FINMAG] vom 1. Februar 2006, BBl 2006 2849, 2881 f.; MELANIE GOTTINI/HANS CASPAR VON DER CRONE, Be- rufsverbot nach Art. 33 FINMAG, in: SZW 2016, S. 640 ff., 644; DAMIAN K. GRAF, Berufsverbote für Gesellschaftsorgane: das Sanktionsregime im Straf- und Finanzmarktrecht, in: AJP 2014/9, S. 1202; HSU/BAHAR/FLÜH- MANN, in: BSK FINMAG, Art. 33 N 7, N 12 f.; CHRISTOPH KUHN, Das Berufs- verbot nach Art. 33 FINMAG, Zürich/Basel/Genf 2014, S. 23 ff. unter Dar- legung der Entstehungsgeschichte von Art. 33; URS ZULAUF/DAVID WYSS/ KATHRIN TANNER/MICHEL KÄHR/CLAUDIA M. FRITSCHE/PATRIC EYMANN/ FRITZ AMMANN, Finanzmarktenforcement, 2. Aufl., Bern 2014, S. 230; an- ders jedoch FELIX UHLMANN, Das Berufsverbot nach Art. 33 FINMAG, in: SZW 2011, S. 439, nach welchem die betreffende Person bereits eine lei- tende Stellung innehaben musste oder an der Schwelle zur Übernahme einer solchen Funktion stand). Da Art. 33 FINMAG auf einer Zurechnungs- norm beruht, ist unerheblich, dass das Gewährs- und Organisationserfor- dernis die Bank und nicht die natürliche Person trifft (zur Ausgestaltung der Enforcementverfahren vgl. E. 5.1). Ebenfalls unerheblich ist, ob die für die Aufsichtsrechtsverletzung verantwortliche Person Gewährsträger ist oder

B-626/2016 Seite 8 nicht; für die Abklärung der Verantwortlichkeit ist nicht massgebend, dass die fragliche Person selber Gewähr bieten muss, sondern ob sie durch ihr individuelles Fehlverhalten kausal und schuldhaft eine schwere Verletzung aufsichtsrechtlicher Bestimmungen bei einer Beaufsichtigten bewirkt hat (BGE 142 II 243 E. 2.2 f.). Die Rüge, die Bestimmungen der Gewähr nach BankG seien nicht einschlägig, weil der Beschwerdeführer keine Gewährs- eigenschaft inne gehabt habe und ihn die Institutsgewähr nicht betreffe, sowie die Rüge, die Ausweitung der Gewährspraxis durch das Berufsver- bot sei aufgrund des Legalitätsprinzips unzulässig, sind unbegründet. 4. 4.1 Gemäss Art. 29 BV hat jede Person in Verfahren vor Gerichts- und Ver- waltungsinstanzen Anspruch auf gleiche und gerechte Behandlung sowie auf Beurteilung innert angemessener Frist (Abs. 1). Die Parteien haben An- spruch auf rechtliches Gehör (Abs. 2). Der Grundsatz des rechtlichen Ge- hörs dient einerseits der Sachaufklärung und stellt andererseits ein persön- lichkeitsbezogenes Mitwirkungsrecht beim Erlass eines Entscheides dar, welcher in die Rechtsstellung des Einzelnen eingreift (BGE 140 I 99 E. 3.4; 135 II 286 E. 5.1). Als Mitwirkungsrecht umfasst der Anspruch alle Befug- nisse, die einer Partei einzuräumen sind, damit sie in einem Verfahren ih- ren Standpunkt wirksam zur Geltung bringen und auf den Prozess der Ent- scheidfindung Einfluss nehmen kann (BGE 135 II 286 E. 5.1). Dazu gehört das Akteneinsichtsrecht (Art. 26-28 VwVG), das Äusserungsrecht (Art. 30- 31 VwVG), das Recht auf Berücksichtigung rechtserheblicher Vorbringen (Art. 32 VwVG), das Recht auf Beibringung erheblicher Beweise (Art. 33 VwVG) und das Recht auf Begründung (Art. 35 VwVG) mit jeweils korre- lierenden Plichten auf Seiten der Behörden. Der Anspruch auf rechtliches Gehör ist Teilgehalt des allgemeinen Grundsatzes des fairen Verfahrens (BGE 140 I 99 E. 3.4; 134 I 140 E. 5.2; BERNHARD WALDMANN, in: Bernhard Waldmann/Eva Maria Belser/Astrid Epiney [Hrsg.], Basler Kommentar Bundesverfassung [nachfolgend: BSK BV], Basel 2015, Art. 29 N 40). 4.2 Die Konventionsbestimmung von Art. 6 EMRK garantiert das Recht auf ein faires Verfahren und enthält darüber hinaus in Ziff. 1 (nemo tenetur), Ziff. 2 (Unschuldsvermutung) und Ziff. 3 (Informationsrecht, effektive Ver- teidigung, Verteidigungsrecht, Fragerecht und Konfrontationsrecht, Recht auf einen unentgeltlichen Dolmetscher) spezifische strafprozessuale Ver- fahrensgarantien. Diese Garantien kommen im Enforcementverfahren je- doch nicht zum Tragen. Das Berufsverbot stellt keine strafrechtliche An- klage i.S.v. Art. 6 Ziff. 1 EMRK dar, sondern ist hinsichtlich seiner Art und

B-626/2016 Seite 9 Schwere eine wirtschaftspolizeirechtlich motivierte und zeitlich limitierte Einschränkung der Wirtschaftsfreiheit (BGE 142 II 243 E. 3.2-3.4). Der Be- schwerdeführer beruft sich vergeblich auf Art. 6 EMRK. Das diesbezüglich vom Beschwerdeführer eingereichte Parteigutachten gibt keinen Anlass, diese Rechtsprechung in Zweifel zu ziehen. 4.3 Die Verfassungsbestimmung von Art. 29 BV garantiert die ordnungsge- mässe Anwendung des jeweils anwendbaren Verfahrensrechts (vgl. Urteile des BGer 2C_162/2015 vom 19. Januar 2016 E. 2.4.3 und 2C_918/2015 vom 20. Juli 2016 E. 3.2.2; GEROLD STEINMANN, in Bernhard Ehrenzel- ler/Rainer J. Schweizer/Benjamin Schindler/Klaus A. Vallender [Hrsg.], Die schweizerische Bundesverfassung, St. Galler Kommentar [nachfolgend: SKBV], 3. Aufl., St. Gallen/Zürich 2014, Art. 29 N 20). Das Verfahren vor der FINMA richtet sich nach den Bestimmungen des VwVG (Art. 53 FIN- MAG). Das Enforcementverfahren stellt ein eingreifendes Verwaltungsver- fahren dar. Die Besonderheit besteht darin, dass die Verwaltung eine Un- tersuchungsbeauftragte einsetzen kann (Art. 36 FINMAG), die der allge- meinen Verfahrensordnung nicht untersteht. Die Verfahrensrechte der Par- teien werden nachträglich durch die Verwaltung gewährt, wobei gefordert wird, dass das "Verfahren als Ganzes den gesetzlichen und verfassungs- mässigen Garantien zu genügen habe" (BGE 130 II 351 E. 3.3.2). Der Be- schwerdeführer verkennt den Anwendungsbereich der Verfahrensordnung, soweit er sich auf die Untersuchung der Beauftragten oder die rein bankin- terne Ermittlung bezieht. Die Verfahrensordnung des VwVG findet hier keine Anwendung (vgl. BGE 130 II 351 E. 3.3.2). 5. 5.1 Gemäss Art. 29 VwVG haben die Parteien Anspruch auf rechtliches Gehör. Der Gehörsanspruch mit seinen Teilgehalten (E. 4.1) richtet sich im Anwendungsbereich des FINMAG nach den Bestimmungen des VwVG (Art. 53 FINMAG). Das Enforcementverfahren wird aber weder durch das VwVG noch das FINMAG näher geregelt. Der FINMA steht es im Rahmen der vorgegebenen Verfahrensordnung frei, wie sie das Verfahren im kon- kreten Einzelfall ausgestaltet. Grundsätzlich bestehen drei Möglichkeiten: 5.1.1 Erstens besteht die Möglichkeit, für jede einzelne Partei ein eigenes Verfahren durchzuführen. Einzelpartei-Verfahren sind separate Verfahren mit Parteistellung der jeweils betroffenen Partei (Einzelparteien), vollstän- diger Verfahrensabwicklung und eigenen Verfahrensakten. Dabei kann sich das Enforcementverfahren gegen ein beaufsichtigtes Institut, einen

