B u n d e s v e r w a l t u n g s g e r i c h t T r i b u n a l a d m i n i s t r a t i f f é d é r a l T r i b u n a l e a m m i n i s t r a t i v o f e d e r a l e T r i b u n a l a d m i n i s t r a t i v f e d e r a l

Abteilung II B-578/2016

Urteil vom 11. Oktober 2016 Besetzung

Richterin Vera Marantelli (Vorsitz), Richter Francesco Brentani, Richter Pascal Richard, Gerichtsschreiberin Kinga Jonas.

Parteien

A._______ AG, vertreten durch B._______, Beschwerdeführerin,

gegen

Bundesamt für Landwirtschaft BLW, Vorinstanz.

Gegenstand

Verwaltungsmassnahmen (Verwarnung, Teilzollkontingentsabzug).

B-578/2016 Seite 2 Sachverhalt: A. A.a Mit einem an die Importeure von Speisekartoffeln gerichteten Serien- brief liess das Bundesamt für Landwirtschaft (im Folgenden: die Vorins- tanz) am 26. Juni 2014 unter dem Titel „Information zur Erhebung der In- landleistung Speisekartoffeln für die Kontingentsperiode 2015“ verlauten, es werde die Verteilung des Teilzollkontingents 14.1 (Kartoffeln) eingehend überprüfen und auf der Grundlage dieser Überprüfung voraussichtlich für die nächsten Etappen der Agrarpolitik einen neuen Änderungsvorschlag zur Verteilung dieses Teilzollkontingents ausarbeiten. Um zwei Praxis- wechsel in kurzer Zeit zu verhindern (ein erster betraf die Meldung der In- landleistung, die neu nur noch direkt und nicht mehr über die Branchenor- ganisation swisspatat gemacht werden konnte), werde auf die im Vorjahr mit zwei Schreiben angekündigte Neuerung bei der Berechnung der In- landleistung („Verkäufe an Hotels, Restaurants, Kantinen und Spitäler wer- den bei der Berechnung der IL nicht mehr berücksichtigt“) verzichtet und bis auf Weiteres beim Status quo verblieben. Damit könnten weiterhin auch an gewerbliche Kunden (Hotels, Restaurants, Kantinen und Spitäler [sog. HOREKA-Kanal]) gelieferte Kartoffeln gemeldet werden. Am 24. April 2015 teilte die Vorinstanz der A._______ AG (im Folgenden: die Beschwerdeführerin) mit, dass die Zollkontingentszuteilung der Waren- kategorie Speisekartoffeln für 2016 analog derjenigen im Jahre 2015 er- folge. Bezüglich der für die Kontingentsverteilung massgebenden Inland- leistung wurde festgehalten, dass als solche jene Menge der konsumfertig abgepackten inländischen Speisekartoffeln gelte, welche die Abpackbe- triebe während der Bemessungsperiode (1. Juli 2014 bis 30. Juni 2015) an den Detailhandel sowie an den HOREKA-Kanal geliefert hät- ten. Unter Hinweis auf das vorgenannte Schreiben führte die Vorinstanz am 19. August 2015 weiter aus, dass Anteile am Teilzollkontingent Nr. 14.1 nach der Inlandleistung des einzelnen Betriebs im Verhältnis zu den ge- samten rechtmässig geltend gemachten Inlandleistungen in Prozenten und nur dann zugeteilt würden, wenn die Leistung eines Betriebs mehr als 100 Tonnen betrage. Bei der Kontrolle im vorangehenden Jahr sei sie auf viele unrechtmässig gemeldete Mengen gestossen, was darauf schliessen lasse, dass nicht allen Marktteilnehmern klar sei, welche Mengen gemeldet werden könnten. Um solche Missverständnisse in Zukunft zu vermeiden,

