B u n d e s v e r w a l t u n g s g e r i c h t T r i b u n a l a d m i n i s t r a t i f f é d é r a l T r i b u n a l e a m m i n i s t r a t i v o f e d e r a l e T r i b u n a l a d m i n i s t r a t i v f e d e r a l

Abteilung II B-5935/2016

Urteil vom 23. August 2018 Besetzung

Richterin Vera Marantelli (Vorsitz), Richter Ronald Flury, Richter Pascal Richard, Gerichtsschreiber Tobias Grasdorf.

Parteien

A._______, vertreten durch lic. iur. Andreas Wasserfallen, Rechtsanwalt, Beschwerdeführer,

gegen

Bundesamt für Landwirtschaft BLW, Schwarzenburgstrasse 165, 3003 Bern, Vorinstanz.

Gegenstand

Abgrenzung Berg- / Sömmerungsgebiet.

B-5935/2016 Seite 2 Sachverhalt: A. Der [...]-berg liegt in der Gemeinde B._______ im Kanton Solothurn. Er steht im Eigentum der Schweizerischen Eidgenossenschaft, die ihn an A._______ (Beschwerdeführer) zur landwirtschaftlichen Nutzung verpach- tet hat. Dem Beschwerdeführer gehört angrenzend an den [...]-berg in ei- ner anderen Gemeinde des Kantons Solothurn ein landwirtschaftlicher Ganzjahresbetrieb. B. Seit Inkrafttreten der neuen Landwirtschaftsgesetzgebung am 1. Januar 1999 legt das Bundesamt für Landwirtschaft BLW (Vorinstanz) die Grenzen des Sömmerungsgebietes fest. Die erstmalige Abgrenzung wurde kantons- weise in der ganzen Schweiz vorgenommen. Während des Anhörungsver- fahrens zur erstmaligen Abgrenzung im Kanton Solothurn stellte der Be- schwerdeführer am 28. Juli 2000 (BLW-Akt. 1) und am 11. Oktober 2000 (BLW-Akt. 5) einen Änderungsantrag. Diesen Antrag hiess die Vorinstanz mit Schreiben vom 15. März 2001 gut (BLW-Akt. 7) und teilte die vom Be- schwerdeführer bezeichnete Fläche im Gebiet des [...]-berges der Bergzone II anstatt dem Sömmerungsgebiet zu (Karte BLW-Akt. 9). Am 16. März 2001 wurde die Verfügung betreffend Abgrenzung des Sömme- rungsgebietes für den Kanton Solothurn im kantonalen Amtsblatt publiziert. Der [...]-berg wurde dabei grösstenteils dem Sömmerungsgebiet zugewie- sen; drei Teilflächen wurden der Bergzone zugeteilt (Karte BLW-Akt. 9). Diese Zuteilung wurde nach Ablauf der Beschwerdefrist rechtskräftig. C. Mit Schreiben vom 6. März 2013 informierte das Amt für Landwirtschaft des Kantons Solothurn (Amt für Landwirtschaft) die Vorinstanz, dass die Ab- grenzung des Berg- und Sömmerungsgebietes auf dem [...]-berg unklar sei (BLW-Akt. 11). In einem weiteren Schreiben vom 13. Mai 2013 teilte der Kanton der Vorinstanz mit, auf dem [...]-berg sei die Abgrenzung zwischen Sömmerungsflächen, Bergzone II und effektiver Bewirtschaftung nicht klar. Die „Fläche Nr. 13“, die in der Sömmerungszone liege, werde als Heim- weide bei den Direktzahlungen berücksichtigt, was offenbar auch bei der Vorinstanz akzeptiert sei (BLW-Akt. 12; Beilagen in BLW-Akt. 13).

B-5935/2016 Seite 3 D. Mit Verfügung vom 26. August 2016 entschied die Vorinstanz: „1. In der Gemeinde B._______ verbleiben auf dem [...]-berg die herkömm- lich-traditionell und in den 1990er-Jahren als Sömmerungsweide genutz- ten Flächen im Sömmerungsgebiet. 2. Von Amtes wegen wird in der Gemeinde B._______ die Abgrenzung des Berg- und Sömmerungsgebietes auf dem [...]-berg im grenznahen Gebiet bereinigt. Der genaue Grenzverlauf kann auf der Zonenkarte eingesehen werden, welche die Gemeindeverwaltung aufbewahrt.“ Zur Begründung führte die Vorinstanz aus, in den Jahren nach der erstma- ligen Abgrenzung des Sömmerungsgebietes hätten die vom Beschwerde- führer angemeldeten Flächenmasse der landwirtschaftlichen Nutzfläche auf dem [...]-berg die rechtskräftig ausgeschiedene landwirtschaftliche Nutzfläche deutlich übertroffen. Südwestlich des Betriebsgebäudes des [...]-berges seien drei miteinander verbundene Teilflächen von insgesamt ca. 19.52 ha als Heimweiden (d.h. als landwirtschaftliche Nutzfläche) de- klariert, die von ihr nie als landwirtschaftliche Nutzfläche ausgeschieden worden seien. Am 15. Mai 2013 habe in B._______ ein Augenschein stattgefunden, an dem der Beschwerdeführer, sowie Vertreter des Amtes für Landwirtschaft, der Gemeinde B._______ und der Vorinstanz teilgenommen hätten. Damit sei der betroffene Kanton angehört worden und der Beschwerdeführer sei über das Vorgehen orientiert worden und habe zur Überprüfung der Ab- grenzung Stellung nehmen können. Bezüglich der Bewirtschaftung vor 1999 lasse sich festhalten, dass sämtli- che Weiden des [...]-berges in den 1990er-Jahren nicht unterteilt bezie- hungsweise nicht abgekoppelt gewesen seien, so dass alle Weiden mit Sömmerungstieren von verschiedenen Ganzjahresbetrieben bestossen worden seien. Entsprechend habe es sich um Sömmerungsweiden gehan- delt. Dies obwohl der Kanton für Weiden mit Sömmerungscharakter im Um- fang von 19.52 ha fälschlicherweise Beiträge für Heimweiden (landwirt- schaftliche Nutzfläche) ausgezahlt habe. Nur die Mähwiesen für die Ge- winnung von Winterfutter, die heute als landwirtschaftliche Nutzfläche aus- geschieden seien, hätten eine ganzjährige Bewirtschaftung aufgewiesen. Die Alp [...]-berg sei herkömmlich-traditionell mehrheitlich als Sömme- rungsweide bewirtschaftet worden. Die vom Hirten mit seinen ganzjährig gehaltenen eigenen drei Kühen bewirtschafteten Heimweiden seien mit

