B u n d e s v e r w a l t u n g s g e r i c h t T r i b u n a l a d m i n i s t r a t i f f é d é r a l T r i b u n a l e a m m i n i s t r a t i v o f e d e r a l e T r i b u n a l a d m i n i s t r a t i v f e d e r a l

Abteilung II B-6131/2024

Urteil vom 4. März 2025 Besetzung

Richter Daniel Willisegger (Vorsitz), Richter Pascal Richard, Richterin Eva Schneeberger, Gerichtsschreiberin Jil Gehmann.

Parteien

X._______ AG, vertreten durch Enrico Dalla Bona, Rechtsanwalt, Beschwerdeführerin,

gegen

Staatssekretariat für Wirtschaft SECO, vertreten durch die Rechtsanwälte Prof. Dr. iur. Isabelle Häner, Dr. iur. Anja Josuran-Binder, Dr. iur. Florian Brunner und/oder MLaw Hana Virag, Vorinstanz.

Gegenstand

Rückforderung Kurzarbeitsentschädigung.

B-6131/2024 Seite 2 Sachverhalt: A. Die X._______ AG [Angaben zum Sitz] (nachfolgend: Beschwerdeführerin) bezweckt gemäss Handelsregisterauszug die Entwicklung, Herstellung und Vertrieb von Präzisionsanlagen und Komponenten für sämtliche In- dustriezweige sowie Handel mit Waren aller Art. Im Zeitraum November 2019 bis März 2021 bezog sie Kurzarbeitsentschädigung. B. B.a Am 21. März 2024 überprüften die für die Durchführung der Arbeitge- berkontrolle vom Staatssekretariat für Wirtschaft SECO (nachfolgend: Vor- instanz) beauftragten externen Revisoren der Y._______ AG die Recht- mässigkeit der von der Beschwerdeführerin beanspruchten Kurzarbeits- entschädigungen. B.b Mit Revisionsverfügung vom 10. Juni 2024 kam die Vorinstanz zum Ergebnis, dass die Beschwerdeführerin im Zeitraum November 2019 bis März 2021 Versicherungsleistungen in der Höhe von Fr. 50'612.20 unrecht- mässig bezogen habe und diese Summe innert 60 Tagen an die zuständige Arbeitslosenkasse zurückzuerstatten sei. B.c Dagegen hat die Beschwerdeführerin am 9. Juli 2024 Einsprache er- hoben und die Aufhebung der Revisionsverfügung verlangt. B.d Mit Entscheid vom 30. August 2024 wies die Vorinstanz die Einsprache der Beschwerdeführerin ab und bestätigte die verfügte Rückforderung an die Arbeitslosenkasse im Umfang von Fr. 50'612.20. C. Mit Eingabe vom 27. September 2024 erhob die Beschwerdeführerin da- gegen Beschwerde vor Bundesverwaltungsgericht. Sie beantragt die Auf- hebung des angefochtenen Einspracheentscheids vom 30. August 2024. Eventualiter sei die Sache zur erneuten Beurteilung an die Vorinstanz zu- rückzuweisen. Subeventualiter sei der Beschwerdeführerin die Rückforde- rung zu erlassen. D. Mit Vernehmlassung vom 16. Dezember 2024 beantragte die Vorinstanz die Abweisung der Beschwerde.

B-6131/2024 Seite 3 E. Mit Eingabe vom 9. Januar 2025 reichte die Beschwerdeführerin eine un- aufgeforderte Stellungnahme ein. F. Die Vorinstanz nahm dazu in ihrer Eingabe vom 15. Januar 2025 Stellung.

Das Bundesverwaltungsgericht zieht in Erwägung: 1. 1.1 Das Bundesverwaltungsgericht ist für die Beurteilung der vorliegenden Beschwerde zuständig (Art. 101 des Arbeitslosenversicherungsgesetzes vom 25. Juni 1982 [AVIG, SR 837.0] i.V.m. Art. 31 f. sowie Art. 33 Bst. d des Verwaltungsgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005 [VGG, SR 173.32]). 1.2 Das Verfahren vor Bundesverwaltungsgericht richtet sich nach dem Verwaltungsverfahrensgesetz vom 20. Dezember 1968 (VwVG, SR 172.021), soweit das Verwaltungsgerichtsgesetz nichts anderes be- stimmt (Art. 37 VGG). Vorbehalten bleiben nach Art. 3 Bst. d bis VwVG die Bestimmungen des Bundesgesetzes vom 6. Oktober 2000 über den Allge- meinen Teil des Sozialversicherungsrechts (ATSG, SR 830.1). Nach Art. 1 Abs. 1 AVIG sind die Bestimmungen des ATSG auf die obligatorische Ar- beitslosenversicherung und die Insolvenzentschädigung anwendbar, so- weit das AVIG ausdrücklich eine Abweichung vom ATSG vorsieht, was so- weit in diesem Zusammenhang interessierend nur hinsichtlich der vom ATSG abweichend geregelten Beschwerdeinstanz zutrifft (vgl. Art. 101 AVIG). 1.3 Die Beschwerdeführerin ist zur Beschwerdeführung legitimiert (Art. 59 ATSG). Das Vertretungsverhältnis wurde durch schriftliche Vollmacht aus- gewiesen (Art. 11 VwVG), der Kostenvorschuss bezahlt (Art. 63 Abs. 4 VwVG) und die Beschwerde frist- und formgerecht eingereicht (Art. 60 Abs. 1 ATSG, Art. 52 Abs. 1 VwVG). Auf die Beschwerde ist einzutreten. 2. 2.1 Die Beschwerdeführerin ficht in ihrer Beschwerde insbesondere die ih- rer Ansicht nach zu Unrecht erfolgte Streichung aller Soll- und Ausfallstun- den des Aussendienstmitarbeitenden A._______ an und macht damit