B-578/2016 Seite 3 betone sie noch einmal, dass Lieferungen an den Grosshandel und an Ab- packbetriebe, die ihre Inlandleistung selber meldeten, für die Inlandleistung nicht berücksichtigt würden. Dasselbe gelte für Lieferungen von Abpack- betrieben, welche nicht selber abgepackt hätten. A.b In der Folge meldete die Beschwerdeführerin der Vorinstanz für das Jahr 2016 eine Inlandleistung an Speisekartoffeln von insgesamt 205'705 kg (Nettogewicht). Mit Schreiben vom 27. November 2015 teilte die Vorinstanz der Beschwer- deführerin mit, dass von der gemeldeten Inlandleistung die an den Gross- handel, die C., gelieferte Menge von 156'510 kg sowie die 230 kg netto, die die Beschwerdeführerin vom Abpackbetrieb D. AG er- halten habe, nicht berücksichtigt werden könnten. Deshalb werde beab- sichtigt, die Beschwerdeführerin wegen einer Widerhandlung i.S. des Landwirtschaftsgesetzes letztmals zu verwarnen. Die Vorinstanz gab der Beschwerdeführerin Gelegenheit, zu dem von ihr festgestellten Sachver- halt schriftlich Stellung zu nehmen. Auf Anfrage der Beschwerdeführerin (Email vom 30. November 2015), wel- che Menge die C._______ als Inlandleistung gemeldet habe, teilte die Vor- instanz am 2. Dezember 2015 (ebenfalls per Email) mit, dass die C., die als Grosshandel definiert werde, weder Abpackbetrieb noch Detailhandel sei und ihr auch keine Inlandleistung melde. Mit Stellungnahme vom 9. Dezember 2015 anerkannte die Beschwerde- führerin die von der D. AG übernommene Menge von 230 kg als doppelt gemeldet und somit deren Abzug an. Die an die C._______ gelie- ferte Menge sei indessen zu berücksichtigen. Diese Firma beliefere Detail- listen und den sog. HOREKA-Kanal (Hotels, Restaurants, Kantinen) vor- wiegend mit 5-10 kg Säcken bzw. Kisten. Wenn diese Menge nicht für ihren Waschbetrieb zähle, in den sie in Anbetracht dieses Kunden viel Geld in- vestiert habe, für wen dann. A.c Mit Verfügung vom 30. Dezember 2015 verwarnte die Vorinstanz die Beschwerdeführerin letztmals, brachte bei der Berechnung von deren Teil- zollkontingent Nr. 14.1 156'740 kg Nettogewicht in Abzug und hielt fest, dass der Beschwerdeführerin für die Periode 2016 kein Kontingentsanteil Kartoffel zugeteilt werde. Für den Erlass der Verfügung auferlegte sie der Beschwerdeführerin eine Gebühr von Fr. 213.–.

