B u n d e s v e r w a l t u n g s g e r i c h t T r i b u n a l a d m i n i s t r a t i f f é d é r a l T r i b u n a l e a m m i n i s t r a t i v o f e d e r a l e T r i b u n a l a d m i n i s t r a t i v f e d e r a l
Das BGer ist mit Entscheid vom 04.12.2024 auf die Beschwerde nicht eingetreten (2C_170/2024)
Abteilung II B-5972/2023
Urteil vom 28. Februar 2024
Besetzung
Richterin Vera Marantelli (Vorsitz), Richterin Kathrin Dietrich, Richter David Aschmann, Gerichtsschreiber Said Huber.
Parteien
Visa Europe Ltd., (...), (...), vertreten durch die Rechtsanwälte Dr. iur. Franz Hoffet, Dr. Richard Stäuber und Jonas J. Krull, Homburger AG, (...), Beschwerdeführerin,
gegen
Wettbewerbskommission WEKO, (...), Vorinstanz.
Gegenstand
Vorsorgliche Massnahme (Verfügung vom 25. September 2023 betr. Untersuchung 22-0523 zu "Interchange Fees für Debitkarten von Visa").
B-5972/2023 Seite 2 Sachverhalt: A. A.a Im Rahmen elektronischer Zahlungssysteme mit Kredit- und Debitkar- ten regeln Lizenzgeber, wie z.B. Visa oder Mastercard, die Zusammenar- beit zwischen Issuern, die Zahlkarten an Karteninhaber herausgeben, und Acquirern, die Handelsunternehmen für die Benutzung von Zahlkarten an- werben, sowie deren jeweiligen Kunden. Innerhalb solcher 4-Parteien Systeme werden drei Formen von "Gebühren" erhoben:
(Quelle: RPW 2017/4, S. 542, Rz. 2 – Vorabklärung betreffend Mastercard Secure Digital Debit Interchange Fee, SDDIF)
B-5972/2023 Seite 3 In ihrem Regelwerk ("Card Scheme") setzen Visa und Mastercard Inter- change Fees fest. Diese werden als multilateral bezeichnet, weil sie für alle betroffenen Issuer und Acquirer verbindlich sind: Für jede Transaktion wird unabhängig vom Issuer der Zahlkarte und unabhängig davon, wo mit ihr bezahlt wird, stets dieselbe (multilaterale) Interchange Fee angewandt. A.b Bei den schweizweit eingesetzten Debitkarten führte das Sekretariat der Wettbewerbskommission (nachfolgend: Sekretariat) ab 2006 Vorabklä- rungen zu Interchange Fees (sog. "Domestic Multilateral Interchange Fee", DMIF) durch, da diese den Handel vergleichsweise stark belasteten, und definierte für diese Gebühren entsprechende "Safe Harbors". Vor deren Auslaufen eröffnete das Sekretariat am 29. September 2022 eine neue Vorabklärung zu allen Debitkarten der Systeme von Visa und Mastercard. Ziel des Sekretariates war es, mit Visa und Mastercard die Interchange- Gebühren für ihre neuen Produkte "Visa Debit" und "Debit Mastercard" ein- vernehmlich zu regeln. Das Sekretariat erklärte, es wolle im Interesse einer raschen, einvernehmlichen Lösung eine auf tiefem Niveau liegende dau- ernde Interchange Fee zulassen, obschon diese nur eingeführt worden sei, um Debitkarten den Markteintritt zu ermöglichen. A.c Im Rahmen eines umfangreichen Schriftenwechsels erklärte sich Visa mit dem vom Sekretariat vorgeschlagenen Interchange-Satz für Konsu- mentenkarten von unter 0,2 % nicht einverstanden und forderte höhere Sätze. Das Sekretariat teilte Visa am 9. Mai 2023 mit, die Interchange Fee müsse deutlich unter den Werten liegen, die bisher zur Ermöglichung des Markteintrittes wirtschaftlich effizient und daher gerechtfertigt gewesen seien. Höhere Interchange Fees werde es nicht zulassen und beim Präsi- dium die Eröffnung einer Untersuchung beantragen. Am 22. Mai 2023 reichte Visa zu den von ihr geforderten höheren Sätzen eine Meldung nach Art. 49a Abs. 3 Bst. a des Kartellgesetzes vom 6. Ok- tober 1995 (KG, SR 251) ein und beantragte, dass für die Dauer eines all- fälligen Verfahrens eine Übergangslösung zu vereinbaren oder eine solche eventualiter als vorsorgliche Massnahme anzuordnen sei. Visa gab be- kannt, ab dem 1. Juli 2023 werde ein CP-Satz von 0,2 % anwendbar sein und freiwillig ein tieferer Satz von 0,12 % eingeführt (einschliesslich einer Obergrenze bei einem Transaktionsbetrag von Fr. 300.– für Ausgaben des täglichen Bedarfs sowie für V PAY-Transaktionen).