B-6131/2024 Seite 4 geltend, die Vorinstanz habe den Sachverhalt unvollständig beziehungs- weise unrichtig festgestellt. Während der Prüfungsperiode sei jeweils frei- tags die Einsatzplanung für die kommende Woche im Formular «Planung Kurzarbeit» vorgenommen worden. Dabei sei festgehalten worden, welche Mitarbeitenden an welchen Tagen verpflichtet gewesen seien zu arbeiten. A._______ – einziger Aussendienstmitarbeiter zuständig für die West- schweiz – sei während der Dauer der Kurzarbeit jeweils am Freitag der Vorwoche darüber informiert worden, an welchen Tagen er in der nächsten Woche zu arbeiten habe. Sein Stundensoll bei einem 50%-Pensum habe wöchentlich 21 Stunden betragen, was einer Tagesarbeitszeit von 4 Stun- den und 12 Minuten entspreche. Der Wohnort von A._______ sei eine Stunde und eine Minute Fahrtzeit mit dem Auto vom Sitz der Beschwerde- führerin entfernt, weshalb vereinbart wurde, dass A._______ nur einmal pro Woche, wenn möglich am Freitag, ins Büro reisen müsse. Die Unmög- lichkeit einer täglichen physischen Arbeitszeitkontrolle liege bei einem solch langen Arbeitsweg in der Kombination mit einem 50%-Pensum auf der Hand. Das Erfordernis einer solch sicheren Arbeitszeitkontrolle sei we- der für den Mitarbeitenden noch für die Beschwerdeführerin als Arbeitge- berin zumutbar. Der Arbeitsausfall könne anhand der Formulare «Planung Kurzarbeit» sowie weiterer betrieblicher Unterlagen wie beispielsweise den Umsatzzahlen plausibilisiert werden. Eine Nichtberücksichtigung der Soll- und effektiven Arbeitsstunden von A._______ zwischen März 2020 und Februar 2021 sei willkürlich sowie überspitzt formalistisch und verletze Bundesrecht. Die Sollstunden im Monat Juli 2020 seien unter Berücksichtigung der Stun- den von A._______ von 1'608.20 auf 1'700.60 Stunden und die Ausfallstun- den von 151.40 auf 201.8 Stunden zu erhöhen. Die 10%-Schwelle für den Monat Juli 2020 sei damit erreicht und folglich bestehe für diesen Monat ein Anspruch auf Kurzarbeitsentschädigung. Betreffend August 2020 gelte folgendes: Die Soll- und Ausfallstunden seien unter Berücksichtigung der Stunden von A._______ von 1'535.10 auf 1'623.30 Stunden und die Aus- fallstunden von 120.30 auf 166.50 Stunden zu erhöhen. Damit sei auch im August 2020 die Schwelle von 10% überschritten und es bestehe demnach Anspruch auf Kurzarbeitsentschädigung. 2.2 Die Vorinstanz macht unter anderem geltend, dass die betriebliche Ar- beitszeitkontrolle der Beschwerdeführerin in Bezug auf den Aussendienst- mitarbeitenden A._______ den Anforderungen an eine rechtsgenügende Arbeitszeitkontrolle nicht genüge. Der Geschäftsführer der Beschwerde- führerin habe anlässlich der Arbeitgeberkontrolle mit rechtsgültiger

