B u n d e s v e r w a l t u n g s g e r i c h t T r i b u n a l a d m i n i s t r a t i f f é d é r a l T r i b u n a l e a m m i n i s t r a t i v o f e d e r a l e T r i b u n a l a d m i n i s t r a t i v f e d e r a l
Abteilung II
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Geschäfts-Nr. B-614/2018
Zwischenentscheid vom 17. Juli 2018
Besetzung
Richter Hans Urech (Vorsitz), Richterin Eva Schneeberger, Richter Pascal Richard, Gerichtsschreiberin Andrea Giorgia Röllin.
In der Beschwerdesache
Parteien
X._______ GmbH, vertreten durch Christoph Isler, Rechtsanwalt, _______, Beschwerdeführerin,
gegen
Bundesamt für Strassen ASTRA, Rechtsdienst und Landerwerb, 3003 Bern, Vergabestelle.
Gegenstand
Öffentliches Beschaffungswesen - 100049 N1/38, 42 Ausbau Nordumfahrung Zürich BSA, D-3.1 Abluftventilatoren (SIMAP-Meldungsnummer 1001641; Projekt-ID 159116).
B-614/2018 Seite 2 Das Bundesverwaltungsgericht stellt fest: A. A.a Am 18. August 2017 schrieb das Bundesamt für Strassen ASTRA, Ab- teilung Strasseninfrastruktur Ost, Filiale Winterthur (nachfolgend: Vergabe- stelle) auf der Internetplattform simap.ch (Informationssystem über das öf- fentliche Beschaffungswesen in der Schweiz) unter dem Projekttitel "100049 N1/38, 42 Ausbau Nordumfahrung Zürich BSA, D-3.1 Abluftventi- latoren" die Beschaffung von Abluftventilatoren für die dritte Röhre des Gubristtunnels aus. Der Ausführungsbeginn war auf den 1. Februar 2018 vorgesehen (vgl. Ausschreibung, Ziff. 2.8). Die Angebote waren bis zum 23. Oktober 2017 einzureichen (vgl. Ausschreibung, Ziff. 1.4). A.b In der Folge gingen zwei Angebote ein, darunter dasjenige der X._______ GmbH. A.c Mit Schreiben vom 27. November 2017 forderte die Vergabestelle die beiden Anbieterinnen zu einer Offertbereinigung auf. A.d Am 21. Dezember 2017 erteilte die Vergabestelle den Zuschlag an die A._______ B.V., Niederlanden. Die Zuschlagsverfügung wurde am 8. Ja- nuar 2018 auf simap.ch publiziert (Meldungsnummer 1001641). Zur Be- gründung führte die Vergabestelle aus, dass die Zuschlagsempfängerin nach Beurteilung der Zuschlagskriterien die höchste Punktzahl aller Anbie- ter erreicht habe. Ihre Offerte sei somit in ihrer Gesamtheit die wirtschaftlich günstigste. Das Angebot der Zuschlagsempfängerin überzeuge insbeson- dere durch eine sehr gute Prüfplanung, eine gute Auftragsanalyse sowie gute Referenzen des geforderten Schlüsselpersonals (vgl. Zuschlagsver- fügung, Ziff. 3.3). A.e Mit Schreiben vom 8. Januar 2018 teilte die Vergabestelle der X._______ GmbH mit, dass der Auftrag nicht an sie vergeben worden sei. Der Zuschlag sei der A._______ B.V. (nachfolgend: Zuschlagsempfänge- rin) erteilt worden. A.f In der Folge fand am 18. Januar 2018 eine Debriefing-Sitzung zwischen der Vergabestelle und der X._______ GmbH statt. B. Mit Eingabe vom 29. Januar 2018 hat die X._______ GmbH (im Folgenden: Beschwerdeführerin) gegen die Zuschlagsverfügung vom 8. Januar 2018
B-614/2018 Seite 3 vor dem Bundesverwaltungsgericht Beschwerde erhoben. Die Beschwer- deführerin beantragt Folgendes:
B-614/2018 Seite 4 nach ordnungsgemäss durchgeführtem Vergabeverfahren überhaupt die Bewertung ihres Angebots im Vergleich zur Zuschlagsempfängerin beur- teilen und allenfalls die Auftragserteilung an sich auch rechtlich durchset- zen. Verschiedene öffentliche Interessen verlangten die Gewährung der beantragten aufschiebenden Wirkung. Hier sei namentlich das öffentliche Interesse an der Durchsetzung des objektiven Rechts zu erwähnen. Ferner seien die öffentlichen Mittel sparsam auszugeben, was angesichts des von ihr eingereichten niedrigsten Angebots ebenfalls für die Gewährung der aufschiebenden Wirkung spreche. Ihre Interessen an der Gewährung der aufschiebenden Wirkung seien somit als gewichtig zu werten. Würde das Gesuch abgewiesen, könnte die Gutheissung der Beschwerde den mit Si- cherheit sofort abgeschlossenen Vertrag nicht mehr aufheben, sondern al- lenfalls nur noch dessen Widerrechtlichkeit feststellen. Für die Zeit bis zum definitiven Entscheid über die aufschiebende Wirkung sei sicherzustellen, dass die Vergabestelle mit der Zuschlagsempfängerin den Vertrag nicht abschliesse. C. Mit Zwischenverfügung vom 31. Januar 2018 hat der Instruktionsrichter su- perprovisorisch angeordnet, dass bis zum Entscheid des Bundesverwal- tungsgerichts über den Antrag betreffend Erteilung der aufschiebenden Wirkung alle Vollzugsvorkehrungen, welche den Ausgang des hängigen Beschwerdeverfahrens präjudizieren können, namentlich der Vertragsab- schluss mit der Zuschlagsempfängerin, zu unterbleiben haben. Zudem hat der Instruktionsrichter die Vergabestelle eingeladen, zu den prozessualen Anträgen der Beschwerdeführerin, insbesondere es sei der Beschwerde die aufschiebende Wirkung zu erteilen, Stellung zu nehmen. Der Zu- schlagsempfängerin ist eine Stellungnahme freigestellt worden. D. Die Zuschlagsempfängerin hat mit Schreiben vom 19. Februar 2018 mit- geteilt, sich am vorliegenden Verfahren nicht als Beschwerdegegnerin zu beteiligen. Zudem bittet sie darum, dass Dritten keine Akteneinsicht in ihr Angebot gewährt werde. E. In ihrer Vernehmlassung vom 20. Februar 2018 stellt die Vergabestelle das Rechtsbegehren, dass das Gesuch um Gewährung der aufschiebenden Wirkung abzuweisen sei. Über das Gesuch sei ohne weiteren Schriften- wechsel und ohne Verzug zu entscheiden. Die Beschwerde sei abzuwei- sen.
B-614/2018 Seite 5 Selbst in Anwendung von Art. 25 Abs. 3 der Verordnung vom 11. Dezember 1995 über das öffentliche Beschaffungswesen (VöB, SR 172.056.11) würde die Beschwerdeführerin im Vergleich zur Zuschlagsempfängerin we- niger gut abschneiden und somit nicht als Zuschlagsempfängerin in Frage kommen, zumal insgesamt zwei Abänderungen auch aus Gleichbehand- lungsgründen nicht hätten berücksichtigt werden dürfen. Die Anforderun- gen an die einzureichenden Angebote seien in der Ausschreibung klar prä- zisiert worden. Die Beschwerdeführerin habe es nach unbenutzter Frage- frist selbst innert 66 Tagen nachweislich nicht zustande gebracht, diesen gerecht zu werden. Aus den erwähnten Gründen erweise sich die Be- schwerde offensichtlich als unbegründet. F. Mit Instruktionsverfügung vom 9. Juli 2018 wurde die Vergabestelle aufge- fordert, ein geschäftsgeheimnisbereinigtes Exemplar der "Theoretische[n] Evaluationstabelle mit Präzisierungen" vom 19. Februar 2018 (Vernehm- lassungsbeilage 12) und ein Exemplar der Beilage G zur Beilage 13 ("Eva- luationsbericht vom 6. Dezember 2017") ihrer Vernehmlassung vom 20. Februar 2018 in einer originalen Form nachzureichen. Die Vergabe- stelle kam dieser Aufforderung mit Eingabe vom 12. Juli 2018 nach. G. Auf die Vorbringen der Parteien des vorliegenden Verfahrens wird, soweit sie für den Entscheid wesentlich sind, in den nachfolgenden Erwägungen eingegangen.
Das Bundesverwaltungsgericht zieht in Erwägung: 1. 1.1 Gegenstand des vorliegenden Zwischenentscheids ist der Antrag der Beschwerdeführerin auf Erteilung der aufschiebenden Wirkung. Im Unter- schied zu Art. 55 Abs. 1 des Verwaltungsverfahrensgesetzes vom 20. De- zember 1968 (VwVG, SR 172.021) sieht Art. 28 Abs. 1 des Bundesgeset- zes vom 16. Dezember 1994 über das öffentliche Beschaffungswesen (BöB, SR 172.056.1) vor, dass der Beschwerde von Gesetzes wegen keine aufschiebende Wirkung zukommt. Demnach kann diese vom Bundesver- waltungsgericht nur auf Gesuch hin erteilt werden (Art. 28 Abs. 2 BöB). Vorliegend enthält die Beschwerde ein entsprechendes Begehren.
B-614/2018 Seite 6 1.2 Ist das Bundesverwaltungsgericht für die Beurteilung der anhängig ge- machten Beschwerde zuständig, so entscheidet es auch über Gesuche um Erteilung der aufschiebenden Wirkung (vgl. Art. 28 Abs. 2 BöB). 1.3 Das Bundesverwaltungsgericht ist zuständig für die Beurteilung von Beschwerden gegen einen Ausschluss oder die Erteilung eines Zuschla- ges, der in den Anwendungsbereich des BöB fällt (vgl. Art. 29 Bst. a und d in Verbindung mit Art. 27 Abs. 1 BöB). 1.3.1 Das BöB erfasst nur Beschaffungen, welche dem GATT/WTO-Über- einkommen vom 15. April 1994 über das öffentliche Beschaffungswesen (Government Procurement Agreement [GPA, SR 0.632.231.422]) unter- stellt sind (BVGE 2008/48 E. 2.1 mit Hinweisen). Es ist anwendbar, wenn die Auftraggeberin dem Gesetz untersteht (Art. 2 Abs. 1 BöB), wenn der Beschaffungsgegenstand sachlich erfasst wird (Art. 5 BöB), der geschätzte Wert des zu vergebenden öffentlichen Auftrages den entsprechenden Schwellenwert von Art. 6 Abs. 1 BöB erreicht und keiner der Ausnahmetat- bestände von Art. 3 BöB gegeben ist. 1.3.2 Die Vergabestelle ist als Bundesamt Teil der allgemeinen Bundesver- waltung und untersteht damit dem BöB (Art. 2 Abs. 1 Bst. a BöB; vgl. An- hang 1 Annex 1 zum GPA). 1.3.3 Die Vergabestelle hat die vorliegende Beschaffung als Bauauftrag ausgeschrieben (vgl. Ziff. 1.8 der Ausschreibung). Er wird der Common Procurement Vocabulary (CPV)-Referenznummer 39717100 (Ventilato- ren) zugeordnet. Nach Art. 5 Abs. 1 Bst. c BöB bedeutet der Begriff "Bau- auftrag" einen Vertrag über die Durchführung von Hoch- und Tiefbauarbei- ten im Sinne von Ziff. 51 der zentralen Produkteklassifikation der Vereinten Nationen (CPC-Liste) nach Anhang 1 Annex 5 GPA. Bei der Beschaffung bzw. Herstellung, Lieferung und Montage der Ventilatorgesamteinheiten, bestehend aus Ventilator-Motor-Einheit mit Laufschaufelverstellung, aero- dynamisch geformter Einlaufdüse mit Schutzgitter, druckseitigem Diffusor, Abschlussklappen inkl. Antrieb, Motorklemmenkasten, Abschlussdeckel, Übergangsstücken und elastischen Kompensatoren, sowie sonstiger Stahlbauteile (Brückenkonstruktionen, Umlenkbleche) ist – wie in der Aus- schreibung (Ziff. 1.8) festgehalten – von einem Bauauftrag auszugehen. Die Beschaffung fällt damit gemäss Art. 5 Abs. 1 Bst. c und Abs. 2 BöB in den sachlichen Anwendungsbereich des Bundesgesetzes über das öffent- liche Beschaffungswesen.
B-614/2018 Seite 7 1.3.4 Der Zuschlag wurde vorliegend zu einem Preis von Fr. 5'347'745.– exkl. MWST vergeben. Gemäss Art. 6 Abs. 1 Bst. c BöB bzw. Art. 6 Abs. 2 BöB in Verbindung mit Art. 1 Bst. c der Verordnung des Eidgenössischen Departements für Wirtschaft, Bildung und Forschung (WBF) vom 22. No- vember 2017 über die Anpassung der Schwellenwerte im öffentlichen Be- schaffungswesen für die Jahre 2018 und 2019 (SR 172.056.12) beträgt der Schwellenwert für Bauwerke 8'700'000.– Franken. Vergibt die Auftragge- berin für die Realisierung eines Bauwerks mehrere Bauaufträge, so ist de- ren Gesamtwert massgebend (vgl. Art. 7 Abs. 2 BöB). Der vorliegend in Frage stehende Auftrag ist Teil eines grösseren Bauprojekts, dessen Ge- samtkosten ca. 407'513 Millionen Franken (Bau: 359'971 Millionen Fran- ken; Betriebs- und Sicherheitsanlagen: 47'542 Millionen Franken; siehe Bundesamt für Strassen ASTRA, Der Ausbau der Nordumfahrung Zürich Fokus Gubristtunnel, unter: <https://www.nordumfahrung.ch/fileadmin/fi- les/nordumfahrung/downloads/pdf/AS_AN_140321_Praesentation_Tun- nel.pdf> [abgerufen am 5. April 2018], S. 56) betragen. Dieser Wert über- trifft den Schwellenwert für Bauwerke zweifellos. Da der Wert des Auftrags ausserdem Fr. 5'347'745.– erreicht, ist die Anrufung der sogenannten Ba- gatellklausel (Art. 14 VöB) ausgeschlossen. 1.3.5 Zusammenfassend ergibt sich, dass die vorliegend zu beurteilende Beschaffung in den Anwendungsbereich des BöB fällt. Ausnahmen im Sinne von Art. 3 BöB sind nicht gegeben. 1.4 Das Bundesverwaltungsgericht ist daher für die Beurteilung der vorlie- genden Streitsache zuständig. 2. 2.1 Für das Verfahren vor dem Bundesverwaltungsgericht sind die Vor- schriften des VwVG massgebend, soweit das BöB und das Verwaltungs- gerichtsgesetz vom 17. Juni 2005 (VGG, SR 173.32) nichts anderes be- stimmen (Art. 26 Abs. 1 BöB und Art. 37 VGG). Gemäss Art. 31 BöB kann die Unangemessenheit vor Bundesverwaltungsgericht nicht gerügt wer- den. 2.2 Die Beschwerdeführerin hat am Verfahren vor der Vergabestelle teilge- nommen (Art. 48 Abs. 1 Bst. a VwVG) und ist durch die angefochtene Ver- fügung – der Zuschlag wurde einer Mitbewerberin erteilt – besonders be- rührt (Art. 48 Abs. 1 Bst. b VwVG).