B-626/2016 Seite 10 unerlaubt tätigen Finanzintermediär oder eine natürliche Person richten, bei denen der Verdacht auf einer Verletzung von Aufsichtsrecht besteht. Beziehen sich mehrere Einzelverfahren auf denselben Sachverhalt, sind die Vorteile von mehreren selbständigen Einzelverfahren aus verwaltungs- ökonomischen Gründen allerdings gering. Die FINMA kann zwar die Ein- vernahme von Zeugen anordnen (Art. 14 Abs. 1 Bst. e VwVG). Der Zeu- genbeweis ist jedoch subsidiär gegenüber anderen Beweismitteln und Be- weismassnahmen. Die Zeugeneinvernahme von natürlichen Personen im Verfahren gegen eine Beaufsichtigte ist zudem regelmässig ausgeschlos- sen, weil das Verhalten formeller oder faktischer Organen der Beaufsich- tigten zuzurechnen sind, weshalb die Partei nur als Auskunftsperson be- fragt werden kann (vgl. PHILIPPE WEISSENBERGER/ASTRID HIRZEL, in: Bern- hard Waldmann/Philippe Weissenberger [Hrsg.], Praxiskommentar Verwal- tungsverfahrensgesetz, 2. Aufl., Zürich/Basel/Genf 2016 [nachfolgend: Praxiskommentar VwVG], Art. 14 N 7). 5.1.2 Zweitens ist ein einheitliches Verfahren mit verschiedenen Parteien möglich. Mehrparteien-Verfahren sind Verfahren mit mehreren Parteien (Partei-Mehrheit), aber einheitlichen Verfahrensabwicklung und nur einer Aktenführung. Abzugrenzen ist ein solches Verfahren von den "Massen- verfahren" (Art. 30a Abs. 1 VwVG) und den kontradiktorischen Verfahren, die auf einem "Gegenparteien-Verhältnis mit widerstreitenden Interessen" beruhen (Art. 31 VwVG). Die Interessen der Beteiligten in einem Mehrpar- teienverfahren können indes nicht gleich gerichtet oder entgegengesetzt sein (vgl. URS ZULAUF/DAVID WYSS/KATHRIN TANNER/MICHEL KÄHR/CLAUDIA M. FRITSCHE/PATRIC EYMANN/FRITZ AMMANN, Finanzmarktenforcement, 2. Aufl., Bern 2014, S. 107). Bei übersichtlichen Verhältnissen wird das En- forcementverfahren oft als Mehrparteienverfahren geführt, weil es um ei- nen ähnlichen oder gleichen Sachverhalt geht. Alle Parteien haben grund- sätzlich uneingeschränkte Parteirechte (vgl. OLIVER FRIEDMANN/CHRIS- TOPH KUHN/FLORIAN SCHÖNKNECHT, Enforcement, in: Peter Sester/Beat Brändli/Oliver Bartholet/Reto Schildknecht [Hrsg.], St. Galler Handbuch zum Schweizer Finanzmarktrecht [nachfolgend: SGHB], Finanzmarktauf- sicht und Finanzmarktinfrastrukturen, Zürich/St. Gallen 2018, § 12 N 68). Dies führt dazu, dass sie an einer Beweiserhebung auch dort mitwirken können, wo es um Sachverhaltselemente geht, die sie nicht persönlich be- treffen. So kann ein Gewährsträger als Partei im Verfahren des betroffenen Instituts mitwirken, wenn Massnahmen sowohl gegen ihn als auch gegen das Institut im Dispositiv der Verfügung anzuordnen sind. Gleiches gilt bei Anordnungen gegenüber qualifiziert Beteiligten (vgl. ZULAUF/WYSS ET. AL., a.a.O., S. 104). Bei komplexen Sachverhalten ist ein solches Verfahren

B-626/2016 Seite 11 aber praktisch nicht mehr durchführbar (vgl. CHRISTOPH KUHN, Das Berufs- verbot nach Art. 33 FINMAG, Zürich/Basel/Genf 2014, S. 54, wonach Mehrparteienverfahren aufgrund des erhöhten Koordinationsbedarfs zu bedeutendem Mehraufwand führen und regelmässig länger dauern). 5.1.3 Drittens gibt es die Möglichkeit eines Gesamtverfahrens unter einem gemeinsamen Dach. Das Gesamtverfahren besteht aus der Durchführung eines Hauptverfahrens und weiteren Verfahren, die im Nachgang durchge- führt werden (vgl. KUHN, a.a.O., S. 53; FRIEDMANN/KUHN/SCHÖNKNECHT, in: SGHB, § 12 N 67 f.). Dabei handelt es sich um mehrere Einzelverfahren mit getrennter Parteistellung, getrennter Aktenführung, aber gemeinsamer Untersuchung, weshalb keine vollständige Verfahrensabwicklung in den Einzelverfahren mehr erfolgt. Das Hauptverfahren wirkt sich auf die nach- gelagerten Verfahren aus. Die Auswirkungen betreffen die Parteistellung (Parteien haben keine Parteistellung in den anderen Verfahren), die Akten- führung (Aktenübernahme und Akteneinsicht aufgrund einer Drittstellung), die Untersuchung (Mitwirkung an der Beweiserhebung ist beschränkt), die Beweiserhebung (Beweisselektion), die Eröffnung der Verfügung und die Möglichkeit zur Rechtsmittelergreifung (Rechtsschutz). Trotz dieser Aus- wirkungen ist die Durchführung eines Gesamtverfahrens durch die gesetz- liche Verfahrensordnung gedeckt, soweit die verfahrensrechtlichen Garan- tien eingehalten werden. Die Vorinstanz hat vorliegend das Hauptverfahren betreffend die Bank abgewickelt, und im Anschluss führte sie mehrere Ein- zelverfahren durch, um die Verantwortlichkeit der betroffenen natürlichen Personen abzuklären; mithin hat sie von der Möglichkeit eines Gesamtver- fahrens Gebrauch gemacht. 5.2 Das Enforcementverfahren hat die gesetzlichen Garantien zu wahren. Wird es als Gesamtverfahren ausgestaltet, ist das verfahrensrechtliche Institut der Rechtskraft und deren Reichweite zu beachten. Das Bundes- gericht kommt in BGE 142 II 243 zum Schluss, der Entscheid, der eine Pflichtverletzung im Verfahren gegen eine Beaufsichtigte feststelle, dürfe einer natürlichen Person, die für die Beaufsichtigte tätig ist oder war, nicht entgegengehalten werden. Die Bindungswirkung sei auf Entscheide zwi- schen denselben Parteien beschränkt (Bindung inter partes). Da die natür- liche Person im Verfahren gegen die Beaufsichtigte nicht Partei gewesen sei, könne ihr der Entscheid wegen fehlender Identität der Parteien unter dem Gesichtspunkt der materiellen Rechtskraft nicht entgegengehalten werden (BGE 142 II 243 E. 2.3). Die aus dem Gehörsanspruch fliessende und in Art. 29 ff. VwVG verankerte Berücksichtigungspflicht sei verletzt, wenn die Vorinstanz Vorbringen ungeprüft lasse mit der Begründung, die

