B u n d e s v e r w a l t u n g s g e r i c h t T r i b u n a l a d m i n i s t r a t i f f é d é r a l T r i b u n a l e a m m i n i s t r a t i v o f e d e r a l e T r i b u n a l a d m i n i s t r a t i v f e d e r a l
Entscheid bestätigt durch BGer mit Urteil vom 05.08.2021 (2C_726/2020)
Abteilung II B-5793/2018
Urteil vom 7. Juli 2020 Besetzung
Richterin Eva Schneeberger (Vorsitz), Richter Francesco Brentani, Richter Pietro Angeli-Busi, Gerichtsschreiberin Beatrice Grubenmann.
Parteien
B._______, vertreten durch Rechtsanwalt lic. iur. Christian Habegger, Beschwerdeführer,
gegen
Eidgenössische Finanzmarktaufsicht FINMA, Vorinstanz.
Gegenstand
Unerlaubte Effektenhändlertätigkeit, Unterlassungsanweisung, Publikation.
B-5793/2018 Seite 2 Sachverhalt: A. A.a Die X._______ AG in Liquidation ist seit dem 19. August 2015 im Han- delsregister des Kantons (...) eingetragen (bis Januar 2016 unter dem Na- men ...). Die Gesellschaft bezweckt unter anderem das "Veröffentlichen von Finanzinformationen über anerkannte lnformationsdienstleistungsun- ternehmen". A.b B._______ war von Januar bis März 2016 Mitglied des Verwaltungs- rats der X._______ AG, von April 2016 bis Oktober 2017 Präsident und Delegierter des Verwaltungsrates sowie danach bis 3. November 2017 De- legierter des Verwaltungsrats (jeweils mit Einzelunterschrift). Im November 2017 schied er formell aus dem Verwaltungsrat aus, unterstützte die X._______ AG danach aber als "Beirat" weiter. Im Zeitraum vom 28. April 2016 bis zur Beschwerdeerhebung war B._______ Aktionär der X._______ AG mit einem Anteil von 49% beziehungsweise 50%. A.c Mit superprovisorischer Verfügung vom 2. November 2017 setzte die Eidgenössische Finanzmarktaufsicht FINMA (im Folgenden: Vorinstanz oder FINMA) F._______ und G., von der K. AG, Zürich, als Untersuchungsbeauftragte unter anderem bei der X._______ AG ein. Die Vorinstanz ordnete unter anderem die Sperrung sämtlicher Kontover- bindungen und Depots der X._______ AG an und wies die X._______ AG an, jegliche finanzmarktrechtlich bewilligungspflichtige Tätigkeit sowie die entsprechende Werbung zu unterlassen. A.d Am 13. November 2017 wurde B._______ im Büro der X._______ AG von den Untersuchungsbeauftragten befragt. A.e Die Untersuchungsbeauftragten reichten am 22. November 2017 ei- nen ersten Zwischenbericht ein. A.f Mit provisorischer Verfügung vom 21. Dezember 2017 bestätigte die Vorinstanz die superprovisorisch verfügten Massnahmen vom 2. Novem- ber 2017 unter anderem gegen die X._______ AG. A.g Die Untersuchungsbeauftragten unterbreiteten der Vorinstanz ihren Schlussbericht vom 4. Mai 2018 (im Folgenden: UB-Bericht). Die
B-5793/2018 Seite 3 Vorinstanz stellte den Parteien den UB-Bericht am 9. Mai 2018 zur Stel- lungnahme zu. Gleichzeitig zeigte sie B._______ die Eröffnung eines ein- greifenden Verwaltungsverfahrens an. A.h B._______ äusserte sich mit Stellungnahmen vom 29. Juni 2018 be- ziehungsweise 30. Juli 2018 zum UB-Bericht vom 4. Mai 2018. B. Mit Verfügung vom 29. August 2018 stellte die Vorinstanz fest, dass B., A., C._______ sowie die X._______ AG zusammen mit ausländischen Briefkastenfirmen gruppenweise ohne Bewilligung ge- werbsmässig den Effektenhandel betrieben und damit aufsichtsrechtliche Bestimmungen (Börsengesetz) schwer verletzt hätten (Dispositiv-Ziffer 4). Die Vorinstanz untersagte B._______ die Ausübung jeglicher finanzmarkt- rechtlich bewilligungspflichtigen Tätigkeit unter jeglicher Bezeichnung selbst oder über Dritte sowie die entsprechende Werbung in irgendeiner Form. Sie wies ihn insbesondere an, gewerbsmässigen Effektenhandel so- wie die entsprechende Werbung ohne Bewilligung zu unterlassen (Dispo- sitiv-Ziffer 6). Auch machte sie ihn für den Fall der Widerhandlung gegen die Unterlassungsanweisung auf Art. 48 FINMAG und die darin vorgese- hene Strafdrohung (Dispositiv-Ziffer 7) sowie auf Art. 44 FINMAG aufmerk- sam, welcher für eine bewilligungspflichtige Tätigkeit nach den Finanz- marktgesetzen ohne entsprechende Bewilligung eine Strafe vorsieht (Dis- positiv-Ziffer 7). Ferner ordnete die Vorinstanz die Veröffentlichung von Ziff. 6 und 7 des Dispositivs betreffend B._______ für die Dauer von 3 Jahren nach Eintritt der Rechtskraft auf ihrer Internetseite an (Dispositiv-Ziffer 8). Die Verfügung enthält verschiedene weitere Feststellungen und Anordnun- gen, die nicht B._______ betreffen. Weiter auferlegte die Vorinstanz die bis zum Erlass der Verfügung angefal- lenen Kosten der eingesetzten Untersuchungsbeauftragten von Fr. 124'653.85 im Umfang von Fr. 64'000.– der X._______ AG, B., A. sowie C._______ in solidarischer Haftung (Dispositiv-Ziffer 24). Schliesslich auferlegte die Vorinstanz die Verfahrenskosten im Betrag von Fr. 83'000.– im Umfang von Fr. 44'000.– der X._______ AG, B., A. sowie C._______ in solidarischer Haftung (Dispositiv-Ziffer 25). Zur Begründung legt die Vorinstanz dar, das Geschäftsmodell der X._______ AG und der mit ihr verbundenen Personen scheine darauf aus-
B-5793/2018 Seite 4 gerichtet gewesen zu sein, das erstmalige Angebot von Penny-Stock Ak- tien auf dem Primärmarkt zu überhöhten Preisen zu fördern und zu unter- stützen. Die verfügbaren Dokumente liessen darauf schliessen, dass die Y._______ Ltd., vertreten durch A., und die X. AG über die eigenen Depots Aktien der Z._______ AG (im Folgenden: Z.- Aktien) vom Gründer der Gesellschaft, D., übernommen und diese anschliessend mit Hilfe von Vermittlern der Q._______ Broker an einen breiten Kreis von privaten Anlegern verkauft hätten. C._______ habe es A._______ ermöglicht, als "Berater" bei der X._______ AG einzusteigen und in Zusammenarbeit mit B._______ deren Marktauftritt und Organisa- tion mitzugestalten. C._______ seinerseits habe bei der X._______ AG Compliance-Aufgaben übernommen, am Businessplan mitgearbeitet und Unternehmensbewertungen als Grundlage für "Kursmeldungen" erstellt. A._______ und die Y._______ Ltd. hätten im Zusammenhang mit dem Ver- kauf von Z.-Aktien in den Räumlichkeiten der X. AG Mit- arbeiter beschäftigt, welche unter der Leitung von B._______ das gesamte Vertragswesen erledigt und damit zumindest zeitweise faktisch eine Zweig- niederlassung der Y._______ Ltd. betrieben hätten. Die Y._______ Ltd. und A._______ hätten die X._______ AG für die erbrachten Dienstleistungen entschädigt und deren Tätigkeit finanziert. Insgesamt sei von einer über- wiegenden Tätigkeit der X._______ AG sowie der mit ihr verbundenen Ge- sellschaften und Personen im Finanzbereich und im Ergebnis mit Blick auf die umfangreichen Verkäufe von Z.-Aktien von einer unterstel- lungspflichtigen Emissionshaustätigkeit auszugehen. Diese Tätigkeit sei gewerbsmässig erfolgt. B. erscheine hinsichtlich des Verkaufs von Penny Stocks an Privatanleger zu überhöhten Preisen in den dokumentier- ten Fällen als kooperativer Partner von A.. Seine Beteiligung an der unerlaubten Tätigkeit im dargestellten Umfang sei als schwere Verlet- zung von aufsichtsrechtlichen Bestimmungen zu qualifizieren. C. Gegen diese Verfügung erhebt B. (im Folgenden: Beschwerdefüh- rer) mit Eingabe vom 10. Oktober 2018 Beschwerde beim Bundesverwal- tungsgericht. Er stellt die folgenden Anträge: "1. Es seien die Ziffern 4., 6., 7., 8., 24., und 25. des Entscheids der Eidgenös- sischen Finanzmarktaufsicht vom 29. August 2018 aufzuheben soweit sie den Beschwerdeführer betreffen und es sei festzustellen, dass seitens des Be- schwerdeführers keine Verletzung von aufsichtsrechtlichen Bestimmungen vorgelegen hat. 2. Eventualiter sei die Unterlassungsanweisung sowie die angeordnete Publi- kation auf ein Jahr zu beschränken.
B-5793/2018 Seite 5 3. Unter Kosten- und Entschädigungsfolgen (inkl. MwSt.) zu Lasten der Be- schwerdegegnerin." Der Beschwerdeführer bringt vor, die X._______ AG habe bereits Mitte 2016 die Vorinstanz ersucht, ihr zu bestätigen, dass ihre Geschäftstätigkeit nicht unterstellungspflichtig sei. Nachdem die Vorinstanz auch auf mehr- maliges Nachhaken seitens der X._______ AG nicht geantwortet habe, habe diese davon ausgehen dürfen, dass sie sämtliche Vorschriften einge- halten habe. Die Vorinstanz verstosse gegen den Grundsatz von Treu und Glauben, nachdem sie keinerlei Reaktion auf die entsprechenden Bemü- hungen der X._______ AG gezeigt habe. Der Beschwerdeführer rügt eine Verletzung von Bundesrecht einschliess- lich Überschreitung oder Missbrauch des Ermessens und die unrichtige oder unvollständige Feststellung des rechtserheblichen Sachverhalts. Ent- gegen den Ausführungen der Vorinstanz habe die X._______ AG nicht als Backoffice geamtet, das selbständig ohne Weisungen gehandelt habe, ge- schweige denn habe sie selber Kurse ermittelt oder verbreitet oder Vermitt- lertätigkeiten wahrgenommen. Die entsprechende Feststellung im ange- fochtenen Entscheid sei falsch und aktenwidrig. Die X._______ AG habe weder erstmalige Angebote von Penny-Stock Aktien auf dem Primärmarkt gefördert oder unterstützt noch selbst Aktienkurse ermittelt. Wenn, dann habe die X._______ AG nur Hilfsdienstleistungen zum Verkauf der Aktien angeboten. Selbst sei die X._______ AG nie als Verkäuferin aufgetreten. Auch sei kein arbeitsteiliges Vorgehen im Rahmen der angeblichen A.-Gruppe ersichtlich und habe auch nie vorgelegen. Die X. AG habe lediglich vertragliche Verpflichtungen, die sie mit der Y._______ Ltd. eingegangen sei, erfüllt. Die Geldflüsse, die zwischen der X._______ AG und der Y._______ Ltd. stattgefunden hätten, stellten einzig die Vergütung aus den vertraglichen Verpflichtungen dar. Der Beschwer- deführer habe über keine umfassenden Kenntnisse der Abläufe verfügt. Auch wenn er eine offizielle Position bekleidet habe, seien es andere Per- sonen gewesen, die die X._______ AG und ihn offensichtlich ausgenutzt hätten. Der Beschwerdeführer sei stets davon ausgegangen, dass er eine legale Tätigkeit ausübe, und er habe nie ohne rechtliche Beratung Ent- scheidungen getroffen. Unzutreffend und damit ebenfalls eine falsche Be- weiswürdigung und Sachverhaltsfeststellung sei ferner, dass sich der Be- schwerdeführer am Verkauf von Aktien der X._______ AG an private Anle- ger beteiligt habe und dass er in grossem Stil von den angeblichen Ma- chenschaften der X._______ AG profitiert habe. Eine schwere Verletzung aufsichtsrechtlicher Pflichten liege daher nicht vor.