B-6131/2024 Seite 5 Unterschrift auf dem Formular «geprüfte Unterlagen» bestätigt, dass für die Mitarbeitenden im Aussendienst, und damit auch für den Mitarbeiter A., keine Arbeitszeitkontrolle vorliege. Die Rekonstruktion der Ar- beitszeiten anhand der Formulare «Planung Kurzarbeit» sei nicht möglich. Diese würden den gesetzlichen Anforderungen an eine Arbeitszeitkontrolle nicht genügen, da sie keine Auskunft über die geleisteten Arbeitsstunden geben würden. Aus ihnen sei – wenn überhaupt – nur ersichtlich, ob die Mitarbeitenden jeweils vormittags beziehungsweise nachmittags gearbei- tet haben, in Kurzarbeit waren, ferienhalber abwesend waren oder krank- heitsbedingt fehlten. Diese Einteilung sei zu ungenau, als dass damit eine Arbeitszeitkontrolle ersetzt werden könne. Hinzu komme, dass es sich bei den Formularen lediglich um Prognosen gehandelt habe. Sie hätten nicht den tatsächlichen Zustand abgebildet und würden daher keine Arbeitszeit- kontrolle ersetzen. Mangels Arbeitszeitkontrolle für den Mitarbeiter A. sei sein Arbeitsausfall nicht bestimmbar beziehungsweise sei die Arbeitszeit nicht kontrollierbar. Die Ausrichtung der Kurzarbeitsentschä- digung sei deshalb als unrechtmässig einzustufen. 3. 3.1 In formell-rechtlicher Hinsicht rügt die Beschwerdeführerin, die Vor- instanz habe ihr rechtliches Gehör verletzt, indem sie die Formulare «Pla- nung Kurzarbeit» nicht in ihre Entscheide miteinbezogen habe. Die Vorinstanz äussert sich nicht zu dieser Rüge. 3.2 Die Bundesverfassung garantiert mit Art. 29 (Bundesverfassung der Schweizerischen Eidgenossenschaft vom 18. April 1999 [BV, SR 101]) die ordnungsgemässe Anwendung des jeweils anwendbaren Verfahrens- rechts (vgl. Urteile des BGer 2C_162/2015 vom 19. Januar 2016 E. 2.4.3 und 2C_918/2015 vom 20. Juli 2016 E. 3.2.2). Im Anwendungsbereich des ATSG bestimmt Art. 52 Abs. 2 Satz 2 ATSG, dass Einspracheentscheide begründet werden. Die Begründung einer Verfügung muss so abgefasst sein, dass sich der Betroffene über die Tragweite des Entscheids Rechen- schaft geben und ihn in voller Kenntnis der Sache an die höhere Instanz weiterziehen kann (BGE 141 III 28 E. 3.2.4). In diesem Sinne müssen we- nigstens kurz die Überlegungen genannt werden, von denen sich die Be- hörde hat leiten lassen und auf die sich ihr Entscheid stützt. Dies bedeutet indessen nicht, dass sie sich mit allen Parteistandpunkten einlässlich aus- einandersetzen und jedes einzelne Vorbringen ausdrücklich widerlegen muss (BGE 136 V 351 E. 4.2).

B-6131/2024 Seite 6 3.3 Im Einspracheentscheid hielt die Vorinstanz fest, dass unter anderem für A._______ keine rechtsgenügende Arbeitszeitkontrolle bestehe und sein Arbeitsausfall auch nicht anhand weiterer Dokumente plausibilisiert werden könne. Sie bezog dabei ausdrücklich die Vorbringen der Beschwer- deführerin auf Seite 5 ff. der Einsprache vom 9. Juli 2024 mit ein, wobei die Beschwerdeführerin selbst die Formulare «Planung Kurzarbeit» nicht ex- plizit erwähnt hat. Somit kann der Vorinstanz nicht vorgeworfen werden, sie habe den An- spruch der Beschwerdeführerin auf rechtliches Gehör verletzt, indem sie auf die Argumente der Beschwerdeführerin nicht weiter eingegangen ist. Die Vorinstanz hat sich auf das Entscheidwesentliche beschränkt, womit sie der Beschwerdeführerin die sachgerechte Anfechtung des Entscheids ermöglicht hat. Damit hat die Vorinstanz ihre Begründungspflicht rechts- genüglich erfüllt. Die Beschwerde selbst zeigt denn auch, dass eine sach- gerechte Anfechtung möglich war. Auf die Frage nach der materiellen Rich- tigkeit der Begründung der Vorinstanz, insbesondere auf die Vorbringen betreffend die Formulare «Planung Kurzarbeit», wird nachfolgend einge- gangen (vgl. E. 4). 4. 4.1 Arbeitnehmer, deren normale Arbeitszeit verkürzt oder deren Arbeit ganz eingestellt ist, haben nach Art. 31 Abs. 1 AVIG Anspruch auf Kurzar- beitsentschädigung, wenn sie für die Versicherung beitragspflichtig sind oder das Mindestalter für die Beitragspflicht in der AHV noch nicht erreicht haben, der Arbeitsausfall anrechenbar ist (Art. 32 AVIG), das Arbeitsver- hältnis nicht gekündigt ist, der Arbeitsausfall voraussichtlich vorüberge- hend ist und erwartet werden darf, dass durch Kurzarbeit ihre Arbeitsplätze erhalten werden können. Anrechenbar ist ein Arbeitsausfall, wenn er auf wirtschaftliche Gründe zurückzuführen und unvermeidbar ist und je Ab- rechnungsperiode mindestens 10% der Arbeitsstunden ausmacht, die von den Arbeitnehmern des Betriebs normalerweise insgesamt geleistet wer- den (Art. 32 Abs. 5 AVIG). Als Abrechnungsperiode gilt ein Zeitraum von einem Monat oder von vier zusammenhängenden Wochen (Art. 32 Abs. 5 AVIG). Keinen Anspruch auf Kurzarbeitsentschädigung haben unter ande- rem Arbeitnehmer, deren Arbeitsausfall nicht bestimmbar oder deren Ar- beitszeit nicht ausreichend kontrollierbar ist (Art. 31 Abs. 3 Bst. a AVIG).