B-626/2016 Seite 12 Pflichtverletzung durch die Beaufsichtigte sei bereits rechtskräftig festge- stellt, was einer formellen Rechtsverweigerung gleichkomme. Die Verlet- zung der Berücksichtigungspflicht führe zugleich zur einer unvollständigen Sachverhaltsfeststellung, wenn der rechtserhebliche Sachverhalt aus dem Entscheid nicht hervorgehe, wobei sich aus dem materiellen Recht ergebe, ob ein Sachverhaltselement als rechtserheblich zu qualifizieren sei (BGE 142 II 243 E. 2.4). 5.3 Die Vorinstanz bezieht sich in der angefochtenen Verfügung mehrfach auf die Verfügung gegen die Bank und stellt fest, dass diese in Rechtskraft erwachsen sei. Sie nimmt auf die rechtskräftige Verfügung nicht nur unter der Verfahrensgeschichte und dem Sachverhalt Bezug (angefochtene Ver- fügung, Rz. 4, 25 f.), sondern auch in den Erwägungen. Die Bezugnahme erfolgt sowohl bei den Erwägungen zu den Beweismitteln unter dem Titel "Verfahren und Verfügung gegen die [Bank]" (angefochtene Verfügung, Rz. 79 f.) als auch im Rahmen der rechtlichen Begründung des Berufsver- bots (angefochtene Verfügung, Rz. 89, 96, 99 f., 105). Bei Prüfung der in- dividuellen Verantwortlichkeit des Beschwerdeführers und bei der Begrün- dung der ausgesprochenen Massnahme wiederholt die Vorinstanz aus- drücklich, dass die schwere Verletzung aufsichtsrechtlicher Bestimmungen bereits rechtskräftig festgestellt sei. Es bestehe kein Grund, auf diese Fest- stellung zurückzukommen, und es sei nicht nochmals vorfrageweise zu überprüfen, ob das Institut aufsichtsrechtliche Bestimmungen schwer ver- letzt habe (angefochtene Verfügung, Rz. 79, 99, 133; vgl. dazu E. 5.5). Diese Ausführungen lassen einzig den Schluss zu, dass die Vorinstanz der Verfügung gegen den Beschwerdeführer eine Rechtskrafterstreckung zu- grunde legt, was unzulässig ist. Sie hat die beschränkte Bindungswirkung des Entscheids gegen die Bank missachtet. Dies führt zur Einschränkung der Mitwirkungsrechte der Partei, sich mit Sachvorbringen und Beweisan- trägen in das Verfahren einzubringen, beschränkt das Beweisthema und stellt eine Verletzung des verfassungsrechtlich und gesetzlich garantieren Gehörsanspruchs dar (vgl. E. 4.1). 5.4 Die Vorinstanz vertritt weiter die Auffassung, die Verfügung gegen die Bank sei selbst dann ein zulässiges Beweismittel, wenn die schwere Ver- letzung aufsichtsrechtlicher Bestimmungen durch die Bank dem Beschwer- deführer nicht direkt entgegengehalten werden könnte (angefochtene Ver- fügung, Rz. 80). Der Beschwerdeführer wendet ein, die Verfügung gegen die Bank sei kein zulässiges Beweismittel. Sämtliche Erkenntnisse aus dem Verfahren gegen die Bank seien im Verfahren gegen ihn ohne Bedeu- tung. Aus der Verfügung gegen die Bank dürfe nichts zu seinem Nachteil

B-626/2016 Seite 13 abgeleitet werden; sie dürfe ihm unter dem Gesichtspunkt der materiellen Rechtskraft wegen fehlender Identität der Parteien nicht entgegengehalten werden. Der Untersuchungsgrundsatz nach Art. 12 VwVG besagt, dass die Be- hörde den Sachverhalt von Amtes wegen feststellt und sich nötigenfalls folgender Beweismittel bedient: Urkunden (Bst. a), Auskünfte der Parteien (Bst. b), Auskünfte oder Zeugnis von Drittpersonen (Bst. c), Augenschein (Bst. d), Gutachten von Sachverständigen (Bst. e). Eine Urkunde i.S.v. Art. 12 Bst. a VwVG ist eine Aufzeichnung, die bestimmt und geeignet ist, eine Tatsache von rechtlicher Bedeutung zu beweisen (vgl. zum Begriff WALDMANN, in: Praxiskommentar, Art. 19 N 37). Eine Verfügung i.S.v. Art. 5 Abs. 1 VwVG stellt eine einseitige Anordnung einer Behörde dar, die im Einzelfall ein Rechtsverhältnis in verbindlicher und erzwingbarer Weise ge- stützt auf öffentliches Recht des Bundes regelt (BGE 135 II 38 E. 4.3). Die Regelung des Rechtsverhältnisses beruht auf einem im jeweiligen Verfah- ren erstellten Sachverhalt. Das erstinstanzliche Verwaltungsverfahren wird vom Untersuchungsgrundsatz beherrscht. Das ändert nichts daran, dass eine Verwaltungsverfügung nicht geeignet ist, einen prozessual festgestell- ten Sachverhalt im Verhältnis zu Dritten zu beweisen. Selbst bei Partei- identität erstreckt sich die Rechtskraftwirkung in sachlicher Hinsicht nur auf den beurteilten Streitgegenstand und nicht auf die Elemente der Begrün- dung (Urteil des BGer 1P.706/2003 vom 23. Februar 2004 E. 2.6). Die Ver- fügung gegen die Bank kann daher im vorliegenden Verfahren nicht an die Stelle von Sachverhaltsfeststellungen treten. 5.5 Die Vorinstanz stellt sich sodann auf den Standpunkt, die Verletzung aufsichtsrechtlicher Bestimmungen sei im vorliegenden Verfahren nicht nochmals (vorfrageweise) zu prüfen. Sie könne von der rechtskräftigen Feststellung ausgehen und die entsprechende Verfügung als Grundlage heranziehen (angefochtene Verfügung, Rz. 79, 99). Es bestünden keine Anhaltspunkte – weder aufgrund von Einzelverfahren zum Devisenhandel noch aufgrund einer erneuten Würdigung von Beweismittel und Fakten – an der Feststellung gegen die Bank oder der detaillierten Begründung in der Verfügung zu zweifeln oder diese erneut in Erwägung zu ziehen. Sie habe sich mit den vom Beschwerdeführer vorgebrachen Bedenken und Ar- gumenten inhaltlich bereits im Verfahren und in der Verfügung gegen die Bank auseinandergesetzt. In diesem Sinn werde auf die Verfügung gegen die Bank verwiesen sowie auf die darin enthaltene detaillierte Begründung und die der Verfügung zugrundeliegenden "und teilweise darin referenzier- ten Akten" (angefochtene Verfügung, Rz. 96). Die schwere Verletzung von