B-5793/2018 Seite 6 D. Mit Verfügung vom 21. November 2018 erteilte die Instruktionsrichterin dem Beschwerdeführer Gelegenheit, sich zu einer Vereinigung des vorlie- genden Beschwerdeverfahrens mit den Beschwerdeverfahren B-5540/2018, B-5660/2018 und B-5736/2018 zu äussern. E. Mit Schreiben vom 17. Dezember 2018 spricht sich der Beschwerdeführer ausdrücklich gegen eine Verfahrensvereinigung aus. F. Mit Vernehmlassung vom 18. Dezember 2018 beantragt die Vorinstanz, die Beschwerde sei abzuweisen, soweit darauf einzutreten sei. Bei der von der X._______ AG und ihren Geschäftspartnern verfolgten Ge- schäftstätigkeit habe es sich nicht um seriöse Geschäfte gehandelt, son- dern um professionell organisierte Verkäufe von erstmals angebotenen Ak- tien mit geringem Nennwert zu stark überhöhten Preisen. Das Geschäfts- modell der X._______ AG, welches die Meldung von "Kursen", die Auslie- ferung von Aktien, der Support für Anleger und weitere Dienstleistungen im Hinblick auf das erstmalige öffentliche Angebot von Aktien an das Publikum ("Going Public") umfasst habe, habe einen wesentlichen Teil der vor- und nachgelagerten Verkaufsbemühungen abgedeckt, um gutgläubige Anleger telefonisch zum Erwerb derartiger Aktien zu bewegen. Für die formelle Übernahme und den Verkauf der Aktien seien von den Verantwortlichen gezielt ausländische Briefkastenfirmen wie die Y._______ Ltd. dazwischen- geschaltet worden, um eine Unterstellungspflicht in der Schweiz zu umge- hen und gegenüber den Anlegern die wahren wirtschaftlich Berechtigten zu verschleiern. Der Beschwerdeführer habe hierbei eine relevante Rolle wahrgenommen. G. Mit Replik vom 20. Februar 2019 hält der Beschwerdeführer an seinen Aus- führungen fest. Falsch und aktenwidrig sei die Behauptung, es habe sich um professionell organisierte Verkäufe von erstmals angebotenen Aktien mit geringem Nennwert zu stark überhöhten Preisen gehandelt, sowie die Behauptung, die X._______ AG habe sich als Vertragspartei an "professi- onell organisierten Verkäufen" beteiligt oder versucht, Anleger zum Erwerb solcher Aktien zu bewegen. Die X._______ AG habe ausschliesslich nach Instruktion und Auftrag ausgeführte Treuhanddienstleistungen erbracht und sich dafür extra bei der SRO registriert. Im Zusammenhang mit den
B-5793/2018 Seite 7 Z._______-Aktien habe sie lediglich als Depotstelle fungiert, indem sie die Aktien für kurze Zeit verwahrt habe. Der Beschwerdeführer habe nicht ver- sucht, Verhältnisse zu verschleiern, sondern gegenüber der Vorinstanz je- derzeit die Verhältnisse und Umstände der Geschäftstätigkeit offengelegt. H. Mit Duplik vom 2. April 2019 hält die Vorinstanz an ihren bisherigen Aus- führungen fest und bestreitet die vom Beschwerdeführer in seiner Replik vorgebrachten Ausführungen gänzlich. I. Der Beschwerdeführer äusserst sich erneut mit Stellungnahme vom 15. April 2019.
Das Bundesverwaltungsgericht zieht in Erwägung:
1.
1.1 Der Entscheid der Vorinstanz vom 29. August 2018 stellt eine Verfü-
gung im Sinne von Art. 5 des Verwaltungsverfahrensgesetzes vom 20. De-
zember 1968 (VwVG, SR 172.021) dar. Das Bundesverwaltungsgericht ist
gemäss Art. 31 des Verwaltungsgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005
(VGG, SR 173.32) Beschwerdeinstanz gegen Verfügungen gemäss Art. 5
VwVG, die unter anderem von den Anstalten und Betrieben des Bundes
erlassen werden (Art. 33 Bst. e VGG). Darunter fällt die vorliegende von
der Vorinstanz erlassene Verfügung (Art. 54 Abs. 1 Finanzmarktaufsichts-
gesetz vom 22. Juni 2007 [FINMAG, SR 956.1]). Das Bundesverwaltungs-
gericht ist damit zur Behandlung der Beschwerde gegen die vorinstanzli-
che Verfügung zuständig.
1.2 Der Beschwerdeführer hat am vorinstanzlichen Verfahren teilgenom-
men, ist durch die ihn selbst betreffenden Feststellungen und Anordnungen
im Dispositiv der angefochtenen Verfügung besonders berührt und hat als
Verfügungsadressat insoweit ein schutzwürdiges Interesse an deren Auf-
hebung oder Änderung (Art. 48 Abs. 1 VwVG; BGE 136 II 304 E. 2.3.1;
Urteile des BGer 2C_894/2014 vom 18. Februar 2016 E. 3; 2C_1055/2014
vom 2. Oktober 2015 E. 4.3 und 2C_324/2009 vom 9. November 2009
B-5793/2018 Seite 8 9. Dezember 2016 E. 1.2.3 und 2C_571/2018 vom 30. April 2019 E. 1.2.3). Er ist somit diesbezüglich zur Beschwerdeführung legitimiert. 1.3 Eine andere Frage ist, ob dies auch für sein Beschwerdebegehren, es sei festzustellen, dass seinerseits keine Verletzung von aufsichtsrechtli- chen Bestimmungen vorgelegen habe, gilt. Der Streitgegenstand in einem Beschwerdeverfahren bestimmt sich nach dem durch die Verfügung der Vorinstanz geregelten Rechtsverhältnis, so- weit es durch den Beschwerdeführer angefochten wird. Der Streitgegen- stand kann sich im Laufe des Beschwerdeverfahrens verengen, darf hin- gegen nicht erweitert oder qualitativ verändert werden. Gegenstand des Beschwerdeverfahrens kann daher grundsätzlich nur sein, was Gegen- stand des erstinstanzlichen Verfahrens war oder nach richtiger Gesetzes- auslegung hätte sein sollen. Gegenstände, über welche die Vorinstanz nicht entschieden hat und über welche sie nicht entscheiden musste, sind durch die Beschwerdeinstanz nicht zu beurteilen (BGE 136 II 457 E. 4.2). Im vorliegenden Fall hat der Beschwerdeführer vor der Vorinstanz nie ein Begehren auf eine derartige Feststellung gestellt. Soweit er daher – über seinen Antrag auf Aufhebung der ihn belastenden Feststellung der Vorinstanz, er habe aufsichtsrechtliche Bestimmungen schwer verletzt, hinaus – eine Feststellung verlangt, dass er dies nicht getan habe, geht sein Begehren über den Anfechtungsgegenstand hinaus, weshalb insoweit da-rauf nicht einzutreten ist. 1.4 Die Beschwerde ist im Übrigen frist- und formgerecht eingereicht wor- den und die übrigen Sachurteilsvoraussetzungen liegen vor (Art. 50 Abs. 1, Art. 52 Abs. 1 und Art. 44 ff. VwVG). 1.5 Auf die Beschwerde ist somit im dargelegten Umfang einzutreten. 2. Ändert sich das anwendbare Recht während eines hängigen Verwaltungs- verfahrens, so sind bei Fehlen ausdrücklicher Übergangsbestimmungen die in diesem Zusammenhang von der Rechtsprechung entwickelten Prin- zipien heranzuziehen. Die Beurteilung der Frage, welches Recht bei einer derartigen Änderung Anwendung findet, richtet sich nach dem Grundsatz, dass in materieller Hinsicht diejenigen Rechtssätze massgebend sind, die bei der Erfüllung des rechtlich zu ordnenden oder zu Rechtsfolgen führen- den Tatbestandes Geltung haben (BGE 126 III 431 E. 2a und 2b; PIERRE TSCHANNEN/ULRICH ZIMMERLI/MARKUS MÜLLER, Allgemeines Verwaltungs-
B-5793/2018 Seite 9 recht, 4. Aufl. 2014, § 24 Rz. 18 ff.; RENÉ WIEDERKEHR/PAUL RICHLI, Praxis des allgemeinen Verwaltungsrechts, Band I, 2012, Rz. 777 f., S. 256). Der im vorliegenden Verfahren zu beurteilende Sachverhalt hat sich im We- sentlichen zwischen dem Jahr 2016 und dem 2. November 2017, dem Zeit- punkt der Einsetzung der Untersuchungsbeauftragten, ereignet. Damit sind grundsätzlich die in jenem Zeitraum geltenden Rechtssätze anwendbar (vgl. Urteil des BVGer B-8363/2007 vom 18. Dezember 2008 E. 3.2), näm- lich insbesondere das FINMAG und das Börsen- und Effektenhandelsge- setz vom 24. März 1995 (aBEHG; in Kraft bis zum 31. Dezember 2019). Per 1. Januar 2016 wurde das BEHG zum Grossteil in das neue Finanz- marktinfrastrukturgesetz vom 19. Juni 2015 (FinfraG, SR 958.1) überführt. Die verbleibenden Bestimmungen zu den Effektenhändlern (neu als Wert- papierhäuser bezeichnet), deren Hauptkategorie die sogenannten Kun- denhändler bilden, wurden im Finanzinstitutsgesetz vom 15. Juni 2018 (FI- NIG, SR 954.1; in Kraft seit 1. Januar 2020) geregelt und das BEHG voll- ständig aufgehoben (vgl. Botschaft vom 4. November 2015 zum Finanz- dienstleistungsgesetz [FIDLEG] und zum Finanzinstitutsgesetz [FINIG] [im Folgenden: Botschaft FIDLEG/FINIG], BBl 2015 8901, 9032 und 9043). Auch die Börsenverordnung vom 2. Dezember 1996 (aBEHV) wurde per