B-578/2016 Seite 4 B. Gegen diese Verfügung erhob die Beschwerdeführerin am 29. Januar 2016 Beschwerde beim Bundesverwaltungsgericht. Sie beantragt, die ge- gen sie ausgesprochene letztmalige Verwarnung sei aufzuheben und die gesamte von ihr als Inlandleistung gemeldete Menge für die Kontingents- bemessung zu berücksichtigen. Ihr Zollkontingentsanteil 2016 sei bis spä- testens zum 29. Februar 2016 entsprechend zu erhöhen (Antrag Ziffern 1 und 2). Die Vorinstanz müsse auf den Antrag auf Änderung der Agrarein- fuhrverordnung der Branchenorganisation swisspatat vom 27. Januar 2014 für eine Testphase von drei Jahren eintreten (Antrag Ziffer 3). Alles unter Kosten- und Entschädigungsfolge. Zur Begründung macht die Beschwerdeführerin geltend, die Vorinstanz habe mit Schreiben vom 24. April 2015 zugesichert, dass die Zollkontin- gentszuteilung für das Jahr 2016 analog zum Jahr 2015 erfolgen werde. Indem ihr die Vorinstanz von der für das Jahr 2016 gemeldeten Menge jedoch einen erheblichen Teil abgezogen habe, sei sie nicht analog zum Vorjahr vorgegangen und habe gegen den Grundsatz des Vertrauens- schutzes verstossen. Die Vorinstanz habe die Agrareinfuhrverordnung seit Jahrzehnten gleich angewendet. Obwohl der HOREKA-Kanal in der Ver- ordnung nicht erwähnt werde, seien über Jahrzehnte auch Betrieben, die den HOREKA-Kanal belieferten, Kontingente zugeteilt worden. Die Vor- instanz habe auf die Zuteilung 2014 hin festgestellt, dass diese Praxis den rechtlichen Vorgaben nicht entspreche. Dennoch habe sie auf Intervention der Branchenorganisation swisspatat hin mit Schreiben vom 26. Juni 2014 mitgeteilt, dass diese Praxis nicht geändert werde, die Meldungen der In- landleistungen künftig aber über sie als Bundesamt abzuwickeln seien. Die Verordnung würde auf einen späteren Zeitpunkt hin geändert. Die Beibe- haltung der Praxis habe es den Lieferanten in den HOREKA-Kanal erlaubt, ihre langjährigen Beziehungen zu ihren Kunden aufrecht zu erhalten und die Speisekartoffeln zu den gewohnten Konditionen zu liefern. Die Nicht- berücksichtigung dieses Kanals für die Inlandleistung führe dazu, dass nur noch zum viel teureren Ausserkontingentszollansatz (AKZA) importiert werden könne. Dies führe zu wirtschaftlichen Beeinträchtigungen und Wettbewerbsverzerrung. Für die Zuteilung der Kontingentsanteile für das Jahr 2016 sei neu von Bedeutung, ob die Kartoffeln direkt oder indirekt in den HOREKA-Kanal geliefert würden, was dem mit Schreiben vom 24. Ap- ril 2015 kommunizierten Grundsatz widerspreche, wonach die Kontin- gentszuteilung analog zum Vorjahr vorgenommen werde. Die Vorinstanz übersehe, dass der Gastwirt bzw. Kantinenbetreiber seine Ware immer über einen (Zwischen-)Händler beziehen müsse, da ein Abpackbetrieb die

B-578/2016 Seite 5 Kartoffeln nicht so konditionieren könne, wie er es benötige (z.T. sehr kleine Liefermengen). Von Bedeutung sei einzig, dass die Ware letztlich im HO- REKA-Kanal lande und nicht doppelt gemeldet werde. Dies könne sie für sich selbst garantieren und beweisen. Der massgebenden Bestimmung seien keine Angaben zu der Art des Lieferstroms zu entnehmen, wogegen mit Bezug auf Saatkartoffeln ausdrücklich festgehalten sei, dass diese di- rekt von den Saatgutproduzenten zugekauft werden müssten. Hieraus müsse im Umkehrschluss gefolgert werden, dass es bei Speisekartoffeln keine Rolle spiele, ob sie direkt oder indirekt in den HOREKA-Kanal gelie- fert würden. Selbst wenn die Vorinstanz berechtigt gewesen wäre, ihre Kontrollen zu verschärfen und den Vertrauensgrundsatz nicht verletzt hätte, müsse festgehalten werden, dass es sich bei den beanstandeten Mengen nicht um Falschmeldungen handle. Der in Frage stehende Liefer- weg sei für den HOREKA-Kanal in der Schweiz der einzige Weg, um Kar- toffeln geliefert zu erhalten. Diesen auszuklammern hiesse, den HOREKA- Kanal entgegen der Ankündigung vom Juni 2014 faktisch nicht zu berück- sichtigen. Es handle sich um eine unzulässige Diskriminierung des privaten Handels, wenn ihr für die unter 100 Tonnen fallende Menge kein Zollkon- tingentsanteil zugeteilt werde. C. Mit Zwischenverfügung vom 11. Februar 2016 lud das Bundesverwaltungs- gericht die Vorinstanz ein, sich vorab zum Rechtsbegehren der Beschwer- deführerin betreffend Erhöhung ihres Zollkontingentsanteils bis spätestens zum 29. Februar 2016 zu äussern. Am 16. Februar 2016 erklärte die Vorinstanz, sie habe keinen Einwand ge- gen die Anordnung vorsorglicher Massnahmen, sofern diese unter der Be- dingung gewährt würden, dass die Beschwerdeführerin im Falle des Un- terliegens im Beschwerdeverfahren die Differenzen zwischen dem Ausser- kontingentszollansatz (AKZA) und dem Kontingentszollansatz (KZA) nach- bezahle. Diese Bedingung müsse auch für allfällige Importe im Zusammen- hang mit einer Erhöhung des Teilzollkontingents gelten. Sollte das Gericht zum Schluss kommen, dass bei der strittigen Zuteilung auch die an Gros- sisten erfolgten Lieferungen als Inlandleistung hätten angerechnet werden müssen, betrügen die gesamten von den Abpackbetrieben geltend ge- machten Inlandleistungen 106'053'265 kg netto, womit die von der Be- schwerdeführerin geltend gemachte Inlandleistung einen Anteil von 0.194% ergäbe.