B-626/2016 Seite 14 Aufsichtsrecht durch die Bank werde vom Beschwerdeführer auch nicht explizit bestritten; er mache vielmehr sinngemäss geltend, dass ihm keine entsprechenden Verhaltensweisen vorzuwerfen seien. Darüber hinaus bringt sie in der Vernehmlassung vor, sie habe sich mit den wesentlichen Rügen und Vorbringen des Beschwerdeführers bereits im Rahmen des Er- lasses der angefochtenen Verfügung auseinandergesetzt, diese gewürdigt und berücksichtigt. In der Duplik legt sie dar, sie habe die schwere Verlet- zung von Aufsichtsrecht als Tatbestandsmerkmal (nochmals) geprüft und die Rolle sowie das Fehlverhalten des Beschwerdeführers gewürdigt. Sie habe sich mit den Einwänden und Beweisanträgen des Betroffenen ausei- nandergesetzt. Der Beschwerdeführer wendet dagegen ein, die Feststel- lungen im Verfahren gegen die Bank hätten keine Gültigkeit für ihn. Es sei kein Aufsichtsrecht verletzt worden. Da ein Berufsverbot gegen eine natürliche Person nur ausgesprochen wer- den kann, soweit eine schwere Verletzung aufsichtsrechtlicher Bestimmun- gen festgestellt wird (Art. 33 FINMAG), kann die Frage nach der Verant- wortlichkeit der natürlichen Person nicht unabhängig von der Pflicht- bzw. Aufsichtsrechtsverletzung der Beaufsichtigten – vorliegend der Bank – be- urteilt werden. Die Pflicht, deren schwere Verletzung die Auferlegung eines Berufsverbots für eine natürliche Person rechtfertigt, trifft die Beaufsichtigte und nicht die natürliche Person (BGE 142 II 243 E. 2.3). Insoweit handelt es sich um eine Vorfrage, die ein präjudizielles Rechtsverhältnis eines Drit- ten betrifft. Die Vorfragethematik beurteilt sich allerdings nach dem Gegen- stand des streitigen Rechtsverhältnisses, das auf eine sachverhaltliche Grundlage gestellt und durch den Tatbestand umrissen wird. Der aufsichts- rechtliche Tatbestand des Berufsverbots ist erfüllt, wenn eine Person durch ihr individuelles Fehlverhalten kausal und schuldhaft eine schwere Verlet- zung aufsichtsrechtlicher Bestimmungen durch die Beaufsichtigte bewirkt (BGE 142 II 243 E. 2.2). Die schwere Verletzung aufsichtsrechtlicher Best- immungen bildet ein Tatbestandsmerkmal (vgl. BGE 142 II 243 E. 2.3). Das bedeutet einmal, dass der entsprechende Sachverhalt im Verfahren gegen die natürliche Person zum Beweisthema gemacht werden kann und die Verwaltungsbehörde die Sachverhaltselemente zu erstellen hat. Es bedeu- tet aber auch, dass die Verfügung eine entsprechende Begründung enthal- ten muss (Art. 35 VwVG). Die Begründung eines Entscheids soll dem Be- troffenen einerseits die Tatsachen und Rechtsnormen zur Kenntnis brin- gen, die für die entscheidende Behörde massgeblich waren, andererseits soll der Betroffene in die Lage versetzt werden, den Entscheid sachgerecht anzufechten (UHLMANN/SCHILLING-SCHWANK, in: Praxiskommentar VwVG,

B-626/2016 Seite 15 Art. 35 N 10 mit zahlreichen Hinweisen auf die Rechtsprechung). Die an- gefochtene Verfügung enthält zwar allgemeine Ausführungen zu den auf- sichtsrechtlichen Bestimmungen (Rz. 90-96) und Ausführungen, wonach das Verfahren gegen die Bank ergeben habe, dass aufsichtsrechtliche Bestimmungen verletzt worden seien (Rz. 4, 25 f., 79, 89, 96, 99, 105, 133). Sie enthält aber keine tatsächlichen Feststellungen zum Sachverhalt der schweren Aufsichtsrechtsverletzung. Verweise auf die Verfügung ge- gen die Bank können die erforderlichen tatsächlichen Feststellungen, die im Verfahren gegen den Beschwerdeführer erforderlich sind, nicht erset- zen. Der Sachverhalt ist insoweit unvollständig festgestellt, was verfah- rensrechtlich dazu führt, dass die Begründungspflicht verletzt ist. Mit Blick auf den weiteren Verfahrensgang sind auch die übrigen gerügten Verfah- rensrechtsverletzungen zu prüfen (vgl. nachfolgend). 6. Gemäss Art. 30 VwVG hört die Behörde die Parteien an, bevor sie verfügt. Die Vorinstanz hat ein Gesamtverfahren durchgeführt und in Bezug auf die Bank Beweise unter einem gemeinsamen Dach erhoben (vgl. E. 5.1 zur Verfahrensausgestaltung). Der Beschwerdeführer rügt, unabhängig davon, ob die vorliegende Sache der Natur nach eine strafrechtliche Anklage dar- stelle, habe die Vorinstanz gegen das Teilnahme- und Fragrecht nach Art. 18 VwVG verstossen. Aussagen von Dritten, die unter Verletzung sei- ner Teilnahmerechte zustande gekommen seien, seien nicht verwertbar und müssten aus den Akten entfernt werden. Das Äusserungsrecht anlässlich von Zeugeneinvernahmen wird konkreti- siert durch Art. 18 VwVG. Nach Abs. 1 dieser Bestimmung haben die Par- teien Anspruch darauf, den Zeugeneinvernahmen beizuwohnen und Er- gänzungsfragen zu stellen. Die Einvernahme von Zeugen kann im Verwal- tungsverfahren angeordnet werden, wenn sich ein Sachverhalt nicht auf andere Weise hinreichend abklären lässt (Art. 14 Abs. 1 VwVG). Dazu sind bestimmte Behörde der Verwaltungsrechtspflege ermächtigt, wozu die Vorinstanz gehört (Art. 14 Abs. 1 Bst. e VwVG). Wenn die Vorinstanz zur Zeugeneinvernahme schreitet, so hat sie den Parteien dieses Verfahrens das Teilnahme- und Mitwirkungsrecht nach Art. 18 VwVG zu gewähren. Sie ist zur Abnahme eines beantragten Zeugenbeweises aber nicht verpflich- tet, wenn sich der Sachverhalt auf andere Weise abklären lässt. Da die Vorinstanz im Verfahren gegen den Beschwerdeführer keine Zeugen ein- vernommen hat, beruft er sich vergeblich auf die Gesetzesbestimmung. Die EMRK-Teilnahmerechte greifen nicht (E. 4.2) und die Verfahrensord-

B-626/2016 Seite 16 nung des VwVG ist weder auf die private Sonderermittlung noch die Unter- suchungsbeauftragte anwendbar (E. 4.3), weshalb die Vorinstanz auf die Aussagen abstellen durfte. Insoweit ist ihr beizupflichten, wenn sie aus- führt, aus BGE 142 II 243 könne nicht abgeleitet werden, dass die Erkennt- nisse aus dem Verfahren gegen das beaufsichtigte Institut in einem nach- gelagerten Berufsverbotsverfahren per se nicht verwendet werden dürften, da dies dem System der Institutsaufsicht widersprechen und die Durchfüh- rung nachgelagerter Verfahren praktisch verunmöglichen würde. Der Be- schwerdeführer konnte in dem gegen ihn geführten Verfahren auch Stel- lung nehmen zum Sachverhalt betreffend die Bank, in die beigezogenen Akten (zum Aktenbezug E. 7) Einsicht nehmen und hatte hinreichend Ge- legenheit zur schriftlichen Stellungnahme, wobei er von der Vorinstanz auch befragt wurde (angefochtene Verfügung, Rz. 5 ff., 9, 10, 65 ff.). Dem Anspruch, "sich zumindest zum Beweisergebnis zu äussern, wenn dieses geeignet ist, den Entscheid zu beeinflussen", ist Genüge getan (BGE 142 I 86 E. 2.2 m.H.). Das Äusserungsrecht ist gewahrt. 7. 7.1 Gemäss Art. 26 Abs. 1 VwVG hat die Partei oder ihr Vertreter Anspruch darauf, in ihrer Sache folgende Akten am Sitze der verfügenden oder einer durch diese zu bezeichnenden kantonalen Behörde einzusehen: Eingaben von Parteien und Vernehmlassungen von Behörden (Bst. a); alle als Be- weismittel dienenden Aktenstücke (Bst. b); Niederschriften eröffneter Ver- fügungen (Bst. c). Der Grundsatz der Akteneinsicht lässt Ausnahmen nach Art. 27 VwVG zu. Nach Abs. 1 dieser Bestimmung darf die Behörde die Einsichtnahme in die Akten nur verweigern, wenn: wesentliche öffentliche Interessen des Bundes oder der Kantone, insbesondere die innere oder äussere Sicherheit der Eidgenossenschaft, die Geheimhaltung erfordern (Bst. a); wesentliche private Interessen, insbesondere von Gegenparteien, die Geheimhaltung erfordern (Bst. b); das Interesse einer noch nicht abge- schlossenen amtlichen Untersuchung es erfordert (Bst. c). Nach Abs. 2 darf sich die Verweigerung der Einsichtnahme nur auf die Aktenstücke er- strecken, für die Geheimhaltungsgründe bestehen. Nach Abs. 3 darf die Einsichtnahme in eigene Eingaben der Partei, ihre als Beweismittel einge- reichten Urkunden und ihr eröffnete Verfügungen nicht, die Einsichtnahme in Protokolle über eigene Aussagen der Partei nur bis zum Abschluss der Untersuchung verweigert werden.