B-5972/2023 Seite 4 A.d Am 27. Juni 2023 wurde gegen Visa eine kartellgesetzliche Untersu- chung eröffnet beschränkt auf das Präsenzgeschäft mit Visa Debit für Kon- sumenten- und Firmenkarten. Zur beantragten Übergangslösung erklärte das Sekretariat seine Bereitschaft, eine solche zu den in der Vorabklärung angebotenen Sätzen abzuschliessen. Dies würde das Sanktionsrisiko und den Bedarf für eine vorsorgliche Massnahme entfallen lassen, solange sich Visa an die festgelegten Obergrenzen für Interchange Fees halte. A.e Am 28. Juni 2023 reichte Visa eine weitere Meldung nach Art. 49a Abs. 3 Bst. a KG ein. A.f Am 1. Juli 2023 publizierte Visa auf ihrer Homepage die für Transak- tionen mit Debitkarten in der Schweiz massgeblichen Interchange Fee- Sätze:
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A.g Am 3. Juli 2023 beantragte Visa bei der Wettbewerbskommission (WEKO, nachfolgend: Vorinstanz), "es sei durch die WEKO im Rahmen von vorsorglichen Massnahmen anzuordnen, dass die Interchange Fee Regelung von Visa zu den Sätzen, wie sie in der Meldung vom 22. Mai 2023 gemeldet wurden und per 1. Juli in Kraft gesetzt werden, als Über- gangslösung in Fortführung der ausgelaufenen Safe Harbor Vereinbarung bis zum Abschluss der Untersuchung der WEKO als zulässig gelten". Zur Begründung verwies Visa auf die Ausführungen in der Meldung vom 22. Mai 2023 und stellte in Aussicht, sie werde Beschwerde wegen Rechts- verzögerung erheben, sofern nicht bis zum 14. Juli 2023 eine einvernehm- liche Übergangsregelung abgeschlossen oder vorsorgliche Massnahmen erlassen werden. Am 13. Juli 2023 forderte das Sekretariat Visa auf, dieses nur summarisch begründete Gesuch zu verbessern. A.h Am 4. August 2023 reichte Visa bei der Vorinstanz folgendes Gesuch ein: "1. Es sei durch die WEKO im Rahmen von vorsorglichen Massnahmen anzuordnen, dass die Interchange Fee Regelung von Visa zu den Sätzen, wie sie in der Meldung vom 22. Mai 2023 gemeldet und per
B-5972/2023 Seite 6 2. Diese Anordnung sei superprovisorisch, d.h. ohne Anhörung allfälli- ger weiterer Parteien der Untersuchung, anzuordnen. 3. Einer allfälligen Beschwerde gegen diese vorsorglichen Massnah- men sei die aufschiebende Wirkung zu entziehen." Im Gesuch kündigte Visa die Einreichung einer Beschwerde wegen Rechtsverzögerung beziehungsweise Rechtsverweigerung an, sollte die Vorinstanz nicht bis zum 18. August 2023 verfügen. A.i Am 15. August 2023 teilte das Sekretariat Visa mit, ihr Gesuch werde an der WEKO-Sitzung vom 25. September 2023 behandelt werden. Am 14. September 2023 reichte Visa eine direkt an die Vorinstanz adres- sierte Kurzbegründung ihres Antrags ein. B. Mit Verfügung vom 25. September 2023 wies die Vorinstanz das Gesuch von Visa ab und auferlegte ihr Verfahrenskosten von Fr. 13'630.–. Zur Begründung wird ausgeführt, der Erlass der beantragten vorsorglichen Massnahmen sei kartellgesetzwidrig und bereits aus diesem Grunde aus- geschlossen. Darüber hinaus lägen auch die materiellen Voraussetzungen für solche Massnahmen nicht vor. C. Dagegen erhob Visa (nachfolgend: Beschwerdeführerin) am 30. Oktober 2023 Beschwerde ans Bundesverwaltungsgericht (Eingang am 1. Novem- ber 2023) mit folgenden Rechtsbegehren: "1. Die Verfügung der Vorinstanz vom 25. September 2023 sei aufzu- heben und die vorsorglichen Massnahmen seien wie von der Be- schwerdeführerin im Verfahren vor der Vorinstanz beantragt anzu- ordnen: «Es sei im Rahmen von vorsorglichen Massnahmen anzuord- nen, dass die Interchange Fee Regelung von Visa zu den Sät- zen, wie sie der Vorinstanz am 22. Mai 2023 gemeldet und per 1. Juli 2023 in Kraft gesetzt wurden, bis zum Abschluss der Untersuchung der WEKO als zulässig gelten.»
B-5972/2023 Seite 7 2. Eventualiter sei die Vorinstanz anzuweisen, die beantragten Mass- nahmen in geeigneter Form anzuordnen. 3. Unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zu Lasten der Vorinstanz." sowie folgenden Verfahrensanträgen: "1. Verfahrensantrag Ziff. 1 sei superprovisorisch, d.h. ohne Anhörung der Vorinstanz und anderer Verfahrensparteien, gutzuheissen. 2. Die Akten der Vorinstanz seien dem Verfahren beizuziehen. 3. Alle Informationen und Beilagen, die als Geschäftsgeheimnis ge- kennzeichnet sind, seien als Geschäftsgeheimnisse zu behandeln und Dritten weder während des Verfahrens noch im Fall einer Ent- scheidpublikation offenzulegen." Die Beschwerdeführerin erklärt, die beantragten vorsorglichen Massnah- men seien kartellgesetzkonform und notwendig. Bei Verzicht würden dem wirksamen Wettbewerb im Debitkarten-Markt und seinen Teilnehmern nicht leicht wiedergutzumachende Nachteile drohen. Dringlichkeit sei gegeben, weil der durch die Vorinstanz geschaffene Zustand bereits erhebliche Wett- bewerbsverzerrungen zum Nachteil von Visa und weiteren Marktteilneh- mern bewirke. Ferner seien die beantragten Massnahmen verhältnismäs- sig, weil sie einen im Vergleich mit der bisherigen Safe Harbour-Regelung für die Händler günstigeren Zustand für die Dauer des Verfahrens bewah- ren würde. Der vom Sekretariat vorgesehene Debit-DMIF-Satz von 0,1 % nehme ein nur vom Handel gewünschtes Ergebnis vorweg und schaffe da- mit vollendete Tatsachen. Die Massnahmen seien geeignet, erforderlich und zumutbar, um den "dringenden Nachteil" abzuwenden. Aufgrund der in der EU gesetzlich festgelegten Höchstsätze für Debit-DMIF von 0,2 % und angesichts der heute verfügbaren Erkenntnisse sei es wahrscheinlich, dass die Vorinstanz am Ende der Untersuchung zum Schluss kommen werde, dass auch hierzulande eine Debit-DMIF für CP-Transaktionen von maximal 0,2 % zulässig sei. Die von der Vorinstanz angeführten Studien von Swiss Economics seien mangelhaft und bildeten keine genügende Grundlage für eine vorsorgliche Senkung der Debit-DMIF auf 0,1 %.
B-5972/2023 Seite 8 D. D.a Mit Zwischenverfügung vom 2. November 2023 wies das Bundesver- waltungsgericht das Gesuch der Beschwerdeführerin um superprovisori- schen Erlass der beantragten vorsorglichen Massnahme ab und lud die Vorinstanz auf, bis zum 4. Dezember 2023 insbesondere zum Rechtsbe- gehren 1 der Beschwerde Stellung zu nehmen. D.b Mit Schreiben vom 23. November 2023 ersuchte das Sekretariat das Bundesverwaltungsgericht, die Frist zur Einreichung der Vernehmlassung und der Vorakten bis zum 17. Januar 2023 zu erstrecken. Mit Zwischenverfügung vom 27. November 2023 hiess das Bundesverwal- tungsgericht das Fristerstreckungsgesuch antragsgemäss gut. D.c Im Schreiben vom 7. Dezember 2023 ans Bundesverwaltungsgericht kritisierte die Beschwerdeführerin die gewährte Fristerstreckung und er- klärte, gleichwohl verzichte sie auf förmliche Schritte gegen "diese über- mässige Fristerstreckung", auch wenn die Vorinstanz bereits im Vorverfah- ren trotz Dringlichkeit den Rechtsschutz verschleppt habe. Diese Eingabe ging am 8. Dezember 2023 an die Vorinstanz. E. E.a Am 20. Dezember 2023 reichten A._______ sowie B._______ (im Fol- genden auch: die Gesuchstellerinnen) beim Bundesverwaltungsgericht fol- gende Gesuchsanträge ein: "(1) A._______ sei als Gegenpartei (Art. 6 i.V.m. Art. 48 Abs. 1 und Art. 57 Abs. 1 VwVG) in das Beschwerdeverfahren von Visa miteinzu- beziehen, die Verwaltungsgerichtsbeschwerde von Visa ein- schliesslich Beilagen seien ihr zur Kenntnis zu bringen und es sei ihr Frist zur Vernehmlassung anzusetzen. (2) Eventualiter sei A._______ als beigeladene Dritte mit Parteistellung (Nebenpartei; Art. 57 Abs. 1 VwVG) in das Beschwerdeverfahren von Visa miteinzubeziehen, die Verwaltungsgerichtsbeschwerde von Visa einschliesslich Beilagen seien ihr zur Kenntnis zu bringen und es sei ihr Frist zur Vernehmlassung anzusetzen.