B-614/2018 Seite 8 2.3 Die Beschwerdeführerin beantragt, der Zuschlag sei aufzuheben und ihr selbst zu erteilen. Sie hält in ihrer Beschwerde fest, dass nur sie und die Zuschlagsempfängerin ein Angebot eingereicht hätten. Diese habe ei- nen minimalen Vorsprung von 15 Punkten. Die Beschwerdeführerin geht davon aus, als zweitplatzierte Anbieterin reelle Chancen auf den Zuschlag zu besitzen (S. 3). Ihre Chancen auf ihn seien bei Gutheissung der Be- schwerde intakt (S. 4). Eine minimale Änderung der Bewertung des ZK 2.1 – das heisse die Note 3 statt 2 – genüge bereits für den Zuschlag (S. 10). Im Beschwerdeverfahren könne sich die Vergabebehörde nicht mehr auf einen Ausschlussgrund berufen, den sie nicht bereits im Rahmen des Sub- missionsverfahrens als gegeben beurteilt habe. Der Zuschlag sei deswe- gen an sie zu erteilen (S. 19). Bei korrekter Bewertung des Angebots hätte sie den Zuschlag erhalten (S. 22). 2.4 Würde das Gericht dieser Argumentation Folge leisten, hätte die Be- schwerdeführerin als an zweiter Stelle rangierte Anbieterin eine reelle Chance, den Zuschlag zu erhalten. Sie hat daher ein schutzwürdiges Inte- resse an der Aufhebung der angefochtenen Verfügung, weshalb sie zur Beschwerde legitimiert ist (vgl. BGE 141 II 14 E. 4.4 und 4.6 "Monte Ceneri" mit Hinweisen, Urteil des BVGer B-4637/2016 vom 1. Februar 2017 E. 1.3 "Tunnelreinigung Gotthard-Basistunnel"). 2.5 Frist (Art. 30 BöB) und Form (Art. 52 Abs. 1 VwVG) der Beschwerde sind gewahrt. Der Rechtsvertreter hat sich rechtmässig ausgewiesen (vgl. Art. 11 VwVG). Der Kostenvorschuss wurde fristgerecht bezahlt (vgl. Art. 63 Abs. 4 VwVG). 2.6 Die Eintretensvoraussetzungen sind daher im vorliegenden Fall erfüllt. 2.7 Die Beschwerdeführerin beantragt sinngemäss, der Zuschlag sei auf- zuheben und ihr direkt zu erteilen. Eventualiter sei er aufzuheben und die Sache zur Neuentscheidung an die Vergabestelle mit der Weisung, ihr den Zuschlag zu erteilen, zurückzuweisen. Subeventualiter sei er aufzuheben und die Vergabestelle anzuweisen, die Leistungen im Sinne der gerichtli- chen Ausführungen neu zu bewerten und zu vergeben. Damit richtet sich die Beschwerde ausschliesslich gegen den Zuschlag und ist allein die Zu- schlagsverfügung Anfechtungsobjekt im vorliegenden Verfahren. 2.8 Über das Begehren um Erteilung der aufschiebenden Wirkung im Rah- men der Anfechtung eines Zuschlags entscheidet das Bundesverwaltungs- gericht gemäss ständiger Praxis in Dreierbesetzung (Zwischenentscheid
B-614/2018
Seite 9
des BVGer B-2957/2017 vom 23. Juni 2017, E. 1.2 "Lüftung Kaserne
Thun II" mit Hinweisen, und B-3402/2009 vom 2. Juli 2009, auszugsweise
publiziert in BVGE 2009/19, E. 1.2 "Microsoft" mit Hinweisen; GALLI/
MOSER/LANG/STEINER, Praxis des öffentlichen Beschaffungsrechts,
3. Aufl. 2013, Rz. 1340 mit Fn. 3099).
3.
3.1 Das BöB nennt keine Kriterien, welche für die Frage der Gewährung
oder Verweigerung der aufschiebenden Wirkung zu berücksichtigen sind.
Es können indes die Grundsätze übernommen werden, welche Rechtspre-
chung und Lehre zur Anwendung von Art. 55 VwVG entwickelt haben. Da-
nach ist anhand einer Interessenabwägung zu prüfen, ob die Gründe, die
für eine sofortige Vollstreckbarkeit sprechen, gewichtiger sind als jene, die
für die gegenteilige Lösung angeführt werden können (vgl. BGE 129 II 286
BöB den Suspensiveffekt in Abweichung zum VwVG nicht von Gesetzes
wegen gewährte, zeigt, dass er sich der Bedeutung dieser Anordnung im
Submissionsrecht bewusst war und eine individuelle Prüfung dieser Frage
als notwendig erachtete, nicht aber, dass er diesen nur ausnahmsweise
gewährt haben wollte (vgl. zum Ganzen den Zwischenentscheid
B-3402/2009, auszugsweise publiziert in BVGE 2009/19, E. 2.1 mit Hin-
weisen).
3.2 Liegt ein Gesuch um Erteilung der aufschiebenden Wirkung vor, so ist
im Sinne einer prima facie-Würdigung der materiellen Rechtslage in einem
ersten Schritt zu prüfen, ob aufgrund der vorliegenden Akten davon auszu-
gehen ist, dass die Beschwerde offensichtlich unbegründet ist. Ist dies der
Fall, ist die aufschiebende Wirkung von vornherein nicht zu gewähren.
Dasselbe gilt für den Fall, dass auf die Beschwerde aller Voraussicht nach
nicht eingetreten werden kann (Zwischenentscheid des BVGer
B-5293/2015 vom 4. November 2015 E. 3.1 "E-Mail-Services für Ratsmit-
glieder"). Werden der Beschwerde hingegen Erfolgschancen zuerkannt
oder bestehen darüber Zweifel, so ist über das Begehren um aufschie-
bende Wirkung aufgrund der erwähnten Interessenabwägung zu befinden.
In die Abwägung einzubeziehen sind nach der ständigen Praxis der Eidge-
nössischen Rekurskommission für das öffentliche Beschaffungswesen
(BRK), die sich das Bundesverwaltungsgericht mit dem Entscheid BVGE
2007/13 (E. 2.2) im Grundsatz zu eigen gemacht hat, einerseits die Inte-
ressen der Beschwerdeführerin an der Aufrechterhaltung der Möglichkeit,
B-614/2018 Seite 10 den Zuschlag zu erhalten, wobei zugleich ein gewichtiges öffentliches In- teresse an der Gewährung effektiven Rechtsschutzes besteht (Zwischen- entscheid des BVGer B-6177/2008 vom 20. Oktober 2008 E. 2 "Hörge- räte"). Diesen gegenüber stehen die öffentlichen Interessen, welche die Auftraggeberin wahrzunehmen hat. So wird in der GATT-Botschaft 2 vom 19. September 1994 namentlich festgehalten, gegen den automatischen Suspensiveffekt spreche die Gefahr von Verzögerungen und erheblichen Mehrkosten (BBl 1994 IV 950 ff., insbesondere S. 1197; vgl. auch S. 1199; vgl. zum Ganzen den Zwischenentscheid B-3402/2009, auszugsweise pu- bliziert in BVGE 2009/19, E. 2.1). Entsprechend hält das Bundesgericht im Rahmen der Auslegung von Art. 17 Abs. 2 der Interkantonalen Vereinba- rung über das öffentliche Beschaffungswesen vom 15. März 2001 (IVöB) fest, dass dem öffentlichen Interesse an einer möglichst raschen Umset- zung des Vergabeentscheides von vornherein ein erhebliches Gewicht zu- kommt (Urteil des BGer 2P.103/2006 vom 29. Mai 2006 E. 4.2.1 mit Hin- weisen; in diesem Sinn auch BVGE 2008/7 E. 3.3). Auch allfällige Interes- sen Dritter, namentlich der übrigen an einem Beschaffungsgeschäft Betei- ligten, sind nach der ständigen Praxis zu berücksichtigen. Ausgangspunkt muss dabei – insbesondere auch in Anbetracht der Zielsetzung von Art. XX Ziff. 2 und 7 Bst. a GPA – die Gewährung eines effektiven Rechtsschutzes und die Verhinderung von Zuständen sein, welche das Rechtsmittel illuso- risch werden lassen (BVGE 2007/13 E. 2.2 "Vermessung Durchmesserli- nie" mit Hinweisen; vgl. GALLI/MOSER/LANG/STEINER, a.a.O., Rz. 1341; zum Ganzen BVGE 2017/IV 3 E. 3.3). 4. 4.1 Die Beschwerdeführerin bemängelt in ihrer Beschwerde, die nachge- reichten Nachweise stellten eine blosse Präzisierung des Angebots im Zuge der Angebotsbereinigung dar. Diese müssten zwingend berücksich- tigt werden (S. 14). Indem die Vergabestelle die Präzisierungen, welche sie im Rahmen der Offertbereinigung vorgenommen habe, nicht bei der Ange- botsbewertung berücksichtigt habe, habe sie gegen Art. 25 VöB, gegen Art. 1 Abs. 1 Bst. b und c BöB in Verbindung mit Art. 21 Abs. 1 BöB sowie gegen Art. 5 Abs. 3 bzw. Art. 9 der Bundesverfassung vom 18. April 1999 (BV, SR 101) verstossen (S. 19). 4.2 Die Auftraggeberin schliesst Angebote und Anträge auf Teilnahme mit wesentlichen Formfehlern vom weiteren Verfahren aus (vgl. Art. 19 Abs. 3 BöB). Nach Art. 19 Abs. 1 BöB müssen die Anbieter ihre Offerte schriftlich, vollständig und fristgerecht einreichen. Dieser Regel liegt der Gedanke zu- grunde, dass die Vergabestelle anhand der eingereichten Offerten direkt
B-614/2018 Seite 11 zur Vergabe des Auftrags schreiten können soll (Zwischenentscheid des BVGer B-5084/2007 vom 8. November 2007 E. 3.1.1 "Erneuerung Funk- system"; Urteil des BGer 2P.164/2002 vom 27. November 2002 E. 3.3). Die Entgegennahme eines Angebots, das den Vorgaben der Ausschreibung bzw. der Ausschreibungsunterlagen nicht entspricht, ist im Hinblick auf das Gebot der Gleichbehandlung der Anbieter und dasjenige der Transparenz problematisch (BVGE 2007/13 E. 3.1; Entscheid der BRK vom 23. Dezem- ber 2005, BRK 2005-017, veröffentlicht in: VPB 70.33 E. 2a/aa). Ein Aus- schluss aus formellen Gründen ist namentlich wegen eigenmächtiger Än- derung der Angebotsbedingungen vorgesehen. Dies auch dann, wenn in der Folge das wirtschaftlich günstigste Angebot nicht berücksichtigt werden kann (BVGE 2007/13 E. 3.3; Urteil des BVGer B-5084/2007 vom 28. Ja- nuar 2008 E. 2.1 "Erneuerung Funksystem"; zum Ganzen Urteil des BVGer B-5563/2012 vom 28. Februar 2013 E. 2.1). 4.3 4.3.1 Aus dem Verbot des überspitzten Formalismus von Art. 29 Abs. 1 wie auch aus Art. 9 BV kann die Verpflichtung der Behörde abgeleitet werden, den Privaten in gewissen Situationen von Amtes wegen auf Verfahrensfeh- ler hinzuweisen, die er begangen hat oder im Begriff ist zu begehen (vgl. BVGE 2007/13 E. 3.2 mit Hinweisen). Dies unter der Voraussetzung, dass der Fehler leicht zu erkennen ist und rechtzeitig behoben werden kann (BGE 125 I 166 E. 3a mit Hinweisen; vgl. Entscheid der BRK 2005- 017 vom 23. Dezember 2005, publiziert in VPB 70.33 E. 2b mit Hinweisen). Der Offerent ist sodann nicht schon wegen unbedeutender Mängel seines Angebots oder wegen eines Verhaltens mit Bagatellcharakter auszu- schliessen (GALLI/MOSER/LANG/STEINER, a.a.O., Rz. 444). Demgegenüber sind Offerten, die unvollständig sind in Bezug auf Angaben, die sich auf das Preis-Leistungs-Verhältnis auswirken, grundsätzlich auszuschliessen (vgl. zu den Grenzen der Offertbereinigung insbesondere BVGE 2007/13 E. 3.4). 4.3.2 Zusammenfassend lässt sich sagen, dass drei Kategorien von Offer- ten, die den Anforderungen nicht entsprechen, zu unterscheiden sind: Eine erste Kategorie umfasst Angebote, welche die Vergabestelle aufgrund ihrer Mängel nicht ohne Verletzung des Transparenz- und Gleichbehandlungs- gebots in die Bewertung einbeziehen kann, also ausschliessen muss. Da- bei ist an jene Fälle zu denken, in welchen die Unvollständigkeit wesentli- che Punkte des Angebots betrifft und der Ausschlussgrund ein gewisses Gewicht aufweist (AGVE 1999 S. 341 ff. E. 3b/ee). Eine zweite Kategorie von Offerten ist dadurch gekennzeichnet, dass die Vergabestelle sie durch