B-5935/2016 Seite 4 fremden Tieren von Ganzjahresbetrieben bestossen worden. Lediglich die Mähwiesen für die Winterfütterung der drei eigenen Kühe sowie die Acker- bauflächen für die Selbstversorgung hätten eine ganzjährige Nutzung auf- gewiesen. Diese Flächen seien bereits heute der landwirtschaftlichen Nutzfläche zugeteilt. Die seit 2001 bestehende Abgrenzung des Berg- und Sömmerungsgebie- tes sei damit richtig. Alle Weiden auf dem [...]-berg seien als Sömmerungs- weiden und nicht als Heimweiden zu qualifizieren. Die herkömmlich-tradi- tionell und in den 1990er-Jahren gemähten Mähwiesen zur Gewinnung von Winterfutter seien bei der Erstabgrenzung bereits dem Berggebiet zugeteilt worden. Weder der Umstand, dass das Amt für Landwirtschaft in den vergangenen Jahren auf dem [...]-berg Sömmerungsweiden im Umfang von ca. 19.52 ha als landwirtschaftliche Nutzfläche akzeptiert habe, obwohl diese Flächen unbestrittenermassen dem Sömmerungsgebiet zugeteilt ge- wesen seien, noch die darauf basierende Auszahlung von Beiträgen für landwirtschaftliche Nutzfläche stellten rechtliche Kriterien für die Abgren- zung von Zonen dar. Die Grenzziehung im Rahmen der Erstabgrenzung des Sömmerungsge- bietes erweise sich aus heutiger Sicht jedoch als ungenau und müsse da- her im grenznahen Bereich im Detail bereinigt werden. Der höhere Detail- lierungsgrad des Kartenmassstabes lasse eine genauere Grenzerfassung zwischen Berg- und Sömmerungsgebiet zu. Eine Neuausmessung der massgebenden Flächen, die insbesondere auf die technischen Fortschritte zurückzuführen sei, könne eine Änderung der Grösse der Flächen nach sich ziehen. E. Am 28. September 2016 reichte der Beschwerdeführer gegen diese Verfü- gung beim Bundesverwaltungsgericht Beschwerde ein und stellte die fol- genden Begehren: „1. Die Verfügung der Vorinstanz vom 26. August 2016 sei aufzuheben und die Sache sei zu neuer Beurteilung an die Vorinstanz zurückzuweisen. 2. Eventualiter: Die Verfügung der Vorinstanz vom 26. August 2016 sei auf- zuheben und es sei festzustellen, dass die im Rahmen der agrarpoliti- schen Massnahmen (Direktzahlungen) seit dem Jahre 2000 (eventuell 2001) anerkannte landwirtschaftliche Nutzfläche auf dem [...]-berg auch weiterhin in vollem Umfang als solche anerkannt wird.