B-5972/2023 Seite 9 (3) Subeventualiter sei A._______ als andere Beteiligte ohne Parteistel- lung (Art. 57 Abs. 1 VwVG) in das Beschwerdeverfahren von Visa miteinzubeziehen, die Verwaltungsgerichtsbeschwerde von Visa einschliesslich Beilagen seien ihr zur Kenntnis zu bringen und es sei ihr Frist zur Vernehmlassung anzusetzen. (4) Unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zu Lasten von Visa." Zur Begründung führen die Gesuchstellerinnen an, Streitgegenstand sei einzig, ob Visa die vom Sekretariat als kartellrechtlich unzulässig erachtete "Visa CP Debit IF" bis zum Abschluss der Untersuchung ohne Sanktions- risiko anwenden könne. Da sich die Antwort auf diese Frage unmittelbar auf ihre Wettbewerbs- und Rechtsposition auswirke, hätten sie ein berech- tigtes Interesse, ins Beschwerdeverfahren einbezogen zu werden. E.b Mit Zwischenverfügung vom 21. Dezember 2023 ersuchte das Bun- desverwaltungsgericht die Beschwerdeführerin und die Vorinstanz, sich zu diesem Gesuch bis zum 17. Januar 2024 vernehmen zu lassen. E.c Am 11. Januar 2024 reichte die Beschwerdeführerin eine Stellung- nahme ein mit folgenden Rechtsbegehren: "1. Die Anträge Ziff. 1 bis 3 von A._______ betreffend die Parteistellung, Beiladung bzw. Einbezug als weitere Beteiligte seien abzuweisen. 2. Eventualiter seien die Anträge Ziff. 1 und 2 von A._______ betreffend die Parteistellung und die Beiladung abzuweisen, und sei die Teil- nahme von A._______ auf die einer Beteiligten ohne Parteistellung (weitere Beteiligte) zu beschränken. 3. Der Antrag Ziff. 4 von A._______ betreffend die Kosten- und Entschä- digungsfolgen zu Lasten von Visa sei abzuweisen. 4. Unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zulasten von A., soweit durch sie verursacht. Im Übrigen seien die Kosten, soweit durch die Vorinstanz verursacht, auf die Staatskasse zu nehmen." Zusätzlich stellt die Beschwerdeführerin den Verfahrensantrag: "Sollte A. gemäss ihren Anträgen Ziff. 1, 2 oder 3 am Verfah- ren beteiligt werden, seien künftig ihr und der Vorinstanz gleich-
B-5972/2023 Seite 10 laufende, kurze und nicht erstreckbare Fristen von maximal 10 Tagen zur Vernehmlassung anzusetzen." Zur Ablehnung eines Verfahrenseinbezugs von A._______ wird vorge- bracht, deren Gesuch sei unbegründet, unzulässig und mit untragbaren Nachteilen für Visa verbunden. E.d Mit Eingabe vom 17. Januar 2024 verzichtet die Vorinstanz auf eine Stellungnahme zum Gesuch von A._______. E.e Mit Zwischenverfügung vom 18. Januar 2024 wurden beide Stellung- nahmen den Verfahrensbeteiligten und den Gesuchstellerinnen zur Kennt- nis gebracht. F. F.a Mit Vernehmlassung vom 15. Januar 2024 (Eingang am 18. Januar 2024) beantragt die Vorinstanz, die Beschwerde sei abzuweisen und auf den Erlass der beantragten vorsorglichen Massnahmen sei zu verzichten. Zur Begründung führt die Vorinstanz insbesondere aus, die beantragte vor- sorgliche Massnahme ziele auf eine Beseitigung des Sanktionsrisikos, obschon die gesetzlichen Voraussetzungen dafür nicht gegeben seien. In ihrer Beschwerde gehe die Beschwerdeführerin auf das Kernargument nicht ein, dass das Widerspruchsverfahren die Beseitigung des Sanktions- risikos einer möglicherweise sanktionierbaren Wettbewerbsbeschränkung abschliessend regle. F.b Mit Zwischenverfügung vom 18. Januar 2024 wurde die Vernehmlas- sung der Vorinstanz der Beschwerdeführerin zur Kenntnis gebracht. F.c Auf Gesuch der Beschwerdeführerin vom 19. Januar 2024 hin, wurde ihr am 22. Januar 2024 antragsgemäss Frist gesetzt, bis zum 29. Januar 2024 eine allfällige Replik einzureichen. F.d Mit elektronischer Eingabe vom 29. Januar 2024 hält die Beschwerde- führerin an den Rechtsbegehren ihrer Beschwerde vollumfänglich fest. Sie bringt im Wesentlichen vor, mit ihrer Weigerung, während der Untersu- chung die bereits gesenkten Visa-Interchange-Gebühren vom Bussgeldri- siko zu befreien, zeige die Vorinstanz ihre wahre Absicht: Sie wolle eine Untersuchung vermeiden und ohne seriöse Abklärung sowie ohne öko-
B-5972/2023 Seite 11 nomische und rechtliche Grundlage die von den Händlern angestrebte Senkung der Interchange-Gebühr auf 12 Basispunkte durchsetzen. Damit masse sie sich regulatorische Kompetenzen an. Sollte Visa ihre Sätze "freiwillig" auf das propagierte Niveau absenken, werde die Vorinstanz – wegen Wegfalls des Gegenstandes der Untersu- chung – diese wohl einstellen. Dieses "Buebetrickli" dürfe nicht gelingen. Nur die anbegehrte vorsorgliche Massnahme könne verhindern, dass die Vorinstanz die Untersuchung ausheble und willkürlich reguliere. In einem Rechtsstaat könne es nicht angehen, dass eine Wettbewerbsbehörde – vom öffentlichen Druck zum Handeln veranlasst – nach Gutdünken willkür- lich wettbewerbsrechtliche Rahmenbedingungen wie DMIF-Sätze für zu- lässig oder für zu hoch erkläre, ohne dass dies ernsthaft untersucht werde. F.e Diese Eingabe wurde der Vorinstanz am 31. Januar 2024 zur Kenntnis gebracht unter Ansetzung einer Frist bis 12. Februar 2024 für eine allfällige Stellungnahme. Mit Duplik vom 12. Februar 2024, welche an die Beschwerdeführerin über- mittelt wurde, hält die Vorinstanz an der angefochtenen Verfügung fest. F.f Mit einer unaufgefordert eingereichten Triplik vom 21. Februar 2024 hält die Beschwerdeführerin mit einlässlicher Begründung an ihrer Beschwerde fest. G. Auf die einzelnen Ausführungen der Verfahrensbeteiligten wird, soweit sie für das Urteil erheblich sind, nachfolgend eingegangen. Das Bundesverwaltungsgericht zieht in Erwägung: 1. Das Bundesverwaltungsgericht prüft vom Amtes wegen und mit freier Kog- nition, ob die Sachurteilsvoraussetzungen erfüllt sind und ob auf eine Be- schwerde einzutreten ist (Urteil des BVGer B-4637/2013 vom 9. Juli 2014 E. 1 m.H.). 1.1 Gemäss Art. 31 VGG beurteilt das Bundesverwaltungsgericht Be- schwerden gegen Verfügungen nach Art. 5 VwVG. Der angefochtene Ent- scheid vom 25. September 2023, in welchem das Gesuch um Erlass einer vorsorglichen Massnahme abgewiesen wird, ist eine Verfügung im Sinne von Art. 5 Abs. 1 Bst. c VwVG (Urteil B-4637/2013 E. 1.1 m.H.). Somit ist