B-626/2016 Seite 17 7.2 7.2.1 Der Beschwerdeführer macht geltend, das Akteneinsichtsrecht sei verletzt. Er habe die Herausgabe aller Handelsdaten und der verwendeten Algorithmen beantragt, die Vorinstanz habe diese jedoch verweigert. Damit verunmögliche sie eine Überprüfung des Sachverständigengutachtens, das sie selber ins Verfahren eingeführt habe und bei dessen Erstellung seine Parteirechte verletzt worden seien. Besonders skurril sei die Behaup- tung der Vorinstanz, dass sie die Handelsdaten nicht herausgeben müsse, weil diese nicht Bestandteil der Verfahrensakten seien. Wenn das Sach- verständigengutachten Aktenbestandteil bilde, dann gelte dies selbstver- ständlich auch für die dem Gutachten zugrunde liegenden Dokumente. An- sonsten müsse das Sachverständigengutachten aus den Akten entfernt werden. Stossend sei überdies, dass die Vorinstanz die Einsicht in die Han- delsdaten verweigere, dem Beschwerdeführer aber gleichzeitig vorwerfe, ihre Vorwürfe nicht genügend substantiiert zu bestreiten. Ohne Offenle- gung der gesamten Blotterdaten eines Handelstages könne sich der Be- schwerdeführer nicht gehörig verteidigen. Die Zusammenfassung der Han- delsdatenanalyse sei ohne diese Daten nicht nachvollziehbar; darauf habe der Beschwerdeführer bereits anlässlich seiner Befragung hingewiesen. Zudem werde die Verweigerung des rechtlichen Gehörs mit Kostengrün- den begründet, was unzulässig sei. 7.2.2 Die Vorinstanz hält fest, dem Beschwerdeführer seien sämtliche Ak- ten vor Erlass der Verfügung zugestellt worden und ihm sei Gelegenheit zur Stellungnahme gegeben worden. Nicht aus dem Verfahren gegen die Bank beigezogen worden seien Dokumente, Unterlagen und Informatio- nen, die für das Verfahren gegen den Beschwerdeführer nicht relevant ge- wesen seien. Im Übrigen äussert sich die Vorinstanz nicht zu den Vorbrin- gen des Beschwerdeführers. 7.2.3 Streitig ist somit einerseits die Frage, ob und gegebenenfalls in wel- chem Umfang die Vorinstanz in nachgelagerten Verfahren zum Aktenbei- zug verpflichtet ist (nachfolgend E. 7.3), und andererseits der Anspruch der natürlichen Person auf Akteneinsicht in die Akten eines Verfahrens, das gegen andere Verantwortliche geführt wurde, sei es wie hier in die Verfah- rensakten betreffend das beaufsichtigte Bankinstitut oder in die Verfahren- sakten einer anderen natürlichen Person (nachfolgend E. 7.4-7.5).

B-626/2016 Seite 18 7.3 Der Aktenbeizug ist nicht geregelt und richtet sich daher nach allgemei- nen Verfahrensgrundsätzen. Die Partei hat das Recht, "in ihrer Sache fol- gende Akten [...] einzusehen" (Art. 26 Abs. 1 VwVG). Dabei handelt es sich um Aktenstücke und Unterlagen, die zur jeweiligen Sache gehören. Das Akteneinsichtsrecht bezieht sich nur auf die jeweilige Sache und nicht dar- über hinaus (vgl. BGE 132 II 485 E. 3.3; Urteile des BGer 8C_292/2012 vom 19. Juli 2012 E. 5.1-5.4 und 2C_63/2011 vom 20. Oktober 2011 E. 3.2.3). Der Anspruch setzt auf Seiten der Behörden eine Aktenführung voraus und gilt gleichermassen als Vorbedingung für die Ausübung des An- spruchs auf rechtliches Gehör (BGE 142 I 86 E. 2.2; 132 V 387 E. 3.1; WALDMANN/OESCHGER, in: Praxiskommentar VwVG, Art. 26 N 6). Das Hauptverfahren betreffend die beaufsichtigte Bank hat eigene Verfahrens- akten, weil es sich nicht um die gleiche Sache handelt. Führt die Vorinstanz das Verfahren als Gesamtverfahren durch (E. 5.1.3), so ist sie nicht gehal- ten, die gesamten Akten des Verfahrens gegen die Beaufsichtigte in den nachgelagerten Verfahren beizuziehen (vgl. FRIEDMANN/KUHN/SCHÖN- KNECHT, in: SGHB, § 12 N 69 f.). Das Gesamtverfahren zeichnet sich ge- rade dadurch aus, dass im Nachgang verschiedenen Verfahren gegen na- türliche Personen geführt werden. Soweit die Aktenführung aber die Unter- suchung unter einem gemeinsamen Dach betrifft, ist die Vorinstanz aller- dings nicht frei, ob sie die betreffenden Akten beiziehen will oder nicht. Die Akten der gemeinsamen Untersuchung müssen auch in den Verfahren ge- gen die jeweiligen Verantwortlichen verfügbar sein. Insoweit ist die Vor- instanz verpflichtet, die Verfahrensakten beizuziehen. Dazu gehört die Ein- setzungsverfügung betreffend die Untersuchungsbeauftragte, die Ergeb- nisse der Untersuchung (Untersuchungsberichte) und der "Informations- fluss" zwischen der Untersuchungsbeauftragten und der Vorinstanz, soweit er den Untersuchungsgang betrifft. Auch allfällige Protokolle von Befragun- gen der Betroffenen im Verfahren gegen die Beaufsichtigte hat sie in den Verfahrensakten nachgelagerter Verfahren zu dokumentieren. Eine Pflicht, alle Akten beizuziehen, besteht nicht. 7.4 Die Akteneinsicht knüpft in persönlicher Hinsicht an der Parteistellung im Verfahren an, da die "Partei oder ihr Vertreter Anspruch" auf Einsicht in die Akten ihrer Sache hat (Art. 26 Abs. 1 VwVG). Das Recht steht grund- sätzlich allein den Parteien zu (BGE 139 II 279 E. 2.2). Aussenstehende haben nur ausnahmsweise ein Akteneinsichtsrecht, wobei verlangt wird, dass sie ein "besonders schützenswertes Interesse" glaubhaft machen können (Urteil des BGer 1P.330/2004 vom 3. Februar 2005 E. 3.2). Der Beschwerdeführer hat im gegen ihn geführten Enforcementverfahren Par- teistellung (Art. 6 VwVG). Hingegen steht er in einer Drittstellung in Bezug