B-578/2016 Seite 6 Mit Korrigendum vom 19. Februar 2016 zu ihrer Eingabe vom 16. Februar 2016 erklärt die Vorinstanz, die gesamten von den Abpackbetrieben gel- tend gemachten Inlandleistungen betrügen recte 106'130'437 kg netto, wo- bei die von der Beschwerdeführerin geltend gemachte Inlandleistung un- verändert einen Anteil von 0.194% ausmachte. Am 20. Februar 2016 erklärte die Beschwerdeführerin, sie lehne es ab, zu- nächst zwar importieren zu dürfen, in der Folge aber allenfalls die Differenz zum AKZA nachzubezahlen. Deshalb verlange sie ein reguläres Kontingent zum KZA. Mit Zwischenverfügung vom 24. Februar 2016 wies das Bundesverwal- tungsgericht das Gesuch der Beschwerdeführerin um Anordnung vorsorg- licher Massnahmen ab. D. Am 14. März 2016 beantragt die Vorinstanz in ihrer Vernehmlassung die Abweisung der Beschwerde, soweit darauf einzutreten sei. Sie erklärt, auf das Rechtsbegehren betreffend den Antrag von swisspatat um Änderung der Agrareinfuhrverordnung sei nicht einzutreten, da sie in der angefochtenen Verfügung zu dieser Frage weder Stellung genommen habe noch hätte nehmen sollen. Des Weiteren erklärt die Vorinstanz, bereits nach der früheren Kartoffelver- ordnung habe als Inlandleistung diejenige Menge gegolten, die die Abpack- betriebe an den Detailhandel geliefert hätten. Bis zum Jahr 2013 seien die Meldungen der Abpackbetriebe, die Mitglied von swisspatat gewesen seien, über die Branchenorganisation erfolgt. Das Amt habe die von swisspatat gemeldeten, an den Detailhandel gelieferten Mengen, von den Abpackbetrieben indirekt bestätigen lassen. Zudem habe das Amt alle Ab- packbetriebe vor Ort kontrolliert, die erstmals Inlandleistungen gemeldet hätten. Bei seinen Kontrollen habe das Amt – offenbar im Gegensatz zu swisspatat – diejenigen Lieferungen an den Grosshandel und an den HO- REKA-Kanal, die es als solche erkannt habe, abgezogen. Im Jahr 2014 hätten die Abpackbetriebe die Meldung der Inlandleistung direkt beim Bun- desamt machen müssen, welches diese stichprobeweise kontrolliert und bereinigt habe. Mit Schreiben vom 22. Oktober 2013 an die Importeure von Speisekartoffeln sei insbesondere darauf hingewiesen worden, dass "an den Detailhandel geliefert" bedeute, dass diejenigen Mengen berücksich-