B-6131/2024 Seite 7 4.2 Die genügende Kontrollierbarkeit des Arbeitsausfalls setzt eine betrieb- liche Arbeitszeitkontrolle voraus, wobei der Arbeitgeber die entsprechen- den Unterlagen über die Arbeitszeitkontrolle während fünf Jahren aufzube- wahren hat (Art. 46b Abs. 1 und 2 AVIV). Damit soll sichergestellt werden, dass der Arbeitsausfall für die Durchführungsorgane der Arbeitslosenversi- cherung überprüfbar ist (vgl. Urteil des BGer 8C_276/2019 vom 23. August 2019 E. 3.1). Die Beweislast für den Arbeitsausfall obliegt dem Arbeitgeber (Art. 38 Abs. 3 Bst. a i.V.m. Art. 31 Abs. 3 Bst. a AVIG und Art. 46b AVIV; vgl. Urteil des BGer 8C_26/2015 vom 5. Januar 2016 E. 2.3 in fine). Die zur Verfügung gestellten Unterlagen müssen das Kontrollorgan in die Lage versetzen, die genauen Arbeitszeiten der einzelnen Arbeitnehmer jederzeit möglichst zuverlässig feststellen zu können (Urteil des BVGer B-1806/2021 vom 22. Februar 2022 E. 5.2). 4.3 Die Beschwerdeführerin macht geltend, dass sich der Arbeitsausfall des Aussendienstmitarbeiters A._______ anhand der Formulare «Planung Kurzarbeit» und weiterer Dokumente plausibilisieren lasse. Dieses System der Arbeitszeiterfassung genüge den Anforderungen aus Gesetz, Lehre und Rechtsprechung an eine Arbeitszeitkontrolle. Eine andere Arbeits- zeiterfassung sei für einen Aussendienstmitarbeiter, dessen Wohnort über eine Stunde Fahrtzeit entfernt vom Sitz der Beschwerdeführerin liege, un- möglich beziehungsweise nicht zumutbar. Die Vorinstanz führt aus, dass der geltend gemachte Arbeitsausfall für den Aussendienstmitarbeiter A._______ mangels rechtsgenügender betriebli- cher Arbeitszeitkontrolle im Sinne der Arbeitslosenversicherungsgesetzge- bung teilweise unbestimmbar und unkontrollierbar sei. Der Arbeitsausfall lasse sich auch nicht anhand weiterer Dokumente plausibilisieren. 4.4 4.4.1 Die Rechtmässigkeit der bezogenen Leistungen lässt sich regelmäs- sig einzig anhand von detaillierten betrieblichen Unterlagen, namentlich aufgrund eines hinreichenden Zeiterfassungssystems im Sinne des Erfor- dernisses der täglich fortlaufenden Aufzeichnung, feststellen (BGE 150 V 249 E. 5.1.2). Dem Erfordernis der rechtsgenüglichen betrieblichen Ar- beitszeitkontrolle wird ausschliesslich mit einer täglich fortlaufenden, zeit- gleichen Arbeitszeiterfassung der von der Kurzarbeit betroffenen Mitarbei- tenden Genüge getan (Urteil des EVG C 35/03 vom 25. März 2004 E. 4). Ein geltend gemachter Arbeitsausfall ist erst dann genügend kontrollierbar, wenn für jeden einzelnen Tag die geleistete Arbeitszeit überprüfbar ist