B-5793/2018 Seite 10 3. Als Aufsichtsbehörde über den Finanzmarkt trifft die Vorinstanz die zum Vollzug des Finanzmarktrechts notwendigen Verfügungen und überwacht die Einhaltung der gesetzlichen und reglementarischen Vorschriften. Erhält die Vorinstanz von Verstössen gegen die Gesetze des Finanzmarktrechts oder von sonstigen Missständen Kenntnis, sorgt sie für deren Beseitigung und für die Wiederherstellung des ordnungsgemässen Zustands (Art. 31 FINMAG). Bei der Wahl des geeigneten Mittels hat die Vorinstanz im Rahmen der allgemeinen Verfassungs- und Verwaltungsgrundsätze (Willkürverbot, Rechtsgleichheits- und Verhältnismässigkeitsgebot, Treu und Glauben) in erster Linie den Hauptzwecken der finanzmarktrechtlichen Gesetzgebung, dem Schutz der Gläubiger beziehungsweise Anleger einer- seits und der Lauterkeit des Kapitalmarkts andererseits, Rechnung zu tra- gen (Anleger- und Funktionsschutz). Die Frage, wie sie ihre Aufsichtsfunk- tion im Einzelnen erfüllt, ist weitgehend ihrem "technischen Ermessen" an- heimgestellt (vgl. BGE 135 II 356 E. 3.1 m.w.H.). Da die Vorinstanz allgemein über die Einhaltung der gesetzlichen Vor- schriften zu wachen hat, ist die ihr übertragene Aufsicht nicht auf die ihr bereits unterstellten Betriebe beschränkt. Zu ihrem Aufgabenbereich ge- hört auch die Abklärung der finanzmarktrechtlichen Bewilligungspflicht und die Ermittlung von Finanzintermediären, die in Verletzung gesetzlicher Bestimmungen tätig sind. Sie ist daher berechtigt, die in den Finanzmarkt- gesetzen vorgesehenen Mittel auch gegenüber Instituten und Personen einzusetzen, deren Unterstellungs- oder Bewilligungspflicht umstritten ist. Liegen hinreichend konkrete Anhaltspunkte dafür vor, dass eine bewilli- gungspflichtige Geschäftstätigkeit ausgeübt werden könnte, ist die Vor- instanz befugt und verpflichtet, die zur Abklärung erforderlichen Informati- onen einzuholen und die nötigen Anordnungen zu treffen. Diese können bis zum Verbot der betreffenden Tätigkeit sowie zur Auflösung und Liqui- dation eines Unternehmens reichen (Art. 37 Abs. 3 FINMAG; vgl. BGE 135 II 356 E. 3.1 und BGE 132 II 382 E. 4.2, je m.w.H.). 4. Die Vorinstanz erhebt in der angefochtenen Verfügung den Vorwurf, der Beschwerdeführer habe mittels eines koordinierten, arbeitsteiligen Vorge- hens im Rahmen einer Gruppe, bestehend aus A., C. und ihm sowie der X._______ AG und mehreren mit A._______ in Verbindung gebrachten Offshore-Gesellschaften (im Folgenden: A.-Gruppe), ohne Bewilligung gewerbsmässig Effektenhandel betrieben und damit das Börsengesetz schwer verletzt. Das Geschäftsmodell der X. AG
B-5793/2018 Seite 11 und der mit ihr verbundenen Personen sei darauf ausgerichtet gewesen, das erstmalige Angebot von Penny-Stock Aktien auf dem Primärmarkt zu überhöhten Preisen zu fördern und zu unterstützen. Die X._______ AG sei offiziell auf die Bewertung von Unternehmen spezialisiert gewesen, habe aber ihren Kunden für ein sogenanntes "Going Public" ein ganzes Paket von Dienstleistungen angeboten, welches neben administrativen Arbeiten beispielsweise auch die Erstellung von Börsenprospekten oder die Über- nahme von Treuhanddienstleistungen beinhaltet habe. Die erste Pilotkun- din der X._______ AG sei die Z._______ AG gewesen. Deren Gründer, D., habe Z.-Aktien für einen symbolischen Preis an A._______ beziehungsweise dessen Y._______ Ltd. verkauft. Die Aktien seien auf Depots der Y._______ Ltd. und der X._______ AG bei zwei aus- ländischen Finanzinstituten eingebucht und dann mit Hilfe von Telefonver- mittlern an eine Vielzahl von Anlegern verkauft worden. Von November 2016 bis circa Februar 2017 seien die Y._______ Ltd. gegenüber Anlegern als Vertragspartnerin und Q._______ Broker als Vermittlerin aufgetreten; von März 2017 bis September 2017 habe die Q._______ (Dubai) die Rolle der Vertragspartnerin übernommen. Gemäss den Angaben eines Anlegers gegenüber der FINMA hätten die Verkäufer der Q._______ Broker damit geworben, dass die Z._______ AG noch im Jahr 2017 an die Börse gehen würde. Die Z._______ AG habe Ende 2016 einen Emissionsprospekt pu- bliziert und die (Neu-) Ausgabe von 4.9 Mio. Inhaberaktien zu Fr. 2.10 je Aktie zur Finanzierung ihrer Geschäftsaktivitäten angekündigt, obwohl keine Kapitalerhöhung stattgefunden habe und folglich keine (neuen) Ak- tien zur Zeichnung hätten angeboten werden können. Gegenüber Investo- ren sei dennoch suggeriert worden, die Gelder aus den Aktienverkäufen würden hauptsächlich in die Gesellschaft investiert. Ab November 2016 bis September 2017 hätten die Y._______ Ltd. und die Q._______ (Dubai) ge- stützt auf diese Vertriebsstruktur innert Jahresfrist von mehreren hundert Anlegern Gelder von zusammengerechnet 10.16 Mio. EUR für Z.- Aktien entgegengenommen. Der von der X. AG gemeldete Aktien- kurs für Z.-Aktien sei in diesem Zeitraum um 300% auf über Fr. 6.– je Aktie angestiegen, was sämtlichen Beteiligten bekannt gewesen sei, aber in keiner Weise den Geschäftsgang der Gesellschaft widerspiegelt habe. Im Ergebnis handle es sich um ein erstmaliges Angebot von (beste- henden) Effekten unter dem Deckmantel einer Eigenemission. Diverse An- leger hätten Z.-Aktien mit der versprochenen Aussicht auf einen baldigen Börsengang erworben, der indessen nicht bevorstehe. Mangels Investitionen in die Emittentin könnte der Anlegerschaden im zweistelligen Millionenbereich liegen. Die Verwendung der Gelder aus den Z._______- Aktienverkäufen sei unklar, da ein Grossteil davon auf Treuhandkonten der
B-5793/2018 Seite 12 Y._______ Ltd. und der Q._______ (Dubai) im Ausland übertragen worden sei. C._______ habe im Juni 2016 eine Unternehmensbewertung der Z._______ AG erstellt und einen (Kapital-) Wert der Gesellschaft von 21.58 Mio. Fr. (Fr. 2.15 je Aktie) ermittelt. A._______ und die Y._______ Ltd. hätten im Zusammenhang mit dem Verkauf von Z.-Aktien in den Räumlichkeiten der X. AG Mitarbeiter beschäftigt, die unter der Leitung des Beschwerdeführers das gesamte Vertragswesen erledigt und damit zumindest zeitweise faktisch eine Zweigniederlassung der Y._______ Ltd. betrieben hätten. Die X._______ AG habe die Kundenbe- treuung übernommen und während einer gewissen Zeit selbst Aktienzerti- fikate der Z._______ AG an Anleger ausgeliefert. Die arbeitsteilige Vorge- hensweise, die personellen und wirtschaftlichen Verflechtungen zwischen der X._______ AG, der Y._______ Ltd. (später Q._______ [Dubai]), A._______ und C._______ sowie dem Beschwerdeführer seien erstellt. Angesichts der umfangreichen Verkäufe von Z.-Aktien sei von ei- ner unterstellungspflichtigen gewerbsmässig erfolgten Emissionshaustä- tigkeit der X. AG sowie der mit ihr verbundenen Gesellschaften und Personen auszugehen. Der Beschwerdeführer stellt sich auf den Standpunkt, weder habe es sich um professionell organisierte Verkäufe von erstmals angebotenen Aktien mit geringem Nennwert zu stark überhöhten Preisen gehandelt noch sei ein arbeitsteiliges Vorgehen im Rahmen der angeblichen A.- Gruppe ersichtlich. Die X. AG habe lediglich vertragliche Verpflich- tungen, die sie mit der Y._______ Ltd. eingegangen sei, erfüllt. Gegen aus- sen seien die X._______ AG, die Y._______ Ltd., A._______ und C._______ sowie der Beschwerdeführer eben gerade nicht als Einheit auf- getreten. Dies belegten die Aktienkaufverträge wie auch die Kommunika- tion gegenüber den Käufern. Gegenüber den Käufern sei deutlich kommu- niziert worden, wer als Verkäufer auftrete und wer bloss bei der Abwicklung Support biete. Die Geldflüsse, die zwischen der X._______ AG und der Y._______ Ltd. stattgefunden hätten, stellten einzig die Vergütung aus den vertraglichen Verpflichtungen dar. Es gebe keine Verwischungen bezüglich rechtlichen und buchhalterischen Grenzen, vielmehr hätten klare schriftli- che Rechtsgrundlagen für die Zusammenarbeit vorgelegen, die separate Geschäftsabläufe beinhaltet hätten. Von einem koordinierten und arbeits- teiligen Vorgehen könne daher keine Rede sein. Vertragliche Verpflichtun-
B-5793/2018 Seite 13 gen alleine würden überdies nicht ausreichen, um im Sinne der Rechtspre- chung des Bundesgerichts von einer bewilligungspflichtigen Gruppentätig- keit auszugehen. 4.1 Wer als Effektenhändler tätig werden will, bedarf einer Bewilligung der FINMA (Art. 10 Abs. 1 aBEHG i.V.m. Art. 17 ff. aBEHV). Effektenhändler im Sinne des Gesetzes sind Eigenhändler, Emissionshäuser und Derivathäu- ser, sofern sie hauptsächlich im Finanzbereich tätig sind (Art. 2 Abs. 1 aBEHV). Bei Emissionshäusern handelt es sich um Effektenhändler, die gewerbsmässig Effekten, die von Drittpersonen ausgegeben worden sind, fest oder in Kommission übernehmen und öffentlich auf dem Primärmarkt anbieten (Art. 3 Abs. 2 aBEHV). Als Primärmarkt wird, in Abgrenzung zum Sekundärmarkt, der Markt bezeichnet, in dem Effekten erstmals begeben (emittiert) werden ("Emissionsmarkt"; BGE 136 II 43 E. 4.1; JEAN BAPTISTE ZUFFEREY, in: Amstutz et al. [Hrsg.], Code des obligations II - Commentaire romand, 2. Aufl. 2017, vor Art. 1156 N. 4; CHRISTIAN BOVET/ANNE HÉRITIER LACHAT, Schweizerisches Bundesverwaltungsrecht, Band XV: Finanz- marktaufsicht, 2016, S. 95 f.; Urteil des BGer 2C_1068/2017, 2C_1070/2017 vom 9. Oktober 2018 E. 2.3.1). Während somit auf dem Primärmarkt neu emittierte Wertpapiere bei Anlegern platziert werden, fin- det der anschliessende börsliche und ausserbörsliche Handel dieser Pa- piere auf dem Sekundärmarkt statt (ANSGAR SCHOTT/PETER SESTER, in: Sester/Brändli/Bartholet/Schiltknecht [Hrsg.], Finanzmarktaufsicht und Fi- nanzmarktinfrastrukturen, 2018, § 22 Rz. 15). 4.2 Als bewilligungspflichtiges Emissionshaus gilt ein Akteur zum Vornhe- rein nur, wenn er hauptsächlich im Finanzbereich tätig ist (Art. 2 Abs. 1 aBEHV). Seine geschäftlichen Aktivitäten im Finanzbereich müssen ge- genüber allfälligen anderen Zwecken (industrieller oder gewerblicher Na- tur) aufgrund der Würdigung aller Umstände deutlich überwiegen (BGE 136 II 43 E. 4.1; ZUFFEREY, a.a.O., vor Art. 1156 N. 23; PHILIPPE A. HU- BER/PETER HSU, in: Basler Kommentar zum Börsengesetz, 2. Aufl. 2011, Art. 2 Bst. d N. 25 ff.; BOVET/HÉRITIER LACHAT, a.a.O., S. 96 f.). Gewerbs- mässig handelt, wer das Effektenhandelsgeschäft wirtschaftlich selbstän- dig und unabhängig betreibt. Die Aktivität muss darauf ausgerichtet sein, aus ihr regelmässige Erträge zu erzielen (BGE 136 II 43 E. 4.1; FINMA- Rundschreiben 2008/5 Effektenhändler vom 20. November 2008 [im Fol- genden: FINMA-RS 2008/5] Rz. 11 ff.; HUBER/HSU, a.a.O., Art. 2 Bst. d N. 22), wobei die Realisation dieses Ziels nicht ausschlaggebend ist (BOVET/HÉRITIER LACHAT, a.a.O., S. 98). Das Angebot ist öffentlich, wenn