B-626/2016 Seite 19 auf die Akten, die im Hauptverfahren gegen die Bank und in Verfahren ge- gen andere Verantwortliche erstellt wurden, weil er in diesen Verfahren nicht Partei war (vgl. BGE 142 II 243 E. 2.3 in fine). Entsprechend ist das Einsichtsrecht im Enforcementverfahren differenziert zu behandeln. 7.4.1 Soweit die Vorinstanz die Akten aus dem Verfahren gegen die Bank nicht beigezogen hat und auch nicht beiziehen musste, hat der Beschwer- deführer ein Einsichtsrecht nur unter der Voraussetzung, dass er ein be- sonderes schützenswertes Interesse glaubhaft machen kann. Das Akten- einsichtsrecht ergibt sich gegebenenfalls aus eben diesem Interesse. Das Interesse ist zu bejahen, wenn glaubhaft gemacht wird, dass die Akten als Beweis für oder gegen eine schwere Verletzung aufsichtsrechtlicher Best- immungen durch die Bank geeignet sind. In der Regel fällt das besonders schützenswerte Interesse zusammen mit dem Interesse, in die Akten be- treffend die gemeinsame Untersuchung Einsicht zu nehmen. Die Ergeb- nisse der gemeinsamen Untersuchung sind zum Beweis geeignet, weshalb die Vorinstanz die Untersuchungsergebnisse zu den Akten nehmen und – vorbehältlich Art. 27 VwVG – Akteneinsicht gewähren muss. 7.4.2 Soweit die Vorinstanz die Akten aus dem Verfahren gegen die Bank beigezogen hat oder beiziehen musste (gemeinsame Untersuchung), hat der Beschwerdeführer ohne besondere Voraussetzung ein Einsichtsrecht. Die Einsicht darf ihm nur nach Massgabe von Art. 27 VwVG verweigert werden (vgl. auch FRIEDMANN/KUHN/SCHÖNKNECHT, in: SGHB, § 12 N 70 Fn. 213). Die Verweigerung ist allein aus überwiegenden öffentlichen oder privaten Geheimhaltungsinteressen zulässig (Art. 27 Abs. 1 Bst. a-b VwVG). Das Einsichtsrecht darf nicht mit der Begründung verweigert wer- den, die fraglichen Akten seien für die Verfügung nicht erheblich, weil die Beurteilung der Erheblichkeit bzw. Relevanz der Akten der Partei überlas- sen werden muss (BGE 132 V 387 E. 3.2; Urteil des BGer 1C_560/2008 vom 6. April 2009 E. 2.2; WALDMANN, in: BSK BV, Art. 29 N 55; ALFRED KÖLZ/ISABELLE HÄNER/MARTIN BERTSCHI, Verwaltungsverfahren und Ver- waltungsrechtspflege des Bundes, 3. Aufl., Zürich/Basel/Genf 2013, N 494). 7.5 7.5.1 Die Vorinstanz weist den Antrag auf Herausgabe der Handelsdaten, die bei den Handelsdatenanalysen durch die Untersuchungsbeauftragte verwendet wurden, ab. Zur Begründung legt sie dar, die Abweisung erfolge in antizipierter Beweiswürdigung und aus verschiedenen Gründen: Dem

B-626/2016 Seite 20 Beschwerdeführer sei das rechtliche Gehör zur allgemeinen Vorgehens- weise, zu den verwendeten Parametern und zu den Ergebnissen der Un- tersuchungsbeauftragten gewährt worden, wobei er seine Vorbehalte und Bedenken zum Ausdruck gebracht habe. Es bestünden erhebliche Zweifel, dass er allein anhand der Daten und Algorithmen und ohne die technischen Hilfsmittel der Untersuchungsbeauftragten die Analysen der äusserst um- fangreichen Daten zielführend überprüfen könne. Die Daten seien auch nicht Bestandteil der Verfahrensakten im Verfahren gegen die Bank gewe- sen. Die Untersuchungsbeauftragte, welche die Handelsdatenanalysen vorgenommen habe, sei nicht mehr von der Vorinstanz beauftragt. Die Er- gebnisse seien gemäss der Untersuchungsbeauftragten mit gewissen Vor- behalten versehen. Die Handelsdatenanalyse eigne sich ohnehin lediglich dazu, gewisse Handelsmuster aus objektiver Betrachtungsweise und ohne die subjektiven Absichten des jeweiligen Händlers zu eruieren. Die Vor- instanz könne die Beweise frei würdigen und berücksichtige den einge- schränkten Beweiswert der Handelsdatenanalysen auch mangels Heraus- gabe bzw. Edition der Handelsdaten. Die Vorinstanz habe aufgrund der Ak- tenlage, insbesondere auch aufgrund der Befragungen und Stellungnah- men des Beschwerdeführers sowie aufgrund von Chats, ihre Überzeugung in zentralen Punkten gebildet und könne ohne Willkür annehmen, dass diese Überzeugung durch die Offenlegung der Handelsdaten nicht mehr grundlegend und entscheidend geändert würde. Die beantragte Heraus- gabe der Handelsdaten würde lediglich zu einem ungerechtfertigten pro- zessualen Mehraufwand, zu mehr Kosten und zu einer unnötigen zeitlichen Verzögerung führen (angefochtene Verfügung, Rz. 86). 7.5.2 Die Handelsdatenanalysen wurden im Rahmen des Untersuchungs- auftrags erstellt. Nach Art. 36 FINMAG kann die FINMA eine unabhängige und fachkundige Person damit beauftragen, bei einer Beaufsichtigten ei- nen aufsichtsrechtlich relevanten Sachverhalt abzuklären (Untersuchungs- beauftragte). Die Untersuchungsbeauftragte ist hinsichtlich ihrer Funktion eine Sachverständige, die gestützt auf besondere Sachkenntnis einen Be- richt über die Sachverhaltsprüfung und die Sachverhaltswürdigung erstellt, ohne eine rechtliche Würdigung vorzunehmen (vgl. MAURENBRECHER/TER- LINDEN, in: BSK FINMAG, Art. 36 N 17 ff. und N 21 ff. mit Verweis auf BGE 132 II 257 E. 4.4.1; FRIEDMANN/KUHN/SCHÖNKNECHT, in: SGHB, § 12 N 62; ZULAUF/WYSS ET. AL., a.a.O., S. 135; KÖLZ/HÄNER/BERTSCHI, a.a.O., N 473). Entsprechend gilt der Untersuchungsbericht als Sachverständi- gengutachten i.S.v. Art. 12 Bst. e VwVG (Urteile des BGer 2A.332/2006 vom 6. März 2007 E. 3 und 2A.360/2006 vom 12. September 2006 E. 3.2;

B-626/2016 Seite 21 zur verfahrensrechtlichen Behandlung vgl. E. 8.3). Der Untersuchungsbe- richt, der aus First, Second, Third, Fourth Interim Report und "Response to FINMA's questions" vom 26. September 2014 inkl. Beilagen besteht, liegt ebenso bei den Akten wie das Ergebnis der ausgewerteten Handelsdaten, die der Untersuchungsbericht beschreibt. Dem Beschwerdeführer wurde das Akteneinsichtsrecht dazu gewährt. Nicht bei den Akten befinden sich die Handelsdaten selbst (sowie die verwendeten Algorithmen, die den Ana- lysen zugrunde liegen), weil sie nur im Rahmen des besonderen Sachwis- sens verwendet wurde. Diese dienten zur Aufbereitung des abzuklärenden Sachverhalts, sind für sich allein aber keine Ergebnisse der gemeinsamen Untersuchung. Die Untersuchungsbeauftragte setzte für die Analysen ei- gens interne und externe Spezialisten ein, was ihr durch die Auftragsertei- lung ausdrücklich erlaubt war. Die Spezialisten wurden nicht zuletzt wegen des Fachwissens beigezogen, um den Sachverhalt abzuklären. Dieses Sachwissen unterliegt weder dem Akteneinsichtsrecht noch bildet es ein Sachverhaltselement, weshalb es nicht im Einzelnen dokumentiert werden muss. Die Sachverständigen bieten durch ihre Unabhängigkeit gegenüber der Verwaltung und den Betroffenen einerseits sowie andererseits auf- grund der besonderen Fach- und Sachkunde Gewähr dafür, dass die Ver- waltung auf das Sachverständigengutachten abstellen darf, wenn sie den Parteien das rechtliche Gehör dazu gewährt. Dabei genügt, dass die Par- teien zumindest zur Person des Sachverständigens und dessen Schluss- folgerungen Stellung nehmen können (E. 8.3). Der Beschwerdeführer macht zu Recht nicht geltend, dass ihm die Einsicht in das Ergebnis der Handelsdatenanalysen verwehrt worden sei. Auch bringt er nichts gegen die Unabhängigkeit oder Fachkunde der Untersuchungsbeauftragten vor. Da die Handelsdaten nur der Aufbereitung des abzuklärenden Sachver- halts dienen, konnte die Vorinstanz den entsprechenden Antrag ohne Bun- desrechtsverletzung abweisen. Das gilt selbst für den Fall, dass die ver- wendeten Handelsdaten nicht durch überwiegende Geheimhaltungsinte- ressen geschützt wären. Das Akteneinsichtsrecht ist insoweit gewahrt. 7.5.3 Der Beschwerdeführer bringt sinngemäss vor, er werde auf anonyme Aussagen Dritter abgestellt ("Ein Devisenhändler" in Rz. 36 der angefoch- tenen Verfügung). Die Identität dieser Personen sei von der Vorinstanz nicht offengelegt worden. Dies trifft nicht zu: In der genannten Randziffer der Verfügung wird auf die entsprechende Aktenstelle in den beigezogenen und offengelegten Akten des Verfahrens gegen die Bank referenziert (Fn. 42 verweist auf "Akten Bank 8 p. 1675"). In der referenzierten Seite ist der Händler namentlich genannt und die entsprechende Aussage wörtlich