B-614/2018 Seite 12 Rückfragen auf den verlangten Stand bringen darf, aber nicht muss. Die Vergabestelle verfügt demnach in diesem Rahmen über einen gewissen Ermessensspielraum (BVGE 2007/13 E. 6.2). Die dritte und letzte Katego- rie lässt sich so umschreiben, dass die Mängel des Angebots derart ge- ringfügig sind, dass die Vergabestelle zur Bereinigung derselben Hand bie- ten muss (vgl. zum Ganzen BVGE 2007/13 E. 3.3; Zwischenverfügung des BVGer B-5017/2017 vom 13. Dezember 2017 E. 7.4.2 mit Hinweis und Ur- teil B-5563/2012 B. 2.2 mit Hinweisen). 4.3.3 Vorliegend betrachtete die Vergabestelle die festgestellten Mängel der Offerte der Beschwerdeführerin ausschliesslich unter dem Aspekt der Erfüllung der Zuschlagskriterien. Ein Ausschluss der Beschwerdeführerin stand und steht ausser Frage. Es handelt sich um eine Offerte der zweiten bzw. dritten Kategorie. Demnach hat sich die weitere Prüfung auf die Erfül- lung der Zuschlagskriterien zu beschränken. 4.4 4.4.1 Im Vergaberecht gilt das Prinzip der Unveränderbarkeit der Offerten nach deren Einreichung bei der Vergabebehörde (GALLI/MOSER/ LANG/STEINER, a.a.O., Rz. 710 ff.). Von diesem Grundsatz kann insofern abgewichen werden, als die Auftraggeberin die Angebote in technischer und rechnerischer Hinsicht nach einem einheitlichen Massstab so berei- nigt, dass sie objektiv vergleichbar sind (Art. 25 Abs. 1 VöB). Kontaktiert sie hierfür den Anbieter oder die Anbieterin, so hält sie den Ablauf und den Inhalt der Kontaktaufnahme nachvollziehbar fest (Art. 25 Abs. 2 VöB). 4.4.2 Dieser Grundsatz, wonach Angebote nach Ablauf des Eingabeter- mins gemäss Art. 25 VöB nur noch in technischer und rechnerischer Hin- sicht bereinigt, sonst aber grundsätzlich nicht mehr abgeändert werden dürfen, erleidet im Bundesvergaberecht zwar eine wesentliche Ausnahme: zulässig sind Angebotsänderungen inkl. Abgebotsrunden im Rahmen von Verhandlungen nach Art. 20 BöB und Art. 26 VöB (GALLI/MOSER/ LANG/STEINER, a.a.O., Rz. 686). Eine solche Verhandlung fand im vorlie- genden Fall jedoch nicht statt. 4.4.3 Im Unterschied zu § 28 Abs. 2 der Vergaberichtlinien zur Interkanto- nalen Vereinbarung über das öffentliche Beschaffungswesen vom 25. No- vember 1994 / 15. März 2001 (VRöB) und zu anderen kantonalen verga- berechtlichen Vorschriften enthält das Vergaberecht des Bundes keine ausdrückliche Regelung hinsichtlich der Berichtigung von offensichtlichen Fehlern, wie zum Beispiel Rechnungs- und Schreibfehlern. Eine solche
B-614/2018 Seite 13 lässt sich aber aus Art. 25 Abs. 1 VöB ableiten (MARTIN BEYELER, Der Gel- tungsanspruch des Vergaberechts, 1. Aufl. 2012, Rz. 2164). Das Vorliegen eines offensichtlichen Fehlers darf aufgrund der Missbrauchsgefahr jedoch nicht leichtfertig angenommen werden (GALLI/MOSER/LANG/STEINER, a.a.O., Rz. 729). Des Weiteren ist zu beachten, dass allein die Offensicht- lichkeit des Fehlers an sich nicht ausreicht, um diesen zu korrigieren (BEYELER, a.a.O., Rz. 2156). Vielmehr muss auch klar sein, was der Anbie- ter wirklich erklären wollte (Urteil des BVGer B-1528/2017 vom 27. Sep- tember 2017 E. 4.5.1). Überdies ist die Korrektur von zwar offenkundigen Fehlern, bei denen jedoch der wirkliche Wille nicht ebenso offensichtlich ist, intransparent und stets zumindest potentiell ungleichbehandelnd (BEYELER, a.a.O., Rz. 2157). 4.4.4 Die Grenze zwischen einer (zulässigen bzw. sogar gebotenen) nach- träglichen Korrektur von unbedeutenden Formmängeln einerseits und ei- ner dem Prinzip der Unveränderbarkeit der Offerten zuwiderlaufenden Ab- änderung der Angebote kann sich im Einzelfall als schwierig erweisen (vgl. ETIENNE POLTIER, Droit des marchés publics, 1. Aufl. 2014, Rz. 354, Fn. 223; GALLI/MOSER/LANG/STEINER, a.a.O., Rz. 713 ff.). 4.4.5 In einem neueren Urteil hat das Bundesgericht erkannt, dass einer Korrektur von Fehlern durch die Vergabestelle nichts entgegensteht, wenn die Berichtigung nicht geeignet ist, das Ergebnis des Vergabeverfahrens abzuändern (vgl. BGE 141 II 353 E. 8.2.4). Für das Bundesgericht kann die Ermittlung des tatsächlichen Willens des Anbieters sowohl aus dem An- gebot und den Umständen als auch aus der Einholung von Erläuterungen beim Anbieter resultieren (vgl. Urteil des BGer 2P.151/1999 vom 30. Mai 2000 E. 3b sowie BGE 141 II 352 E. 8.2.4). 4.5 4.5.1 Art. 25 Abs. 1 VöB präzisiert, dass die Bereinigung 'nach einem ein- heitlichen Massstab' zu erfolgen hat: Zwar kann der Bereinigungsbedarf von Angebot zu Angebot variieren, doch hat der Auftraggeber darauf zu achten, dass das Gleichbehandlungsgebot auch bei der Offertbereinigung gewährleistet wird (GALLI/MOSER/LANG/STEINER, a.a.O., Rz. 664; vgl. Er- läuternder Bericht zur Änderung der Verordnung über das öffentliche Be- schaffungswesen (VöB) der Beschaffungskommission des Bundes vom
B-614/2018 Seite 14 017 vom 29. April 1998 [VPB 62.80], E. 2a). Demnach verbietet es der Gleichbehandlungsgrundsatz, dass die Vergabebehörde oder ein Submit- tent im Rahmen der Offertbereinigung ein Angebot ergänzt oder ändert (GALLI/MOSER/LANG/STEINER, a.a.O., Rz. 684). Vorbehalten bleibt die Kor- rektur von unbeabsichtigten Fehlern, wie Rechen- oder Schreibfehler, so- weit darin nicht eine Benachteiligung der Mitbewerber liegt (Art. XIII Ziff. 1 Bst. b GPA; GALLI/MOSER/LANG/STEINER, a.a.O., Rz. 684). Die (scheinbare) Bereinigung einer Offerte, welche eine Änderung des ur- sprünglich erklärten Offertinhalts bezweckt oder nach sich zieht, ist verga- berechtlich als Verhandlung zu betrachten und unterliegt den entsprechen- den Voraussetzungen, Regeln und Verboten (BEYELER, a.a.O., Rz. 2144). 4.5.2 Die Lehre erachtet die Einholung von Erläuterungen beim Offerenten im Lichte des Gleichbehandlungsprinzips als problematisch. So erblickt MARTIN BEYELER in einer nachträglichen Erklärung des Bieters keine Er- läuterung des bereits seit Offerteingabe Bestehenden, sondern vielmehr eine Nachofferte (DERSELBE, a.a.O., Rz. 2156 Fn. 2031). In diesem Sinne äussert sich auch HUBERT STÖCKLI, der eine Verletzung des Gleichbehand- lungsgebots annimmt, wenn einem Anbieter die Gelegenheit eingeräumt wird, sein Angebot nachträglich rangwirksam zu modifizieren (vgl. BR/DC 1/2002 S. 3 ff., zitiert von STEFAN M. SCHERLER in BR/DC 2010 S18, S. 95). 4.5.3 Die Vergabestelle muss daher gleichbehandelnd vorgehen, also allen Bietern, bei denen mit Bezug auf deren Offerte Präzisierungsbedarf be- steht, eine gleichwertige Erläuterungsmöglichkeit einräumen, ausser der Gehalt der Präzisierung spielte im Rahmen der Zuschlagsentscheidung mit Gewissheit keine Rolle (BEYELER, a.a.O., Rz. 2141). Verzichtet die Verga- bestelle bei allen Anbieterinnen in gleicher Weise auf eine strikte Einhal- tung von Bedingungen und behandelt sie damit gleich, wird Art. 27 BV nicht verletzt (vgl. Urteil des BGer 2C_665/2015 vom 26. Januar 2016 E. 3.2.3). 4.5.4 Da die Kontaktaufnahme mit einer Anbieterin aus Sicht der Gleichbe- handlung und der Transparenz heikel ist, muss die Vergabestelle aber fest- halten, mit wem sie Kontakt aufgenommen hat. Sämtliche Fragen der Vergabestelle sowie die Antworten der Anbieterin sind derart festzuhalten, dass sie für Dritte nachvollziehbar sind (vgl. Erläuternder Bericht, S. 16). 4.6 Im vorliegenden Fall sandte die Vergabestelle der Beschwerdeführerin am 27. November 2017 ein Schreiben. In diesem hielt sie fest, bei der Prü-
B-614/2018 Seite 15 fung ihrer Offerte festgestellt zu haben, dass diese nicht abschliessend be- urteilbar sei. Sie führe zur Sicherstellung der Vergleichbarkeit und der Transparenz der Offerten eine formelle bzw. technische Bereinigung durch (S. 1). Die Vergabestelle stellte der Beschwerdeführerin neun schriftliche Fragen, welche zu ihren Handen schriftlich zu beantworten waren (S. 1-3). Ein entsprechendes Schreiben an die Zuschlagsempfängerin fehlt in den Akten. Gemäss dem Protokoll der Evaluationssitzung vom 29. November 2017 wurde indes ein eingeschriebener Brief zur Bereinigung des Ange- bots auch der Zuschlagsempfängerin versandt (S. 2). Der Inhalt dieses Briefs – der ebenso auf den 27. November 2017 datiert ist – wird im Eva- luationsbericht vom 6. Dezember 2017 wiedergegeben (S. 6; so auch im Protokoll der Evaluationssitzung vom 29. November 2017, S. 2). Dass die Zuschlagsempfängerin Bezug auf dieses Schreiben bevorzugt behandelt wurde, bringt die Beschwerdeführerin nicht vor und ist nicht ersichtlich. Prima facie wurden beide Anbieterinnen durch die Vergabestelle demge- mäss insofern gleich behandelt. 4.7 4.7.1 Die Durchführung einer genügenden Offertbereinigung ist eine Rechtspflicht der Vergabestelle, was namentlich voraussetzt, dass die An- gebote nach deren Durchführung objektiv vergleichbar sind (GALLI/MOSER/ LANG/STEINER, a.a.O., Rz. 665). Das materielle Bereinigungsrecht hat die Vergleichbarmachung der Angebote zum Ziel (GALLI/MOSER/LANG/STEI- NER, a.a.O., Rz. 675; vgl. Erläuternder Bericht, S. 16). 4.7.2 Die Vergabestelle ist namentlich dann zur Bereinigung einer Offerte aus Gleichbehandlungs-, Verhältnismässigkeits- und Wirtschaftlichkeits- gründen verpflichtet, wo ein an sich vollständiges Angebot gegen keine Ge- staltungsvorschriften verstösst und keine derart schwerwiegende formelle Darstellungs- und Gliederungsmängel aufweist, dass eine Bereinigung das Mass des der Vergabestelle noch Zumutbaren überstiege oder ohne Ein- griff in den Angebotsgehalt unmöglich wäre. In diesem Fall ist die Offerte – unter dem Vorbehalt von anderweitig allenfalls bestehenden Ausschluss- gründen – im Verfahren zu belassen, zugleich aber so weit zu bereinigen, bis sie mit den übrigen Offerten seriös verglichen werden kann (BEYELER, a.a.O., Rz. 2147). 4.7.3 Aus Sicht der Beschwerdeführerin stellt das Verhalten der Vergabe- stelle eine Verletzung der in Art. 25 Abs. 1 und 2 VöB festgehaltenen Pflicht der Vergabebehörde zur Offertbereinigung dar (Beschwerde, S. 20).
B-614/2018 Seite 16 4.8 Bei beiden Anbieterinnen wurde mit dem individuell formulierten, in E. 4.6 hiervor erwähnten Fragenkatalog die Vergleichbarkeit der an sich vollständigen Offerten bezweckt. Die beiden Fragenkataloge sind so for- muliert, dass sie diesen Zweck zu erfüllen vermögen. Ein Eingriff in den Angebotsgehalt liegt nicht vor. Mit der Zusendung dieses Fragenkatalogs an die beiden Anbieterinnen ist die Vergabestelle daher ihrer Pflicht zur Bereinigung der Angebote nachgekommen. Eine unterschiedliche Behand- lung der beiden Anbieterinnen durch die Vergabestelle bei der Bereinigung ist nicht ersichtlich. Der in E. 4.7.3 vorstehend angeführten Meinung der Beschwerdeführerin kann demnach prima facie nicht gefolgt werden. 4.9 4.9.1 Gemäss Art. 25 Abs. 3 VöB bewertet die Auftraggeberin die bereinig- ten Angebote aufgrund der Zuschlagskriterien. Die Bewertung erfolgt erst, wenn die Angebote bereinigt sind (Erläuternder Bericht, S. 17). 4.9.2 In ihrer Beschwerde beanstandet die Beschwerdeführerin, dass die Vergabestelle zwar anlässlich einer formellen bzw. technischen Bereini- gung zusätzliche Angaben und Unterlagen verlangt habe, welche sie auch geliefert habe. Die Vergabestelle habe diese zusätzlichen Informationen jedoch in der Bewertung nicht berücksichtigt, sondern ihre Bewertung auf dem ursprünglichen, nicht bereinigten Angebot basiert. Es gehe daher nicht bloss um die Beurteilung, ob die Vergabebehörde ihren Ermessens- spielraum überschritten habe, sondern um die Rechtsfrage, ob auf Verlan- gen der Vergabebehörde nachgelieferte Informationen in die Bewertung einfliessen müssten oder nicht (S. 5). Die Vergabestelle habe ihre Rückfra- gen explizit auf die "formelle / technische Bereinigung" gestützt (S. 19). Sie habe die Präzisierungen als Antwort auf diese Rückfragen gemäss eigenen Aussagen dann allerdings nicht in die Bewertung der Zuschlagskriterien einfliessen lassen, obwohl die Bereinigung genau dazu dienen sollte (S. 19-20). Das Verhalten der Vergabestelle widerspreche damit dem Sinn und Zweck der Offertbereinigung (S. 20). Die Vergabestelle habe lediglich die Angaben in ihrem Angebot, nicht jedoch deren Erläuterungen bei der Beurteilung der Zuschlagskriterien berücksichtigt. Sie habe damit nicht alle wesentlichen Informationen bei der Beurteilung des Angebots berücksich- tigt und ihr Angebot dadurch zu Unrecht zu tief bewertet. Infolge dessen sei der Zuschlag nicht an die Anbieterin mit dem wirtschaftlich günstigsten Angebot – der Beschwerdeführerin – erteilt worden. Die Vergabestelle habe damit gegen Art. 21 Abs. 1 BöB verstossen (S. 21).