B-578/2016 Seite 7 tigt würden, die an die Endverbraucher verkauft würden. Verkäufe an Ho- tels, Restaurants, Kantinen und Spitäler seien nicht eingeschlossen. Nach- dem die Branche geltend gemacht habe, dass der HOREKA-Kanal die Ware ebenso wie der Detailhandel an den Endkonsumenten verkaufe, habe das Bundesamt entschieden, die langjährige Praxis von swisspatat weiterführen zu lassen und Lieferungen an den HOREKA-Kanal an die In- landleistung anzurechnen. Der Hinweis auf die "analoge" Zollkontingents- zuteilung im Schreiben vom 24. April 2015 sei ausschliesslich in diesem Sinne zu verstehen, zumal darin ausdrücklich festgehalten sei, dass als Inlandleistung die an den Detailhandel sowie an den HOREKA-Kanal ge- lieferte Menge gelte. Entsprechend habe das Schreiben vom 19. August 2015 an die Beschwerdeführerin gelautet. Weder den betroffenen Abpack- betrieben noch swisspatat gegenüber sei in irgendeiner Weise kundgetan worden, dass entgegen dem klaren Wortlaut der Verordnung auch Liefe- rungen an den Grosshandel geduldet würden. Selbst wenn swisspatat bei seinen Meldungen Lieferungen an den Grosshandel nie abgezogen haben sollte, könnten solche offensichtlich rechtswidrig geltend gemachte Leis- tungen kein berechtigtes Vertrauen in deren Einbezug begründen. Solche Lieferungen seien anlässlich von Kontrollen nie als Inlandleistungen aner- kannt und immer abgezogen worden. Die Beschwerdeführerin hätte bereits durch Konsultieren der massgeblichen Bestimmung erkennen können und müssen, dass die Geltendmachung von Lieferungen an den Grosshandel rechtswidrig sei, weshalb sie sich nicht auf den Vertrauensschutz berufen könne. "Indirekte" Lieferungen an den HOREKA-Kanal, also solche, die über einen Zwischenhandel dorthin gelangten, seien ebenfalls nie berück- sichtigt worden, da es sich dabei auch um Lieferungen an den Grosshandel handle. Hätte der Verordnungsgeber sowohl Lieferungen an den Detail- als auch den Grosshandel berücksichtigen wollen, hätte er begrifflich keine Differenzierung vornehmen müssen und die Formulierung "an den Handel" gewählt. Im Gegensatz zu der Bestimmung betreffend Saatkartoffeln sei es deshalb nicht erforderlich gewesen, den Begriff "direkt" auch in die Bestim- mung betreffend Speisekartoffeln aufzunehmen. Das Bundesamt habe er- kannte Lieferungen an Grossisten bei sämtlichen kontrollierten Abpackbe- trieben abgezogen und damit das Gleichbehandlungsgebot beachtet. Schliesslich sei darauf hinzuweisen, dass nur der Bundesrat befugt sei zu entscheiden, ob die Bestimmung, wonach ein Kontingentsanteil nur bei ei- ner Inlandleistung von mehr als 100 Tonnen zugeteilt werde, zweckmässig oder zu ändern sei.