B-6131/2024 Seite 8 (Urteil des BGer 8C_699/2022 vom 15. Juni 2023 E. 5.1.2; Urteil des EVG C 260/00 vom 22. August 2001 E. 2a). 4.4.2 Unter einer täglich fortlaufenden Arbeitszeiterfassung versteht man ein System, bei welchem die tatsächlich geleisteten Arbeitszeiten für jeden einzelnen Tag und Arbeitnehmer in hinreichend verlässlichen Belegen wie Zeiterfassungskarten, Stunden-, Regie- oder Reiserapporten fortlaufend festgehalten werden (Urteil des BVGer B-4689/2018 vom 14. Januar 2019 E. 2.5.2). Die gearbeiteten Stunden können elektronisch, mechanisch oder von Hand erfasst werden (Urteil des BGer 8C_699/2022 vom 15. Juni 2023 E. 5.1.2). Wesentlich ist allein, dass die Dokumentierung ausreichend de- tailliert ist und zeitgleich erfolgt (Urteil des BGer 8C_789/2023 vom 8. Ja- nuar 2025 E. 6.2.2). Zeitgleich ist eine Arbeitszeiterfassung dann, wenn die Einträge nicht beliebig nachträglich abgeändert werden können, ohne dass dies vermerkt wird (Urteil des BVGer B-4689/2018 vom 14. Januar 2019 E. 2.5.2). 4.4.3 Entscheidend ist sodann die jederzeitige Kontrollierbarkeit: Eine Fachperson aus dem Durchführungsbereich der Arbeitslosenversicherung muss sich anhand der verfügbaren Unterlagen zu einem beliebigen Zeit- punkt ein hinlänglich klares Bild über die genauen Arbeitszeiten jedes Ar- beitnehmenden und den wirtschaftlich bedingten Arbeitsausfall machen können (Urteil des BGer 8C_789/2023 vom 8. Januar 2025 E. 6.2.2). Nach- träglich eingereichte Dokumente können für den Nachweis einer genügen- den betrieblichen Arbeitszeitkontrolle nicht berücksichtigt werden, wenn keine Rückschlüsse auf deren Authentizität gezogen werden können; an- dernfalls würde die vom Gesetz auferlegte Kontrollaufgabe der Verwaltung ihres Sinnes beraubt werden (Urteil des BVGer B-4689/2018 vom 14. Ja- nuar 2019 E. 2.5.3; vgl. auch BGE 150 V 249 E. 5.1.1 f. und E. 5.2). 4.4.4 Eine Arbeitszeitkontrolle kann im Zusammenhang mit der Prüfung ei- nes Arbeitsausfalls nur beweistauglich sein, wenn sie, abgesehen von ein- zelnen Fehlern, die immer vorkommen können, keine Unstimmigkeiten auf- weist (Urteil des BGer 8C_1026/2008 vom 30. Juli 2009 E. 4.2.2). Dabei handelt es sich um eine ähnliche Situation wie bei der Pflicht zur Buchfüh- rung und Rechnungslegung nach Art. 957 des Obligationenrechts vom 30. März 1911 (OR, SR 220; Urteil des BGer 8C_699/2022 vom 15. Juni 2023 E. 5.1.2). Bei systematisch auftretenden Fehlern in der Arbeitszeit- kontrolle gilt der Arbeitszeitausfall als nicht erstellt und die Antragstellenden haben keinen Anspruch auf Kurzarbeitsentschädigung (BVGE 2021 V/2 E. 3.5.2).

B-6131/2024 Seite 9 4.4.5 Die Verordnung des Bundesrates über Massnahmen im Bereich der Arbeitslosenversicherung im Zusammenhang mit dem Coronavirus (Co- vid-19) vom 20. März 2020 (Covid-19-Verordnung Arbeitslosenversiche- rung, SR 837.033; einschliesslich ihrer bisherigen Änderungen [AS 2020 877, 1075, 1201]) legt Erleichterungen in Bezug auf die Kurzar- beit fest, enthält aber für die hier zu beurteilende Problematik keine Abwei- chungen vom dargelegten Recht (BGE 150 V 249 E. 3.1.2). Namentlich wurde die Pflicht zur Arbeitszeiterfassung nicht gelockert und es wurde etwa am Erfordernis der Kontrollierbarkeit der Anspruchsgrundlagen fest- gehalten. Insbesondere finden sich auch keine abweichenden Bestimmun- gen zur Sachverhaltsfeststellung und zur Beweiswürdigung (BGE 150 V 249 E. 5.1.2 f.; Urteile des BGer 8C_16/2024 vom 9. Juli 2024 E. 3.2.2 und 8C_18/2024 vom 9. Juli 2024 E. 3.2.2). 4.4.6 Im Sozialversicherungsverfahren liegt die Beweislast für die an- spruchsbegründenden Tatsachen, vorliegend für die geltend gemachten Arbeitsausfälle, bei der Leistungsansprecherin (vgl. BGE 121 V 204 E. 6a; vgl. PATRICK L. KRAUSKOPF/MARKUS WYSSLING, in: Bernhard Waldmann/ Patrick L. Krauskopf [Hrsg.], Praxiskommentar Verwaltungsverfahrensge- setz, 3. Aufl., Zürich/Basel/Genf 2023, Art. 12 N 230). Zwar muss die Be- hörde bei begründeten Zweifeln beispielswiese am korrekten Einsatz einer grundsätzlich zum Beweis geeigneten Arbeitszeitkontrolle der Arbeitgebe- rin die Gelegenheit geben, die Zweifel zu entkräften. Indessen liegt es nicht an der Behörde, die Unrichtigkeit der Zeiterfassung für jede zur Kurzarbeit angemeldete Person individuell zu beweisen. Dies würde letztlich eine Um- kehr der Beweislast bedeuten (Urteil des EVG C 66/04 vom 18. August 2004 E. 3.2; Urteil des BVGer B-6609/2016 vom 7. März 2018 E. 4.1). 4.5 4.5.1 Aus den Akten geht hervor, dass die Mitarbeitenden der Beschwer- deführerin ihre tägliche Arbeitszeit im Zeiterfassungssystem [Angabe des Systems] erfassten (Vernehmlassungsbeilage 4). Eine Ausnahme davon haben der Geschäftsführer der Beschwerdeführerin sowie A._______ ge- bildet: Sie führten im Prüfungszeitraum keine Arbeitszeitkontrolle, aus wel- cher täglich die geleisteten Arbeits- und allfälligen Mehrstunden, die wirt- schaftlich bedingten Ausfallstunden sowie Absenzen infolge Ferien- oder Feiertage, Krankheit, Unfall oder sonstige bezahlte und unbezahlte Absen- zen hervorgehen. Dies bestätigte der Geschäftsführer anlässlich der Ar- beitgeberkontrolle vom 21. März 2024 mit seiner Unterschrift auf dem Do- kument «geprüfte Unterlagen» (Vernehmlassungsbeilage 4).