B-5793/2018 Seite 14 es sich an unbestimmt viele Personen richtet (d.h. insbesondere durch In- serate, Prospekte, Rundschreiben oder elektronische Medien verbreitet wird, FINMA-RS 2008/5, Rz. 14 f.). Auch die Einschaltung eines professio- nellen Vermittlers ist als öffentliche Werbung zu qualifizieren (Urteile des BVGer B-1645/2007 vom 17. Januar 2008 E. 4.1.1 und B-4409/2008 vom 27. Januar 2010 E. 7.4). 4.3 Eine bewilligungspflichtige Aktivität kann praxisgemäss auch im Rah- men einer Gruppe ausgeübt werden (vgl. BGE 136 II 43 E. 4.3.1 m.w.H.; BENJAMIN BLOCH/HANS CASPAR VON DER CRONE, Begriff der Gruppe in Fäl- len unbewilligter Effektenhändlertätigkeit, SZW 2010, S. 161 ff.; OLIVIER HARI, Proportionnalité et surveillance consolidée: le cas de la mise en liqui- dation par la FINMA de sociétés - membres d'un groupe - déployant sans droit des activités soumises à autorisation, GesKR 2010, S. 88 ff.). Die Be- willigungspflicht und die finanzmarktrechtliche Aufsicht sollen nicht dadurch umgangen werden können, dass jedes einzelne Unternehmen bezie- hungsweise die dahinterstehenden Personen für sich allein nicht alle Vo- raussetzungen für die Unterstellungspflicht erfüllen, im Ergebnis aber gemeinsam dennoch eine bewilligungspflichtige Tätigkeit ausüben. Der Schutz des Marktes, des Finanzsystems und der Anleger rechtfertigt in solchen Fällen trotz formaljuristischer Trennung der Strukturen finanz- marktrechtlich eine einheitliche (wirtschaftliche) Betrachtungsweise, falls zwischen den einzelnen Personen und/oder Gesellschaften enge wirt- schaftliche (finanzielle/geschäftliche), organisatorische oder personelle Verflechtungen bestehen und vernünftigerweise einzig eine Gesamtbe- trachtung den faktischen Gegebenheiten und der Zielsetzung der Finanz- marktaufsicht gerecht wird. Das Erfassen von bewilligungslos tätigen Inter- mediären im Rahmen einer Gruppe mit den entsprechenden aufsichts- rechtlichen Konsequenzen soll verhindern, dass Akteure, die in Umgehung der finanzmarktrechtlichen Auflagen handeln, besser gestellt sind als die- jenigen, die sich gesetzeskonform der Aufsicht der staatlichen Behörden unterwerfen (vgl. BGE 136 II 43 E. 4.3.3). Ein gruppenweises Vorgehen liegt nach der Rechtsprechung insbesondere dann vor, wenn die Be- teiligten gegen aussen als Einheit auftreten oder aufgrund der Umstände davon auszugehen ist, dass koordiniert – ausdrücklich oder stillschwei- gend – eine gemeinsame Aktivität im aufsichtsrechtlichen Sinn ausgeübt wird (vgl. Urteil des BGer 2C_89/2010 vom 10. Februar 2011 E. 3.2; BGE 136 II 43 E. 4.3, je m.w.H.). Ein blosses Parallelverhalten genügt nicht für die Annahme, es werde gruppenweise gehandelt. Umgekehrt ist nicht vorausgesetzt, dass eine gemeinsame Umgehungsabsicht besteht, da die
B-5793/2018 Seite 15 von der Gruppe ausgehende Gefahr nicht von den Intentionen der einzel- nen Gruppenmitglieder abhängt (vgl. Urteil des BGer 2C_898/2010 vom 29. Juni 2011 E. 2.2 m.w.H.). 4.4 Das Bundesgericht und das Bundesverwaltungsgericht hatten schon verschiedentlich Fälle zu beurteilen, in denen derartige Gruppen die Aktien einer oder mehrerer der Gruppengesellschaften öffentlich angeboten ha- ben. Typischerweise verfolgten die Gesellschaften, deren Aktien platziert wurden, keine reale Geschäftstätigkeit, sondern ihr einziger Zweck be- stand darin, dass ihre Aktien ein Verkaufsobjekt darstellten, das durch an- dere Gruppengesellschaften veräussert werden konnte. Die vorgängigen, gruppeninternen Erwerbsgeschäfte bezüglich dieser Aktien hatten keine reale, wirtschaftliche Bedeutung, sondern erschienen vielmehr als Vorbe- reitungshandlung im Hinblick auf das spätere öffentliche Angebot der Ak- tien an gutgläubige Dritte, insbesondere etwa, um durch hohe "Markt- preise" eine objektiv nicht vorhandene Werthaftigkeit vorzuspiegeln. Dem- entsprechend wurden der anschliessende Verkauf an Dritte jeweils als Pri- märmarktgeschäft und die Geschäftstätigkeit der Gruppe, soweit sie im Wesentlichen aus derartigen Platzierungen bestand, als bewilligungspflich- tige Emissionshaustätigkeit qualifiziert (BGE 136 II 43 E. 6.3; BGE 135 II 356 E. 4.3; Urteil 2C_898/2010 E. 2.3; Urteile des BVGer B-6250/2016; B-1592/2017 vom 17. Dezember 2019 E. 4.3.6.2 [zur Publikation vorgese- hen]; B-5657/2016 vom 5. Juni 2018 E. 5.1.2; B-8227/2007 vom 20. März 2009 E. 4.7; B-3776/2009 vom 7. Oktober 2010 E. 5.2 und B-7861/2008 vom 24. September 2009 E. 6.3). 4.5 Aus den Akten ergibt sich Folgendes: 4.5.1 Zwar waren weder A._______ noch C._______ je formal Organe der X._______ AG. A._______ war jedoch wirtschaftlich Berechtigter der U._______ Ltd., Südafrika, der gemäss Aktienregister vom 20. Juli 2017 zu jenem Zeitpunkt rund 49% der X._______ AG gehörten. Im Februar 2018 gab der Beschwerdeführer an, dass A._______ über 28% der Aktien ver- füge. C., der Vater von A., unterzeichnete am 29. Januar 2016 einen "Arbeitsvertrag als SRO-Verantwortlicher" mit der X._______ AG sowie einen "Beratungsvertrag", gemäss welchem er als externer Mit- arbeiter auf Honorar-/Stundenbasis Unternehmensbewertungen für die X._______ AG vornehmen sollte. Unbestritten ist, dass A._______ und C._______ in der Zeit von Januar 2016 bis Januar 2017 als effektive Ge- schäftsführer der X._______ AG agierten. Allerdings stellten die Untersu- chungsbeauftragten verschiedene E-Mails fest, aus denen hervorgeht,
B-5793/2018 Seite 16 dass A._______ auch nach dieser Zeit den Mitarbeiterinnen der X._______ AG Anweisungen im Zusammenhang mit der vorliegend relevanten Tätig- keit der X._______ AG erteilte. 4.5.2 Die Z._______ AG ist seit dem 24. September 2013 im Handelsre- gister des Kantons (...) eingetragen und bezweckt die "Erbringung von (Be- ratungs- und Management-) Dienstleistungen im Gesundheitswesen". D., der Gründer und damalige Alleinaktionär der Z. AG, vereinbarte mit der Y._______ Ltd., Gibraltar, an der A._______ wirtschaft- lich berechtigt war, am 4. April 2016, dass D._______ der Y._______ Ltd. 2.5 Millionen der insgesamt 10 Millionen Inhaberaktien der Z._______ AG zum Nennwert von Fr. 0.01 pro Aktie übertrage und die Y._______ Ltd. sich als Gegenleistung zur Erbringung verschiedener Dienstleistungen zuguns- ten der Z._______ AG verpflichte, wobei die Y._______ Ltd. sich dazu auch geeigneter Dritter, insbesondere der X._______ AG, bedienen könne. Un- ter anderem waren folgende Dienstleistungen vereinbart: Optimierung der Website und des Marktauftritts der Z._______ AG, Sicherstellung vorbörs- licher Kursmeldungen durch die X._______ AG, Erstellung von Marketing- unterlagen, Organisation von Roadshows und Investorentreffen, Überprü- fung von Geldein- und ausgängen durch die X._______ AG, Erstellung ei- nes Bewertungsgutachtens und Verbriefung der Aktien. Weiter verpflich- tete sich die Y._______ Ltd. dazu, D._______ 30% des Kaufpreises aus dem Verkauf der ersten 500'000 dieser Aktien zu überweisen. Im Juni 2016 erstellte C._______ eine Unternehmensbewertung der Z._______ AG, welche dieser einen Unternehmenswert von 21.58 Mio. Fr. beziehungsweise Fr. 2.15 pro Aktie attestierte. A._______ überarbeitete den Webauftritt der Z._______ AG, wobei auch ein Emissionsprospekt auf- geschaltet wurde. In der Folge beauftragte A._______ die Q._______ Broker, Dublin, mit der Platzierung der Aktien. Wer wirtschaftlich hinter der Q._______ Broker stand, konnten die Untersuchungsbeauftragten nicht feststellen, doch fan- den sie auf der Dropbox der X._______ AG verschiedene Anleitungen für Verkaufsgespräche der Vermittler von Q._______ Broker. Mit dem "Treuhand-Dienstleistungsvertrag" vom 22./24. August 2016 ver- einbarten die X._______ AG und D., dass D. seine Z._______-Aktien selbst oder via Marketingexperten veräussern werde