B-5935/2016 Seite 5 3. Subeventualiter: Die Verfügung der Vorinstanz vom 26. August 2016 sei aufzuheben und die Vorinstanz sei anzuweisen, die im Rahmen der ag- rarpolitischen Massnahmen (Direktzahlungen) seit dem Jahre 2000 (even- tuell 2001) anerkannte landwirtschaftliche Nutzfläche auf dem [...]-berg – soweit nicht schon zum Berggebiet gehörend – vom Sömmerungsgebiet in das Berggebiet umzuzonen. 4. Prozessualer Antrag: Soweit die Verfügung der Vorinstanz vom 26. Au- gust 2016 nicht schon im Sinne des Rechtsbegehrens 1 wegen Verletzung des rechtlichen Gehörs aufgehoben und die Sache zu neuer Beurteilung an die Vorinstanz zurückgewiesen werde, seien dem Beschwerdeführer die gesamten amtlichen Akten der Vorinstanz zur Einsichtnahme zur Ver- fügung zu stellen und es sei ihm die Möglichkeit einzuräumen, im An- schluss an die Einsichtnahme in die amtlichen Akten seine Beschwerde bei Bedarf anzupassen resp. zu ergänzen.“ F. In ihrer Vernehmlassung vom 28. Dezember 2016 nahm die Vorinstanz zur Beschwerde Stellung und reichte entsprechende Beilagen (BLW-Akt. 1-18) ein. G. Am 3. Januar 2017 stellte das Gericht dem Beschwerdeführer die Ver- nehmlassung der Vorinstanz zu und setzte ihm Frist zur Einreichung einer Replik an. H. Am 4. Januar 2017 bat der Beschwerdeführer um Zustellung der amtlichen Akten zur Einsichtnahme. I. Am 5. Januar 2017 stellte das Gericht dem Beschwerdeführer die Original- beilagen der Vernehmlassung zu. J. Am 17. Januar 2017 retournierte der Beschwerdeführer die Originalbeila- gen der Vernehmlassung und führte aus, er habe nicht nur um Einsicht- nahme in die Originalbeilagen zur Vernehmlassung ersucht, sondern um Einsichtnahme in sämtliche amtlichen Akten. Er ersuchte um Zustellung der restlichen amtlichen Akten zur Einsicht. K. Mit Zwischenverfügung vom 26. Januar 2017 forderte das Gericht die Vorinstanz erneut auf, sämtliche Vorakten einzureichen beziehungsweise

B-5935/2016 Seite 6 zu bestätigen, dass es sich bei den mit der Vernehmlassung eingereichten Beilagen um die gesamten Vorakten handle. L. Mit Schreiben vom 9. Februar 2017 reichte die Vorinstanz eine zum Aus- zug aus dem Alpkataster (BLW-Akt. 16) gehörende Karte nach und führte aus, damit habe sie die bei Zonenabgrenzungen üblichen und verfügbaren Unterlagen eingereicht. Falls der Beschwerdeführer weitere Akten wün- sche, ersuche sie um konkrete Nennung derselben, damit sie gezielt da- nach suchen könne. M. Am 14. Februar 2017 stellte das Gericht dem Beschwerdeführer das Schreiben der Vorinstanz vom 9. Februar 2017 inklusive der beigelegten Karte zu und setzte ihm erneut Frist zur Replik an. N. Am 15. Mai 2017 reichte der Beschwerdeführer eine Replik inklusive Bei- lagen ein. O. Am 13. Juli 2017 reichte die Vorinstanz eine Duplik inklusive zweier Beila- gen ein. P. Mit Zwischenverfügung vom 14. Juli 2017 stellte das Gericht dem Be- schwerdeführer die Duplik inklusive Kopien der Beilagen zu und gab ihm Gelegenheit, innert Frist eine freigestellte Stellungnahme einzureichen. Q. Am 28. September 2017 reichte der Beschwerdeführer eine Triplik inklu- sive weiterer Beilagen ein. Mit Zwischenverfügung vom 29. September 2017 stellte das Gericht der Vorinstanz die Triplik des Beschwerdeführers inklusive Beilagen zur Kenntnis zu.

Das Bundesverwaltungsgericht zieht in Erwägung: 1. 1.1 Der Entscheid der Vorinstanz vom 26. August 2016 stellt eine Verfü- gung im Sinne von Art. 5 Abs. 1 Bst. a VwVG dar. Der Beschwerdeführer

B-5935/2016 Seite 7 moniert zwar, es handle sich nicht um eine Verfügung, weil das Dispositiv lediglich den Verordnungstext wiedergebe. Im Kontext mit den dem Dispo- sitiv vorangehenden Erwägungen gelesen, erscheint dessen individuell- konkreter Charakter jedoch hinreichend klar. Diese Verfügung kann nach Art. 166 Abs. 2 des Landwirtschaftsgesetzes vom 29. April 1998 (LwG, SR 910.1) im Rahmen der allgemeinen Bestimmungen über die Bundes- verwaltungsrechtspflege (Art. 44 ff. VwVG i.V.m. Art. 31 ff. und 37 ff. VGG) mit Beschwerde beim Bundesverwaltungsgericht angefochten werden. 1.2 Streitgegenstand des vorliegenden Beschwerdeverfahrens ist das Rechtsverhältnis, das den Gegenstand der angefochtenen Verfügung – des Anfechtungsobjekts – bildete, und zwar in dem Ausmass, als dessen Regelung nach den Parteianträgen des Beschwerdeführers noch streitig ist (vgl. FRANK SEETHALER/FABIA PORTMANN, in: Waldmann/Weissenberger [Hrsg.], Praxiskommentar Verwaltungsverfahrensgesetz, 2. Aufl. 2016, Art. 52 N 34). Die angefochtene Verfügung äussert sich in ihrem Dispositiv zur Abgrenzung des Sömmerungsgebietes vom Berggebiet auf dem [...]- berg. Die Beschwerde richtet sich gegen diese Abgrenzung, die damit vor- liegend Streitgegenstand ist. Demgegenüber bilden weder die Qualifizierung von Flächen als landwirt- schaftliche Nutzfläche noch die Direktzahlungen an den Beschwerdeführer Gegenstand des vorliegenden Verfahrens: Zu beiden Themen äussert sich die angefochtene Verfügung in ihrem Dispositiv nicht. Soweit sich die Be- schwerde deshalb gegen die „Kürzung“ der Direktzahlungen des Be- schwerdeführers richtet, ist darauf von vornherein nicht einzutreten. 1.3 Ein Beschwerdeführer ist gemäss Art. 48 Abs. 1 VwVG beschwerdebe- fugt, wenn er vor der Vorinstanz am Verfahren teilgenommen oder keine Möglichkeit zur Teilnahme erhalten hat, durch die angefochtene Verfügung besonders berührt ist und ein schutzwürdiges Interesse an deren Aufhe- bung oder Änderung hat. Ein schutzwürdiges Interesse im Sinne von Art. 48 Abs. 1 Bst. c VwVG besteht, wenn die Aufhebung oder Änderung der angefochtenen Verfügung für den Beschwerdeführer in wirtschaftlicher, ideeller, materieller oder an- ders gearteter Weise von praktischem Nutzen wäre, die beschwerdefüh- rende Person also rechtliche oder tatsächliche Interessen geltend machen kann (vgl. ALFRED KÖLZ/ISABELLE HÄNER/MARTIN BERTSCHI, Verwaltungs- verfahren und Verwaltungsrechtspflege des Bundes, 3. Aufl. 2013, Rz. 944).