B-6131/2024 Seite 10 4.5.2 Die Formulare «Planung Kurzarbeit» wurden jeweils freitags vom Ge- schäftsführer für die kommende Woche erstellt. Dabei hat er für jeden Wo- chentag festgehalten, ob der jeweilige Mitarbeitende arbeitet, krank ist, Fe- rien bezieht oder aufgrund von Kurzarbeit nicht zu arbeiten hat. Entspre- chend zeigen die Formulare für A._______ pauschal die geleisteten Ar- beits- und Abwesenheitstage wegen Kurzarbeit. Andere Abwesenheiten wurden für A._______ in den Formularen nicht erfasst. Gleiches gilt für seine effektiven Arbeitszeiten. Entsprechend wird von der Beschwerdefüh- rerin pauschal geltend gemacht, A._______ habe an seinen Arbeitstagen jeweils 4.12 Stunden gearbeitet (50%-Pensum), wobei ihm freigestellt ge- wesen sei, wie er diese fixe Arbeitszeit innerhalb des jeweiligen Arbeitsta- ges einteilte (Beschwerde S. 7). Bei den im Voraus erstellten Formularen «Planung Kurzarbeit» handelte es sich lediglich um blosse Schätzungen der zu leistenden Arbeitszeit, die zudem pauschal und ohne nachträgliche Kontrolle oder Korrektur erfolgten. Gemäss Rechtsprechung ist aber der blosse Hinweis auf fixe Arbeitszeiten, die einzuhalten gewesen waren und auch eingehalten worden seien, nicht ausreichend, da es in der Situation der Kurzarbeit geradezu wahrscheinlich ist, dass an einzelnen Tagen we- niger oder mehr gearbeitet wird, um Restarbeiten zu verhindern (Urteile des BVGer B-3229/2024 vom 21. Februar 2025 E. 3.4 und B-2334/2022 vom 27. September 2023 E. 4.3). Auch bei fixen Arbeitszeiten muss daher die effektiv gearbeitete Zeit erfasst werden, um glaubhaft darzulegen, in- wiefern ein Arbeitsausfall vorhanden ist (BVGE 2021 V/2 E. 3.5.1). Es ge- nügt auch nicht, wenn die Arbeitgeberin lediglich eine An- und Abwesen- heitskontrolle führt; vielmehr bedarf es Angaben über die täglich geleistete Arbeitszeit (Urteil des BVGer B-4895/2023 vom 19. April 2024 E. 3.6.4). Bei ausnahmslos stets gleich langer Arbeitsdauer sind ohnehin Zweifel an- gebracht, ob die angegebene Arbeitszeit der tatsächlich geleisteten Ar- beitszeit entspricht (Urteil des BVGer B-3996/2013 vom 27. Mai 2014 E. 7.3 in fine). Ferner kann bei flexiblen Arbeitsverhältnissen ein anrechen- barer Arbeitsausfall zwar nicht einfach verneint werden, jedoch müsste die effektive Arbeitsauslastung durch die betriebliche Arbeitszeitkontrolle lü- ckenlos dokumentiert werden, damit eine Berechnung des Arbeitsausfalls möglich wird (Urteil des BVGer B-6200/2011 vom 13. Februar 2012 E. 3.3 betreffend schwankende Pensen ohne vereinbarte Arbeitszeit). 4.5.3 Die Beschwerdeführerin macht im Übrigen ohne Erfolg geltend, dass es aufgrund des Wohnortes respektive Arbeitsweges und der Tätigkeit als Aussendienstmitarbeiter von A._______ unmöglich beziehungsweise un- zumutbar gewesen sei für ihn eine über die Formulare «Planung Kurzar- beit» hinausgehende Arbeitszeitkontrolle zu führen. Nach der bereits