B-5793/2018 Seite 17 und die X._______ AG mit der Zahlungsabwicklung und sonstigen Abwick- lungsmassnahmen und der Überwachung zustande gekommener Aktien- kaufverträge und Verträge mit den Marketingexperten beauftragt werde. D._______ verpflichtete sich zur Vergütung allfälliger (Bank-)Spesen; ein Honorar der X._______ AG für ihre Dienstleistungen war jedoch ausdrück- lich nicht vorgesehen. Andererseits fanden die Untersuchungsbeauftragten eine Abrechnungsliste bezüglich des Verkaufs von Z.-Aktien im Zeitraum vom 27. Oktober 2016 bis 17. Februar 2017, aus der die Namen der Anleger sowie die Zahl und der Stückpreis der von ihnen erworbenen Z.-Aktien hervorgeht. Aus dieser Abrechnung geht hervor, dass D._______ von den Verkäufen bis Ende 2016 jeweils 15% sowie C._______ und die X._______ AG zusammen 10% erhielten. Ab Januar 2017 betrug der Anteil von D._______ 10% und derjenige von C._______ und der X._______ AG zusammen 5%. Der Anteil von C._______ und der X._______ AG wurde offenbar hälftig geteilt, so dass gemäss dieser Ab- rechnungsliste von den in jenem Zeitraum aus dem Verkauf von Z.-Aktien erwirtschafteten Bruttoeinnahmen von Fr. 2'689'533.08 ein Betrag von Fr. 94'567.16 an die X. AG floss. Am 12. Januar 2017 schlossen die X._______ AG und die Y._______ Ltd. einen "Treuhand-Dienstleistungsvertrag", mit welchem die Y._______ Ltd. die X._______ AG mit der Verwaltung und Auslieferung der Z.-Ak- tien und der Begleitung der Korrespondenz und der Kommunikation mit sämtlichen Banken, Treuhändern, Anwälten, Aktionären und sonstigen Dienstleistern durch die X. AG sowie der Überprüfung sämtlicher Aktienkaufverträge auf Vollständigkeit beauftragte, wobei ihr Aufwand mit einer Pauschale von Fr. 2'500.– pro Monat sowie Fr. 100.– pro Aktienaus- lieferung entschädigt werden sollte. Mit "Dienstleistungsvertrag" vom 13. Februar 2017 zwischen den gleichen Parteien verpflichtete sich die X._______ AG, verschiedene Leistungen in Bezug auf die Organisation ei- nes Investorenanlasses für die Z._______ AG zu erbringen. Weiter fanden die Untersuchungsbeauftragten einen Vertrag zwischen der X._______ AG und der R._______ Bank, Deutschland, vom 10. Februar 2017. Gegenstand dieses Vertrags war die Übertragung von bis zu 1.500.000 Aktien der Z._______ AG an rund 90 Investoren. In diesem Ver- trag wird ausgeführt, die X._______ AG sei Aktionärin der Z._______ AG und habe die in Frage stehenden Aktien an Investoren veräussert. Einen Monat vorher hatte die R._______ Bank eine Vertragsbeziehung mit der Y._______ Ltd. zum gleiche Zweck abgelehnt, weil sie bei ihren KYC-Re- cherchen die Unterlassungsanweisung der Vorinstanz gegenüber
B-5793/2018 Seite 18 A._______ gefunden hatte. Bei jener Anfrage hatte die Y._______ Ltd. an- gegeben, Eigentümerin der zu übertragenden Aktien zu sein. Aktenkundig ist im Weiteren ein Vertrag zwischen der X._______ AG und der Q._______ Broker vom 13. Juni 2017 über die "Kontribution und Ver- arbeitung von Kursdaten der Z._______ AG über anerkannte Marktdaten- systeme", worin die X._______ AG sich verpflichtete, wöchentlich die ge- lieferten Kursdaten der Q._______ Broker in die "Verarbeitung von Kurs- daten über anerkannte Marktdatensysteme (VKM)" aufzunehmen. Die von der X._______ AG wöchentlich publizierten Kurse der Z.-Aktien stiegen im Zeitraum November 2016 bis September 2017 auf über Fr. 6.– je Aktie an. Verkauft wurden die Aktien dann zu einem Preis von umgerech- net Fr. 3.– bis 4.–. Gemäss den unbestrittenen Feststellungen der Untersuchungsbeauftrag- ten erstellten die Mitarbeiter der X. AG aufgrund einer elektroni- schen Vorgabe Anlegerverträge zwischen den von der Q._______ Broker geworbenen Investoren und der Y._______ Ltd. beziehungsweise der Q._______ (Dubai) als Verkäuferinnen und unterzeichneten diese namens der jeweiligen Verkäuferin. Nach der Unterzeichnung durch die jeweiligen Investoren und die Überweisung des Kaufpreises auf ein Treuhandkonto eines deutschen Rechtsanwalts lieferte die X._______ AG die Aktienzerti- fikate der Z._______ AG an die Investoren aus. Im Zeitraum November 2016 bis September 2017 überwiesen so mehrere hundert Anleger insge- samt 10.16 Mio. EUR auf die Konten der Y._______ Ltd. beziehungsweise der Q._______ (Dubai). 4.6 Der Einwand des Beschwerdeführers, gegen aussen seien die X._______ AG, die Y._______ Ltd., A._______ und C._______ sowie der Beschwerdeführer eben nicht als Einheit aufgetreten, trifft zwar zu, ist aber unbehelflich. Wie dargelegt, ist nach der Rechtsprechung ein gruppenmäs- siger Auftritt gegen aussen ein möglicherweise hinreichendes, aber kein notwendiges Definitionsmerkmal für die Annahme einer Gruppe im auf- sichtsrechtlichen Sinn. Gerade in Fällen von illegalem Effektenhandel wird das gruppenweise Vorgehen typischerweise dann bejaht, wenn aufgrund der Umstände davon auszugehen ist, dass die Beteiligten koordiniert – ausdrücklich oder stillschweigend – eine gemeinsame Aktivität im auf- sichtsrechtlichen Sinn ausgeübt haben (vgl. E. 4.3 hiervor). Im vorliegen- den Fall sind insbesondere wegen der bestimmenden Rolle von A._______ bei der Y._______ Ltd. und der X._______ AG sowie wegen der Backoffice- Tätigkeiten der Mitarbeitenden der X._______ AG, die sie nicht nur für und
B-5793/2018 Seite 19 im Namen der X._______ AG, sondern auch im Namen der Z._______ AG, der Y._______ Ltd., der Q._______ (Dubai) sowie der Q._______ Broker erbrachten, die für eine Gruppe im aufsichtsrechtlichen Sinn typischen en- gen wirtschaftlichen, organisatorischen oder personellen Verflechtungen zu bejahen. 4.7 Formal gesehen handelte es sich im vorliegenden Fall zwar um einen Verkauf von bereits drei Jahre vorher gezeichneten Aktien auf dem Sekun- därmarkt. Indessen wurde durch die von der X._______ AG publizierten Kurse eine objektiv nicht vorhandene Werthaftigkeit der Aktien vorgespie- gelt, was es der Y._______ Ltd. beziehungsweise der Q._______ Broker ermöglichte, die Aktien zu Phantasiepreisen an gutgläubige Dritte zu ver- kaufen. Diese Art der Platzierung ist nach der dargelegten Rechtsprechung als Platzierung auf dem Primärmarkt einzustufen (vgl. E. 4.4 hiervor). 4.8 Im vorliegenden Fall wurde mit der Q._______ Broker eine professio- nelle Vermittlerin eingesetzt, welche durch cold calls eine unbestimmte An- zahl von potentiellen Anlegern kontaktierte. Praxisgemäss ist diese Art der Werbung als öffentliches Angebot zu qualifizieren (vgl. E. 4.2 hiervor). 4.9 Die Einnahmen der gesamten Gruppe aus der Platzierung der Z.-Aktien im Zeitraum November 2016 bis September 2017 betru- gen insgesamt 10.16 Mio. EUR. Ob die Y. Ltd., die Q._______ (Dubai) oder die Q._______ Broker auch aus anderen Tätigkeiten als aus dem Verkauf von Effekten Einnahmen erzielten, konnten die Untersu- chungsbeauftragten nicht feststellen, da diese Gesellschaften Sitz im Aus- land haben und nicht in die Untersuchung einbezogen werden konnten, doch hat der Beschwerdeführer dies auch gar nicht geltend gemacht. Nach den Feststellungen der Untersuchungsbeauftragten betrugen die monatli- chen Gesamteinnahmen der X._______ AG rund Fr. 30'000.– bis Fr. 40'000.–. Darin enthalten war einerseits die Entschädigung der Y._______ Ltd. beziehungsweise der Q._______ (Dubai) für die Back- office-Tätigkeit der X._______ AG von anfänglich Fr. 2'500.–, die aufgrund des grossen Arbeitsaufwands später erhöht wurde, sowie vor allem die Ge- bühren, welche die X._______ AG von der Q._______ Broker und ver- schiedenen anderen Kunden für die wöchentlichen Kurspublikationen ein- nahm. All diese Einnahmen stammten somit aus Tätigkeiten, welche nach dem Gesagten als Unterstützungstätigkeiten im Gesamtkontext des Ver- kaufs von Aktien einzustufen sind. Alle diese juristischen Personen der A._______-Gruppe waren somit hauptsächlich im Finanzbereich tätig und ihre Aktivität war darauf ausgerichtet, regelmässige Erträge zu erzielen.
B-5793/2018 Seite 20 Die in Frage stehende Platzierung von Aktien durch die A.-Gruppe erfolgte somit gewerbsmässig. 4.10 Im Sinne eines Zwischenfazits ist somit festzuhalten, dass die Vorinstanz zu Recht davon ausgegangen ist, dass die A.-Gruppe und damit auch die X._______ AG als Teil dieser Gruppe ohne Bewilligung eine bewilligungspflichtige Emissionshaustätigkeit ausgeübt hat. 5. Umstritten ist weiter, ob dem Beschwerdeführer eine wesentliche individu- elle Mitverantwortung an der unbewilligten Tätigkeit dieser Gruppe vorge- worfen werden kann. Die Vorinstanz ist diesbezüglich der Meinung, den Beschwerdeführer treffe eine relevante Mitverantwortung an der festgestellten unerlaubten Tätig- keit. Er habe von April 2016 bis Oktober 2017 als Verwaltungsratspräsident der X._______ AG amtiert, diese aber auch danach als Beirat und Aktionär unterstützt. Er habe von Beginn weg Kontakt zu A._______ und zu Kunden der X._______ AG gehabt. Er habe über Einzelzeichnungsberechtigungen an den Konten der X._______ AG verfügt und sei mitverantwortlich für die Beteiligung der X._______ AG am Verkauf und Vertrieb von Z.- Aktien, deren Übertragung an Anleger er teilweise selbst veranlasst habe. Er habe die entsprechenden Aktivitäten innerhalb der X. AG gelei- tet, zu welchen neben den Kursmeldungen für Q._______ Broker auch die Übernahme diverser Dienstleistungen für die Y._______ Ltd. (später Q._______ [Dubai]) und die Z._______ AG bestanden habe. Die wesentli- chen Tätigkeiten der Angestellten, die Rolle von A._______ bei der Über- nahme von Z.-Aktien und die damit verbundenen Geldflüsse seien ihm bekannt gewesen. Dennoch habe er es als Verwaltungsrat nicht für notwendig gehalten, die diesbezüglichen Aktivitäten seiner Mitarbeiter zu unterbinden. 5.1 Der Beschwerdeführer macht dagegen geltend, er habe sich nicht am Verkauf von Aktien der X. AG an private Anleger beteiligt. Er sei zunächst von Januar 2016 bis April 2016 Verwaltungsratsmitglied der X._______ AG gewesen und danach bis November 2017 Verwaltungsrats- präsident. Zu jener Zeit habe er noch hauptberuflich bei einer Bank gear- beitet und sei danach nur noch als Berater der X._______ AG tätig gewe- sen. Als VR-Präsident der X._______ AG habe er eine (moderate) Ent- schädigung dafür erhalten, aber sich weder bereichert noch irgendjeman- dem aktiv geschadet. Er habe sich jeweils bei Bedarf spätabends einen