B-5935/2016 Seite 8 Ob der Beschwerdeführer im vorliegenden Fall effektiv am vorinstanzlichen Verfahren teilgenommen beziehungsweise die Möglichkeit zur Teilnahme erhalten hat, erscheint aufgrund der im Folgenden festzustellenden Verlet- zungen seiner Parteirechte als äusserst fraglich (E. 5). Die Frage kann indessen offenbleiben, da er als Adressat der angefochte- nen Verfügung besonders berührt ist, offensichtlich ein schutzwürdiges In- teresse an deren Aufhebung oder Änderung hat und daher zur Beschwer- deführung legitimiert ist. 1.4 Beschwerdefrist und -form sind gewahrt (Art. 50 und Art. 52 Abs. 1 VwVG) und der Kostenvorschuss wurde fristgemäss bezahlt (Art. 63 Abs. 4 VwVG). 1.5 Auf die Beschwerde ist daher im in E. 1.2. erwähnten Umfang einzu- treten. 2. Das Bundesverwaltungsgericht prüft den vorinstanzlichen Entscheid mit voller Kognition (Art. 49 VwVG). Es auferlegt sich indessen eine gewisse Zurückhaltung, wenn örtliche Verhältnisse zu beurteilen sind, mit denen die Vorinstanz besser vertraut ist, und wenn Letztere über spezifische Fach- kenntnisse verfügt. Dies gilt insbesondere insofern, als der exakte Verlauf der Grenze des Sömmerungsgebietes festzulegen ist. Das Bundesverwal- tungsgericht ist diesbezüglich die Rechtsmittel- und nicht die Planungsbe- hörde (vgl. Urteil des Bundesverwaltungsgerichts B-2190/2012 vom 29. Oktober 2012 E. 3 m.w.H.). 3. 3.1 Erschwerende Produktions- und Lebensbedingungen, insbesondere im Berg- und Hügelgebiet, sind bei der Anwendung des Landwirtschafts- gesetzes angemessen zu berücksichtigen (Art. 4 Abs. 1 LwG). Die Vorinstanz unterteilt die landwirtschaftlich genutzte Fläche nach Massgabe der Erschwernisse in Zonen und führt hierzu einen Produktionskataster (Art. 4 Abs. 2 LwG). Der Bundesrat legt die Abgrenzungskriterien fest (Art. 4 Abs. 3 LwG) und erlässt die erforderlichen Ausführungsbestimmun- gen, wo das Landwirtschaftsgesetz die Zuständigkeit nicht anders regelt (Art. 177 Abs. 1 LwG). 3.2 Gestützt auf Art. 4 Abs. 3 und Art. 177 Abs. 1 LwG hat der Bundesrat die Verordnung über den landwirtschaftlichen Produktionskataster und die