B-5972/2023 Seite 12 das Bundesverwaltungsgericht nach Art. 33 Bst. f VGG (i.V.m. Art. 47 Abs. 1 Bst. b VwVG) für die Behandlung der vorliegenden Streitsache zuständig, zumal keine Ausnahme nach Art. 32 VGG vorliegt. 1.2 Ein Entscheid über die Anordnung (bzw. Nichtanordnung) vorsorglicher Massnahmen gilt als Zwischenverfügung (Urteil des BGer 2C_876/2021 vom 2. November 2022 E. 1.2 m.H.). Dagegen ist nach Art. 46 Abs. 1 VwVG die Beschwerde zulässig, wenn sie einen nicht wieder gutzumachenden Nachteil bewirken kann (Bst. a) oder wenn die Gutheissung der Beschwerde einen Endentscheid herbeiführen und damit einen bedeutenden Aufwand an Zeit oder Kosten für ein weitläu- figes Beweisverfahren ersparen würde (Bst. b). Der nicht wiedergutzuma- chende Nachteil muss nach VwVG – im Unterschied zu Art. 93 Abs. 1 Bst. a BGG – nicht rechtlicher Natur sein. Vielmehr genügt für die Annahme eines nicht wieder gutzumachenden Nachteils ein tatsächliches, insbeson- dere wirtschaftliches Interesse (BGE 130 II 149 E. 1.1 m.H.; Urteil des BVGer B-8093/2015 vom 17. Februar 2016 E. 3.1 m.H.). Nicht verlangt wird, dass ein wirtschaftlicher Nachteil nie wiedergutgemacht werden kann. Vielmehr genügt bereits ein schutzwürdiges Interesse daran, eine vorsorg- liche Massnahme unverzüglich zu erlassen, ohne auf den Endentscheid warten zu müssen (Urteil des BVGer B-161/2021 vom 30. September 2021 E. 6; Urteil B-4637/2013 E. 1.3 m.H.). Nicht erforderlich ist auch, dass er tatsächlich entsteht; vielmehr reicht es aus, dass er entstehen oder nicht von vorneherein ausgeschlossen werden kann. Die Beweislast für das Vor- liegen eines entsprechenden Nachteils trägt die beschwerdeführende Par- tei (Urteil B-8093/2015 E. 3.1 m.H.). Bewirkt eine Zwischenverfügung keinen nicht wiedergutzumachenden Nachteil, kann sie erst mit Beschwerde gegen die Endverfügung angefoch- ten werden (Art. 46 Abs. 2 VwVG). Damit soll verhindert werden, dass die Beschwerdeinstanz Zwischenentscheide überprüfen muss, die durch ei- nen günstigen Endentscheid der Vorinstanz für die betroffene Person jeden Nachteil verlieren würden. Die Rechtsmittelinstanz soll sich in der Regel nur einmal mit einer Streitsache befassen und sich nicht bereits in einem frühen Verfahrensstadium ohne genügend umfassende Sachverhalts- kenntnis teilweise materiell festlegen müssen (BGE 135 II 30 E. 1.3.2; Ur- teil B-8093/2015 E. 3.1 m.H.).
B-5972/2023 Seite 13 Vorliegend verweigert die Vorinstanz der Beschwerdeführerin im Ergebnis eine sanktionsaussetzende Zusicherung. In dieser Situation lässt sich der Beschwerdeführerin ein wirtschaftliches Interesse nicht absprechen, von der Vorinstanz verbindlich zu erfahren, ob ihre nach Art. 49a Abs. 3 Bst. a KG gemeldeten und seit dem 1. Juli 2023 für Transaktionen mit Debitkarten in der Schweiz verwendeten Interchange Fee-Sätze für die Dauer der Un- tersuchung zulässig und insofern nicht nach Art. 49a Abs. 1 KG direkt sank- tionierbar sind. Somit ist der – für das Eintreten auf die Beschwerde erfor- derliche – nicht wieder gutzumachende Nachteil im Sinne von Art. 46 Abs. 1 VwVG zu bejahen. 1.3 Eingabefrist und -form sind gewahrt (Art. 50 und 52 Abs. 1 VwVG), die Rechtsvertreter haben sich rechtsgenüglich ausgewiesen (Art. 11 VwVG), der Kostenvorschuss wurde fristgemäss bezahlt (Art. 63 Abs. 4 VwVG) und die übrigen Sachurteilsvoraussetzungen liegen vor (Art. 46 ff. VwVG). Auf die Beschwerde ist daher einzutreten. 2. Während die Wettbewerbskommission den Erlass der anbegehrten vor- sorglichen Massnahme ablehnt, weil diese im Widerspruch zu Art. 49a KG stünde und schon deshalb nicht verfügt werden dürfe (angefochtene Ver- fügung Rz. 50-58; Vernehmlassung Rz. 20 f.), hält die Beschwerdeführerin die Massnahme für rechtlich zulässig, notwendig, verhältnismässig und äusserst dringlich, um für die Dauer der Untersuchung Rechtssicherheit für alle beteiligten Akteure herzustellen (Beschwerde Rz. 39 ff.; Stellung- nahme vom 11. Januar 2024, Rz. 26). 3. 3.1 Gemäss Art. 23 Abs. 1 KG bereitet das Sekretariat die Geschäfte der Wettbewerbskommission vor, führt die Untersuchungen durch und erlässt zusammen mit einem Mitglied des Präsidiums die notwendigen verfahrens- leitenden Verfügungen. Bestehen Anhaltspunkte für eine unzulässige Wettbewerbsbeschränkung, so eröffnet das Sekretariat im Einvernehmen mit einem Mitglied des Präsidiums eine Untersuchung (Art. 27 Abs. 1 KG). Die Wettbewerbskommission trifft die Entscheide und erlässt Verfügungen, die nicht ausdrücklich einer anderen Behörde vorbehalten sind (Art. 18 Abs. 3 KG). Sie entscheidet auf Antrag des Sekretariates mit Verfügung über die zu treffenden Massnahmen oder die Genehmigung einer einver- nehmlichen Regelung (Art. 30 Abs. 1 KG).