B-578/2016 Seite 8 Das Bundesverwaltungsgericht zieht in Erwägung: 1. 1.1 Der angefochtene Akt der Vorinstanz vom 30. Dezember 2015 unter- liegt als Verfügung i.S.v. Art. 5 Abs. 1 des Verwaltungsverfahrensgesetzes vom 20. Dezember 1968 (VwVG, SR 172.021) der Beschwerde an das Bundesverwaltungsgericht (Art. 44 VwVG i.V.m. Art. 31, Art. 33 Bst. d und Art. 37 des Verwaltungsgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005 [VGG, SR 173.32] i.V.m. Art. 166 Abs. 2 LwG, zitiert in E. 2), zumal keine Aus- nahme nach Art. 32 VGG greift. 1.2 Die Beschwerdeführerin ist als materielle Adressatin der angefochte- nen Verfügung durch diese besonders berührt und hat ein schutzwürdiges Interesse an deren Aufhebung oder Änderung (Art. 48 Abs. 1 Bst. a bis c VwVG). Die Anforderungen an die Beschwerdefrist (Art. 50 Abs. 1 VwVG) sowie an Form und Inhalt der Beschwerdeschrift sind gewahrt (Art. 52 Abs. 1 VwVG). Der Kostenvorschuss wurde fristgemäss bezahlt (Art. 63 Abs. 4 VwVG), und die übrigen Sachurteilsvoraussetzungen liegen vor (vgl. Art. 46 ff. VwVG). 1.3 Gegenstand des Beschwerdeverfahrens und damit Streitgegenstand bildet das durch Verfügung geregelte Rechtsverhältnis, soweit es ange- fochten wird. Der Streitgegenstand wird durch den Gegenstand der Verfü- gung (Anfechtungsgegenstand) und die Beschwerdeanträge bestimmt. Der Anfechtungsgegenstand bildet den Rahmen, der den möglichen Um- fang des Streitgegenstands begrenzt. Gegenstand des Beschwerdeverfah- rens kann nur sein, was Gegenstand des vorinstanzlichen Verfahrens war oder nach richtiger Gesetzesauslegung hätte sein sollen (vgl. BGE 136 II 457 E. 4.2; ALFRED KÖLZ/ISABELLE HÄNER/MARTIN BERTSCHI, Verwaltungsverfahren und Verwaltungsrechtspflege des Bundes, 3. Aufl. 2013, Rz. 686 ff., m.w.H.). Da der Antrag der Branchenorganisation swisspatat vom 27. Januar 2014, auf den die Beschwerdeführerin in ihren Anträgen Bezug nimmt, nicht Ge- genstand der angefochtenen Verfügung der Vorinstanz vom 30. Dezember 2016 war – und dies richtigerweise auch nicht hätte sein müssen –, ist auf die diesbezüglichen Vorbringen der Beschwerdeführerin nicht einzutreten. Nicht einzutreten ist auf die Beschwerde auch insoweit, als die in der an- gefochtenen Verfügung beanstandete Menge sich auf die durch die Be- schwerdeführerin von der D._______ AG übernommene Menge von

B-578/2016 Seite 9 230 kg bezieht, deren doppelte Meldung und somit deren Abzug die Be- schwerdeführerin in ihrer Stellungnahme vom 9. September 2015 gegen- über der Vorinstanz akzeptierte (vgl. act. 13 Vorakten). Im Übrigen ist auf die Beschwerde einzutreten. 2. Das Landwirtschaftsgesetz vom 29. April 1998 (LwG, SR 910.1 in der hier massgebenden Fassung vom 1. Januar 2015) legt innerhalb der welthan- delsrechtlichen Verpflichtungen die Rahmenbedingungen für die Produk- tion und den Absatz landwirtschaftlicher Erzeugnisse fest (vgl. Art. 7 ff. und Art. 21 LwG betreffend Zollkontingente). Die Landwirtschaftsgesetzgebung wird diesbezüglich in der – unter ande- rem gestützt auf Art. 21 Abs. 2 sowie Art. 177 LwG – vom Bundesrat erlas- senen Agrareinfuhrverordnung vom 26. Oktober 2011 (AEV, SR 916.01 in der hier massgebenden Fassung vom 1. Dezember 2015, AS 2011 5325, 2012 3437, 2013 3931, 2014 4001, 2014 979, 2015 1759, 2015 323, 2015 4545, 2015 4547) konkretisiert. Danach bedarf die Einfuhr der in An- hang 1 zu dieser Verordnung aufgeführten landwirtschaftlichen Erzeug- nisse einer Generaleinfuhrbewilligung (Art. 1 Abs. 1 AEV). Die Zollkontin- gente, die Teilzollkontingente und die Richtmengen sind in Anhang 3 der Verordnung festgelegt (Art. 10 AEV). Als Inlandleistung gilt die Übernahme von inländischen landwirtschaftlichen Erzeugnissen handelsüblicher Qua- lität während eines festgelegten Zeitraums (Bemessungsperiode). Die Er- zeugnisse sind im 4. Kapitel oder in den marktordnungsspezifischen Pro- dukteverordnungen festgelegt (Art. 21 Abs. 1 AEV). Das Teilzollkontingent Nr. 14.1 (Kartoffeln) wird gemäss Art. 37 Abs. 1 AEV in die Warenkategorien Saatkartoffeln (Bst. a), Speisekartoffeln (Bst. b) und Veredelungskartoffeln (Bst. c) aufgeteilt. Anteile am Teilzollkontingent Kar- toffeln werden nach der Inlandleistung der einzelnen Organisation bzw. des einzelnen Betriebs im Verhältnis zu den gesamten rechtmässig geltend ge- machten Inlandleistungen in Prozenten zugeteilt (Art. 40 Abs. 1 AEV). Das Bundesamt teilt nur Personen einen Kontingentsanteil am Teilzollkontin- gent Kartoffeln zu, wenn ihre Inlandleistung mehr als 100 Tonnen beträgt (Art. 40 Abs. 2 AEV). Kontingentsperiode bildet das Kalenderjahr (Art. 11 AEV). Als Bemessungsperiode gilt der Zeitraum zwischen dem 18. Monat (Juli) und dem 7. Monat (Juni) vor der betreffenden Kontingentsperiode (Art. 41 Abs. 2 AEV). Die Gesuche um Anteile am Teilzollkontingent Kartof-