B-5793/2018 Seite 21 Überblick bei der X._______ AG verschafft, aber nicht über umfassende Kenntnisse der Abläufe verfügt. Auch habe er einen schweren Unfall erlit- ten, der seine Arbeitstätigkeit erheblich beeinflusst habe. Er habe an Kon- zentrationsschwierigkeiten, Gedächtnisverlust und starken Kopfschmer- zen gelitten. Auch wenn er eine offizielle Position bekleidet habe, seien es andere Personen gewesen, die die X._______ AG und ihn offensichtlich ausgenutzt hätten. Mitarbeitende der X._______ AG hätten ohne sein Wis- sen bestimmte Arbeiten für A._______ persönlich ausgeübt. Ihm selbst könne nicht jede beliebige, zumal geschäftsfremde Tätigkeit eines Mitar- beitenden oder externen Beraters, angerechnet werden. Der Beschwerde- führer habe nach seiner eigenen Haftentlassung am (...) Januar 2017 allen Mitarbeitenden verboten, Aufträge von A._______ anzunehmen. Er sei stets davon ausgegangen, dass die X._______ AG eine legale Tätigkeit ausübe, ansonsten er sich sofort aus den Geschäften zurückgezogen hätte. Er habe nie ohne rechtliche Beratung Entscheidungen getroffen und habe die angebotenen Dienstleistungen und Verträge durch lic. iur. W._______ abklären lassen. Dieser sei nicht von einer Bewilligungspflicht ausgegangen. Vor allem aber habe die X._______ AG aufgrund des Ver- haltens der Vorinstanz Grund gehabt zur Überzeugung, ihre Geschäftstä- tigkeit sei rechtskonform. Es habe zahlreiche Kontaktbemühungen der X._______ AG gegenüber der Vorinstanz gegeben, doch habe die Vo- rinstanz auch nach mehrmaligem Nachhaken seitens der X._______ AG nicht geantwortet. Die Vorinstanz hätte indessen als Behörde gegenüber der X._______ AG unverzüglich deklarieren müssen, dass deren Ge- schäftsmodell gemäss dem Börsengesetz bewilligungspflichtig sei, zumal die X._______ AG einen Negativantrag gestellt habe. Dadurch, dass die Vorinstanz keinerlei Reaktion auf die entsprechenden Bemühungen der X._______ AG gezeigt habe, habe sie gegen den Grundsatz von Treu und Glauben verstossen und die X._______ AG habe daher ausgehen dürfen, dass sie sämtliche Vorschriften eingehalten habe. Diesbezüglich stellt sich die Vorinstanz auf den Standpunkt, die Anfrage von C._______ vom Dezember 2016 sei für das vorliegende Verfahren ohne Belang. Die unterstellungspflichtigen Tätigkeiten seien zu jenem Zeit- punkt bereits voll im Gang gewesen. Sodann seien im Antrag der X._______ AG die Verbindungen zum Aktionär und "Berater" A._______ ebenso wenig offengelegt worden wie dessen Verbindungen zu Y._______ Ltd. und zu D._______. 5.2 Nach der Rechtsprechung kann einer natürlichen Person eine wesent- liche, individuelle Mitverantwortung an der unbewilligten Tätigkeit, die eine
B-5793/2018 Seite 22 juristische Person, oder eine Gruppe von juristischen Personen, ausgeübt hat, vorgeworfen werden, wenn sie im Rahmen einer fairen Gesamtsicht als massgeblich an den bewilligungspflichtigen Tätigkeiten beteiligt bezie- hungsweise in die entsprechenden Aktivitäten in entscheidender Form in- volviert erscheint (Urteil 2C_89/2010 E. 3.3.4 m.H.; Urteil des BVGer B-4094/2012 vom 11. Juni 2013 E. 3.2.1 m.H.). Auch Personen, welche keine prioritäre Rolle innehatten, können in diesem Sinn als wesentlich mit- verantwortlich angesehen werden, sofern sie bei einer der in Frage stehen- den juristischen Personen Organstellung hatten und um die bewilligungs- pflichtige Tätigkeit wussten oder wissen mussten (BVGE 2018 IV/9 E. 3.1.3; Urteile des BVGer B-6250/2016 B-1592/2017 E. 5.2; B-6230/2016 vom 17. Dezember 2019 E. 3.4; B-7892/2016 vom 7. Mai 2019 E. 7.1.1; B-6413/2017 vom 21. Januar 2019 E. 7.3; B-5769/2017 vom 21. Januar 2019 E. 4.3; B-5688/2016 vom 6. November 2018 E. 4.3; B-6584/2013 vom 18. Januar 2016 E. 2.4; B-3100/2013 vom 30. Juni 2015 E. 6.1; B-6736/2013 vom 22. Mai 2014 E. 5.3.6 und B-4094/2012 vom 11. Juni 2013 E. 3.2.1). 5.3 Dass der Beschwerdeführer Organstellung bei der X._______ AG hatte, ist unbestritten. Am 8. Januar 2016 wurde er im Handelsregister als Verwaltungsrat der X._______ AG mit Einzelunterschrift eingetragen. Da- raufhin wurde er an der Sitzung des Verwaltungsrats der X._______ AG vom 23. März 2016 als Präsident und Delegierter des Verwaltungsrats mit Einzelunterschrift gewählt und am 19. April 2016 als solcher im Handelsre- gister eingetragen. Im November 2017 schied er formell aus dem Verwal- tungsrat aus, unterstützte die X._______ AG danach aber als "Beirat" wei- ter. 5.4 Zu den unübertragbaren und unentziehbaren Aufgaben des Verwal- tungsrats gehört unter anderem die Oberleitung der Gesellschaft und die Erteilung der nötigen Weisungen (Art. 716a Abs. 1 Ziff. 1 OR), die Festle- gung der Organisation (Art. 716a Abs. 1 Ziff. 2 OR), die Ernennung und Abberufung der mit der Geschäftsführung und Vertretung betrauten Perso- nen (Art. 716a Abs. 1 Ziff. 3 OR) und die Oberaufsicht über die mit der Geschäftsführung betrauten Personen, namentlich im Hinblick auf die Be- folgung der Gesetze, Statuten, Reglemente und Weisungen (Art. 716a Abs. 1 Ziff. 4 OR). Die Sorgfaltspflicht nach Art. 717 Abs. 1 OR verlangt von jedem Mitglied des Verwaltungsrats, den Bereich seiner Aufgaben zu be- stimmen und diesen sorgfältig sowie unter Aufwendung der notwendigen Zeit zu erfüllen. Die Sorgfaltspflicht umfasst unter anderem die umsichtige Wahrnehmung der Oberaufsicht gemäss Art. 716a Abs. 1 Ziff. 5 OR. Ein
B-5793/2018 Seite 23 Verwaltungsrat muss sich über den laufenden Geschäftsgang informieren, falls notwendig zusätzliche Informationen oder ergänzende Auskünfte ein- holen und Massnahmen zur Korrektur von Fehlentwicklungen oder Unre- gelmässigkeiten ergreifen. Die Stellung als Verwaltungsrat und die Ober- aufsicht über die Gesellschaft setzen grundsätzlich eine kritische Haltung voraus. Besondere Kontrollen sind dann erforderlich, wenn Zweifel auf- kommen oder solche aufgrund der Umstände jedem Organ vernünftiger- weise hätten aufkommen müssen. Wenn trotz Unregelmässigkeiten in der Geschäftsführung, die bekannt sind oder bekannt sein müssten, keine Massnahmen ergriffen werden, verletzt ein Mitglied des Verwaltungsrates seine Überwachungspflichten (Urteile BVGer B-5688/2016 E. 4.5; B-4094/2012 E. 3.1.1 und B-6584/2013 E. 2.5; PETER BÖCKLI, Schweizer Aktienrecht, 4. Aufl., 2009, § 13 Rz. 378 ff.; PETER FORSTMOSER/ARTHUR MEIER-HAYOZ/PETER NOBEL, Schweizerisches Aktienrecht, 1996, § 28 Rz. 17 ff.; ROLAND MÜLLER/LORENZ LIPP/ADRIAN PLÜSS, Der Verwaltungs- rat, Ein Handbuch für Theorie und Praxis, 4. Aufl. 2014, S. 150 ff.). 5.5 Weiter bestimmt das Obligationenrecht, dass der Verwaltungsrat die Geschäfte der Gesellschaft führt, soweit er die Geschäftsführung nicht übertragen hat (Art. 716 Abs. 2 OR). Soweit die Geschäftsführung nicht übertragen worden ist, steht sie allen Mitgliedern des Verwaltungsrats ge- samthaft zu (Art. 716b Abs. 3 OR). Nach der dispositiven gesetzlichen Ord- nung ist der Verwaltungsrat demnach gesamthaft das geschäftsführende Organ (ARTHUR MEIER-HAYOZ/PETER FORSTMOSER/ROLF SETHE, Schwei- zerisches Gesellschaftsrecht, 12. Aufl. 2018, § 16 Rz. 582). Die Geschäfts- führung kann indessen auf ein Mitglied des Verwaltungsrats oder einen Dritten übertragen werden, wenn eine statutarische Ermächtigung der Ge- neralversammlung vorliegt und ein schriftliches Organisationsreglement durch den Verwaltungsrat erlassen worden ist (Art. 716b Abs. 1 OR; Urteil des BGer 4A_248/2009 vom 27. Oktober 2009 E. 5, 6.1; ROLF WAT- TER/KATJA ROTH PELLENDA, in: Basler Kommentar Obligationenrecht II, 4. Aufl. 2012, Art. 716b N. 5, N. 17 m.H.). Sodann kann der Verwaltungsrat die Vertretung einem oder mehreren Mitgliedern (Delegierten) oder Dritten (Direktoren) übertragen (Art. 718 Abs. 2 OR). Als Konsequenz einer unbe- fugten Delegation der Geschäftsführung können sich die delegierenden Verwaltungsratsmitglieder nicht auf die Haftungsbeschränkung berufen und es steht ihnen der Sorgfaltsbeweis nach Art. 754 Abs. 2 OR nicht offen (Urteile des BGer 4A_248/2009 E. 6.1; 4A_503/2007 vom 22. Februar 2008 E. 3.2.2 und E. 3.3; 4A_501/2007 vom 22. Februar 2008 E. 3.2.2 f.; Urteil B-5688/2016 E. 4.6).