B-5972/2023 Seite 14 3.2 Art. 49a Abs. 1 KG (mit der Marginalie "Sanktion bei unzulässigen Wett- bewerbsbeschränkungen") sieht Folgendes vor: "Ein Unternehmen, das an einer unzulässigen Abrede nach Artikel 5 Ab- sätze 3 und 4 beteiligt ist oder sich nach Artikel 7 unzulässig verhält, wird mit einem Betrag bis zu 10 Prozent des in den letzten drei Geschäftsjah- ren in der Schweiz erzielten Umsatzes belastet. Artikel 9 Absatz 3 ist sinngemäss anwendbar. Der Betrag bemisst sich nach der Dauer und der Schwere des unzulässigen Verhaltens. Der mutmassliche Gewinn, den das Unternehmen dadurch erzielt hat, ist angemessen zu berück- sichtigen." Nach Art. 49a Abs. 3 Bst. a KG entfällt diese Belastung, wenn: "das Unternehmen die Wettbewerbsbeschränkung meldet, bevor diese Wirkung entfaltet. Wird dem Unternehmen innert fünf Monaten nach der Meldung die Eröffnung eines Verfahrens nach den Artikeln 26-30 mitge- teilt und hält es danach an der Wettbewerbsbeschränkung fest, entfällt die Belastung nicht;" Die Einzelheiten zur Meldung nach Art. 49a Abs. 3 Bst. a KG sind in den Art. 15-19 der KG-Sanktionsverordnung vom 12. März 2004 (SVKG, SR 251.5) geregelt. Insbesondere Art. 19 SVKG (mit der Marginalie "Widerspruchsverfahren") hält präzisierend fest, dass für den gemeldeten Sachverhalt eine Sanktion nach Art. 49a Abs. 1 KG entfällt, wenn dem Unternehmen innerhalb von fünf Monaten nach Eingang der Meldung keine Eröffnung eines Verfahrens nach den Artikeln 26-30 KG mitgeteilt wird. 3.3 3.3.1 Nach Lehre und Rechtsprechung kann die Vorinstanz in kartellrecht- lichen Untersuchungen vorsorgliche Massnahmen treffen, obschon das Kartellgesetz diese nicht ausdrücklich vorsieht (Urteil 2C_876/2021 E. 1.2 mit Verweis auf BGE 130 II 149 E. 2.1). Solche Massnahmen zielen darauf ab, die Wirksamkeit einer allenfalls an- zuordnenden Verfügung sicherzustellen. Mit sichernden Vorkehren wird gewährleistet, dass der bestehende tatsächliche oder rechtliche Zustand einstweilen unverändert erhalten bleibt. Mit gestaltenden Massnahmen wird ein Rechtsverhältnis provisorisch geschaffen oder einstweilig neu
B-5972/2023 Seite 15 geregelt (BGE 130 II 149 E. 2.2; Urteil des BVGer B-161/2021 vom 30. September 2021 E. 165). Entscheidet eine Behörde über solche Massnahmen, tut sie dies aufgrund einer summarischen Prüfung und Abwägung der im Spiel stehenden Inte- ressen, ohne sich vertieft mit den sich stellenden Sach- und Rechtsfragen auseinanderzusetzen; ihr steht dabei ein erhebliches Ermessen zu (Urteil 2C_876/2021 E. 2.1). 3.3.2 Im Rahmen von kartellverwaltungsrechtlichen Untersuchungen ist Folgendes zu beachten. Vorsorgliche Massnahmen sind erst anzuordnen, wenn dies im öffentlichen Interesse zum Schutz des wirksamen Wettbe- werbs erforderlich ist und nicht schon dann, wenn private Interessen der gesuchstellenden Partei beeinträchtigt zu werden drohen, was auf dem zi- vilrechtlichen Weg zu verfolgen wäre (BGE 130 II 149 E. 2.4, 3.3, 3.4.1, 3.4.4, 3.5; MARKUS SCHOTT, in: Amstutz/ Reinert [Hrsg.], BSK KG, 2. Aufl. 2021, Art. 39 Rz. 93). Die Prüfung, ob überwiegende öffentliche Interessen für die Anordnung vorsorglicher Massnahmen sprechen, ist Teil der materiellen Prüfung, die sich auf sämtliche weiteren (Teil-)Voraussetzungen für den Erlass vorsorg- licher Massnahmen bezieht (SCHOTT, BSK KG, a.a.O., Art. 39 Rz. 93). Da- her müssen – neben dem Vorliegen einer mutmasslichen Wettbewerbsbe- schränkung, an deren Beseitigung ein überwiegendes öffentliches Inte- resse besteht (BGE 130 II 149 E. 3.4.1, E. 3.4.4) – für den Erlass vorsorg- licher Massnahmen folgende Voraussetzungen erfüllt sein (vgl. BGE 130 II 149 E. 2.2 f.; SCHOTT, BSK KG, a.a.O., Art. 39 Rz. 95 ff.): 1. Günstige Ent- scheidprognose (Hauptsachenprognose), 2. nicht leicht wiedergutzuma- chender Nachteil (Nachteilsprognose), 3. Dringlichkeit und 4. Verhältnis- mässigkeit, d. h. Eignung und Erforderlichkeit, um den wahrscheinlich vor- liegenden Nachteil für den wirksamen Wettbewerb (BGE 130 II 149 E. 3.5) abzuwenden. 4. 4.1 Die Vorinstanz hält die beantragte vorsorgliche Anordnung, dass "die Interchange Fee Regelung (...) zu den Sätzen, wie sie in der Meldung vom 22. Mai 2023 gemeldet und per 1. Juli 2023 in Kraft gesetzt wurden, bis zum Abschluss der Untersuchung (...) als zulässig gelten" soll, für kartell- gesetzwidrig und bereits deshalb für ausgeschlossen:
B-5972/2023 Seite 16 Angesichts der Meldung vom 22. Mai 2023 zur "geplanten Einführung dau- erhafter inländischer Interchange Fees für Visa Debit / V PAY" und der am 27. Juni 2023 fristgerecht eröffneten Untersuchung sei nach Art. 49a Abs. 3 Bst. a KG das Sanktionsrisiko wiederaufgelebt. Da die Verfahrenseröffnung kein Verbot des gemeldeten Verhaltens bedeute, habe die Beschwerdefüh- rerin ihre für zulässig erachteten Interchange Fee-Sätze ab dem 1. Juli 2023 implementieren können. Doch damit trage sie, wie auch die mitbetei- ligten Issuer und Acquirer, ein Sanktionsrisiko, sollten sich die Gebühren- sätze im Rahmen der Untersuchung als kartellgesetzwidrig erweisen (an- gefochtene Verfügung Rz. 54). Bei dieser Ausgangslage zielten die verlangten vorsorglichen Massnah- men einzig darauf ab, die in Art. 49a Abs. 1 KG vorgesehene Sanktionsan- drohung "auszuhebeln", obwohl die Voraussetzungen für ein Entfallen des Sanktionsrisikos gemäss Art. 49a Abs. 3 Bst. a KG nicht vorlägen. Im Sinne der in BGE 135 II 60 entwickelten Rechtsprechung sei es rechtswidrig, das mit eröffneter Untersuchung nach Art. 49a KG wiederaufgelebte Sanktions- risiko durch vorsorgliche Massnahmen zu beseitigen (angefochtene Verfü- gung Rz. 55; Vernehmlassung Rz. 11, 20 ff.). Die von der Beschwerdeführerin beklagte Rechtsunsicherheit bestehe nicht. Das Sekretariat habe eine weitgehende konkretisierende Beurteilung der Rechtslage vorgenommen. Der Beschwerdeführerin sei in der Vorab- klärung mehrfach erklärt worden, inwiefern Debitkarten-DMIF zulässig seien und dass die Frage der Zulässigkeit höherer Interchange Fees einer vertieften Untersuchung bedürfe. Gestützt darauf habe die Beschwerde- führerin erkennen können, welches Sanktionsrisiko sie bei der Umsetzung ihres Verhaltens eingehe (angefochtene Verfügung Rz. 56). 