B-614/2018 Seite 17 4.9.3 Die Vergabestelle äussert in ihrer Vernehmlassung, einige Antworten der Beschwerdeführerin hätten zu einer unzulässigen Änderung ihres ur- sprünglich erklärten Offertinhaltes geführt. Bei dieser Ausgangslage und der Tatsache, dass das Bereinigungsverfahren nur im Hinblick auf die Ein- haltung des Gebotes der Gewährung eines wirksamen Wettbewerbs erfolgt sei, habe die Vergabestelle davon abgesehen, die eingeholten Nachweise in die Bewertung einfliessen zu lassen (S. 5). Auch mit Berücksichtigung von Art. 25 Abs. 3 VöB komme die Beschwerdeführerin nicht als Zuschlags- empfängerin in Frage (S. 8). 4.9.4 Eine (scheinbare) Bereinigung einer Offerte, welche eine Änderung des ursprünglich erklärten Offertinhalts bezweckt oder nach sich zieht, darf nicht in die Bewertung einfliessen (vgl. E. 4.5.1 vorstehend). Demzufolge war die Vergabestelle bei den nachgereichten Angaben der Beschwerde- führerin, welche eine solche Offertänderung bezwecken oder zur Folge ha- ben, geradezu zur Nichtberücksichtigung verpflichtet. Die von der Be- schwerdeführerin auf Verlangen der Vergabestelle nachgelieferten Infor- mationen mussten daher nicht zwingend in vollem Umfang in die Bewer- tung einfliessen. Zudem räumt Art. 21 Abs. 1 BöB keinen Anspruch auf Be- rücksichtigung ein, zumal diese Bestimmung ihrem Wortlaut gemäss nur die Bereinigung als solche, nicht aber deren Auswirkung im Rahmen der Bewertung regelt. Ein Verstoss der Vergabestelle gegen Art. 21 Abs. 1 BöB liegt folglich nicht vor. Wenn sie bei der Offertbewertung die nachgereich- ten Informationen der Beschwerdeführerin, welche eine Änderung des An- gebotsinhalts bezwecken oder nach sich ziehen, nicht berücksichtigte, folgt hieraus insofern auch keine zu Unrecht erfolgte zu tiefe Bewertung. Die Vergabebehörde überschritt ihren Ermessensspielraum demnach insoweit nicht. 4.10 4.10.1 Die Beschwerdeführerin kann in ihrer Beschwerde nicht nachvoll- ziehen, weshalb eine formelle bzw. technische Offertbereinigung durchge- führt werde, deren Resultate dann aber aus 'Gleichbehandlungsgründen' gar nicht berücksichtigt würden (S. 8). Es sei mehr als nur fraglich, ob der Grundsatz der Gleichbehandlung überhaupt verletzt sei. Denn bei ihren Er- läuterungen handle es sich lediglich um Präzisierungen, die weder auf ihre Leistungen noch auf den Angebotspreis einen Einfluss hätten. Dürften sol- che Erläuterungen wegen Verstosses gegen den Grundsatz der Gleichbe- handlung bei der Bewertung nicht berücksichtigt werden, würde eine An- gebotsbereinigung überhaupt keinen Sinn ergeben und Art. 25 Abs. 1 bis 3 VöB dürften gar nie zur Anwendung gelangen. Zudem entspreche es nicht
B-614/2018 Seite 18 den Intentionen des Gesetzgebers, dass – so mache es vorliegend den Eindruck – der Grundsatz der Gleichbehandlung auf einer rein formalen, um nicht zu sagen formalistischen Ebene höher als der Grundsatz des wirt- schaftlichen Einsatzes öffentlicher Mittel gewichtet werde (S. 20). 4.10.2 Die Vergabestelle bringt in ihrer Vernehmlassung vor, dass die nachgereichten Nachweise nicht Bestandteil des bereinigten Angebotes bilden dürften, sofern diese zu einer Änderung am materiellen Gehalt der Offerte führen würden. Weder die eingeholten Nachweise der Beschwer- deführerin noch diejenigen der Zuschlagsempfängerin seien in die Bewer- tung eingeflossen. Insofern liege eine Gleichbehandlung mit Blick auf die Anwendung bzw. Nichtanwendung des Art. 25 Abs. 3 VöB vor (S. 5). Eine Beschreibung der Antriebe mit Fail-Safe-Funktion sei nicht nachge- reicht worden. Die Bestätigung der Beschwerdeführerin, wonach sie eine Komponente anbieten könne, welche über die gewünschte Funktion ver- füge, komme einer Änderung des ursprünglichen Offertinhaltes gleich. Auch die Bereinigung der technischen Spezifikation bezüglich der Schall- dämpfer habe zu einer Abänderung des ursprünglich erklärten Offertinhal- tes geführt. Eine Berücksichtigung dieser Abänderungen in der Bewertung würde gegen den Grundsatz des Gleichbehandlungsgebots verstossen. Deshalb hätten diese Angaben der Beschwerdeführerin nicht berücksich- tigt werden dürfen (S. 7-8). 4.10.3 Die Beschwerdeführerin reichte in der Tat keine Beschreibung der Fail Safe-Funktion "stromlos zu" nach. Sie bestätigte in ihrem Schreiben vom 1. Dezember 2017 bloss, dass die geforderten Antriebe ohne Geltend- machung von Mehrkosten geliefert würden (Ziff. 3). Ursprünglich hatte die Beschwerdeführerin diesbezüglich in ihren technischen Anmerkungen vom 22. September 2017 zur Ausschreibung einen anderen Klappenantrieb an- geboten, welcher einen Mehrpreis bedinge (S. 1). Damit stellt das nach- trägliche Angebot der Beschwerdeführerin prima facie eine Änderung des ursprünglichen Offertinhaltes dar, wie dies die Vergabestelle darlegt. Diese Änderung durfte von ihr bei der Bewertung nicht berücksichtigt werden. Was die Schalldämpfer anbelangt, bestätigte die Beschwerdeführerin in ih- rem Schreiben vom 1. Dezember 2017, für den Bau einer Zwischendecke keine Mehrkosten geltend zu machen (Ziff. 4), gab aber für die Optimierung der Schalldämpfer einen Mehrpreis an (Ziff. 6). In ihren technischen An- merkungen vom 22. September 2017 zur Ausschreibung ging die Be- schwerdeführerin noch davon aus, dass auch in der Lüfterzentrale
B-614/2018 Seite 19 Chalofen eine Zwischendecke vorhanden sei oder bauseitig erstellt werde (S. 1). Die Angabe des Mehrpreises war von der Vergabestelle in ihrem Schreiben vom 27. November 2017 als Optimierung verlangt worden. Hie- rin besteht keine Offertänderung. Die Erstellung einer Zwischendecke war ursprünglich jedoch nicht Offertinhalt gewesen und in der Ausschreibung auch nicht vorgesehen. Diesbezüglich änderte ihn die Beschwerdeführerin folglich ab. Eine Lösung ohne Zwischendecke bot sie nicht an. Die Vergabestelle durfte diese beiden Änderungen des Offertinhalts dem- nach prima facie aus Gründen des Gleichbehandlungsgrundsatzes nicht berücksichtigen. Was die übrigen von der Beschwerdeführerin nachgereichten Nachweise betrifft, weist die Vergabestelle zu Recht darauf hin, dass mögliche oder tatsächliche Änderungen am materiellen Gehalt der Offerte bei der Bewer- tung des Angebots nicht berücksichtigt werden dürfen (vgl. E. 4.5.1 und 4.9.4 hiervor). Fliessen sie nicht in die Bewertung ein, erfolgt von vornhe- rein keine Ungleichbehandlung. Vielmehr verbietet der Gleichheitsgrund- satz geradezu ihre Berücksichtigung (vgl. E. 4.5.1 und 4.9.4 vorstehend). Entsprechend wurde von der Vergabestelle auch die Zuschlagsempfänge- rin behandelt, welche ebenfalls verschiedene wichtige Nachweise und In- formationen nachliefern musste, die nicht berücksichtigt wurden. Wo die Beschwerdeführerin hingegen blosse Präzisierungen ihres ursprünglichen Angebots vornahm, können diese bei der Bewertung grundsätzlich berück- sichtigt werden. Die Richtigkeit des insofern bereinigten Angebots wird im Folgenden geprüft. 5. 5.1 Gemäss Ziff. 2.10 der Ausschreibung handelt es sich beim ZK 2.1 "Qualität der angebotenen Komponenten" um ein Unterkriterium des ZK 2 "Qualität Ausrüstungen und Ausführungen". Dem ZK 2 kam ein Gewicht von 40 % zu, dem ZK 2.1 ein solches von 25 %. 5.2 Nach den Ausschreibungsunterlagen sind beim ZK 2.1 "Qualität der angebotenen Komponenten" unter anderem folgende Punkte aus Sicht des Bauherrn zur Qualität der angebotenen Anlagen relevant: Beschreibung der vorgesehenen Systemtechnik und Komponenten, technische Daten zur Materialwahl und zum Korrosionsschutz, Nachweis für den erforderli- chen Funktionserhalt der Abluftventilatoren bei einem Ereignis inkl. Moto- ren (120 min bei 250 °C) und Beilage des Kennfelds (inkl. Betriebspunkte)
B-614/2018 Seite 20 der Abluftventilatoren sowie der Druckverlustberechnungen der Ventilator- gesamteinheit und der Schalldämpfer (S. 14). 5.3 Laut den Ausschreibungsunterlagen ist bei der Beschreibung der vor- gesehenen Systemtechnik und Komponenten insbesondere auf folgende Punkte einzugehen: Nachweis für die Einhaltung der erforderlichen Be- triebspunkte, den erforderlichen Sicherheitsabstand zum Abrisspunkt und die Motorreserve des Antriebsmotors, die Beschreibung des Hochfahrvor- gangs des Abluftventilators und Massnahmen zur Reduktion der Anlauf- ströme sowie Beurteilung der Einbringsituation der Abluftventilatoren und der Schalldämpfer. Die technischen Daten der angebotenen Komponenten (Datenblätter) seien: Ventilator-Motoreinheit, Laufschaufelverstellung, Ventilatorabschlussklappe inkl. Antrieb, Ventilatorbefestigung, Sensorik der kompletten Ventilatorgesamteinheit und Schalldämpfer (S. 14). 5.4 5.4.1 Die Beschwerdeführerin bemängelt in ihrer Beschwerde, die verlang- ten Nachweise für den erforderlichen Sicherheitsabstand zum Abrisspunkt seien von ihr mit Brief vom 1. Dezember 2017 eingereicht worden. Die Vergabestelle habe die nachgereichten Unterlagen bei der Bewertung nicht berücksichtigt. Das sei nicht korrekt. Bei der Bewertung hätten die nachge- reichten Unterlagen berücksichtigt werden müssen. Sie habe in ihrem An- gebot anerkanntermassen die Projizierung nicht vorgelegt. Sie habe je- doch den verlangten Sicherheitsabstand in ihrem Angebot in Worten be- schrieben und nachgewiesen, dass in allen in Frage kommenden Szena- rien Sicherheitsabstände bestünden und damit die Anforderungen bei Wei- tem erfüllt seien (S. 12). Deren Nichtberücksichtigung in der Bewertung sei nicht rechtmässig. Sie habe den Nachweis dieses Unterkriteriums "Nach- weis Sicherheitsabstand zum Abrisspunkt" durch einen Beschrieb in Wor- ten und das Diagramm in Ziff. 4.1.1 der technischen Spezifikationen / An- gaben des Anbieters zu ZK 2.1 erbracht. Es sei explizit auf den verlangten Sicherheitsabstand eingegangen worden. Er sei explizit nachgewiesen worden. Der Abstand des Betriebspunkts zur Abrissgrenze sei bei Weitem gewährleistet. Schon allein aufgrund dieser Angaben könne das Kriterium nicht als "schlecht erfüllt" oder "ohne ausreichenden Projektbezug" be- zeichnet werden. Die nachgereichten Nachweise stellten eine blosse Prä- zisierung des Angebots im Zuge der Angebotsbereinigung dar, welche in die Bewertung hätte einfliessen müssen. Das Unterkriterium hätte damit mit mindestens der Note 4 (gute Erfüllung) bewertet werden müssen (S. 13).
B-614/2018 Seite 21 Auch bezüglich des Unterkriteriums "Nachweis Motorreserve des An- triebsmotors" seien die nachgereichten Unterlagen bei der Bewertung nicht berücksichtigt worden. Eine Projizierung auf die Ventilatorkennlinie ver- lange das Lastenheft bei diesem Unterkriterium nicht. Sie habe in ihrem Angebot die Thematik der Leistungsreserve in Worten beschrieben und nachgewiesen, dass die maximal aufgenommene Leistung deutlich unter- halb des Maximalwerts liege (S. 13). Es sei nicht rechtmässig, das besagte Unterkriterium mit der Note 2 zu bewerten. Der Nachweis sei bereits mit den Angaben im ursprünglichen Angebot erbracht worden. Es sei explizit auf die im Lastenheft verlangte Leistungsreserve und Anschlussleistung eingegangen und aufgezeigt worden, dass die Anforderungen übererfüllt worden seien. Bereits damit hätte mindestens die Note 4 (gute Erfüllung) zugeordnet werden müssen. Im Lastenheft sei nicht verlangt worden, dass zum Nachweis der Leistungsreserve eine Projizierung auf die Ventilator- kennlinie eingereicht werde. Dies sei erst im Brief vom 27. November 2017 gefordert und von ihr mit Anlage 2 zum Brief vom 1. Dezember 2017 gelie- fert worden. Damit stellten die nachgereichten Nachweise eine blosse Prä- zisierung des Angebots im Zug der Angebotsbereinigung dar. Diese müss- ten zwingend berücksichtigt werden. Das Unterkriterium hätte auch aus diesem Grund mit mindestens der Note 4 (gute Erfüllung) bewertet werden müssen (S. 14). 5.4.2 Die Vergabestelle legt in ihrer Vernehmlassung dar, dass die Be- schwerdeführerin den Nachweis "Betriebspunkte und Motorreserve" nicht vollständig bzw. nachvollziehbar habe erbringen können. Wären die Präzi- sierungen der Beschwerdeführerin vom 1. Dezember 2017 zum Nachweis der Betriebspunkte und der Motorreserve berücksichtigt worden, hätte dies nicht nur bei der Beschwerdeführerin, sondern auch bei der Zuschlags- empfängerin zu einer jeweils um einen Punkt besseren Note im ZK 2.1 geführt. Dies hätte im Nachhinein keinen Einfluss auf das Evaluationser- gebnis gehabt (S. 6). 5.4.3 Nach Ziff. 3.2.1 der Ausschreibungsunterlagen ist bei der Beschrei- bung der vorgesehenen Systemtechnik und Komponenten insbesondere auf den Nachweis für den erforderlichen Sicherheitsabstand zum Abriss- punkt und die Motorreserve des Antriebsmotors einzugehen (S. 14). 5.4.4 5.4.4.1 Laut Ziff. 7.1.4.1 "Lastenheft BSA" muss die Ventilatorkennlinie den in dieser Ziffer näher bestimmten Sicherheitsabstand zwischen dem Be- triebspunkt mit der maximal erforderlichen Totaldruckerhöhung und der
B-614/2018 Seite 22 maximal möglichen Totaldruckerhöhung aufweisen. Dies sei mit dem Kenn- linienfeld nachzuweisen. 5.4.4.2 Gemäss Ziff. 7.3.7 "Lastenheft BSA" beinhaltet die Schlussprüfung im Werk insbesondere die Prüfung der vorgesehenen Ventilatorkennlinie mit dem Nachweis für die Einhaltung des Sicherheitsabstands vom Be- triebspunkt mit maximaler Totaldruckerhöhung bis zum Abrisspunkt. Weiter beinhaltet die obgenannte Schlussprüfung insbesondere die Prüfung des Nachweises für die Einhaltung der erforderlichen Motorreserve. 5.4.5 5.4.5.1 Nach Ziff. 4.1.1 "Leistungsverzeichnis BSA" sind der erforderliche Sicherheitsabstand zum Abrisspunkt und die Motorreserve des Antriebs- motors zu beschreiben und nachzuweisen. Die Beschwerdeführerin hielt im Rahmen ihrer diesbezüglichen Beschrei- bung bzw. ihres diesbezüglichen Nachweises fest, dass die Forderung be- züglich des Sicherheitsabstands bei Weitem erfüllt werde. 5.4.5.2 Gemäss Ziff. 4.7 "Leistungsverzeichnis BSA" ist dem Angebot das Kennfeld der Abluftventilatoren der dritten Röhre des Gubrists beizulegen, das unter anderem den Sicherheitsabstand zum Pumpbereich zu beinhal- ten hat (S. 9). 5.4.6 Mit Schreiben vom 27. November 2017 teilte die Vergabestelle der Beschwerdeführerin mit, von ihr sei in Ziff. 4.1.1 "Leistungsverzeichnis BSA" für die dritte Röhre des Gubristtunnels der Nachweis zu erbringen, dass der erforderliche Sicherheitsabstand zum Abrisspunkt und die ausge- schriebene Motorreserve eingehalten würden. Die Nachweise müssten hierfür unter Berücksichtigung der folgenden Randbedingungen noch er- bracht werden: (a) die gemäss Tabelle 1 des Lastenhefts, Ziff. 7.1.4.1, de- finierten Betriebspunkte müssten eingehalten werden, (b) die zusätzlichen Totaldruckerhöhungen durch die Druckverluste der VGE bzw. Schalldämp- fer müssten berücksichtigt werden und (c) müssten alle Betriebspunkte mit einer Ventilatorkennlinie bzw. Laufschaufelstellung abgedeckt werden. Für die Nachweise (b) und (c) müssten die beiden von der Beschwerdeführerin je Zentrale im Angebot berechneten Betriebspunkte auf eine Ventilator- kennlinie projiziert werden. Diese Projizierung habe nicht stattgefunden. Die Betriebspunkte auf dieser Kennlinie stellten jedoch die Basis für die Nachweise (b) und (c) dar. Sie werde gebeten, diese Nachweise nachzu- reichen (Ziff. 5).