B-626/2016 Seite 22 wiedergegeben. Die Vorinstanz hat die Identität der Person offengelegt, womit das Vorbringen unbegründet ist. 8. 8.1 Gemäss Art. 12 VwVG stellt die Behörde den Sachverhalt von Amtes wegen fest und bedient sich nötigenfalls der folgenden Beweismittel: a. Ur- kunden; b. Auskünfte der Parteien; c. Auskünfte oder Zeugnis von Drittper- sonen; d. Augenschein; e. Gutachten von Sachverständigen. Zulässige Be- weismittel sind verwertbar in der Beweiswürdigung. 8.2 Der Beschwerdeführer bringt vor, der Sachverhaltsbericht ("Statement of Facts" vom 1. September 2014) sei kein zulässiges Beweismittel, wes- halb es aus den Akten zu entfernen sei. Der Umstand, dass er bei der Er- stellung weder Teilnahme- noch Fragerechte gehabt habe und den Gut- achtern keine Ergänzungsfragen habe stellen können, führe zu dessen Un- verwertbarkeit. Es sei fraglich, ob Berichte, die in einem Verfahren einge- holt worden seien, tel quel Eingang in andere Verfahren finden dürften. Es könne nicht angehen, die Parteirechte zu umgehen, indem Sachverständi- gengutachten aus Verfahren gegen Dritte übernommen würden und an- schliessend das rechtliche Gehör verweigert werde, weil es sich um ein Aktenstück aus einem Drittverfahren handle. Das Sachverständigengut- achten sei nicht in einer Amtssprache verfasst. Nach der Lehre gelte über die Grundregel von Art. 33a VwVG hinaus eine allgemeine Pflicht zur Über- setzung. Überdies sei die Untersuchungsbeauftragte nicht im vorliegenden Verfahren mit der Gutachtenserstellung beauftragt gewesen. Damit sei der Anspruch auf rechtliches Gehör und Art. 57 Abs. 2 des Bundesgesetzes über den Bundeszivilprozess vom 4. Dezember 1947 (BZP, SR 273) ver- letzt. Ausserdem setze sich die Vorinstanz inhaltlich über die Erklärungen ihrer Gutachterin, wonach es für die von ihr festgestellten Sachverhalte auch legale Erklärungen gebe, hinweg. 8.3 Als Beweismittel dient der Behörde unter anderem ein Gutachten von Sachverständigen (Art. 12 Bst. e VwVG), wozu der Untersuchungsbericht des Beauftragen i.S.v. Art. 36 FINMAG gehört (E. 7.5.2). Der Bericht ist als Beweismittel zulässig. Zwar verweist Art. 19 VwVG für das Beweisverfah- ren ergänzend auf die sinngemässe Anwendung von 57-61 BZP über Sachverständige. Nach Art. 57 Abs. 2 BZP gibt der Richter den Parteien Gelegenheit, sich zu den Fragen an die Sachverständigen zu äussern und Abänderungs- und Ergänzungsanträge zu stellen. Diese Bestimmung be-

B-626/2016 Seite 23 zieht sich aber in erster Linie auf das Gerichtsverfahren und gilt nur "sinn- gemäss" für das Verwaltungsverfahren, was erlaubt, den systembedingten Unterschieden Rechnung zu tragen (BGE 133 V 446 E. 7.3; Entscheid der Eidgenössischen Rekurskommission für Spielbanken vom 31. August 2001, in: VPB 66.104 E. 6b; WALDMANN, in: Praxiskommentar VwVG, Art. 19 N 3-5). Wird ein Gesamtverfahren durchgeführt (vgl. E. 5.1.3), so sind die Parteirechte im Zusammenhang mit dem Untersuchungsbericht jedenfalls im Umfang des verfassungsrechtlichen Gehörsanspruchs zu wahren. Der Minimalgarantie ist Genüge getan, wenn die Parteien nach- träglich in das Gutachten Einblick und zu dessen Schlussfolgerungen so- wie zur Person des Gutachters Stellung nehmen können (BGE 125 V 332 E. 4b; KÖLZ/HÄNER/BERTSCHI, a.a.O., N 541). Auch genügt in sinngemäs- ser Anwendung von Art. 58 Abs. 2 BZP, wenn die Parteien einen gesetzli- chen Ausstandsgrund gegen die Untersuchungsbeauftragte nachträglich geltend machen können. Der Beschwerdeführer bringt gegen die Person der Untersuchungsbeauftragten nichts vor und macht weder im vorinstanz- lichen Verfahren noch im Beschwerdeverfahren einen Ausstandsgrund gel- tend. Er übergeht, dass das "Statement of Facts" vom 1. September 2014 nichts anderes als eine Zusammenfassung der Untersuchungsergebnisse, die ihn betreffen, enthält. Sie bietet eine Hilfestellung. Die Untersuchungs- beauftragte erstellte den Bericht im Rahmen des Hauptverfahrens, sodass im nachgelagerten Verfahren keine Notwendigkeit mehr bestand, eine Un- tersuchungsbeauftragte mit einem neuen Auftrag einzusetzen. Sie hatte den Auftrag, auch Abklärungen zu den involvierten Personen im Devisen- handel der Bank vorzunehmen. Der Beschwerdeführer hatte ausreichend Gelegenheit, sich zu den Untersuchungsergebnissen umfassend zu äus- sern (vgl. E. 6). Die Parteirechte wurden gewahrt. Soweit er vorbringt, die Vorinstanz setze sich inhaltlich über das "Statement of Facts" hinweg, ist festzuhalten, dass die rechtliche Würdigung des Untersuchungsberichts der Vorinstanz und nicht der Untersuchungsbeauftragten obliegt (vgl. Urteil des BGer 2A.332/2006 vom 6. März 2007 E. 3; vgl. E. 7.5.2). Schliesslich beanstandet der Beschwerdeführer, der Sachverhaltsbericht sei nicht in ei- ner Amtssprache abgefasst, und verlangt eine Übersetzung. Die Untersu- chungsberichte und der zusammengefasste Sachverhaltsbericht sind Sachverständigengutachten und keine "von einer Partei eingereichte Ur- kunden", die nicht in einer Amtssprache verfasst sind (Art. 33a Abs. 3 VwVG). Nach Art. 33a Abs. 4 VwVG ist eine Übersetzung ganz offensicht- lich nicht nötig. Wer im Finanzmarktsektor arbeitet, ist notorisch der engli- schen Sprache mächtig. Die Rüge, der Bericht sei als Beweismittel unver- wertbar, weil in keiner Amtssprache abgefasst, grenzt an treuwidriges Pro- zessieren.