4.2 Dem hält die Beschwerdeführerin im Wesentlichen entgegen, wegen der voraussichtlich langen Untersuchungsdauer sei es für die Rechtssi- cherheit aller beteiligten Akteure im inländischen Debit-Zahlungsmittelsys- tem äusserst wichtig, dass schnellstmöglich bis zum Abschluss der Unter- suchung eine Übergangslösung zur zulässigen Maximal-Höhe der Inter- change-Gebühr beziehungsweise der gegenwärtig angewendeten DMIF bereitgestellt werde. Denn angesichts der eröffneten Untersuchung sei nach Art. 49a Abs. 3 Bst. a KG das Risiko eines Bussgeldes wiederaufge- lebt. Mit ihrer Weigerung, eine Übergangslösung zu treffen, habe die Vor- instanz die Branche "in rechtsunsichere Gewässer" gezwungen. Daher sei das vorliegende Verfahren darauf gerichtet, die Rechtssicherheit bis zum Abschluss der Untersuchung wiederherzustellen (Beschwerde Rz. 7 ff.).
B-5972/2023 Seite 17 Trotz intensiver Bemühungen und der mehrfach mitgeteilten Bereitschaft, die DMIF für Debitkarten substanziell zu senken, habe mit dem Sekretariat bisher keine einvernehmliche Lösung gefunden werden können (Be- schwerde Rz. 29). Der "Debit Safe Harbour" sei ausgelaufen und es seien weder eine Übergangslösung noch die beantragte vorsorgliche Mass- nahme getroffen worden (Beschwerde Rz. 38). Diese sei nicht rechtswid- rig, sondern vielmehr zulässig und im Interesse der Rechtssicherheit not- wendig (Beschwerde Rz. 39 ff.): Zwar sei das "(implizite) Argument der Vorinstanz" grundsätzlich nachvoll- ziehbar, "dass im Kartellrecht nicht bei jeder Untersuchungseröffnung mit dem Argument der dadurch entstehenden Rechtsunsicherheit mittels vor- sorglicher Massnahmen das Sanktionsrisiko ausgehebelt werden" dürfe. Doch liege eine solche Situation hier gerade nicht vor. Vielmehr sei "erheb- lich von klassischen Fällen einer Untersuchungseröffnung zu differenzie- ren" (Beschwerde Rz. 46): Vorliegend gehe es um die jahrelang bestehende DMIF, welche nun will- kürlich und ohne Datenbasis auf ein – lediglich durch die Händler – bevor- zugtes Niveau gesenkt werden soll. Die durch die verweigerte vorsorgliche Festlegung der zulässigen maximalen Debit-DMIF bewirkte Rechtsunsi- cherheit, verbunden mit der Aussage, eine DMIF in Höhe von 0,10 % zu- zulassen, erzeuge einen erheblichen Druck auf die Marktteilnehmer, die Debit-DMIF auf dieses Niveau zu senken. Damit würde ein fait accompli geschaffen und die Vorinstanz könnte "nach Erreichung der offensichtli- chen Zielsetzung des Sekretariats" die Untersuchung mangels Anhalts- punkte für einen Verstoss einstellen. Die sich daraus ergebende Maximal- Höhe der DMIF für Debitkarten würde – ohne Untersuchung der ökono- misch angemessenen Höhe – einseitig im Sinne der Händler festgelegt (Beschwerde Rz. 51). Im Unterschied zur Situation in BGE 135 II 60 habe Visa seit über zehn Jahren eine wettbewerbskonforme DMIF auf dem Markt etabliert, zu den Bedingungen wie mit dem Sekretariat vereinbart, und verlange vorliegend weder eine Verfügung über die Zulässigkeit der DMIF noch die Eröffnung einer Untersuchung. Eine solche laufe jetzt. Verlangt werde eine vorsorg- lich verfügte Übergangslösung zum Status quo beziehungsweise zu einem – aus Sicht der Händler – sogar besseren Status mit niedrigeren DMIF- Sätzen. Ohne Übergangslösung bestehe die Gefahr, dass die Issuer einen erheblichen Umsatzeinbruch hinnehmen müssten und das "sensible Zahl- kartensystem" aus dem Gleichgewicht gerate. Dies sei auch das Ergebnis
B-5972/2023 Seite 18 der Vereinbarung von 2009, welche klar auf eine Verlängerung in einem akzeptablen neuen "Framework" hinweise und daher gerechtfertigte Er- wartungen geweckt habe (Beschwerde Rz. 53). 5. Vorsorgliche Massnahmen sind (wie bereits in E. 3.3.2 erwähnt) erst anzu- ordnen, wenn dies im öffentlichen Interesse zum Schutz des wirksamen Wettbewerbs erforderlich ist und nicht schon dann, wenn private Interessen der gesuchstellenden Partei beeinträchtigt zu werden drohen (vgl. BGE 130 II 149 E. 2.4, 3.3, 3.4.1, 3.4.4, 3.5). Zwar kann der Begriff der "Rechtssicherheit" grundsätzlich durchaus unter denjenigen der "öffentlichen Interessen" subsumiert werden (vgl. HÄFELIN/ MÜLLER/UHLMANN, Allgemeines Verwaltungsrecht, 8. Aufl., Zürich 2020, Rz. 480). So wie ihn aber die Beschwerdeführerin im laufenden Verfahren verwendet, wird ersichtlich, dass es ihr nicht um den Schutz des wirksamen Wettbewerbes, sondern einzig darum geht, nicht das nach Art. 49a Abs. 3 Bst. a KG bestehende Sanktionsrisiko tragen zu müssen. Der Begriff der "Rechtssicherheit" wird hier somit ausschliesslich im Zusammenhang mit rein privaten Interessen der Beschwerdeführerin geltend gemacht. Wie die Vorinstanz richtig anmerkt, soll die beantragte "vorsorgliche Mass- nahme" für die Beschwerdeführerin (sowie für Issuer und Acquirer) insofern "Rechtssicherheit" schaffen, als diese ohne Sanktionsrisiko die gemelde- ten höheren Interchange Fee-Sätze anwenden können (vgl. angefochtene Verfügung Rz. 51, 54). Angestrebt