B-614/2018 Seite 23 5.4.7 Gemäss dem Dokument "Bewertung Anbieter B" vom 29. November 2017 ist der Nachweis für den Sicherheitsabstand und die Motorreserve nicht erbracht worden (S. 1). Desgleichen wird auch im Protokoll der Eva- luationssitzung desselben Tags festgehalten. Zur Bereinigung sei ein ein- geschriebener Brief an die Anbieterin versandt worden (S. 2). 5.4.8 In ihrem Schreiben vom 1. Dezember 2017 verwies die Beschwerde- führerin hinsichtlich des verlangten Sicherheitsabstands zum Abrisspunkt und der verlangten Motorreserve auf die Anlage 2 des Schreibens (Ziff. 5). Diese besteht aus zwei Diagrammen. 5.4.9 Trotzdem wurde im "Protokoll Formelle Prüfung" vom 4. Dezember 2017 erneut festgehalten, dass der Nachweis für den Sicherheitsabstand Pumpgrenze bzw. die Motorreserve nicht erbracht sei und nachgefordert werde (S. 2). Auch laut dem Evaluationsbericht vom 6. Dezember 2017 sind im Leistungsverzeichnis BSA, Ziff. 4.1.1, die Nachweise "Der erforder- liche Sicherheitsabstand zum Abrisspunkt wird eingehalten" und "Die aus- geschriebene Motorreserve [...] wird eingehalten" von der Beschwerdefüh- rerin nicht vollständig bzw. nachvollziehbar erbracht worden (S. 6). 5.4.10 Erst aus der "Bewertung Anbieter B" vom 19. Februar 2018 geht hervor, dass die Beschwerdeführerin beim ZK 2.1 bezüglich der Beschrei- bung der vorgesehenen Systemtechnik und Komponenten den Nachweis für den Sicherheitsabstand und die Motorreserve nachträglich mit Schrei- ben vom 1. Dezember 2017 erbracht habe. 5.4.11 Die Vergabestelle räumt in E. 5.4.2 vorstehend ein, dass das Ange- bot der Beschwerdeführerin bei Berücksichtigung der in E. 5.4.1 hiervor genannten, nachgereichten Unterlagen um einen Punkt besser bewertet worden wäre. Diesfalls wäre die Vergabestelle aber aufgrund des Gleich- behandlungsgrundsatzes (vgl. E. 4.5.3 vorstehend) und der Pflicht zur Ver- gleichbarmachung der Angebote (vgl. E. 4.7.1-2 hiervor) in der Tat dazu gezwungen gewesen, auch die diesbezüglichen Präzisierungen der Zu- schlagsempfängerin zu berücksichtigen. 6. 6.1 6.1.1 Die Beschwerdeführerin äussert in ihrer Beschwerde in Bezug auf die "Beurteilung der Einbringsituation der Abluftventilatoren und Schalldämp- fer", dass sie den Ausdruck "Einbringsituation" falsch aufgefasst und statt-
B-614/2018 Seite 24 dessen die "Einbausituation" beschrieben habe. Damit habe sie die Situa- tion der Ventilatoren und der Schalldämpfer in Bezug auf die Räume ge- meint, in welche sie eingebaut würden (S. 14). Das Angebot enthalte kei- nerlei Vorbehalte zur Montage in Bezug auf die im Lastenheft beschriebene räumliche Situation. Das bedeute demnach, dass die Montage gemäss den Vorgaben erfolgen könne. Damit sei implizit erstellt, dass die Beurteilung der Einbringsituation so ausfalle, dass die ausgeschriebenen Randbedin- gungen ohne Weiteres eingehalten werden könnten. Es sei nicht ersicht- lich, weshalb die Einbringsituation unter dem Oberbegriff der Qualität der angebotenen Komponenten schlecht erfüllt sein sollte, wenn die ausge- schriebenen Vorgaben eingehalten seien und es dazu nichts hinzuzufügen gebe. In der Beantwortung der entsprechenden Frage sei dies denn auch ohne Weiteres und vorbehaltlos bestätigt worden. Diese Bestätigung habe damit keine Ergänzung oder Änderung des Angebots dargestellt, sondern eine Präzisierung. Die Vergabestelle hätte diese Präzisierung in der Be- wertung berücksichtigen und das Angebot in diesem Punkt mindestens mit der Note 3 (durchschnittliche Erfüllung) bewerten müssen (S. 15). 6.1.2 Die Vergabestelle wendet in ihrer Vernehmlassung ein, die Be- schwerdeführerin habe mit ihrem Angebot nur eine Beschreibung der Ein- bausituation für die Schalldämpfer eingereicht. Mit dem Antwortschreiben sei bestätigt worden, dass alle mit dem Einbau zusammenhängenden Randbedingungen und Leistungen im Angebot berücksichtigt und einge- rechnet worden seien. Eine Beschreibung der Einbausituation für die Ab- luftventilatoren bzw. Metallbauteile sei nicht nachgereicht worden. Es habe sich hierbei um eine rein finanzielle Präzisierung gehandelt, welche in der Evaluation als Bestandteil des ZK 2.1 nicht berücksichtigt worden sei. So- fern Mehrkosten entstanden wären, hätte dies zu einem Ausschluss der Beschwerdeführerin geführt. Die rein formelle Bereinigung habe hier nur als Entscheidgrundlage gedient, ob die Beschwerdeführerin definitiv aus- geschlossen werden solle oder nicht (S. 6). 6.1.3 Laut Ziff. 3.2.1 der Ausschreibungsunterlagen ist bei der Beschrei- bung der vorgesehenen Systemtechnik und Komponenten insbesondere auf die Beurteilung der Einbringsituation der Abluftventilatoren und der Schalldämpfer einzugehen. 6.1.4 Gemäss Ziff. 4.1 "Leistungsverzeichnis BSA" hat diese Beschreibung klar strukturiert zu sein. Bei der Beschreibung der Systemtechnik bzw. Komponenten sei insbesondere auf die Beurteilung der Einbausitua-
B-614/2018 Seite 25 tion der Abluftventilatoren und der Schalldämpfer einzugehen. Die Be- schwerdeführerin legte hierzu stattdessen dar, dass die geplanten Räume hinsichtlich der Ventilatorstrecke ausreichend für einen aerodynamischen ökonomischen Betrieb dimensioniert seien. 6.1.5 In ihren technischen Anmerkungen vom 22. September 2017 zur Ausschreibung bemerkte die Beschwerdeführerin, dass bei der Anlage Weinigen die geforderten dB(A) nicht erfüllt würden. Eine umfangreiche Er- klärung mit Abhilfemassnahmen habe sie in Ziff. 4.1.3 des Leistungsver- zeichnisses bei der Beurteilung der Einbausituation der Abluftventilatoren und der Schalldämpfer gegeben (S. 1). 6.1.6 Mit Schreiben vom 27. November 2017 forderte die Vergabestelle die Beschwerdeführerin zur Bestätigung auf, dass die Lieferung und Montage der Abluftventilatoren in der dritten Röhre des Gubristtunnels unter Berück- sichtigung der Randbedingungen im Lastenheft, Ziff. 2.5.4 und 7.1.2.4, er- folgen würden und diese Randbedingungen im Angebot eingerechnet wor- den seien (Ziff. 2). 6.1.7 Auch im Dokument "Bewertung Anbieter B" vom 29. November 2017 hielt die Vergabestelle fest, dass keine Aussagen der Beschwerdeführerin zu der Einbringung der Abluftventilatoren vorhanden seien (S. 1). 6.1.8 In ihrem auf den 1. Dezember 2017 datierten Antwortschreiben be- stätigte die Beschwerdeführerin, dass die Lieferung und Montage der Ab- luftventilatoren in der dritten Röhre des Gubristtunnels unter Berücksichti- gung der Randbedingungen im Lastenheft, Ziff. 2.5.4 und 7.1.2.4, erfolgen würden und diese Randbedingungen im Angebot eingerechnet worden seien (Ziff. 2). 6.1.9 Aus der Ziff. 3.2 des Evaluationsberichts vom 6. Dezember 2017 geht aber hervor, dass die Beschwerdeführerin keine Erläuterungen zum Ein- bauprozess der Abluftventilatoren in der dritten Röhre des Gubristtunnels eingereicht habe. Von der Anbieterin sei eine Bestätigung einzuholen, dass die Randbedingungen gemäss Lastenheft im Angebot eingerechnet wor- den seien (S. 6). 6.1.10 Laut dem Dokument "Bewertung Anbieter B" vom 19. Februar 2018 sind keine Aussagen zur Einbringung der Abluftventilatoren vorhanden (S. 1).
B-614/2018 Seite 26 6.1.11 Die Beschwerdeführerin äusserte sich in ihren Eingaben im Be- schaffungsverfahren vor der Vergabestelle nirgends zur Einbring- bzw. Ein- bausituation der Abluftventilatoren bzw. Metallbauteile, obwohl deren Be- urteilung von den Anbieterinnen ausdrücklich gefordert worden war (vgl. E. 6.1.3 und 6.1.7 hiervor). Die Bestätigung der Beschwerdeführerin, bei der Lieferung und Montage der Abluftventilatoren die Randbedingun- gen zu berücksichtigen und dass diese im Angebot eingerechnet worden seien, ist allgemein formuliert, ohne die geforderte Beurteilung zu enthal- ten. Die Beschwerdeführerin räumt in ihrer Beschwerde zudem ein, die Aufforderung missverstanden zu haben (vgl. E. 6.1.1 vorstehend). Sie be- fasst sich erst in ihrer Beschwerde mit der geforderten Beurteilung. Dem- gemäss hat die Beschwerdeführerin das Erfordernis prima facie nicht er- füllt. 6.2 6.2.1 Die Beschwerdeführerin äussert in ihrer Beschwerde, dass sie in Be- zug auf die Abschlussklappen ihrem Angebot eine technische Anmerkung beigefügt habe. Sie habe ausgeführt, dass der angebotene Klappenantrieb zwar über eine Fail Safe-Funktion verfüge, diese jedoch nicht stromlos sei. Sie habe in technischer Hinsicht bereits im Angebot bestätigt, dass die An- forderung bezüglich Klappenantrieb eingehalten werde. Aus ihrer Sicht sei die Bewertung des Unterkriteriums "Ventilatorabschlussklappe inkl. An- trieb" als "schlecht erfüllt" nicht rechtmässig. Zum einen habe sie bereits im Angebot klargestellt, dass ein solcher Klappenantrieb geliefert werden könne und auch werde. Zum anderen seien mit der Fragenbeantwortung allfällige Zweifel oder Auslegungsfragen ausgeräumt worden. Die Fragen- beantwortung sei daher auch in diesem Punkt eine reine Präzisierung res- pektive Bereinigung des Angebots (S. 15). Die technische Qualität der an- gebotenen Komponente sei damit nicht "schlecht erfüllt", sondern mindes- tens durchschnittlich (das heisse Note 3) (S. 15-16). Die Frage des Mehr- preises hätte sich allenfalls bei der Preisbewertung berücksichtigen lassen, habe sich aber in Anbetracht der Bestätigung, dass kein Mehrpreis anfalle, erübrigt (S. 16). 6.2.2 Die Vergabestelle wendet in ihrer Vernehmlassung ein, obwohl in der Ausschreibung explizit verlangt, habe die Beschwerdeführerin Ventilator- abschlussklappen angeboten, welche nicht über eine Fail Safe-Funktion "stromlos" verfügten. Eine Beschreibung der Antriebe mit Fail Safe-Funk- tion sei nicht nachgereicht worden. Falls die Beschwerdeführerin die An- forderungen nicht hätte erfüllen können oder falls die Bereinigung dieser
B-614/2018 Seite 27 Anforderung zu Mehrkosten geführt hätte, wäre sie definitiv ausgeschlos- sen worden. Somit habe die Beschwerdeführerin eine andere Komponente als in der Ausschreibung gewünscht angeboten. Ihre Bestätigung, wonach sie eine Komponente anbieten könne, welche über die gewünschte Funk- tion verfüge, komme einer Änderung des ursprünglich erklärten Offertinhal- tes gleich. Eine Berücksichtigung dieser Abänderung in der Bewertung würde gegen den Grundsatz des Gleichbehandlungsgebotes verstossen. Deshalb habe die Vergabestelle diese Angaben der Beschwerdeführerin nicht berücksichtigen dürfen (S. 7). 6.2.3 Nach Ziff. 7.1.4.3 des Dokuments "Lastenheft BSA" gilt bezüglich des Klappentyps insbesondere die Anforderung des Fail Safe, wonach bei Ven- tilatorausfall die Klappe stromlos schliessen müsse. Die Klappenantriebe müssten über eine Fail Safe-Funktion verfügen, die beim Ausfall eines Ven- tilators eine sichere Klappenschliessung ermögliche. Die Fail Safe-Funk- tion sei in die Steuerung zu implementieren. 6.2.4 Laut Ziff. 7.3.12 des Dokuments "Lastenheft BSA" beinhalten die An- lageneinzeltests insbesondere die Funktionsprüfung der Fail Safe-Funk- tion. 6.2.5 Gemäss den technischen Anmerkungen der Beschwerdeführerin vom 22. September 2017 zur Ausschreibung verfügt der im LV eingesetzte Klappenantrieb über eine Fail Safe-Funktion, der beim Ausfall eines Venti- lators eine sichere Klappenschliessung ermögliche, allerdings nicht strom- los. Es könne ein anderer Klappenantrieb im Auftragsfall eingesetzt wer- den. Dies bedinge allerdings einen Mehrpreis (S. 1). 6.2.6 Mit Schreiben vom 27. November 2017 wies die Vergabestelle die Beschwerdeführerin darauf hin, dass die Fail Safe-Funktion "stromlos zu" gemäss Lastenheft, Ziff. 7.1.4.3, explizit gefordert sei. Sie solle bestätigen, dass sie die Antriebe für die Ventilatorabschlussklappen entsprechend den Anforderungen der Ausschreibung liefern werde und hierfür keine Mehr- kosten geltend gemacht würden (Ziff. 3). 6.2.7 Laut dem Dokument "Bewertung Anbieter B" vom 29. November 2017 besteht eine Unkonformität. Die Klappenantriebe seien ohne Fail Safe "stromlos zu" (S. 1). Das Protokoll der Evaluationssitzung vom 29. November 2017 hält dasselbe fest. Zur Bereinigung sei ein einge- schriebener Brief an die Anbieterin versandt worden (S. 2).