B-5793/2018 Seite 24 5.6 Aus dem vom Beschwerdeführer eingereichten Dokument "Beendi- gung Generalvollmacht vom 25. Januar 2016, Rückzug Vollmacht" vom
B-5793/2018 Seite 25 2016 D._______ zusicherte, die Abwicklungsmassnahmen in Bezug auf die Aktienverkäufe vorzunehmen, ohne dafür ein Honorar zu erhalten, wie auch die wahrheitswidrige Behauptung der X._______ AG im Vertrag mit der R._______ Bank vom 10. Februar 2017, lassen nur den Schluss zu, dass auch dem Beschwerdeführer klar war, dass die X._______ AG hier einen arbeitsteiligen Beitrag in einem grösseren Kontext mit mehreren Akt- euren leistete. 5.8 Am 23. Dezember 2016 stellte die X._______ AG bei der Vorinstanz einen "Antrag auf Negativmeldung einer Unterstellung unter die Aufsicht der FINMA" und ersuchte darin um Klärung der Frage, ob das Geschäfts- modell der X._______ AG eine direkte Zulassung durch die Vorinstanz er- fordere. Die dargelegte arbeitsteilige Zusammenarbeit mit A._______ und dessen Y._______ Ltd. in Bezug auf den Verkauf von Z.-Aktien wurde indessen weder in diesem Schreiben noch in späteren E-Mails der X. AG an die Vorinstanz thematisiert. Selbst wenn die Vorinstanz daher den "Antrag auf Negativmeldung einer Unterstellung unter die Auf- sicht der FINMA" im Sinne der Antragstellerin beantwortet hätte, hätte eine derartige Antwort weder für den Beschwerdeführer noch für die X._______ AG eine taugliche Grundlage dargestellt, um darauf vertrauen zu dürfen, dass diese Tätigkeit gesetzmässig sei. Die Argumentation des Beschwer- deführers, die Vorinstanz habe auch auf mehrmaliges Nachhaken seitens der X._______ AG nicht geantwortet, weshalb diese davon habe ausgehen dürfen, dass sie sämtliche Vorschriften eingehalten habe, ist daher offen- sichtlich unbehelflich. 5.9 Ebenso wenig stichhaltig ist die Behauptung des Beschwerdeführers, er habe die angebotenen Dienstleistungen und Verträge der X._______ AG durch lic. iur. W._______ abklären lassen und sei daher davon ausgegan- gen, die Geschäftstätigkeit der X._______ AG sei rechtmässig. Die vom Beschwerdeführer eingereichten Belege sind lediglich Honorarnoten, die sich weder zum Inhalt der erteilten Rechtsauskünfte äussern noch zu den dem Rechtsberater zur Verfügung gestellten Informationen. Ohnehin ist mehr denn fraglich, ob eine Rechtsauskunft, die Geschäftstätigkeit sei le- gal, angesichts der dargelegten Sachverhaltselemente, die der Beschwer- deführer kannte oder kennen musste, überhaupt geeignet gewesen wäre, einen relevanten Rechtsirrtum des Beschwerdeführers zu begründen. 5.10 Im Ergebnis ist die Feststellung der Vorinstanz, dem Beschwerdefüh- rer sei eine wesentliche individuelle Mitverantwortung an der unbewilligten
B-5793/2018 Seite 26 Tätigkeit der A.-Gruppe vorzuwerfen und er habe damit aufsichts- rechtliche Bestimmungen schwer verletzt, nicht zu beanstanden. 6. Der Beschwerdeführer kritisiert sodann, das unbegrenzte Berufsverbot durch die verfügte Unterlassungsanweisung und die angeordnete Publika- tion während dreier Jahre sei unverhältnismässig. Selbst wenn von dem von der Vorinstanz erstellten Sachverhalt ausgegangen würde, liege recht- lich keine schwere Verletzung aufsichtsrechtlicher Pflichten vor. Er sei sich der illegalen Aktivitäten nicht bewusst gewesen und habe finanziell auch nicht gross davon profitiert, habe er doch nur über kurze Zeit einen Lohn ausbezahlt erhalten. Auch bestehe keine konkrete Gefahr, dass er künftig schwere Pflichtverletzungen begehen würde, zumal über die X. AG definitiv der Konkurs eröffnet werde, da diese kein Rechtsmittel einge- legt habe. Die verfügte Publikation stelle eine massive Einschränkung sei- ner Wirtschaftsfreiheit dar und sei ihm gegenüber einschneidend. Er sei schon 41 Jahre alt und Vater von zwei Kindern im Alter von 2 und 6 Jahren. Durch das vorschnelle Vorgehen der Vorinstanz habe er seinen Job verlo- ren und sei seit fast zwei Jahren arbeitslos. Seither habe er über 200 Be- werbungen geschrieben, aber kein Vorstellungsgespräch gehabt. Keine Bank werde ihn während laufender Publikation mehr beschäftigen wollen. Er werde sich beruflich völlig neu orientieren müssen. Zum beruflichen Ruin und dem Berufsverbot kämen für ihn horrende Verfahrenskosten hinzu. Die Vorinstanz führt zur Begründung der angeordneten dreijährigen Publi- kation namentlich aus, der Beschwerdeführer erscheine hinsichtlich des Verkaufs von Penny Stocks an Privatanleger zu überhöhten Preisen in den dokumentierten Fällen als kooperativer Partner von A.. Seine Be- teiligung an der unerlaubten Tätigkeit im dargestellten Umfang sei deshalb als schwere Verletzung von aufsichtsrechtlichen Bestimmungen zu qualifi- zieren. Er habe von Beginn weg Kontakt zu A. und zu Kunden der X._______ AG gehabt. Er verfüge über Einzelzeichnungsberechtigungen an Konten der X._______ AG und sei ebenfalls mitverantwortlich für die Beteiligung der X._______ AG am Verkauf und Vertrieb von Z.- Aktien, deren Übertragung an Anleger er teilweise selbst veranlasst habe. Er habe die entsprechenden Aktivitäten innerhalb der Firma geleitet. Zu diesen hätten neben den Kursmeldungen für Q. Broker auch die Übernahme diverser Dienstleistungen für die Y._______ Ltd. (später Q._______ [Dubai]) und die Z._______ AG bestanden. Die wesentlichen Tätigkeiten der Angestellten, die Rolle von A._______ bei der Übernahme
B-5793/2018 Seite 27 von Z.-Aktien sowie die damit verbundenen Geldflüsse, von de- nen er als Lohnbezüger der Z. AG mitprofitiert habe, seien ihm bekannt gewesen. Dennoch habe es der Beschwerdeführer nicht für not- wendig gehalten, die diesbezüglichen Aktivitäten seiner Mitarbeiter zu un- terbinden. 6.1 Das Verbot der Ausübung einer bewilligungspflichtigen Tätigkeit ohne Bewilligung und der entsprechenden Werbung gilt bereits von Gesetzes wegen. Soweit die Vorinstanz gegenüber dem Beschwerdeführer eine ent- sprechende Unterlassungsanweisung verfügt hat, wird ihm lediglich in Er- innerung gerufen, was bereits von Gesetzes wegen gilt. Gemäss ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichts und des Bundesverwaltungsgerichts handelt es sich daher dabei nicht um eine eigenständige Massnahme, son- dern lediglich um eine Warnung beziehungsweise Ermahnung. Das Bun- desgericht erachtet eine derartige Unterlassungsanweisung gegenüber den verantwortlichen Organen einer juristischen Person, bezüglich welcher rechtskräftig festgestellt worden ist, dass sie unbewilligt einer nach einem Finanzmarktgesetz bewilligungspflichten Tätigkeit nachgegangen ist, als reine "Reflexwirkung" dieser illegalen Aktivität (BGE 135 II 356 E. 5.1 m.H.). Die Anforderungen an die Anordnung eines derartigen Verbots sind daher gering (Urteile des BVGer B-2723/2011 vom 24. April 2012 E. 7; B-2311/2010 vom 22. Oktober 2010 E. 5.3). 6.2 Im vorliegenden Fall hat die Vorinstanz die entsprechende Unterlas- sungsanweisung indessen – offensichtlich versehentlich – unpräzise for- muliert, indem sie den Beschwerdeführer unter anderem angewiesen hat, "jegliche finanzmarktrechtlich bewilligungspflichtige Tätigkeit unter jegli- cher Bezeichnung selbst oder über Dritte sowie die entsprechende Wer- bung in irgendeiner Form zu unterlassen...", ohne dabei zu präzisieren, dass damit nur eine ohne Bewilligung erfolgende Ausübung bewilligungs- pflichtiger Tätigkeiten gemeint ist. Diese Formulierung ist daher zu korrigie- ren (vgl. Urteil des BGer 2C_92/2019 vom 31. Januar 2020 E. 6.1 [zur Pub- likation vorgesehen]). 6.3 In Anwendung von Art. 34 Abs. 1 FiNMAG kann die Vorinstanz ihre Endverfügung nach Eintritt der Rechtskraft unter Angabe von Personenda- ten in elektronischer oder gedruckter Form veröffentlichen, wenn eine schwere Verletzung aufsichtsrechtlicher Bestimmungen vorliegt. Die Ver- öffentlichung ist in der Verfügung selber anzuordnen (Art. 34 Abs. 2 FIN- MAG). Die Veröffentlichung gemäss Art. 34 FINMAG ist eine verwaltungs-
B-5793/2018 Seite 28 rechtliche Sanktion und bezweckt als solche eine abschreckende und ge- neralpräventive Wirkung. Sie stellt einen wesentlichen Eingriff in die Per- sönlichkeitsrechte der Betroffenen dar. Eine derartige verwaltungsrechtli- che Massnahme setzt eine Verletzung aufsichtsrechtlicher Bestimmungen von einer gewissen Schwere voraus und muss im Einzelfall verhältnismäs- sig sein. Eine einmalige, punktuelle und untergeordnete Verletzung finanz- marktrechtlicher Pflichten genügt hierfür nicht (Urteile des BGer 2C_671/2014 vom 18. Dezember 2014 E. 3.3.2; 2C_122/2014 vom 19. Juli 2014 E. 6.1; 2C_30/2011 vom 12. Januar 2012 E. 5.2.1 sowie 2C_929/2010 vom 13. April 2011 E. 5.2.1). Die Regelungszwecke des Fi- nanzmarktgesetzes – die Sicherstellung der Funktionsfähigkeit der Finanz- märkte (Funktionsschutz) einerseits und die Gewährleistung des Schutzes der Gläubiger, der Anleger und der Versicherten andererseits (Individual- schutz) – müssen die Sanktion rechtfertigen und die dem Betroffenen dar- aus entstehenden Nachteile in seinem wirtschaftlichen Fortkommen mit Blick auf die Schwere der aufsichtsrechtlichen Verletzung überwiegen (Ur- teile des BGer 2C_860/2017 vom 5. März 2018 E. 8.2; 2C_894/2014 E. 8.1, m.w.H.). 6.4 Der weitaus häufigste Anwendungsfall in der Praxis ist die Publikation rechtskräftig verfügter Unterlassungsanweisungen gegenüber Personen, welche ohne Bewilligung eine bewilligungspflichtige Tätigkeit ausgeübt ha- ben (URS ZULAUF/DAVID WYSS/ KATHRIN TANNER/MICHEL KÄHR/CLAUDIA M. FRITSCHE/PATRIC EYMANN/ FRITZ AMMANN, Finanzmarktenforcement, 2. Aufl. 2014, S. 234). Dabei wird nach der bundesgerichtlichen Rechtspre- chung bei einer unerlaubten Vornahme einer bewilligungspflichtigen Tätig- keit regelmässig bereits schon von der Sache her von einer gewissen Schwere der Verletzung ausgegangen, die zum Schutz des Publikums eine Veröffentlichung grundsätzlich rechtfertigt, sofern eine Wiederholungsge- fahr nicht ausgeschlossen werden kann (Urteile des BGer 2C_92/2019 E. 6.1, 2C_30/2011 E. 5.2.2 und 2C_122/2014 E. 6.1). Die Umstände des Einzelfalles, wie etwa eine bloss untergeordnete Implikation oder beson- dere Umstände, die darauf hinweisen, dass es künftig zu keiner weiteren Verletzung finanzmarktrechtlicher Pflichten kommen wird ("tätige Reue") sind in Anwendung des Opportunitätsprinzips und der Verhältnismässigkeit zu berücksichtigen und könnten einer Publikation allenfalls entgegenste- hen (vgl. Urteile des BGer 2C_92/2019 vom E. 6.1; 2C_359/2012 vom 1. November 2012 E. 3.2; 2C_71/2011 vom 26. Januar 2012 E. 5.3; 2C_543/2011 vom 12. Januar 2012 E. 5.2 und 2C_929/2010 E. 5.2.1; Urteil des BVGer B-5657/2016 E. 8.2; PETER CH. HSU/RASHID BAHAR/DANIEL
B-5793/2018 Seite 29 FLÜHMANN, in: Watter/Bahar [Hrsg.], Basler Kommentar zum Finanzmarkt- aufsichtsgesetz, 3. Aufl. 2019, Art. 34 N. 14b). 6.5 Vorliegend ist, wie dargelegt, die Feststellung der Vorinstanz, dem Be- schwerdeführer sei eine wesentliche individuelle Mitverantwortung an der unbewilligten Tätigkeit der A.-Gruppe vorzuwerfen, nicht zu bean- standen (vgl. E. 5. hiervor). Die wesentliche Mitverantwortung an einer un- erlaubten Vornahme einer bewilligungspflichtigen Tätigkeit ist praxisge- mäss als schwere Verletzung aufsichtsrechtlicher Bestimmungen einzustu- fen. Wie die Untersuchungsbeauftragten feststellten, nahm die A.- Gruppe allein durch den Verkauf der Z.-Aktien an mehrere hundert Anleger insgesamt 10.16 Mio. EUR ein. Zwar trifft es zu, dass die Vorinstanz nicht konkret nachgewiesen hat, dass beziehungsweise auf welchem Weg auch der Beschwerdeführer von diesen Einnahmen erheb- lich profitiert hat, bevor die Gruppentätigkeit durch die Vorinstanz unterbun- den wurde. Mit der Summe dieser Einnahmen korreliert indessen ein ent- sprechender Vermögensschaden der betroffenen Anleger, die – insbeson- dere irregeführt durch die durch die X. AG veröffentlichten OTC- Kurse – die Aktien der Z._______ AG kauften, die, wie spätestens der zwi- schenzeitlich eröffnete summarische Konkurs zeigt, nicht werthaltig waren. Wie bereits dargelegt, (vgl. E. 5.7 hiervor) ist aufgrund diverser Belege da- von auszugehen, dass der Beschwerdeführer wusste oder wissen musste, dass die A.-Gruppe in grossem Stil nicht werthaltige Aktien an ir- regeführte Anleger verkaufte. 6.6 Zwar wiegt das Verschulden des Beschwerdeführers nicht so schwer wie dasjenige von A., der als der Hauptverantwortliche der A.-Gruppe anzusehen ist. Die Vorinstanz hat dies berücksichtigt, indem sie die Dauer der Publikation der Unterlassungsanweisung gegen- über dem Beschwerdeführer auf ihrer Webseite auf drei Jahre begrenzt und damit eine kürzere Dauer als bei A. vorgesehen, womit sie der im Vergleich zu A._______ insgesamt weniger bedeutenden Rolle des Beschwerdeführers angemessen Rechnung getragen hat. Von einer bloss untergeordneten Implikation des Beschwerdeführers kann indessen, wie dargelegt, keine Rede sein. Auch liegen keine besonderen Umstände im Sinne der bundesgerichtlichen Rechtsprechung ("tätige Reue") vor, die darauf hinweisen würden, dass es künftig zu keiner weite- ren Verletzung finanzmarktrechtlicher Pflichten kommen wird.