B-5935/2016 Seite 9 Ausscheidung von Zonen vom 7. Dezember 1998 (Landwirtschaftliche Zo- nen-Verordnung, SR 912.1, nachfolgend: LZV) erlassen. Im landwirtschaft- lichen Produktionskataster wird die landwirtschaftlich genutzte Fläche in Gebiete und Zonen unterteilt (Art. 1 Abs. 1 LZV). Das Sömmerungsgebiet umfasst die traditionell alpwirtschaftlich genutzte Fläche (Art. 1 Abs. 2 LZV). Das Berggebiet, für dessen Abgrenzung und Unterteilung die klima- tische Lage, die Verkehrslage und die Oberflächengestaltung massgebend sind, umfasst die Bergzonen I–IV (Art. 1 Abs. 3 und Art. 2 Abs. 1 LZV). Für die Abgrenzung des Sömmerungsgebietes dienen die Sömmerungswei- den, die Heuwiesen, deren Ertrag für die Zufütterung während der Söm- merung verwendet wird, sowie die Gemeinschaftsweiden (Art. 3 Abs. 1 LZV und Art. 24 Abs. 1 der Verordnung über landwirtschaftliche Begriffe und die Anerkennung von Betriebsformen vom 7. Dezember 1998 [Landwirtschaft- liche Begriffsverordnung, LBV, SR 910.91]). 3.3 Die Grenzen des Sömmerungsgebietes werden aufgrund der Bewirt- schaftung vor 1999 und unter Berücksichtigung der herkömmlich-traditio- nellen Bewirtschaftung festgelegt (Art. 3 Abs. 2 LZV). Als Sömmerungswei- den gelten die Flächen mit ausschliesslicher Weidenutzung, welche der Sömmerung von Tieren dienen und die zu einem Hirtenbetrieb oder einem Sömmerungsbetrieb gehören (Art. 26 LBV). Die Vorinstanz setzt die Grenzen (der Gebiete und Zonen gemäss LZV) fest und hat den Kanton, auf dessen Gebiet die fragliche Grenze verläuft, anzuhören (Art. 4 Abs. 1 LZV). Sie zieht die Grenzen so, dass die Anwen- dung der Gesetzgebung möglichst einfach ist (Art. 4 Abs. 2 LZV). Für die Abgrenzung des Sömmerungsgebietes stützt sie sich auf den Alpkataster und auf die durch die Kantone festgesetzte Abgrenzung (Art. 4 Abs. 3 LZV). 3.4 Die Vorinstanz kann im Rahmen der Kriterien nach Art. 3 und 4 LZV von sich aus oder auf Gesuch des Bewirtschafters oder der Bewirtschafte- rin die Grenzen des Sömmerungsgebietes ändern. Auf ein Gesuch um Ausschluss aus dem Sömmerungsgebiet tritt sie nur ein, wenn die fragliche Fläche zwischen 1990 und 1998 nicht als Sömmerungs- oder Gemein- schaftsweide genutzt wurde. Gesuche sind beim Kanton einzureichen; die- ser leitet sie mit einer begründeten Stellungnahme an die Vorinstanz weiter (Art. 6 Abs. 2 LZV). 4. 4.1 Die Vorinstanz begann im März 2013 die seit 2001 bestehende Zonen- abgrenzung auf dem [...]-berg zu überprüfen, nachdem das kantonale Amt

B-5935/2016 Seite 10 für Landwirtschaft sie über Unstimmigkeiten bei den Direktzahlungen an den Beschwerdeführer im Zusammenhang mit der Zonenabgrenzung in- formiert hatte. 4.2 Eine Änderung der Grenzen des Sömmerungsgebietes, zu der die Vorinstanz gemäss Art. 6 Abs. 2 LZV von sich aus oder auf Gesuch des Bewirtschafters oder der Bewirtschafterin ermächtigt ist, stellt eine Verfü- gung im Sinne von Art. 5 VwVG dar. Das Verfahren, dass dem Erlass der Verfügung vorangeht, wird vom VwVG beherrscht (Art. 1 Abs. 1 VwVG; vgl. NADINE MAYHALL, in: Waldmann/Weissenberger [Hrsg.], Praxiskommentar Verwaltungsverfahrensgesetz, 2. Aufl. 2016, Art. 1 N 4 und 15 f.). Indem die Vorinstanz die Zonenabgrenzung auf dem [...]-berg überprüfte, führte sie ein Verfahren auf Änderung der Grenzen des Sömmerungsgebietes nach Art. 6 Abs. 2 LZV durch. 4.3 Die Vorinstanz war im Rahmen dieses Verwaltungsverfahrens ver- pflichtet, abzuklären, wem im Verfahren Parteistellung zuzuerkennen ist und Parteirechte zu gewähren sind. Diese Verpflichtung folgt sowohl aus Art. 6 VwVG als auch aus dem Anspruch auf rechtliches Gehör nach Art. 29 Abs. 2 BV und Art. 29 VwVG. Der Anspruch auf rechtliches Gehör beinhal- tet das Recht auf vorgängige Orientierung betroffener Personen als not- wendige Voraussetzung für die Wahrnehmung weiterer aus dem rechtli- chen Gehör fliessender Ansprüche. Die Behörde, die das Verfahren führt, muss sich deshalb bereits zu Beginn eines Verwaltungsverfahrens darum bemühen, mögliche Parteien zu identifizieren und über die Verfahrenser- öffnung zu informieren, damit diese ihre Parteirechte wahrnehmen können. Durch die Orientierung ist sicherzustellen, dass die Partei sich in ausrei- chender Kenntnis des Sachverhaltes äussern kann. Der Sachverhalt ist der Partei derart detailliert zu unterbreiten, dass sie dazu konkret ihre Ein- wände vorbringen kann (BVGE 2013/45 E. 6.1; vgl. BERNHARD WALD- MANN/JÜRG BICKEL, in: Waldmann/Weissenberger [Hrsg.], Praxiskommen- tar Verwaltungsverfahrensgesetz, 3. Aufl. 2016, Art. 29 N 71 ff.; PATRICK SUTTER, in: Auer/Müller/Schindler [Hrsg.], VwVG, Kommentar zum Bun- desgesetz über das Verwaltungsverfahren, Art. 29 N 9). Der in Art. 29 Abs. 2 BV garantierte und in den Art. 26–33 VwVG für das Bundesverwaltungsverfahren konkretisierte Grundsatz des rechtlichen Ge- hörs umfasst zudem das Recht, mit eigenen Begehren angehört zu wer- den, Einblick in die Akten zu erhalten und zu den für die Entscheidung we- sentlichen Punkten Stellung zu nehmen. Der Anspruch auf rechtliches Ge-