B-614/2018 Seite 28 6.2.8 In ihrem Schreiben vom 1. Dezember 2017 bestätigte die Beschwer- deführerin, dass die Antriebe für die Ventilatorabschlussklappen entspre- chend den Anforderungen der Ausschreibung geliefert würden. Hierfür wür- den keine Mehrkosten geltend gemacht (Ziff. 3). 6.2.9 Gemäss dem "Protokoll Formelle Prüfung" vom 4. Dezember 2017 wiesen die Abschlussklappen des Ventilators keinen Fail Safe-Antrieb "stromlos zu" auf (S. 2). 6.2.10 Im Evaluationsbericht vom 6. Dezember 2017 wird auf die Anmer- kungen der Beschwerdeführerin vom 22. September 2017 zur Fail Safe- Funktion "stromlos zu" (E. 6.2.5 hiervor) verwiesen. Dazu wird vermerkt, dass diese Funktion gemäss Lastenheft, Ziff. 7.1.4.3, explizit gefordert sei (S. 6). 6.2.11 Gemäss dem Dokument "Bewertung Anbieter B" vom 19. Februar 2018 sind die Klappenantriebe ohne Fail Safe "stromlos zu". 6.2.12 Wie bereits in E. 4.10.3 hiervor festgehalten, durfte die Vergabe- stelle das nachträgliche Angebot der Beschwerdeführerin vom 1. Dezem- ber 2017 nicht berücksichtigen. Das ursprüngliche Angebot enthält die ge- forderte Fail Safe-Funktion "stromlos zu" unstrittig nicht. Folglich hat die Beschwerdeführerin dieses Erfordernis prima facie nicht erfüllt. 6.3 6.3.1 Die Beschwerdeführerin äussert in ihrer Beschwerde, dass sie in Be- zug auf die Schalldämpfer ihrem Angebot eine technische Anmerkung bei- gefügt habe. Sie habe ausgeführt, es sei ihr in den Ausschreibungsplänen aufgefallen, dass über dem Schalldämpfer keine Zwischendecke vorgese- hen sei, und sie gehe davon aus, dass eine solche erstellt würde. Sie sei von einem Versehen ausgegangen. Aus ihrer Sicht sei die Bewertung des Unterkriteriums "Technische Daten: Schalldämpfer" als "schlecht erfüllt" nicht rechtmässig. Im Angebot habe sie lediglich darauf hingewiesen, dass sie vom Vorhandensein einer Zwischendecke ausgegangen sei. In der Fra- genbeantwortung sei klargestellt worden, dass die Anforderung der Aus- schreibung erfüllt sei. Die Fragebeantwortung sei daher auch in diesem Punkt eine reine Präzisierung respektive Bereinigung des Angebots (S. 16). 6.3.2 Die Vergabestelle wendet in ihrer Vernehmlassung ein, die Be- schwerdeführerin habe mit ihrem Angebot Schalldämpfer angeboten, die
B-614/2018 Seite 29 den baulichen Randbedingungen der Ausschreibung nicht entsprächen (S. 7). Falls die Beschwerdeführerin die Anforderung nicht hätte erfüllen können oder die Bereinigung dieser Anforderung zu Mehrkosten geführt hätte, wäre sie definitiv ausgeschlossen worden (S. 7-8). Diese Bereini- gung der technischen Spezifikation habe zu einer Abänderung des ur- sprünglich erklärten Offertinhaltes geführt. Eine Berücksichtigung dieser Abänderung in der Bewertung würde gegen den Grundsatz des Gleichbe- handlungsgebotes verstossen und habe deshalb nicht berücksichtigt wer- den dürfen (S. 8). 6.3.3 In ihren technischen Anmerkungen vom 22. September 2017 zur Ausschreibung hält die Beschwerdeführerin fest, dass ihr aufgefallen sei, dass der Schalldämpfer in der Lüfterzentrale Chalofen "frei" im Raum stehe. Sie gehe davon aus, dass die Zwischendecke in Chalofen vorhan- den sei oder bauseitig erstellt werde (S. 1). 6.3.4 Mit Schreiben vom 27. November 2017 teilte die Vergabestelle der Beschwerdeführerin hinsichtlich dieses Hinweises in den Beilagen zur Aus- schreibung mit, dass baulich, wie in den Planbeilagen der Ausschreibung dargestellt, keine Zwischendecken vorgesehen würden. Weiter hält die Vergabestelle fest, dass in der Ausschreibung keine Vorgaben zur bauli- chen Ausführung der Schalldämpfer gemacht würden. Die Beschwerdefüh- rerin werde gebeten zu bestätigen, dass die Schalldämpfer in ihrem Ange- bot die von ihr berechnete Schalldämpfung erfülle und keine Mehrkosten für den Bau einer Zwischendecke geltend gemacht würden (Ziff. 4). Die Beschwerdeführerin solle bitte den Mehrpreis für die in Ziff. 4.1.3 des "Leis- tungsverzeichnis BSA" angegebene Optimierung der Schalldämpfer be- kannt geben. Dabei sei zu berücksichtigen, dass durch den Rohbau keine Zwischendecke erstellt werde (Ziff. 6). 6.3.5 Nach dem Dokument "Bewertung Anbieter B" vom 29. November 2017 sei die Funktionalität der Schalldämpfer Chalofen ohne "Dach" nicht gegeben (S. 1). Laut dem Protokoll der Evaluationssitzung gleichen Da- tums besteht eine Unkonformität mit der Ausschreibung. Die Schalldämp- fer Chalofen seien ohne aerodynamischen Abschluss im Deckenbereich. Es gebe keine Angaben zu Mehrkosten der Unternehmeroption Schall- dämpfer Chalofen. Zur Bereinigung der genannten Punkte sei ein einge- schriebener Brief an die Beschwerdeführerin versandt worden (S. 2). 6.3.6 Die Beschwerdeführerin bestätigte in ihrem Schreiben vom 1. De- zember 2017, dass keine Mehrkosten für den Bau einer Zwischendecke
B-614/2018 Seite 30 geltend gemacht würden (Ziff. 4). Der Mehrpreis für die Optimierung der Schalldämpfer betrage Fr. _______.–. Dieser Mehrpreis beinhalte ausser der Hardware auch die zusätzlichen Transport- und Montagekosten (Ziff. 6). 6.3.7 Trotzdem hielt das "Protokoll Formelle Prüfung" vom 4. Dezember 2017 fest, dass es Unkonformitäten mit der Ausschreibung gebe. Die Schalldämpfer seien unvollständig. Es fehlten Angaben zu Mehrkosten der Unternehmeroption Schalldämpfer Chalofen. Sie seien angefordert (S. 2). 6.3.8 Laut dem Evaluationsbericht vom 6. Dezember 2017 ist nicht vorge- sehen, dass durch den Rohbau bzw. Dritte eine Zwischendecke errichtet werde. Die in Ziff. 4.1.3 "Leistungsverzeichnis BSA" erwähnte Optimierung der Schalldämpfer sei nicht angeboten worden (S. 6). 6.3.9 Aus dem Dokument "Bewertung Anbieter B" vom 19. Februar 2018 geht hervor, dass die Funktionalität der Schalldämpfer Chalofen ohne "Dach" nicht gegeben sei. 6.4 Wie in E. 4.10.3 vorstehend bereits dargelegt, offerierte die Beschwer- deführerin keine ausschreibungskonforme Lösung, was das "Dach" der Schalldämpfer Chalofen anbelangt, sondern änderte vielmehr nachträglich den Inhalt der ursprünglichen Offerte ab. Diese Änderung kann nicht be- rücksichtigt werden (vgl. E. 4.10.3 hiervor). Demgemäss hat die Beschwer- deführerin auch dieses Erfordernis prima facie nicht erfüllt. 6.5 6.5.1 Die Beschwerdeführerin anerkennt in ihrer Beschwerde, dass die klar strukturierte Begründung der Materialwahl im Angebot tatsächlich mager ausgefallen sei (S. 16-17). Dies sei jedoch vor dem Hintergrund von Ziff. 5.1.2 des Lastenhefts zu sehen: als Hauptkomponenten des Lieferum- fangs seien Ventilatorgesamteinheiten (VGE), Umlenkbleche und Stahl- konstruktionen genannt worden. Für die Umlenkbleche habe sie auf Auf- forderung der Vergabestelle die Materialspezifikation nachgeliefert. Das Material für sonstige Stahlkonstruktionen habe sie bereits im Angebot ge- nannt. Da die Beschreibung wieder auf maximal zwei Seiten A4 begrenzt gewesen sei und für die Erläuterungen des Korrosionsschutzes genutzt worden seien, habe sie lediglich ergänzende Angaben zu den Vorgaben der Ausschreibung ins Angebot aufgenommen. Aus ihrer Sicht hätte daher dieser Teil des Unterkriteriums "Materialwahl und Korrosionsschutz" min-
B-614/2018 Seite 31 destens mit der Note 3 (durchschnittliche Erfüllung) bewertet werden müs- sen. Zum Thema Korrosionsschutz habe sie ausführliche Angaben ge- macht. Insbesondere habe sie nicht nur die Einhaltung der ausgeschriebe- nen Spezifikationen dargelegt, sondern für die VGE ein höherwertiges Be- schichtungssystem angeboten, welches sie aufgrund ihrer Erfahrungen als angezeigt erachte. Die angebotenen Komponenten erfüllten daher die An- forderungen der Ausschreibung nicht nur, sondern gingen darüber hinaus. Aus ihrer Sicht hätte daher dieser Teil des Unterkriteriums "Materialwahl und Korrosionsschutz" mindestens mit der Note 4 (gute Erfüllung) oder so- gar mit der Maximalnote 5 bewertet werden müssen. Aus ihrer Sicht sei die Bewertung des Unterkriteriums "Technische Daten zur Materialwahl und zum Korrosionsschutz" als "schlecht erfüllt" nicht rechtmässig. Insbeson- dere die klare Übererfüllung der Anforderungen beim Korrosionsschutz müsse dazu führen, dass dieses Unterkriterium insgesamt nicht als "schlecht erfüllt" bewertet werden könne (S. 17). 6.5.2 Die Vergabestelle wendet in ihrer Vernehmlassung ein, die techni- schen Spezifikationen seien von der Beschwerdeführerin nicht erfüllt wor- den, da ihr Angebot keine Angaben zu Materialspezifikationen für die Um- lenkbleche enthalten habe. Im Rahmen des Bereinigungsverfahrens seien diese nachgereicht worden. Sofern diese technischen Spezifikationen der Beschwerdeführerin zu Mehrkosten geführt hätten, wäre sie ausgeschlos- sen worden. Es habe sich hierbei um eine finanzielle Präzisierung gehan- delt, welche in der Evaluation als Bestandteil des ZK 2.1 nicht berücksich- tigt worden sei (S. 8). 6.5.3 Gemäss Ziff. 3.2.1 der Ausschreibungsunterlagen sind aus Sicht des Bauherrn insbesondere technische Daten zur Materialwahl und zum Kor- rosionsschutz relevante Punkte zur Qualität der angebotenen Anlagen. 6.5.4 Nach Ziff. 7.1.3.5 "Lastenheft BSA" – diese Ziffer ist übertitelt mit "Ma- terialen / Korrosionsschutz" – richtet sich die Werkstoffwahl nach den Vor- gaben des ASTRA Fachhandbuchs BSA, insbesondere nach den Techni- schen Merkblättern 23001-12210 "Zonen / Klimatische Bedingungen" und 23001-12120 "Werkstoffwahl und Korrosionsschutz" sowie nach den Um- gebungsbedingungen gemäss Ziff. 7.1.3.2 und 7.1.3.3. Für die Komponen- ten D-3.1, Abluftventilatoren, resultierten folgende Korrosivitätskategorien: Bereiche / Teile, die den Umgebungsbedingungen des Abluftkanals ausge- setzt seien, würden gemäss TM 23 001-12210 der Korrosivitätskategorie C5 zugeordnet
B-614/2018 Seite 32 Bereiche / Teile, die den Umgebungsbedingungen der Lüftungszentrale ausgesetzt seien, würden gemäss TM 23 001-12210 der Korrosivitätskate- gorie C3 zugeordnet Für Befestigungen im Beton müsse gemäss TM 23001-12120 Stahl feuerverzinkt Korrosivitätskategorie C3 Stahl hochlegiert Korrosivitätskategorie C3 & C5 verwendet werden. Je Korrosivitätskategorie seien im TM 23001-12120 die zulässigen Materialen, der Korrosionsschutz inkl. Beschichtungsaufbau, die Schichtdicken sowie Massnahmen zum Umgang mit Materialen vorge- geben. Nach beendeter Montage habe der Unternehmer D-3.1, Abluftven- tilatoren, sämtliche beim Transport und bei der Montage entstandenen Schäden am Korrosionsschutz auf seine Kosten auszubessern. 6.5.5 Laut Ziff. 7.1.4.6 "Lastenheft BSA" müssen Umlenkschaufeln die Ma- terialvorgaben für die Korrosivitätskategorie C5 für Stahl feuerverzinkt und beschichtet gemäss TM 23001-12120 "Werkstoffwahl und Korrosions- schutz" einhalten. 6.5.6 Gemäss Ziff. 7.2.4.6 "Lastenheft BSA" soll der Korrosionsschutz der Umlenkbleche sichergestellt sein. 6.5.7 Nach Ziff. 4.3 "Leistungsverzeichnis BSA" war auf maximal zwei A4- Seiten eine klar strukturierte Begründung der Materialwahl und Beschrei- bung des Korrosionsschutzes der Abluftventilatoren und aller Metallbau- teile mit Bezug zum Fachhandbuch BSA, TM 23001-12120, abzuliefern. Die Beschwerdeführerin notierte dazu den von ihr vorgesehenen Korrosi- onsschutz. Das dabei verwendete Beschichtungssystem habe sie – im Hin- blick auf die abzugebende Garantie über die Dauer von fünf Jahren für Korrosionsschäden ab Abnahme des Werkes durch den Kunden sowie den Erfahrungswerten der letzten 40 Jahre im Tunnelbereich – bereits in ihrem Angebot anstelle des in der Ausschreibung angegebenen Beschichtungs- systems vorgesehen und preislich kalkuliert. Das von ihr eingesetzte Be- schichtungssystem erfülle die Vorgabe der Korrosivitätskategorie C5-I / Hoch. 6.5.8 Mit Schreiben vom 27. November 2017 teilte die Vergabestelle der Beschwerdeführerin mit, in Ziff. 4.3 "Leistungsverzeichnis BSA" seien keine Angaben zum Material der Umlenkbleche enthalten. Sie solle bitte deren Materialspezifikationen bekanntgeben (Ziff. 7).
B-614/2018 Seite 33 6.5.9 Nach der "Bewertung Anbieter B" vom 29. November 2017 gibt es keine Übersicht der verwendeten Materialien. Die Materialspezifikation sei nicht vollständig. Die Vergabestelle erwähnt die Umlenkbleche. Es gebe keine Verweise auf andere Angebotsdokumente. Es seien generelle Aus- sagen zum Korrosionsschutz vorhanden, aber keine Details. Es seien nicht alle Anlagen behandelt. Es gebe keine Verweise auf andere Dokumente des Angebots (S. 1). 6.5.10 Laut dem Protokoll der Evaluationssitzung vom 29. November 2017 gibt es keine Angaben der Beschwerdeführerin zu den Materialspezifikati- onen der Umlenkbleche. Zur Bereinigung sei ein eingeschriebener Brief an die Anbieterin versandt worden (S. 2). 6.5.11 In ihrem Schreiben vom 1. Dezember 2017 nannte die Beschwer- deführerin die Materialspezifikation der Umlenkbleche (Ziff. 7). 6.5.12 Gemäss dem "Protokoll Formelle Prüfung" vom 4. Dezember 2017 fehlen Angaben zur Materialwahl Umlenkbleche. Sie seien nachgefordert worden (S. 2). 6.5.13 Laut dem Evaluationsbericht vom 6. Dezember 2017 sind in Ziff. 4.3 "Leistungsverzeichnis BSA" die Materialspezifikationen der Umlenkbleche nicht angegeben worden (S. 6). 6.5.14 Aus der "Bewertung Anbieter B" vom 19. Februar 2018 geht hervor, dass es in Bezug auf die technischen Daten zur Materialwahl und zum Kor- rosionsschutz keine Übersicht der verwendeten Materialien gebe. Die Ma- terialspezifikation sei nicht vollständig. Die Materialspezifikationen der Um- lenkschaufeln seien mit Schreiben vom 1. Dezember 2017 nachgereicht worden. Es seien generelle Aussagen zum Korrosionsschutz vorhanden. Es gebe aber keine Details und es würden nicht alle Anlagen behandelt. Es gebe keine Verweise auf andere Dokumente des Angebots (S. 1). 6.5.15 Die Materialspezifikationen für die Umlenkbleche sind unbestritte- nermassen im Angebot nicht enthalten gewesen und von der Beschwerde- führerin nachgereicht worden. Sie verändern daher möglicherweise den materiellen Gehalt der ursprünglichen Offerte. Damit durften sie bei der An- gebotsbewertung von der Vergabestelle nicht berücksichtigt werden (vgl. E. 4.5.1 und 4.9.4 hiervor). Sie beachtete die nachgereichten Materi- alspezifikationen für die Umlenkbleche folglich prima facie zurecht nicht.