B-6131/2024 Seite 11 ausführlich erläuterten Rechtsprechung ist einzig erforderlich, dass die Ar- beitszeiterfassung täglich fortlaufend, ausreichend detailliert und zeitgleich erfolgt (vgl. E. 4.4.1 ff.). Um diesen Anforderungen gerecht zu werden ist keineswegs – wie von der Beschwerdeführerin vorgebracht – ein physi- sches «Ein- und Ausstempeln» am Sitz der Arbeitgeberin notwendig. Die gearbeiteten Stunden können elektronisch, mechanisch oder von Hand er- fasst werden (Urteil des BGer 8C_699/2022 vom 15. Juni 2023 E. 5.1.2). Das Führen einer rechtsgenügenden Arbeitszeitkontrolle ist auch für Kleinstbetriebe möglich und zumutbar (Urteil des BVGer B-4632/2011 vom 6. März 2012 E. 6). 4.5.4 Eine Plausibilisierung dieser pauschalen Angaben des wirtschaftlich bedingten Arbeitsausfalls und der geleisteten Arbeitszeit für A._______ al- lein anhand des Umsatzeinbruches während des Prüfungszeitraums – wie es die Beschwerdeführerin anbietet – ist nicht möglich. Der Umsatz steht nämlich nicht in direktem Zusammenhang mit der Anzahl der geleisteten Arbeitsstunden (Urteil des BVGer B-4559/201 vom 20. Oktober 2022 E. 9.7.2 m.w.H.). Ein Umsatzrückgang ermöglicht daher nicht die (nach- trägliche) Bestimmung der Reduktion der Arbeitszeit (Urteil des BVGer B-4557/2022 vom 17. November 2023 E. 6.6.5). Dieser kann im Gegenteil sogar zu Mehrstunden führen (Urteil des BVGer B-4559/201 vom 20. Ok- tober 2022 E. 9.7.2 m.w.H.). Ferner sind Kurzarbeitsentschädigungen nicht dazu bestimmt, den Fortbestand des Unternehmens zu sichern oder Um- satzrückgänge oder Betriebsverluste zu decken (Urteil des BGer 8C_699/2022 vom 15. Juni 2023 E. 5.2.4). 4.6 Die Beschwerdeführerin war im Hinblick auf die Geltendmachung des Anspruchs auf Kurzarbeitsentschädigung verpflichtet, den Arbeitsausfall im Rahmen einer überprüfbaren, namentlich die – tatsächlich entstandenen – wirtschaftlich bedingten Ausfallstunden deklarierenden Arbeitszeitkontrolle zu erfassen. Dies hat sie für A._______ nicht getan. Es ist daher nicht zu beanstanden, dass die Vorinstanz zum Schluss kommt, dass nicht festge- stellt werden kann, ob der durch die Arbeitslosenversicherung entschädigte Arbeitsausfall von A._______ tatsächlich im deklarierten Umfang bestan- den hat. Die Vorinstanz durfte ohne Bundesrecht zu verletzen davon aus- gehen, dass der gegenüber der Arbeitslosenkasse ausgewiesene Arbeits- ausfall beziehungsweise die Arbeitszeit – soweit vorliegend zu beurteilen – nicht bestimm- und kontrollierbar im Sinne von Art. 31 Abs. 3 Bst. a AVIG in Verbindung mit Art. 46b Abs. 1 AVIV ist. Der Schluss, dass in den Mo- naten Juli 2020 und August 2020 kein Arbeitsausfall von mindestens 10% nicht erreicht wurde, ist ebenfalls nicht zu beanstanden.

B-6131/2024 Seite 12 5. 5.1 Die Beschwerdeführerin stellt subeventualiter den Antrag auf Erlass der Rückforderung der Versicherungsleistungen. Im Falle einer Abweisung der Beschwerde sei der Entscheid mit allen Vorakten der für das Erlassge- such zuständigen Amtsstelle des Kantons Bern zur Beurteilung zuzustel- len. Die Vorinstanz äussert sich nicht zu diesem Antrag, da die Behandlung von Erlassgesuchen in die Zuständigkeit der Arbeitslosenkassen und der kan- tonalen Amtsstellen falle. 5.2 Die Rückerstattung unrechtmässig gewährter Leistungen, die in gutem Glauben empfangen wurden, wird bei Vorliegen einer grossen Härte ganz oder teilweise erlassen (Art. 25 Abs. 1 Satz 2 ATSG i.V.m. Art. 4 Abs. 1 der Verordnung über den Allgemeinen Teil des Sozialversicherungsrechts [ATSV, SR 830.11]). 5.3 Der Beschwerdeführer verkennt, dass die Festlegung einer Rückerstat- tung von Leistungen in einem mehrstufigen Verfahren erfolgt: In einem ers- ten Entscheid ist über die Frage der Unrechtmässigkeit des Bezugs der Leistung zu befinden (i.d.R. mittels Wiedererwägung oder Revision). Daran schliesst sich zweitens der Entscheid über die Rückerstattung an, indem zu beantworten ist, ob – bei der festgestellten Unrechtmässigkeit des Leis- tungsbezugs – eine rückwirkende Korrektur gemäss Art. 25 Abs. 1 Satz 1 ATSG erfolgt. Schliesslich ist drittens, ein entsprechendes Gesuch voraus- gesetzt, von der zuständigen Arbeitslosenkasse und kantonalen Amtsstelle (Art. 95 Abs. 3 AVIG i.V.m. Art. 119 Abs. 3 AVIV) über den Erlass der zu- rückerstattenden Leistung gemäss Art. 25 Abs. 1 Satz 2 ATSG zu entschei- den, wobei die Erlassfrage erst zu prüfen ist, wenn die Rechtsbeständigkeit der Rückforderungsverfügung feststeht (Urteil des BGer 9C_466/2014 vom 2. Juli 2015 E. 3.1 betreffend AHV-Leistungen; vgl. auch Art. 4 Abs. 4 ATSV). Die Rechtskraft ist vorliegend (noch) nicht eingetreten, weshalb auch keine Weiterleitung an die zuständige Amtsstelle zu erfolgen hat.