wird nicht eine "Anordnung" als (not- wendige) "Übergangslösung" (Beschwerde Rz. 4, 7 ff., 30, 34, 38, 54, 72 ff., 81), sondern letztlich eine (zeitlich befristete) Freistellung von Sank- tionen nach Art. 49a Abs. 1 KG. Die Frage der materiellrechtlichen Zulässigkeit eines wettbewerbswirksa- men Verhaltens haben meldende (wie auch nicht meldende) Unternehmen indessen im Rahmen ihrer privatrechtlichen Vertragsfreiheit selbst zu be- urteilen, ohne dass hierfür im Kartellgesetz sanktionsbefreiende Rechtsin- stitute, welche über Art. 49a Abs. 3 KG hinausgehen, vorgesehen sind. Meldende Unternehmen sollen gestützt auf das Melde- und Widerspruchs- verfahren nach Art. 49a Abs. 3 Bst. a KG in geeigneter Weise eine Selbstsubsumption vornehmen können, um ein allfälliges Sanktionsrisiko abschätzen zu können (BGE 135 II 60 E. 3.2.3). Insofern bezweckt diese Norm Rechtssicherheit zur Frage eines allenfalls bestehenden Sanktions-
B-5972/2023 Seite 19 risikos zu schaffen, was eine abstrakte Konformitätsprüfung von gemelde- ten Verhaltensweisen grundsätzlich ausschliesst. Setzt daher die Beschwerdeführerin, wie hier, ihr gemeldetes Verhalten um, hat sie auch das Risiko zu tragen, dass sich die Einschätzung des Sekretariats im Zeitpunkt der Untersuchungseröffnung später erhärten könnte. Wie das Bundesgericht bereits in einem vergleichbaren Fall fest- gehalten hatte, liegt hierin keine stossende Rechtsschutzlücke vor, zumal es der Beschwerdeführerin jederzeit frei steht, die Ausgestaltung der um- strittenen Abrede den Überlegungen des Sekretariats beziehungsweise der Wettbewerbskommission im laufenden Untersuchungsverfahren anzu- passen und hernach im Rahmen von Art. 49a Abs. 3 Bst. a KG – ohne ein Sanktionsrisiko – allenfalls ein neues Melde- und Widerspruchsverfahren einzuleiten (vgl. BGE 135 II 60 E. 3.2.5). In diesem Sinne hat das Bundesgericht – in Bestätigung der bundesver- waltungsgerichtlichen Rechtsprechung im Urteil B-4037/2007 vom 29. Fe- bruar 2008 (E. 3 ff.) – erkannt, die Absehbarkeit der Sanktion aufgrund ei- ner durch das Sekretariat im Einzelfall gestützt auf Art. 49a Abs. 3 Bst. a KG vorgängig konkretisierten Beurteilung der Rechtslage sei der entschei- dende Faktor. Teile das betroffene Unternehmen die Einschätzung des Sekretariats nicht, trage es das entsprechende (direkte) Sanktionsrisiko, falls es seine Verhaltensweise dennoch um- oder fortsetze und die Wett- bewerbskommission im Untersuchungsverfahren (bzw. die Rechtsmitte- linstanzen im Anschluss hieran) zur gleichen Beurteilung komme wie zuvor bereits das Kommissionssekretariat (BGE 135 II 60 E. 3.4). Insofern ist nach Ansicht des Bundesgerichts das Melde- und Wider- spruchsverfahren nach Art. 49a Abs. 3 Bst. a KG als kartellrechtliches Son- derverfahren ausgestaltet, das zu keinem eigenständigen Entscheid über die Zulässigkeit eines gemeldeten wettbewerbsrelevanten Verhaltens füh- ren kann. Vielmehr soll es als "Vorverfahren sui generis" den Betroffenen in Konkretisierung der offen formulierten Gesetzesgrundlage eine eigene Einschätzung der Zulässigkeit der gemeldeten Wettbewerbsbeschränkung erlauben (BGE 135 II 60 E. 2.-3.2). Da Art. 49a KG und Art. 26-30 KG eine eigenständige Verfahrensregelung vorsehen, schliesst dies gemäss höchstrichterlicher Rechtsprechung einen selbständigen Feststellungsent- scheid über die Unzulässigkeit beziehungsweise Sanktionierbarkeit einer Wettbewerbsbeschränkung aus (BGE 135 II 60 E. 3.3.1 f.).
B-5972/2023 Seite 20 Vorliegend läuft das von der Beschwerdeführerin gewählte Vorgehen, ihre gestützt Art. 49a Abs. 3 Bst. a KG eingereichten Meldungen vom 22. Mai 2023 und 28. Juni 2023 verbunden mit der beantragten vorsorglichen Massnahme auf eine von der Vorinstanz geforderte "Zulässigkeitserklä- rung" hinaus, womit im Ergebnis eine mit der gesetzlichen Ordnung nicht vereinbare "sanktionsaussetzende Freistellung" angestrebt wird. Im Sinne der Erwägungen der Vorinstanz kann es hier keinen Unterschied machen, dass im von der Beschwerdeführerin erwähnten bundesverwal- tungsgerichtlichen Urteil B-4037/2007 (vgl. Beschwerde Rz. 49 ff.) im Er- gebnis die abstrakte Feststellung der Zulässigkeit der gemeldeten DMIF- Abrede gefordert worden war, oder vorliegend die konkrete Höhe einer be- stimmten DMIF (vorübergehend für die Dauer der Untersuchung) als zu- lässig erklärt werden soll. Die von der Beschwerdeführerin geforderte "vor- sorgliche Massnahme" ist mit der entsprechenden, jedoch kartellgesetzlich unzulässigen Feststellungsverfügung funktionell gleichwertig. Mit anderen Worten steht der mit dem Massnahmengesuch im Ergebnis angestrebte Sanktionsausschluss (jedenfalls für die Dauer der Untersu- chung) im Widerspruch zu der in Art. 49a KG vorgesehenen Sanktionsre- gelung (bzw. Sanktionsausschlussregelung), wie die Vorinstanz zutreffend erkannt hat. Daher ist nicht zu beanstanden, dass die Vorinstanz das Gesuch der Be- schwerdeführerin um Erlass einer vorläufigen Massnahme als gesetzes- widrig abgewiesen hat. Eine Verletzung von Bundesrecht liegt nicht vor. 6. 6.1 Die Beschwerde erweist sich somit bereits aus diesem Grund als un- begründet und ist abzuweisen. Unter diesen Umständen ist auf die Argumente und Beweismittel, welche sich auf die Höhe der beanspruchten Interchange Fees beziehen, nicht mehr weiter einzugehen. 6.2 Soweit im Ersuchen um ein Superprovisorium (vgl. Beschwerdeantrag Ziffer 2) sinngemäss auch ein Antrag auf vorsorgliche Massnahmen für das bundesverwaltungsgerichtliche Verfahren enthalten sein sollte, wird dieses mit dem vorliegenden Urteil gegenstandslos.