B-626/2016 Seite 24 9. 9.1 Zusammenfassend ist der Gehörsanspruch dadurch verletzt, dass die Vorinstanz der angefochtenen Verfügung eine Rechtskrafterstreckung zu- grunde gelegt hat (E. 5.3-5.5). Die Verfügung enthält keine tatsächlichen Feststellungen zum Tatbestandsmerkmal der schweren Verletzung auf- sichtsrechtlicher Bestimmungen durch die Bank (E. 5.5). Die Verfahrens- garantien sind verletzt. 9.2 Der Gehörsanspruch als allgemeine Verfahrensgarantie ist "formeller Natur" (statt vieler BGE 142 II 218 E. 2.8.1; ULRICH HÄFELIN/WALTER HAL- LER/HELEN KELLER/DANIELA THURNHERR, Schweizerischen Bundesstaats- recht, 9. Aufl., Zürich/Basel/Genf 2016, N 839; KÖLZ/HÄNER/BERTSCHI, a.a.O., N 174; STEINMANN, in: SKBV, Art. 29 N 59; WALDMANN, in: BSK BV, Art. 29 N 7; BENJAMIN SCHINDLER, Die "formelle Natur" von Verfahrens- grundrechten, Verfahrensfehlerfolgen im Verwaltungsrecht – ein Abschied von der überflüssigen Figur der Heilung, in: ZBl 2005, S. 169 ff.). Die Ge- hörsverletzung führt grundsätzlich ungeachtet der Erfolgsaussichten in der Sache zur Aufhebung der angefochtenen Verfügung (BGE 142 II 218 E. 2.8.1; 141 V 495 E. 2.2; 141 I 60 E. 5.4) und zur Wiederholung des Ver- fahrens durch die zuständige Instanz (SCHINDLER, a.a.O., S. 195). Wenn die Verletzung nicht schwer wiegt, ist eine Heilung des Mangels im Rechts- mittelverfahren ausnahmsweise möglich. Das ist namentlich der Fall, wenn die Rückweisung einem formalistischen "Leerlauf" gleichkommt und zu un- nötigen Verzögerungen führt, die mit dem gleichwertigen Interesse der Par- tei an der beförderlichen Beurteilung der Sache nicht zu vereinbaren wären (BGE 137 I 195 E. 2.3.2 m.H.). Die Heilung des Mangels soll die Ausnahme bleiben, für den Betroffenen keinen Rechtsnachteil bedeuten und nicht zu einem Resultat führen, das bei korrektem Vorgehen nicht hätte erreicht werden können (STEINMANN, in: SKBV, Art. 29 N 59 m.H.). Ob die Verlet- zung im vorliegenden Fall schwer wiegt oder nicht, kann offen bleiben. Eine Heilung der Gehörsverletzung fällt aus anderen Gründen ausser Betracht: Erstens handelt es sich bei der Vorinstanz um eine Fachbehörde, die über ein sog. fachtechnisches Ermessen verfügt. Mit dem Fachwissen ist sie zweitens besser geeignet, die fehlenden Sachverhaltsfeststellungen zu treffen und die Beweisanträge zu behandeln. Drittens kommt hinzu, dass der Beschwerdeführer einen Instanzenverlust zu gewärtigen hätte, wenn die Gehörsverletzung durch das Gericht geheilt würde. 9.3 Aus diesen Gründen scheidet eine ausnahmsweise Heilung der Ge- hörsverletzung durch das Gericht aus. Die Verletzung führt zur Aufhebung

B-626/2016 Seite 25 der angefochtenen Verfügung und zur Rückweisung der Sache an die Vor- instanz (Art. 61 Abs. 1 VwVG). Eine materielle Prüfung der angefochtenen Verfügung erübrigt sich bei diesem Ergebnis. Angesichts des Verfahrens- ausgangs ist auf die Durchführung der beantragten Verhandlung zu ver- zichten. Da die Voraussetzungen für die beantragte Verfahrensvereinigung nicht erfüllt sind (Art. 24 Abs. 2 Bst. b BZP i.V.m. Art. 4 VwVG sinngemäss), ist der Antrag abzuweisen. 10. Die Beschwerde ist teilweise gutzuheissen. Der Beschwerdeführer bean- tragt mit dem Hauptbegehren, die angefochtene Verfügung sei vollumfäng- lich und ersatzlos aufzuheben. Wäre das Hauptbegehren begründet, bliebe es bei der blossen Kassation und das Verfahren wäre vollständig beendet. Da kein Beendigungsgrund vorliegt, sondern die Sache an die Vorinstanz zurückzuweisen ist, kann dem Hauptbegehren nicht entsprochen werden. Hingegen dringt der Beschwerdeführer mit dem Eventualbegehren auf Auf- hebung der angefochtenen Verfügung und Rückweisung vollständig durch, soweit er damit die Rückweisung zur Durchführung eines ordnungsgemäs- sen Verfahrens beantragt. Die angefochtene Verfügung ist aufzuheben und die Sache im Sinne der Erwägungen zur neuen ergebnisoffenen Entschei- dung an die Vorinstanz zurückzuweisen. 11. 11.1 Entsprechend dem Verfahrensausgang obsiegt der Beschwerdefüh- rer im Hauptpunkt (Aufhebung der angefochtenen Verfügung), weshalb ihm keine Kosten zu auferlegen sind (Art. 63 Abs. 1 VwVG; Art. 6 Bst. b des Reglements vom 21. Februar 2008 über die Kosten und Entschädigun- gen vor dem Bundesverwaltungsgericht [VGKE, SR 173.320.2]). Vor- instanzen tragen keine Verfahrenskosten (Art. 63 Abs. 1 und 2 VwVG). 11.2 Der Beschwerdeführer hat als teilweise obsiegende Partei Anspruch auf eine leicht reduzierte Parteientschädigung für die ihm erwachsenen notwendigen Kosten (Art. 64 Abs. 1 VwVG i.V.m. Art. 7 Abs. 2 VGKE). Die Entschädigung umfasst die Kosten der Vertretung sowie allfällige weitere Auslagen der Partei; unnötiger Aufwand wird nicht entschädigt (Art. 8 ff. VGKE). Das Anwaltshonorar ist nach dem notwendigen Zeitaufwand des Vertreters zu bemessen (Art. 10 VwVG). Wird keine Kostennote einge- reicht, so setzt das Gericht die Entschädigung aufgrund der Akten fest (Art. 14 VGKE). Der Beschwerdeführer, der sich vor Bundesverwaltungs-

B-626/2016 Seite 26 gericht anwaltlich vertreten liess, hat keine Kostennote eingereicht. Auf- grund der Akten und des geschätzten notwendigen Aufwands der Vertre- tung sowie unter Berücksichtigung, dass ein Grossteil der Ausführungen bereits im vorinstanzlichen Verfahren erarbeitet wurden, erscheint eine leicht reduzierte Parteientschädigung von insgesamt Fr. 12'000.– (inkl. Mehrwertsteuerzuschlag i.S.v. Art. 9 Abs. 1 Bst. c VGKE) als angemessen. Die Vorinstanz ist als verfügende Behörde zu verpflichten, dem Beschwer- deführer diesen Betrag als Parteientschädigung zu entrichten (Art. 64 Abs. 2 VwVG).

B-626/2016 Seite 27 Demnach erkennt das Bundesverwaltungsgericht: 1. Die Beschwerde wird teilweise gutgeheissen. Die angefochtene Verfügung vom 11. Dezember 2015 wird aufgehoben und die Sache im Sinne der Er- wägungen zu neuem Entscheid an die Vorinstanz zurückgewiesen. 2. Es werden keine Verfahrenskosten erhoben. Dem Beschwerdeführer wird der geleistete Kostenvorschuss von Fr. 14'000.– nach Eintritt der Rechts- kraft des vorliegenden Urteils aus der Gerichtskasse zurückerstattet. 3. Dem Beschwerdeführer wird zu Lasten der Vorinstanz eine Parteientschä- digung von Fr. 12'000.– zugesprochen. Dieser Betrag ist dem Beschwer- deführer nach Eintritt der Rechtskraft des vorliegenden Urteils zu überwei- sen. 4. Dieses Urteil geht an: – den Beschwerdeführer (Gerichtsurkunde; Beilage: Rückerstattungsformular) – die Vorinstanz (Ref-Nr. [...]; Gerichtsurkunde)

Für die Rechtsmittelbelehrung wird auf die nächste Seite verwiesen.

Der vorsitzende Richter: Die Gerichtsschreiberin:

Daniel Willisegger Astrid Hirzel

B-626/2016 Seite 28 Rechtsmittelbelehrung: Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen nach Eröffnung beim Bun- desgericht, 1000 Lausanne 14, Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Ange- legenheiten geführt werden (Art. 82 ff., 90 ff. und 100 BGG). Die Rechts- schrift ist in einer Amtssprache abzufassen und hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweismittel und die Unterschrift zu enthalten. Der angefochtene Entscheid und die Beweismittel sind, soweit sie die be- schwerdeführende Partei in Händen hat, beizulegen (Art. 42 BGG).

Versand: 20. Juni 2018