B-614/2018 Seite 34 6.6 6.6.1 Die Beschwerdeführerin legt in ihrer Beschwerde dar, dass nicht be- stritten werde, dass der Prüfbericht für einen anderen Ventilatortyp gelte. Derartige Brandprüfungen könnten wegen der Kosten nicht für jeden Typ vorgelegt werden. Sie habe mit diesem Prüfbericht gezeigt, dass sie der- artige Tests sogar mit einem grösseren Ventilator, mit fast der doppelten Antriebsleistung zusätzlich an einem Frequenzumrichter und ohne Fremd- kühlung beherrsche und dies sogar bei 400 °C anstelle der geforderten 250 °C. Nach ihrer Auffassung habe in der Angebotsphase der Nachweis genügt, dass sie den an der Werkprüfung zu erbringenden Nachweis des Funktionserhalts auch wirklich werde erbringen können. Sie sei der Mei- nung, dass sie dies mit dem eingereichten Prüfbericht genügend dargetan habe. Aus ihrer Sicht sei die Bewertung des Unterkriteriums "Funktionser- halt der Abluftventilatoren" als "schlecht erfüllt" nicht rechtmässig. In der Fragenbeantwortung habe sie aufgezeigt, wie sie den Nachweis zu erbrin- gen gedenke. Diese sei daher auch in diesem Punkt nicht eine Ergänzung oder Änderung, sondern eine reine Präzisierung respektive Bereinigung des Angebots (S. 18). 6.6.2 Die Vergabestelle wendet in ihrer Vernehmlassung ein, die Be- schwerdeführerin habe mit ihrem Angebot einen Ventilator angeboten, der über mehrere Unkonformitäten zum beigelegten Prüfbericht des Funktions- nachweises verfüge. Im Rahmen des Bereinigungsverfahrens sei nicht nachvollziehbar dargelegt worden, wie der Nachweis erbracht werde und wie mit den daraus resultierenden Risiken umgegangen werde. Bei der Be- reinigung des Nachweises handle es sich um eine technische Präzisierung des Angebots. Sofern diese berücksichtigt worden wäre, hätte dies nicht nur bei der Beschwerdeführerin, sondern auch bei der Zuschlagsempfän- gerin zu einer um jeweils einen Punkt besseren Note im ZK 2.1 geführt. Dies hätte jedoch im Nachhinein keinen Einfluss auf das Evaluationsergeb- nis zur Folge gehabt (S. 8). 6.6.3 Gemäss Ziff. 3.2.1 der Ausschreibungsunterlagen ist der Nachweis für den erforderlichen Funktionserhalt der Abluftventilatoren bei einem Er- eignis inkl. Motoren (120 min bei 250 °C) einer der aus Sicht des Bauherrn relevanten Punkte, was die Qualität der angebotenen Anlagen anbelangt. 6.6.4 6.6.4.1 Ziff. 7.1.3.2 "Lastenheft BSA" verlangt für alle Anlagenteile inner- halb der Liefergrenze die Gewährleistung der vollen Funktionsfähigkeit
B-614/2018 Seite 35 während der gesamten Lebensdauer unter Berücksichtigung der in dieser Ziffer erwähnten Einflüsse. Dazu gehört insbesondere eine Lufttempe- ratur von -20 °C bis +250 °C. 6.6.4.2 Ziff. 7.1.3.3 "Lastenheft BSA" fordert für die Ventilatorgesamteinheit – insbesondere für die Abluftventilatoren inkl. Laufschaufelverstellung und Abschlussklappen – ein Funktionserhalt während 120 Minuten bei einer Lufttemperatur im Abluftkanal von 250 °C. Die Anforderung bezüglich des Funktionserhalts gelte nicht für die Überwachungseinrichtungen der Abluft- ventilatoren. Die Funktion der Abluftventilatoren dürfe durch eine erhöhte Raumtemperatur während 2 h nicht beeinträchtigt werden. Der Anbieter habe einen entsprechenden Nachweis zu erbringen. Generell werde für alle Komponenten, die dem Klima des Abluftkanals ausgesetzt seien (Schalldämpfer, Umlenkbleche etc.) eine Temperaturfestigkeit von 400 °C während 120 Minuten gefordert. 6.6.4.3 Nach Ziff. 7.3.4 "Lastenheft BSA" ist durch den Unternehmer ins- besondere die Leistung von Zertifikaten für die Typenprüfung Motor / Ven- tilator / Klappe (VGE) für die Einhaltung der Temperaturbeständigkeit bzw. des Funktionserhalts zu erbringen. 6.6.4.4 Gemäss Ziff. 7.3.7 "Lastenheft BSA" ist, falls für den angebotenen Abluftventilatortyp keine Typenprüfung nach EN 12'101-3 vorliegt, durch den Hersteller mittels Konformitätserklärung und Bezug auf bestehende Typenprüfungen ähnlicher Ventilatoren und/oder Motoren der Nachweis zu erbringen, dass der angebotene Ventilator den Anforderungen an die Tem- peraturbeständigkeit bzw. den Funktionserhalt entspreche. Der Nachweis sei durch ein unabhängiges akkreditiertes Prüfinstitut zu bestätigen. 6.6.5 Ziff. 4.4 "Leistungsverzeichnis BSA" verlangt unter dem Titel "Nach- weis für den Funktionserhalt / die thermische Beständigkeit" einen Nach- weis für den erforderlichen Funktionserhalt der Abluftventilatoren bei einem Ereignis inkl. Motoren (120 min. bei 250 °C). Die Beschwerdeführerin reichte hierzu einen Prüfbericht der Material- prüfanstalt für das Bauwesen B._______ vom 15. Februar 2010 ein. Dieser Bericht befasst sich mit der Feuerwiderstandsprüfung an einem anderen als dem im streitgegenständlichen Submissionsverfahren offerierten Axial- ventilator.
B-614/2018 Seite 36 Was den Motor betrifft, legte die Beschwerdeführerin einen Bericht der fran- zösischen «C.» vom 29. September 2006 über die (Brand-)Prü- fung eines Motors D. der finnländischen E._______ bei. 6.6.6 Mit Schreiben vom 27. November 2017 teilte die Vergabestelle der Beschwerdeführerin mit, in Ziff. 4.4 "Leistungsverzeichnis BSA" müsse der Nachweis für den Funktionserhalt bzw. die thermische Beständigkeit der Abluftventilatoren bei einem Ereignis inkl. Motoren (120 min bei 250 °C) abgelegt werden. Der dort abgelegte Nachweis gelte nicht für die angebo- tenen Ventilatoren. Dem Angebot liege ein Prüfbericht für einen Abluftven- tilator mit stark abweichenden technischen Daten vor. Eine Vergleichbar- keit werde nicht aufgezeigt. Die Beschwerdeführerin solle bitte einen zu- lässigen Nachweis einreichen oder nachvollziehbar darlegen, wie der Nachweis im Rahmen des Projekts erbracht werde und wie sie mit den damit verbundenen Risiken umgehe. Gemäss Ausschreibung müsse eine Zertifizierung nicht zwingend vorliegen, wenn der Nachweis mittels Konfor- mitätserklärung des Herstellers (inkl. Begründung) und Bestätigung der Konformitätserklärung durch eine unabhängige akkreditierte Prüfstelle er- folgen werde (Ziff. 8). 6.6.7 Laut der "Bewertung Anbieter B" vom 29. November 2017 erbrachte die Beschwerdeführerin den Nachweis für den Funktionserhalt der Abluft- ventilatoren nicht. Der Prüfbericht beziehe sich auf Abluftventilatoren ohne erkennbaren Projektbezug und sei als Nachweis für angebotene Ventilato- ren nicht geeignet. Es bestünden Differenzen in der Baugrösse, der Motor- leistung, der Fremdkühlung, dem FU-Betrieb etc. (S. 1). 6.6.8 Nach dem Protokoll der Evaluationssitzung vom 29. November 2017 erbrachte die Beschwerdeführerin den Nachweis für den erforderlichen Funktionserhalt bzw. die thermische Beständigkeit nicht. Zur Bereinigung sei ein eingeschriebener Brief an die Anbieterin versandt worden (S. 2). 6.6.9 Die Beschwerdeführerin bestätigte in ihrem Schreiben vom 1. De- zember 2017, dass sie den Nachweis mittels Konformitätserklärung (inkl. Begründung) und Bestätigung der Konformitätserklärung durch eine unabhängige akkreditierte Prüfstelle durchführen bzw. durch einen Brand- versuch eines vergleichbaren Ventilators für 250°C während 120 min. mit Flügelverstellung nachweisen werde (Ziff. 8). 6.6.10 Trotzdem wird im "Protokoll Formelle Prüfung" vom 4. Dezember 2017 im Wesentlichen dasselbe wie im Protokoll vom 29. November 2017
B-614/2018 Seite 37 festgehalten. Der Nachweis für den Funktionserhalt bzw. die Temperatur- beständigkeit sei nachgefordert worden (S. 2). 6.6.11 Laut dem Evaluationsbericht vom 6. Dezember 2017 legte die Be- schwerdeführerin in Ziff. 4.4 "Leistungsverzeichnis BSA" des Angebots den Nachweis für den Funktionserhalt bzw. die thermische Beständigkeit der Abluftventilatoren bei einem Ereignis inkl. Motoren (120 min bei 250 °C) ab. Dieser Nachweis gelte nicht für die angebotenen Ventilatoren, da die technischen Daten in vielen Bereichen von den angebotenen Ventilatoren abwichen (S. 6). 6.6.12 Aus dem Dokument "Bewertung Anbieter B" vom 19. Februar 2018 geht hervor, dass, was den Nachweis für den erforderlichen Funktionser- halt der Abluftventilatoren betreffe, eine Bestätigung, dass der Funktions- erhalt mittels Konformitätserklärung oder Brandtest nachgewiesen werde, nachträglich mit Schreiben vom 1. Dezember 2017 eingereicht worden sei. Ein definitiver Nachweis liege noch nicht vor (S. 1). 6.6.13 Dass der Prüfbericht, den die Beschwerdeführerin mit ihrer Offerte vorlegte, für einen anderen als den angebotenen Ventilatortyp gilt, wird nicht bestritten. Desgleichen ist unstrittig, dass die Beschwerdeführerin den verlangten Nachweis noch nicht erbracht hat und erst zukünftig erbrin- gen will. Auf welche Art und Weise sie dies tun will, kann aufgrund der Of- fertakten jedoch nicht nachvollzogen werden. Sie beliess es in der Offerte bei der blossen Einreichung des Prüfberichts des anderen Ventilatortyps. Insbesondere fehlt eine Auseinandersetzung der Beschwerdeführerin mit allfälligen Risiken, die aus ihrem Vorgehen folgen könnten. Erst der nach- träglichen Eingabe vom 1. Dezember 2017 kann entnommen werden, wie der Nachweis erfolgen soll. Wenn dieser Nachtrag berücksichtigt worden wäre, hätte jedoch der Gleichbehandlungsgrundsatz beachtet werden müssen. Damit hätte auf jeden Fall auch ein allfälliger entsprechender Nachtrag der Zuschlagsempfängerin berücksichtigt werden müssen (vgl. E. 4.5.1 hiervor). 7. 7.1 Die Beschwerdeführerin äussert in ihrer Beschwerde sodann, sie habe für das Zuschlagskriterium ZK 2.1 die Note 2 erhalten, was gemäss Aus- schreibung eine 'schlechte' Erfüllung' respektive 'Angaben ohne ausrei- chenden Projektbezug' bedeute. Es sei durchaus realistisch, dass eine ge- richtliche Überprüfung zu einer besseren Bewertung des ZK 2.1 führen
B-614/2018 Seite 38 werde (S. 5). Sie beschränke sich in der Beschwerdeschrift auf die Bewer- tung des ZK 2.1, weil ihr für die anderen Kriterien, bei welchen sie ihr An- gebot als zu Unrecht schlecht bewertet betrachte, die notwendigen Infor- mationen fehlten und eine minimale Änderung der Bewertung des ZK 2.1 – das heisse die Note 3 statt 2 – bereits für den Zuschlag genüge (S. 10). 7.2 Die Vergabestelle wendet in ihrer Vernehmlassung ein, dass innerhalb von ZK 2.1 nicht Unterkriterien gebildet worden seien. Demzufolge sei für das ZK 2.1 eine Gesamtnote und nicht pro "Unterkriterium" eine Note erteilt worden, weshalb auch nicht aus dem Schnitt dieser "Unterkriterien" die Note für das ZK 2.1 resultiere. Wären die Präzisierungen berücksichtigt worden, hätte dies nicht nur bei der Beschwerdeführerin, sondern auch bei der Zuschlagsempfängerin zu einer jeweils um einen Punkt besseren Note im ZK 2.1 geführt. Dies hätte jedoch im Nachhinein keinen Einfluss auf das Evaluationsergebnis gehabt (S. 8). 7.3 Laut der "Bewertung Anbieter B" vom 29. November 2017 erfüllte die Beschwerdeführerin das ZK 2.1 schlecht. Die Angaben seien ohne ausrei- chenden Projektbezug (S. 1). Die Beschwerdeführerin erhielt hier die Note 2 bei 50 Punkten (S. 1; vgl. auch das Dokument "Evaluation: Übersicht" vom 29. November 2017). 7.4 Aus der nachträglich erstellten "Bewertung Anbieter B" vom 19. Feb- ruar 2018 geht hervor, dass das ZK 2.1 schlecht erfüllt sei. Die Angaben seien ohne ausreichenden Projektbezug. Das Angebot der Beschwerde- führerin wurde hier mit der Note 3 bei 75 Punkten bewertet (vgl. auch das Dokument "Evaluation: Übersicht" vom 19. Februar 2018). 7.5 Die Beschwerdeführerin wurde von der Vergabestelle hinsichtlich des Nachweises der Betriebspunkte und der Motorreserve möglicherweise um einen Punkt zu tief bewertet (E. 5.4.11 hiervor). Auch was den Nachweis für den Funktionserhalt der Abluftventilatoren anbelangt, wäre die Be- schwerdeführerin allenfalls um einen Punkt besser zu bewerten (E. 6.6.13 vorstehend). Sie erhielte also eventuell insgesamt zwei Bewertungspunkte mehr, und zwar aufgrund der nachträglich übermittelten Präzisierungen. Dies würde im ZK2.1 zur Note 3 mit 75 Punkten führen (vgl. E. 7.4 hiervor). Damit käme sie im ZK 2.1 auf die gleiche Note und demgemäss die gleiche Punktzahl wie die Zuschlagsempfängerin, da die Erhöhung der Note um einen Punkt zu zusätzlichen 25 Punkten führt. Die Beschwerdeführerin