B-5972/2023 Seite 21 6.3 Mit der Abweisung der Beschwerde wird auch im Sinne der Gesuch- stellerinnen entschieden, welche in ihrem Gesuch vom 20. Dezember 2023 implizit die "Aufrechterhaltung" der angefochtenen Verfügung (a.a.O., Rz. 10), somit die Abweisung der Beschwerde fordern. Die Frage, ob sie, wie von ihnen beantragt, als Parteien im Sinne von Art. 6 VwVG ins Be- schwerdeverfahren aufzunehmen sind, kann unter diesen Umständen of- fengelassen werden. Indessen ist das vorliegende Urteil den Gesuchstellerinnen gestützt auf Art. 57 Abs. 1 VwVG zur Kenntnis zu bringen. 6.4 Der Verfahrensantrag 3, mit welchem die Wahrung von Geschäftsge- heimnissen sichergestellt werden soll, ist im Rahmen der Verfahrensfüh- rung zu berücksichtigen. Das Bundesverwaltungsgericht hat Entscheide grundsätzlich in anonymi- sierter Form zu veröffentlichen (Art. 29 Abs. 2 VGG i.V.m. Art. 4 Abs. 2 und Art. 8 des Informationsreglements für das Bundesverwaltungsgericht vom 11. Dezember 2006, SR 173.320.4). Es wird die für die Wettbewerbsbehör- den nach Art. 25 Abs. 1 und 4 KG ex lege geltende Pflicht zur Wahrung von Geschäftsgeheimnissen sinngemäss ebenfalls zu befolgen haben. 7. 7.1 Das Bundesverwaltungsgericht auferlegt die Verfahrenskosten in der Regel der unterliegenden Partei. Unterliegt diese nur teilweise, so werden die Verfahrenskosten ermässigt (Art. 63 Abs. 1 VwVG). Das für die Kosten- verteilung massgebende Ausmass des Unterliegens ist aufgrund der ge- stellten Rechtsbegehren zu beurteilen (MICHAEL BEUSCH, in: Auer/Müller/ Schindler [Hrsg.], Kommentar VwVG, 2. Aufl. 2019, Art. 63 N. 13). Der Vor- instanz sind keine Verfahrenskosten aufzuerlegen (Art. 63 Abs. 2 VwVG). Die Gerichtsgebühr bemisst sich nach dem Umfang und der Schwierigkeit der Streitsache, der Art der Prozessführung und der finanziellen Lage der Parteien (Art. 2 Abs. 1 des Reglements vom 21. Februar 2008 über die Kosten und Entschädigungen vor dem Bundesverwaltungsgericht, VGKE, SR 173.320.2). Sie ist vorliegend auf Fr. 20'000.– festzusetzen und der unterliegenden Be- schwerdeführerin aufzuerlegen. Dieser Betrag wird dem Kostenvorschuss von Fr. 20'000.– entnommen.
B-5972/2023 Seite 22 7.2 Gemäss Art. 64 Abs. 1 VwVG hat eine obsiegende Partei Anspruch auf eine Parteientschädigung für die ihr erwachsenen notwendigen und ver- hältnismässig hohen Kosten (vgl. auch Art. 7 ff. VGKE). Obsiegt die Partei nur teilweise, so ist die Parteientschädigung entsprechend zu kürzen (Art. 7 Abs. 2 VGKE). Die Entschädigung wird der Körperschaft oder auto- nomen Anstalt auferlegt, in deren Namen die Vorinstanz verfügt hat, soweit sie nicht einer unterliegenden Gegenpartei auferlegt werden kann (Art. 64 Abs. 2 VwVG). Da die Beschwerdeführerin unterliegt, ist ihr keine Parteientschädigung zu- zusprechen. Die Gesuchstellerinnen haben keine Anträge in der Sache gestellt, wes- halb sie ebenfalls keinen Anspruch auf eine Parteientschädigung haben.
Demnach erkennt das Bundesverwaltungsgericht: 1. Die Triplik der Beschwerdeführerin vom 21. Februar 2024 geht zur Kennt- nis an die Vorinstanz. 2. Die Beschwerde wird abgewiesen, soweit sie nicht als gegenstandslos ge- worden abzuschreiben ist. 3. Die Verfahrenskosten von Fr. 20'000.– werden der Beschwerdeführe- rin auferlegt. Der einbezahlte Kostenvorschuss von Fr. 20'000.– wird nach Eintritt der Rechtskraft des vorliegenden Urteils zur Bezahlung der Verfah- renskosten verwendet. 4. Es werden keine Parteientschädigungen zugesprochen.
B-5972/2023 Seite 23 5. Dieses Urteil geht zur Kenntnis an die Beschwerdeführerin, die Vorinstanz, das Eidgenössische Departement für Wirtschaft, Bildung und Forschung sowie die Gesuchstellerinnen.
Die vorsitzende Richterin: Der Gerichtsschreiber:
Vera Marantelli Said Huber
Rechtsmittelbelehrung: Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen nach Eröffnung beim Bun- desgericht, 1000 Lausanne 14, Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Ange- legenheiten geführt werden (Art. 82 ff., 90 ff. und 100 BGG). Die Frist ist gewahrt, wenn die Beschwerde spätestens am letzten Tag der Frist beim Bundesgericht eingereicht oder zu dessen Handen der Schweizerischen Post oder einer schweizerischen diplomatischen oder konsularischen Ver- tretung übergeben worden ist (Art. 48 Abs. 1 BGG). Die Rechtsschrift hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweismittel und die Un- terschrift zu enthalten. Der angefochtene Entscheid und die Beweismittel sind, soweit sie die beschwerdeführende Partei in Händen hat, beizulegen (Art. 42 BGG).
Versand: 5. März 2024
B-5972/2023 Seite 24 Zustellung erfolgt an: – die Beschwerdeführerin (per Kurier) – die Vorinstanz (Ref-Nr. 22-0523; Beilage gemäss Ziff. 1; per Kurier) – das Eidgenössische Departement für Wirtschaft, Bildung und For- schung (Gerichtsurkunde) – A._______ und B._______, (...), beide vertreten durch Rechtsanwalt Dr. iur. Marcel Meinhardt und Rechtsanwältin Sinem Süslü, Lenz & Staehelin, (...) (Gerichtsurkunde)