B-6131/2024 Seite 13 6. Zusammenfassend ergibt sich, dass der angefochtene Einspracheent- scheid vom 30. August 2024 gegen die Rückforderungsverfügung betref- fend Kurzarbeitsentschädigung im Umfang von Fr. 50'612.20 nicht zu be- anstanden ist. Die Beschwerde erweist sich als unbegründet und ist abzu- weisen. 7. Beschwerdeverfahren betreffend den Vollzug des Arbeitslosenversiche- rungsgesetzes vor Bundesverwaltungsgericht sind kostenpflichtig, selbst wenn es sich dabei um Streitigkeiten über die Bewilligung oder Verweige- rung von Leistungen der Sozialversicherungen handelt (Urteile des BVGer B-6609/2016 vom 7. März 2018 E. 7 und B-3364/2011 vom 14. Juni 2012 E. 7). Entsprechend dem Verfahrensausgang hat die unterliegende Be- schwerdeführerin die Verfahrenskosten zu tragen (Art. 63 Abs. 1 VwVG so- wie Art. 1 ff. des Reglements über die Kosten und Entschädigungen vor dem Bundesverwaltungsgericht vom 21. Februar 2008 [VGKE, SR 173.320.2]). Die Kosten sind ausgehend vom Streitwert (Art. 63 Abs. 4 bis Bst. b VwVG i.V.m. Art. 4 VGKE) und in Anwendung der gesetzli- chen Bemessungsfaktoren (Art. 63 Abs. 4 bis VwVG i.V.m. Art. 2 Abs. 1 VGKE) auf Fr. 3'500.– festzusetzen. 8. Ausgangsgemäss ist keine Parteientschädigung zuzusprechen (Art. 64 Abs. 1 VwVG i.V.m. Art. 7 Abs. 1 VGKE).

B-6131/2024 Seite 14 Demnach erkennt das Bundesverwaltungsgericht: 1. Die Beschwerde wird abgewiesen. 2. Die Verfahrenskosten von Fr. 3'500.– werden der Beschwerdeführerin auferlegt. Der einbezahlte Kostenvorschuss wird nach Eintritt der Rechts- kraft des vorliegenden Urteils zur Bezahlung der Verfahrenskosten verwen- det. 3. Es wird keine Parteientschädigung zugesprochen. 4. Dieses Urteil geht an die Beschwerdeführerin, die Vorinstanz und wird der zuständigen Arbeitslosenkasse mitgeteilt.

Für die Rechtsmittelbelehrung wird auf die nächste Seite verwiesen.

Der vorsitzende Richter: Die Gerichtsschreiberin:

Daniel Willisegger Jil Gehmann

B-6131/2024 Seite 15 Rechtsmittelbelehrung: Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen nach Eröffnung beim Bun- desgericht, Schweizerhofquai 6, 6004 Luzern, Beschwerde in öffentlich- rechtlichen Angelegenheiten geführt werden (Art. 82 ff., 90 ff. und 100 BGG). Die Frist ist gewahrt, wenn die Beschwerde spätestens am letzten Tag der Frist beim Bundesgericht eingereicht oder zu dessen Handen der Schweizerischen Post oder einer schweizerischen diplomatischen oder konsularischen Vertretung übergeben worden ist (Art. 48 Abs. 1 BGG). Die Rechtsschrift ist in einer Amtssprache abzufassen und hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweismittel und die Unterschrift zu enthalten. Der angefochtene Entscheid und die Beweismittel sind, soweit sie die beschwerdeführende Partei in Händen hat, beizulegen (Art. 42 BGG).

Versand: 20. März 2025

B-6131/2024 Seite 16 Zustellung erfolgt an: – die Beschwerdeführerin (Gerichtsurkunde) – die Vorinstanz (Ref-Nr. [...]; Gerichtsurkunde)

Das Urteil wird mitgeteilt: – der Arbeitslosenkasse des Kantons Z._______