B-614/2018 Seite 39 käme so auf ein Total von 400 Punkten, womit sie die Zuschlagsempfän- gerin um 10 Punkte überträfe und auf den ersten Rang gelangen würde. Der Zuschlag müsste folglich der Beschwerdeführerin erteilt werden. Wenn die Vergabestelle bei ihr diese nachträglich übermittelten Präzisie- rungen berücksichtigen würde, müsste sie dies jedoch auch bei der Zu- schlagsempfängerin tun. Aus der Beurteilung des ZK2.1 im Evaluationsdo- kument vom 19. Februar 2018 geht hervor, dass die Zuschlagsempfänge- rin in Bezug auf die beiden vorgenannten Nachweise ebenfalls je einen Bewertungspunkt mehr erhalten müsste. Denn auch sie hat gemäss dieser Beurteilung beide Nachweise nachträglich erbracht. Die Vergabestelle müsste die Note beim ZK 2.1 daher aufgrund des Gleichbehandlungsprin- zips nicht nur bei der Beschwerdeführerin, sondern ebenfalls bei der Zu- schlagsempfängerin insgesamt um einen Punkt erhöhen. Demgemäss würde sie die Note 4 erhalten, was erneut eine Note besser als jene der Beschwerdeführerin wäre. Die oben erwähnte Besserbewertung der Be- schwerdeführerin würde damit an ihrer Rangierung prima facie nichts än- dern. 8. 8.1 Die Beschwerdeführerin äussert in ihrer Beschwerde, sie habe im Pro- jekt Gubrist (Beschaffung der Strahlventilatoren Überdeckung Katzensee) für die 'Qualität der angebotenen Anlagen' die Maximalnote 5 erhalten. Be- merkenswert sei, dass dort praktisch die identischen Bewertungskriterien angewandt (Zuschlagskriterium ZK 2.1 'Qualität der angebotenen Anla- gen') und mit der gleichen Gewichtung (25 %) versehen worden seien. Wei- ter hätten nach dem Wissen der Beschwerdeführerin der gleiche Projekt- leiter des ASTRA und das gleiche Ingenieurbüro die Beschaffung begleitet (S. 6). 8.2 Die Vergabestelle erwidert in ihrer Vernehmlassung, dass jedes Verga- beverfahren nur für sich zähle und ein Vergleich über die Qualität von An- geboten aus verschiedenen Vergabeverfahren keinen Sinn mache (S. 6). 8.3 Würden beim vorliegend umstrittenen Beschaffungsgegenstand und beim Gegenstand der Beschaffung der Strahlventilatoren der Überdeckung Katzensee in der Tat identische und gleich gewichtete Bewertungskriterien angewandt und hätten tatsächlich der gleiche Projektleiter der Vergabe- stelle und das gleiche Ingenieurbüro die Beschaffung begleitet, hätte die Beschwerdeführerin um einen entsprechenden Wissensvorsprung gegen- über der Konkurrenz verfügt. Dieser hätte sich auf den Anbieterwettbewerb
B-614/2018 Seite 40 auswirken und mit Blick auf das Gebot der Gleichbehandlung der Anbieter problematisch sein können. Damit wäre die Beschwerdeführerin gleichsam vorbefasst gewesen (vgl. GALLI/MOSER/LANG/STEINER, a.a.O., Rz. 1043). Sie wäre gegenüber der Zuschlagsempfängerin insofern bevorteilt gewe- sen. Die Vergabestelle war verpflichtet, die Angebote im vorliegend umstrit- tenen Beschaffungsverfahren nach den in diesem Verfahren bekannt ge- gebenen Zuschlagskriterien in Beachtung des Gleichbehandlungsprinzips und ohne Rücksicht auf frühere Submissionsverfahren zu bewerten. Hin- weise auf eine Benachteiligung der Beschwerdeführerin durch die Verga- bestelle wegen ihres Angebots im Rahmen der Beschaffung der Strahlven- tilatoren der Überdeckung Katzensee liegen nicht vor. Die Vergabestelle bewertete das Angebot im vorliegend umstrittenen Vergabeverfahren un- abhängig von anderen Submissionsverfahren. Demgemäss kann die Be- schwerdeführerin aus ihren Vorbringen prima facie nichts zu ihren Gunsten ableiten. 9. 9.1 In ihrer Beschwerde bringt die Beschwerdeführerin weiter vor, dass das Vorgehen der Vergabestelle gegen die Ziele des Beschaffungsrechts ver- stosse. Werde das Angebot eines Anbieters, der alle Voraussetzungen er- fülle und zudem das preislich deutlich tiefste Angebot gemacht habe, wider besseres Wissen schlecht bewertet, lediglich weil die Vergabestelle die An- gaben der Beschwerdeführerin als zu ungenau erachte und die Präzisie- rungen dann nicht einmal in die Bewertung einfliessen lasse, werde da- durch der Wettbewerb verzerrt und eine wirtschaftliche Verwendung öffent- licher Mittel verunmöglicht (S. 20). 9.2 Diese Vorbringen zielen ins Leere. Die Zuschlagserteilung an das preislich tiefste Angebot ist kein Ziel des Beschaffungsrechts. Der Preis ist nur eines von mehreren Zuschlagskriterien (vgl. Art. 21 Abs. 1 BöB). Le- diglich bei weitgehend standardisierten Güter kann der Zuschlag aus- schliesslich nach dem Kriterium des niedrigsten Preises erfolgen (vgl. Art. 21 Abs. 3 BöB). Der vorliegend umstrittene Beschaffungsgegen- stand ist kein standardisiertes Gut. Wie die vorstehenden Erwägungen zei- gen, wurde das Angebot der Beschwerdeführerin von der Vergabestelle prima facie zu Recht schlechter als dasjenige der Zuschlagsempfängerin bewertet. Der Zuschlag wurde damit richtigerweise ihr und nicht der Be- schwerdeführerin erteilt.
B-614/2018 Seite 41 10. 10.1 Schliesslich äussert die Beschwerdeführerin in ihrer Beschwerde, die Vergabestelle habe ihre Rückfragen explizit auf die "formelle / technische Bereinigung" gestützt. Sie habe damit also klar – und zu Recht – signali- siert, dass es sich nicht um schwerwiegende Fehler handle, sondern ledig- lich um Unklarheiten, welche im Rahmen der Offertbereinigung behoben werden könnten. Dazu gehöre auch, dass die Präzisierungen, welche auf Anfrage der Vergabestelle vorgenommen würden, bei der Bewertung des Angebots berücksichtigt würden. Wenn sich die Vergabestelle nun auf den Standpunkt stelle, sie könne diese Angaben nicht berücksichtigen, verhalte sie sich widersprüchlich und verstosse damit gegen Art. 5 Abs. 3 bzw. Art. 9 BV (S. 21). 10.2 Die Vergabestelle wendet in ihrer Vernehmlassung ein, dass sie die eingeholten Nachweise nicht ohne sachliche Gründe nicht berücksichtigt habe. Somit greife der Vorwurf des Verstosses gegen den Grundsatz von Treu und Glauben ins Leere (S. 5). 10.3 Wie in E. 4.5.1 hiervor dargelegt, war die Vergabestelle dazu verpflich- tet, mögliche oder tatsächliche Änderungen des ursprünglich erklärten Of- fertinhalts bei der Angebotsbewertung nicht zu berücksichtigen. Der Verga- bestelle kann damit von vornherein nicht vorgeworfen werden, mit der Nichtberücksichtigung solcher Angebotspräzisierungen gegen den Grund- satz von Treu und Glauben verstossen zu haben. Die Vergabestelle muss Offertbereinigungen nur bei geringfügigen Mängeln des Angebots berück- sichtigen (vgl. E. 4.3.2 vorstehend). Die Beschwerdeführerin ist der Ansicht, dass ihre Präzisierungen bloss Un- klarheiten behoben haben, die nicht schwerwiegend sind (vgl. E. 10.1 hier- vor). Ihre Geringfügigkeit legt die Beschwerdeführerin jedoch nicht dar. Überdies würden entsprechende Vorbringen auch nicht überzeugen. Denn zumindest mehrere der Präzisierungen sind nicht geringfügig, wie E. 4.10.3 und 6.5.15 vorstehend zeigen. Der Vergabestelle kann damit kein Verstoss gegen Treu und Glauben vorgeworfen werden, wenn sie nicht alle Ange- botspräzisierungen der Beschwerdeführerin berücksichtigte. Die Vergabe- stelle durfte sämtliche, die nicht geringfügig waren, mit Blick auf das Gleich- behandlungsprinzip nicht beachten (vgl. E. 4.5.3 hiervor). 10.4 Der verfassungsmässige Anspruch, nach Treu und Glauben behan- delt zu werden (vgl. Art. 5 Abs. 3 und Art. 9 BV), schützt den Anbieter nur
B-614/2018 Seite 42 dann, wenn er sein Angebot so verfasst und diejenigen Nachweise beige- bracht hat, von denen er aufgrund der Ausschreibungsunterlagen anneh- men durfte, dass sie ausreichend seien, in diesem Vertrauen (Urteil B-1528/2017 E. 4.4). Vorliegend konnte die Beschwerdeführerin aufgrund der Ausschreibungsunterlagen nicht annehmen, dass ihre Offerte in jeder Hinsicht genügt. Dies zeigen die fehlende Beschreibung der Fail Safe- Funktion "stromlos zu" (E. 4.10.3), die fehlende Projizierung (E. 5.4.1 vor- stehend), die fehlende Auseinandersetzung mit der Einbring- bzw. Einbau- situation der Abluftventilatoren bzw. Metallbauteile (E. 6.1.11 hiervor), die Nichtberücksichtigung der nicht vorhandenen Zwischendecke bei den Schalldämpfern Chalofen (E. 6.4 vorstehend), die fehlenden Materialspe- zifikationen für die Umlenkbleche (E. 6.5.15 hiervor) und der fehlende Nachweis für den erforderlichen Funktionserhalt (E. 6.6.13 vorstehend) in der Offerte der Beschwerdeführerin. Sie kann sich demgemäss nicht auf den Anspruch auf Behandlung nach Treu und Glauben berufen. 10.5 Zwar entsteht mit der Aufforderung zur Nachlieferung von Dokumen- ten nachvollziehbar die Erwartung, dass diese auch berücksichtigt würden. Eine rechtsgleiche Berücksichtigung der nachgereichten Dokumente würde jedoch prima facie nichts an der Rangierung ändern. Überdies er- folgte die Aufforderung zur Nachlieferung erst nach der Offerteinreichung, so dass daraus ohnehin kein Anspruch auf eine bestimmte Art der Offert- bewertung abgeleitet werden kann. 11. 11.1 Insgesamt ergibt die prima facie-Würdigung, dass die Beschwerde als offensichtlich unbegründet erscheint. 11.2 Bei diesem Ergebnis ist es nicht erforderlich, in einem nächsten Schritt abzuwägen, ob die Interessen der Vergabestelle an einer sofortigen Vollstreckung gewichtiger sind als das Interesse der Beschwerdeführerin, dass ihre Chance auf einen Zuschlag durch die Gewährung der aufschie- benden Wirkung gewahrt werde. 11.3 Der Antrag der Beschwerdeführerin um Erteilung der aufschiebenden Wirkung ist daher abzuweisen.
B-614/2018 Seite 43 12. 12.1 Die Beschwerdeführerin stellt in ihrer Beschwerde ferner Antrag auf Gewährung der Akteneinsicht in die Vergabeakten (S. 3). Sie ersuche ins- besondere um Einsicht in den Evaluationsbericht, welcher über die Bewer- tung und deren Hintergründe Auskunft gebe (S. 4). 12.2 In Bezug auf die Akteneinsicht ist festzuhalten, dass der Beschwerde- führerin vor Ergehen des Zwischenentscheids zur aufschiebenden Wir- kung teilweise Einsicht in die Vergabeakten gewährt wurde. Der Beschwer- deführerin wurde hierzu mit Instruktionsverfügung vom 22. Februar 2018 die anonymisierte Version der Vernehmlassungsbeilagen 1 bis 7, 9 bis 11 und 13 zugestellt. Eine anonymisierte Fassung der Vernehmlassungsbei- lage 12 ("Theoretische Evaluationstabelle mit Präzisierungen") wird der Beschwerdeführerin mit dem vorliegenden Zwischenentscheid zur Kennt- nis gebracht. 12.3 Die bisher gewährte Akteneinsicht entspricht der angezeigten Pro- zessdisziplin, wonach die Akteneinsicht mit Blick auf das für das Zwischen- verfahren betreffend die Erteilung der aufschiebenden Wirkung geltende qualifizierte Beschleunigungsgebot teilweise ins Hauptverfahren verscho- ben werden kann (GALLI/MOSER/LANG/STEINER, a.a.O., Rz. 1371). Dem- entsprechend bleiben instruktionsrichterliche Anordnungen zur Aktenein- sicht im Hauptverfahren vorbehalten. Aufgrund der ihr zur Verfügung ste- henden Unterlagen ist die Beschwerdeführerin jedenfalls in der Lage, sich ein hinreichendes Bild zur Ausgangslage namentlich mit Blick auf die An- fechtung des vorliegenden Entscheids zu machen (vgl. die Zwischenverfü- gung B-2297/2017 vom 3. Juli 2017 E. 7.2 mit Hinweis). 12.4 Ins Hauptverfahren verschoben werden kann insbesondere auch der Entscheid über das Ersuchen der Beschwerdeführerin, nach erfolgter Ak- teneinsicht die Beschwerdeschrift ergänzen zu können bzw. um Anordnung eines zweiten Schriftenwechsels nach erfolgter Akteneinsicht (S. 3). Die Beschwerdeführerin hat ihr Gesuch ohne Anbindung an die Zeit vor dem Entscheid über die Gewährung der aufschiebenden Wirkung gestellt. 13. Über die Kosten- und Entschädigungsfolgen des vorliegenden Zwischen- entscheids ist mit dem Entscheid über die Hauptsache zu befinden. Die weiteren Instruktionen des Hauptverfahrens erfolgen mit separater Verfü- gung.
B-614/2018 Seite 44
Demnach verfügt das Bundesverwaltungsgericht: 1. Eine Kopie der Vernehmlassungsbeilage 12 ("Theoretische Evaluationsta- belle mit Präzisierungen" vom 19. Februar 2018) geht in geschwärzter Form zur Kenntnis an die Beschwerdeführerin. 2. Das Gesuch der Beschwerdeführerin um Erteilung der aufschiebenden Wirkung wird abgewiesen. 3. Über die Anträge der Beschwerdeführerin auf Akteneinsicht wird, soweit diesen nicht bereits im Rahmen der Instruktion entsprochen worden ist, zu einem späteren Zeitpunkt entschieden. 4. Die Instruktion des Schriftenwechsels im Hauptverfahren erfolgt mit sepa- rater Verfügung. 5. Über die Kostenfolgen des vorliegenden Zwischenentscheids wird mit dem Endentscheid befunden.
B-614/2018 Seite 45 6. Diese Verfügung geht an: – die Beschwerdeführerin (Rechtsvertreter; Gerichtsurkunde; Beilage: gemäss Ziffer 1; Zwischenentscheid vorab in elektronischer Form) – die Vergabestelle (Ref-Nr. SIMAP-Projekt-ID 159116; Gerichtsurkunde; vorab per Fax) – die Zuschlagsempfängerin (auszugsweise; Einschreiben; vorab per Fax)
Der vorsitzende Richter: Die Gerichtsschreiberin:
Hans Urech Andrea Giorgia Röllin
Rechtsmittelbelehrung: Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen nach Eröffnung beim Bun- desgericht, 1000 Lausanne 14, Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Ange- legenheiten geführt werden (Art. 82 ff., 90 ff. und 100 des Bundesgerichts- gesetzes vom 17. Juni 2005, BGG; SR 173.110), soweit er einen nicht wie- der gutzumachenden Nachteil bewirken kann (Art. 93 Abs. 1 Bst. a BGG) und sich eine Rechtsfrage von grundsätzlicher Bedeutung stellt (Art. 83 Bst. f Ziff. 2 BGG). Die Rechtsschrift ist in einer Amtssprache abzufassen und hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweismittel und die Unterschrift zu enthalten. Der angefochtene Entscheid und die Beweis- mittel sind, soweit sie die beschwerdeführende Partei in Händen hat, bei- zulegen (Art. 42 BGG).
Versand: 19. Juli 2018