B-5935/2016 Seite 11 hör dient einerseits der Sachaufklärung und stellt andererseits ein persön- lichkeitsbezogenes Mitwirkungsrecht der Parteien dar (BGE 135 II 286 E. 5.1). Der Grundsatz des rechtlichen Gehörs beinhaltet die Pflicht der Behörden, die Vorbringen des vom Entscheid in seiner Rechtsstellung Be- troffenen sorgfältig und ernsthaft zu prüfen und in der Entscheidfindung zu berücksichtigen (BGE 134 I 89 E. 4.1). Daraus folgt die grundsätzliche Pflicht der Behörden, sich mit den wesentlichen Vorbringen des Rechtssu- chenden zu befassen und Entscheide zu begründen (BGE 136 V 351 E. 4.2). Die Einhaltung der Verfahrensrechte der Parteien, insbesondere deren An- spruch auf rechtliches Gehör, liegt in der Verantwortung der verfahrenslei- tenden Behörde. Kann diese nicht belegen, dass sie den Parteien das rechtliche Gehör gewährt hat, ist zu ihrem Nachteil davon auszugehen, dass dies nicht geschehen ist (Beweislastverteilung im Sinne von Art. 8 ZGB als allgemeines Rechtsprinzip; vgl. PATRICK KRAUSKOPF/KATRIN EM- MENEGGER/FABIO BABEY, in: Waldmann/Weissenberger [Hrsg.], Praxis- kommentar Verwaltungsverfahrensgesetz, 3. Aufl. 2016, Art. 12 N 207 f.). 4.4 Als Parteien gelten Personen, deren Rechte oder Pflichten die Verfü- gung berühren soll, und andere Personen, Organisationen oder Behörden, denen ein Rechtsmittel gegen die Verfügung zusteht (Art. 6 VwVG). Dem Beschwerdeführer kamen als Bewirtschafter des [...]-berges gemäss dieser Bestimmung im vorinstanzlichen Verfahren Parteistellung und alle damit einhergehenden Parteirechte zu; dies ergibt sich bereits daraus, dass er in diesem Verfahren gemäss Art. 6 Abs. 2 LZV antragsberechtigt und damit auch beschwerdeberechtigt ist. Die Vorinstanz war entsprechend verpflichtet, dem Beschwerdeführer Par- teistellung zuzuerkennen und ihm im Verfahren die Parteirechte zu gewäh- ren. 5. 5.1 Es ist entsprechend zu prüfen, ob die Vorinstanz dem Beschwerdefüh- rer im Verfahren Parteistellung zuerkannt und ihm seine Parteirechte ge- währt hat. 5.2 5.2.1 Der einzige in den Vorakten belegte behördliche Kontakt mit dem Be- schwerdeführer während des vorinstanzlichen Verfahrens stellt die Ankün- digung des Augenscheins durch das Amt für Landwirtschaft vom 8. April

B-5935/2016 Seite 12 2013 dar; diese ging allerdings nicht von der verfahrensführenden Vorinstanz aus, sondern vom in der Sache unzuständigen kantonalen Amt. Zwar ist grundsätzlich unbestritten, dass am 15. Mai 2013 ein Augenschein mit Beteiligung der Vorinstanz und des Beschwerdeführers stattgefunden hat, allerdings macht der Beschwerdeführer geltend, ihm sei der Grund für den Augenschein nicht klar gewesen. Ein Protokoll des Augenscheins und eine Stellungnahme des Beschwerdeführers zum Beweisergebnis existie- ren nicht. 5.2.2 Aus dem Recht auf Akteneinsicht nach Art. 29 Abs. 2 BV ergibt sich auch eine Aktenführungspflicht der verfahrensführenden Behörde. Diese beinhaltet die Pflicht, von einem Augenschein grundsätzlich ein Protokoll zu erstellen und dieses in die Akten aufzunehmen (BGE 130 II 473 E. 4.1 f.; 126 I 213 E. 2; Urteil des Bundesgerichts 8C_322/2010 vom 9. August 2010 E. 3; vgl. CHRISTOPH AUER, in: Auer/Müller/Schindler [Hrsg.], VwVG, Kommentar zum Bundesgesetz über das Verwaltungsver- fahren, Art. 12 N 52; BERNHARD WALDMANN/MAGNUS OESCHGER, in: Wald- mann/Weissenberger [Hrsg.], Praxiskommentar Verwaltungsverfahrens- gesetz, 3. Aufl. 2016, Art. 26 N 35 ff. und 40). Den Parteien ist Gelegenheit zu geben, sich zum Beweisergebnis des Augenscheins zu äussern (Urteil des Bundesgerichts 1C_193/2011 vom 24. August 2011 E. 2.3; CHRISTOPH AUER, in: Auer/Müller/Schindler [Hrsg.], VwVG, Kommentar zum Bundes- gesetz über das Verwaltungsverfahren, 2008, Art. 12 N 53). 5.2.3 Die Vorinstanz muss, wenn sie die Erkenntnisse eines Augenscheins gegen die Interessen von Verfahrensparteien verwenden will, in der Lage sein, diese Erkenntnisse zu belegen. Ihre Beteuerungen, sie lege den Be- wirtschaftern bei solchen Augenscheinen immer dar, worum es gehe, sind reine Behauptungen und vermögen nicht zu belegen, dass der Beschwer- deführer während des Augenscheins über die Hängigkeit und den Gegen- stand des Verfahrens orientiert wurde. Indem die Vorinstanz kein Protokoll des Augenscheins erstellt hat, hat sie zudem ihre Aktenführungspflicht ver- letzt. Dabei spielt es keine Rolle, dass sie, wie sie in der angefochtenen Verfügung anführt, davon ausging, dass sich beim Augenschein keine neuen Fakten ergaben; auch ein solches Ergebnis ist eine für den Ausgang des Verfahrens wesentliche Erkenntnis und entsprechend zu protokollie- ren. Zudem hatte der Beschwerdeführer keine Gelegenheit, zum Beweis- ergebnis des Augenscheins Stellung zu nehmen. Unter diesen Umständen kann der Augenschein nicht als Beweismittel dienen.