B-5793/2018 Seite 30 6.7 Angesichts der dargelegten Umstände überwiegt das öffentliche Inte- resse an einem effektiven Schutz potentieller zukünftiger Anleger die pri- vaten Interessen des Beschwerdeführers klar. Die verfügte Publikations- dauer von drei Jahren nach Eintritt der Rechtskraft des vorliegenden Urteils erscheint nicht als unverhältnismässig lang und ist daher nicht zu bean- standen. 7. Der Beschwerdeführer beantragt schliesslich, die angefochtene Verfügung sei auch insofern aufzuheben, als die Vorinstanz ihm den auf die A.-Gruppe entfallenden Anteil der Kosten der Untersuchungsbe- auftragten und deren Verfahrenskostenanteil solidarisch mitauferlegt hat (Ziffern 24 und 25). Er begründet diesen Antrag mit der sinngemässen Argumentation, dass diese Kosten ausgangsgemäss zu verlegen seien, weshalb bei der von ihm beantragten Gutheissung der Beschwerde in den Hauptpunkten auch die Ziffern 24 und 25 bezüglich Kostenauferlegung aufzuheben seien. Zu den Kosten der Untersuchungsbeauftragten führt die Vorinstanz in der angefochtenen Verfügung aus, die bis zum Erlass der Verfügung angefal- lenen Gesamtkosten der eingesetzten Untersuchungsbeauftragten von Fr. 124'653.85 seien angesichts der vorgefundenen Verhältnisse sowie der Komplexität der Beteiligungs- und Organisationsstrukturen verhältnismäs- sig. Aufgrund der beurteilten Sachverhalte, welche teils nicht sämtlichen Parteien zugerechnet werden könnten, rechtfertige es sich, soweit möglich eine entsprechende Kostenausscheidung vorzunehmen. Dementspre- chend entfielen Fr. 64'000.– auf die A.-Gruppe, bestehend aus der X._______ AG, B., A. und C., je in solidarischer Haftung. Auch die Verfahrenskosten seien entsprechend aufzuteilen, so dass Fr. 44'000.– auf die A.-Gruppe entfielen. 7.1 Die Kosten eines von der Vorinstanz eingesetzten Untersuchungsbe- auftragten tragen grundsätzlich die Beaufsichtigten (Art. 36 Abs. 4 FIN- MAG), und zwar auch dann, wenn sich der Anfangsverdacht der FINMA als unbegründet herausstellen sollte (BGE 132 II 382 E. 5; Urteil des BGer 2A.573/2003 vom 30. Juli 2004 E. 2.5). Diese Kostenregelung folgt dem Störer- beziehungsweise Verursacherprinzip (Art. 15 Abs. 1 FINMAG) und findet auch auf Finanzintermediäre Anwendung, die in Verletzung finanz- marktrechtlicher Bestimmungen bewilligungslos tätig waren (BGE 137 II 284 E. 4.2.2).
B-5793/2018 Seite 31 Die Vorinstanz erhebt zudem Gebühren für Aufsichtsverfahren im Einzelfall und für Dienstleistungen (Art. 15 Abs. 1 Satz 1 FINMAG). Gebührenpflich- tig ist auch hier, wer eine Verfügung veranlasst (Art. 5 Abs. 1 Bst. a der Verordnung vom 15. Oktober 2008 über die Erhebung von Gebühren und Abgaben durch die Eidgenössische Finanzmarktaufsicht [FINMA-Gebüh- ren- und Abgabenverordnung, FINMA-GebV, SR 956.122]). Die solidarische Auferlegung der Untersuchungskosten an die juristischen und natürlichen Personen, denen eine wesentliche Mitverantwortung an der unbewilligten Tätigkeit zukommt, entspricht ständiger Praxis des Bun- desgerichts und des Bundesverwaltungsgerichts (Urteil des BGer 2C_91/2010 vom 10. Februar 2011 E. 4.6.2; Urteile des BVGer B‑6749/2014 vom 17. Februar 2016 E. 4.1.3 und B‑3100/2013 vom 30. Juni 2015 E. 8.7 m.w.H.). Dasselbe gilt für die Verfahrenskosten (vgl. Urteile des BVGer B-3902/2013 vom 12. August 2014 E. 6.1 f.; B-2943/2013 vom 6. März 2014 E. 6; B-7095/2013 vom 6. August 2014 E. 8.2; B-6584/2013 E. 4.2). Von der solidarischen Kostenverteilung kann dann abgewichen werden, wenn eine Partei nur eine geringe Rolle im Ver- fahren gespielt hat (Urteil des BVGer B-6749/2014 E. 4.1.3). Die interne Aufteilung ist eine Frage des Regresses (BGE 135 II 356 E. 6.2.1). 7.2 Da nach dem Gesagten dem Beschwerdeführer eine wesentliche Mit- verantwortung für die unbewilligte Emissionshaustätigkeit der A.- Gruppe vorzuwerfen ist, ist die solidarische Auferlegung der für das En- forcementverfahren gegen die A.-Gruppe entstandenen Verfah- rens- und Untersuchungskosten nicht zu beanstanden. 7.3 Betragsmässig hat der Beschwerdeführer die auferlegten Kosten nicht gerügt. 7.4 Die Beschwerde erweist sich demnach auch in diesem Punkt als unbe- gründet. 8. Insgesamt erweist sich die Beschwerde somit im Wesentlichen als unbe- gründet. Zu korrigieren ist die angefochtene Verfügung lediglich insofern, als die Unterlassungsanweisung in Dispositiv Ziffer 6 dahingehend zu prä- zisieren ist, dass damit nur eine ohne Bewilligung erfolgende Ausübung bewilligungspflichtiger Tätigkeiten gemeint ist. Soweit weitergehend, ist die Beschwerde abzuweisen, soweit darauf einzutreten ist.
B-5793/2018 Seite 32 9. Bei diesem Verfahrensausgang gilt der Beschwerdeführer als teilweise ob- siegend, weshalb ihm entsprechend reduzierte Verfahrenskosten aufzuer- legen sind (Art. 63 Abs. 1 VwVG). Vorinstanzen werden keine Verfahrens- kosten auferlegt (Art. 63 Abs. 2 VwVG). 10. Die Beschwerdeinstanz kann der ganz oder teilweise obsiegenden Partei von Amtes wegen oder auf Begehren eine Entschädigung für ihr erwach- sene notwendige und verhältnismässig hohe Kosten zusprechen (Art. 64 Abs. 1 VwVG; Art. 7 des Reglements vom 21. Februar 2008 über die Kos- ten und Entschädigungen vor dem Bundesverwaltungsgericht [VGKE, SR173.320.2]). Die Parteientschädigung umfasst die Kosten der Vertre- tung sowie allfällige weitere notwendige Auslagen der Partei (Art. 8 VGKE). Im vorliegenden Fall ist die teilweise Gutheissung indessen auf einen Grund zurückzuführen, den der Beschwerdeführer selbst weder erkannt noch gerügt hat, weshalb auch nicht gesagt werden könnte, dass ihm dies- bezüglich notwendige und verhältnismässig hohe Kosten entstanden sind. Es rechtfertigt sich daher nicht, ihm Parteikostenersatz zuzusprechen.
Demnach erkennt das Bundesverwaltungsgericht: 1. Die Beschwerde wird teilweise gutgeheissen. Dispositiv Ziffer 6 der Verfügung der Vorinstanz vom 29. August 2018 wird, soweit sie den Beschwerdeführer betrifft, wie folgt präzisiert: "B._______, geb. (...), (...) Staatsangehöriger, in (...), wird angewiesen, jegliche finanzmarktrechtlich bewilligungspflichtige Tätigkeit ohne Bewilli- gung, unter jeglicher Bezeichnung, selbst oder über Dritte sowie die ent- sprechende Werbung in irgendeiner Form zu unterlassen. Insbesondere wird er angewiesen, den gewerbsmässigen Effektenhandel sowie die ent- sprechende Werbung ohne Bewilligung in irgendeiner Form zu unterlas- sen." Soweit weitergehend, wird die Beschwerde abgewiesen, soweit darauf ein- getreten wird.
B-5793/2018 Seite 33 2. Dem Beschwerdeführer werden Verfahrenskosten von Fr. 4'500.– aufer- legt. Nach Eintritt der Rechtskraft des vorliegenden Urteils wird der einbe- zahlte Kostenvorschuss von Fr. 5'000.– zur Bezahlung dieser Verfahrens- kosten verwendet und der Restbetrag von Fr. 500.– wird dem Beschwer- deführer zurückerstattet. 3. Es wird keine Parteientschädigung zugesprochen. 4. Dieses Urteil geht an: – den Beschwerdeführer (Gerichtsurkunde; Beilage: Rückerstattungsformular) – die Vorinstanz (Ref-Nr. ...; Gerichtsurkunde)
Die vorsitzende Richterin: Die Gerichtsschreiberin:
Eva Schneeberger Beatrice Grubenmann
Rechtsmittelbelehrung: Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen nach Eröffnung beim Bun- desgericht, 1000 Lausanne 14, Beschwerde in öffentlich-rechtlichen An- gelegenheiten geführt werden (Art. 82 ff., 90 ff. und 100 BGG). Die Frist ist gewahrt, wenn die Beschwerde spätestens am letzten Tag der Frist beim Bundesgericht eingereicht oder zu dessen Handen der Schweizerischen Post oder einer schweizerischen diplomatischen oder konsularischen Ver- tretung übergeben worden ist (Art. 48 Abs. 1 BGG). Die Rechtsschrift ist in einer Amtssprache abzufassen und hat die Begehren, deren Begründung
B-5793/2018 Seite 34 mit Angabe der Beweismittel und die Unterschrift zu enthalten. Der ange- fochtene Entscheid und die Beweismittel sind, soweit sie der Beschwerde- führer in Händen hat, beizulegen (Art. 42 BGG).
Versand: 10. Juli 2020