B-5935/2016 Seite 13 5.2.4 Die Vorinstanz vermag damit nicht zu belegen und es ist entspre- chend nicht davon auszugehen, dass der Beschwerdeführer am Augen- schein vom 15. Mai 2013 über das bei der Vorinstanz laufende Verfahren orientiert wurde. 5.3 Neben dem Augenschein vom 15. Mai 2013 ist kein Kontakt der Vorinstanz mit dem Beschwerdeführer belegt. Die Akten der Vorinstanz enthalten keine Stellungnahme des Beschwerdeführers. Es ist damit für die gesamte Dauer des Verfahrens keine Kontaktaufnahme der Vorinstanz mit dem Beschwerdeführer belegt, in dem dieser über die Einleitung eines Ver- fahrens zur Änderung der Grenzen des Sömmerungsgebiets auf dem [...]- berg und seine Parteirechte informiert worden wäre. In den Vorakten weist nichts darauf hin, dass dem Beschwerdeführer bewusst war, dass die Vo- rinstanz ein Verfahren bezüglich Abgrenzung des Sömmerungsgebietes auf dem von ihm bewirtschafteten Land führte, in dem er Parteirechte hätte geltend machen können. Die Vorinstanz stellte ihm lediglich dreieinhalb Jahre nach Einleitung des Verfahrens die (hier angefochtene) Verfügung zu. Dieser konnte sich entsprechend weder mündlich, zum Beispiel im Rahmen des Augenscheins, noch schriftlich zum Verfahren äussern. Auch eine Möglichkeit, im Verfahren Anträge zu stellen, hatte der Beschwerde- führer damit offensichtlich nicht. 5.4 Die Vorinstanz hat damit nicht nur den Anspruch des Beschwerdefüh- rers auf rechtliches Gehör verletzt, sondern auch ihre grundlegende Pflicht, dem Beschwerdeführer im von ihr geführten Verfahren auf Änderung der Grenzen des Sömmerungsgebietes Parteistellung zuzuerkennen und ihm die Parteirechte zuzugestehen. Weder teilte die Vorinstanz dem Beschwer- deführer die Einleitung des Verfahrens mit, noch gab sie ihm die Möglich- keit, zur Sache Stellung zu nehmen oder eigene Anträge dazu zu stellen. Dieser praktisch vollständige Ausschluss des Beschwerdeführers vom Ver- fahren stellt eine schwerwiegende Verletzung seiner Verfahrensrechte dar. 6. 6.1 Zu diesen Verletzungen der Verfahrensrechte des Beschwerdeführers kommt hinzu, dass auch der Eigentümerin des [...]-berges, der Schweize- rischen Eidgenossenschaft handelnd durch das VBS, im vorinstanzlichen Verfahren Parteistellung zugekommen wäre. Als Eigentümerin der betroffe- nen Fläche hatte sie ein tatsächliches Interesse am Ausgang des Verfah- rens. Entsprechend hätte sie als Partei ins Verfahren einbezogen und die Verfügung hätte ihr eröffnet werden müssen. Indem die Vorinstanz beides

B-5935/2016 Seite 14 nicht getan hat, hat sie auch der Eigentümerin die Parteistellung vorenthal- ten und ihren Anspruch auf rechtliches Gehör verletzt (vgl. BGE 129 II 286 E. 4.3.1). 6.2 Schliesslich liegt auch keine Stellungnahme des Kantons zu einer Än- derung der Grenzen des Sömmerungsgebietes auf dem [...]-berg in den Akten. In Anbetracht des Umstandes, dass die Vorinstanz mit der ange- fochtenen Verfügung nach eigenen Ausführungen die Stellung eines ent- sprechenden Gesuchs durch den Beschwerdeführer vorwegnehmen wollte, wäre dem Kanton die Möglichkeit zu geben gewesen, zur Sache Stellung zu nehmen, zumal sowohl Art. 4 Abs. 1 LZV als auch Art. 6 Abs. 2 LZV die Anhörung respektive eine Stellungnahme des Kantons ausdrück- lich vorsehen. 7. 7.1 Aus der formellen Natur der wesentlichen Verfahrensrechte, insbeson- dere des Anspruchs auf rechtliches Gehör, folgt, dass ein angefochtener Entscheid bei einer Verletzung dieser Rechte grundsätzlich aufzuheben ist, ungeachtet der Erfolgsaussichten des Rechtsmittels in der Sache selbst (vgl. z.B. BGE 126 V 130 E. 2b). Eine Heilung dieser Verletzungen der Ver- fahrensgrundsätze und des Anspruchs auf rechtliches Gehör ist vorliegend – unabhängig davon, dass das Bundesverwaltungsgericht mit voller Kog- nition urteilt und der Beschwerdeführer sich auf Beschwerdeebene äus- sern konnte – nicht möglich, da es sich um besonders schwerwiegende Verletzungen handelt und einer Rückweisung an die Vorinstanz keine Inte- ressen des Beschwerdeführers entgegenstehen (vgl. BGE 137 I 195 E. 2.3.2 m.w.H.). 7.2 Die Beschwerde ist entsprechend gutzuheissen, soweit darauf einzu- treten ist. Die angefochtene Verfügung ist aufzuheben und die Sache zur vollständigen und richtigen Abklärung des Sachverhaltes unter Wahrung der Parteirechte des Beschwerdeführers und der Eigentümerin des [...]- berges und zur Neubeurteilung an die Vorinstanz zurückzuweisen. Gleich- zeitig hat die Vorinstanz über das vom Beschwerdeführer im Beschwerde- verfahren gestellte Gesuch um Umzonung der Fläche Nr. 13 in das Berg- gebiet zu entscheiden. 8. 8.1 Bei diesem Ausgang des Verfahrens sind keine Kosten aufzuerlegen (Art. 63 Abs. 1 und 2 VwVG). Der geleistete Kostenvorschuss von Fr. 1‘000.– ist dem Beschwerdeführer zurückzuerstatten.

B-5935/2016 Seite 15 8.2 Dem obsiegenden und vertretenen Beschwerdeführer ist zulasten der Vorinstanz eine Parteientschädigung für die ihm erwachsenen notwendi- gen und verhältnismässig hohen Kosten zuzusprechen (Art. 64 Abs. 1 VwVG i.V.m. Art. 7 des Reglements vom 21. Februar 2008 über die Kosten und Entschädigungen vor dem Bundesverwaltungsgericht [VGKE, SR 173.320.2]). Das Anwaltshonorar wird nach dem notwendigen Zeitauf- wand des Vertreters bemessen (Art. 8 VGKE). Der Rechtsvertreter des Be- schwerdeführers reichte am 7. Juli 2018 eine Kostennote ein. Darin wies er Anwaltsgebühren in der Höhe von Fr. 15‘000.– aus, zuzüglich Auslagen von Fr. 349.30 und Mehrwertsteuer in der Höhe von Fr. 1‘227.95. Diese Kosten erscheinen angesichts der Komplexität der Streitsache und der drei Schriftenwechsel auf Beschwerdeebene notwendig und vertretbar. Insge- samt ist die von der Vorinstanz auszurichtende Parteientschädigung dem- nach auf Fr. 16‘577.25 festzusetzen. 9. Da die Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten gegen Ent- scheide auf dem Gebiet der Landwirtschaft betreffend die Abgrenzung der Zonen im Rahmen des Produktionskatasters unzulässig ist (Art. 83 Bst. s Ziff. 2 BGG), steht gegen dieses Urteil keine Beschwerde an das Bundes- gericht offen. Das Urteil ist mit Eröffnung rechtskräftig.

(Dispositiv nächste Seite)

B-5935/2016 Seite 16 Demnach erkennt das Bundesverwaltungsgericht: 1. Die Beschwerde wird gutgeheissen, soweit darauf eingetreten wird. Die angefochtene Verfügung wird aufgehoben und die Sache zur vollständigen und richtigen Abklärung des Sachverhaltes unter Wahrung der Parteirechte des Beschwerdeführers und der Eigentümerin des [...]-berges und zur Neubeurteilung an die Vorinstanz zurückgewiesen. 2. Es werden keine Verfahrenskosten erhoben. Der geleistete Kostenvor- schuss von Fr. 1‘000.– ist dem Beschwerdeführer zurückzuerstatten. 3. Dem Beschwerdeführer wird zu Lasten der Vorinstanz eine Parteientschä- digung von Fr. 16‘577.25 zugesprochen. 4. Dieses Urteil geht an: – den Beschwerdeführer (Einschreiben; Beilagen: Beilagen zurück, Rückerstattungsformular) – die Vorinstanz (Einschreiben; Beilagen: Vorakten zurück) – das VBS (Einschreiben)

Die vorsitzende Richterin: Der Gerichtsschreiber:

Vera Marantelli Tobias Grasdorf

Versand: 27. August 2018