B-578/2016 Seite 10 feln müssen bis spätestens am 30. September vor Beginn der Kontingents- periode eintreffen (Art. 42 AEV). Die geltend gemachte Inlandleistung muss nachweisbar sein (Art. 41 Abs. 3 AEV). 3. Die Beschwerdeführerin beruft sich zur Begründung ihrer Rüge, die an die C._______ gelieferte Menge sei zu Unrecht nicht als Inlandleistung aner- kannt worden, sinngemäss einerseits auf den Grundsatz des Vertrauens- schutzes, andererseits hält sie der Vorinstanz eine fehlerhafte bzw. falsche Auslegung des anwendbaren Rechts, insbesondere von Art. 41 Abs. 1 Bst. b AEV, vor. Die Gesetzes- und Verfassungsmässigkeit von Art. 41 Abs. 1 Bst. b AEV wird von ihr indessen zu Recht nicht in Frage gestellt. 3.1 Im Rahmen der Auslegung gelten für die Normen des Verwaltungs- rechts die üblichen Methoden der Gesetzesauslegung. Zur Anwendung ge- langen somit die grammatikalische, historische, zeitgemässe, systemati- sche und teleologische Auslegungsmethode. Zwar wird heute von Lehre und Rechtsprechung auch im Verwaltungsrecht der Methodenpluralismus bejaht, der keiner Auslegungsmethode einen grundsätzlichen Vorrang zu- erkennt, doch steht gemäss der bundesgerichtlichen Praxis auf dem Ge- biet des Verwaltungsrechts die teleologische Auslegungsmethode im Vor- dergrund, wobei Ausgangspunkt jeder Auslegung der Wortlaut der Bestim- mung bildet. An einen klaren und unzweideutigen Gesetzeswortlaut ist die rechtsanwendende Behörde gebunden, sofern dieser den wirklichen Sinn der Norm wiedergibt (vgl. BGE 141 V 197 E. 5.2, 141 V 221 E. 5.2.1; ULRICH HÄFELIN/GEORG MÜLLER/FELIX UHLMANN, Allgemeines Verwal- tungsrecht, 7. Aufl. 2016, Rz. 177 ff., m.w.H.). Nach dem klaren Wortlaut von Art. 41 Abs. 1 Bst. b AEV gilt bei Speisekar- toffeln als Inlandleistung „die Menge der konsumfertig abgepackten inlän- dischen Speisekartoffeln, die die Abpackbetriebe während der Bemes- sungsperiode an den Detailhandel geliefert haben“. Dass dieser eindeutige Wortlaut, der einzig Lieferungen an den Detailhan- del berücksichtigt und somit implizit solche an den Grosshandel für die Be- rechnung der Inlandleistung ausschliesst, den wirklichen Sinn der Norm nicht wiedergäbe, ist nicht ersichtlich.

B-578/2016 Seite 11 Der Bundesrat hat nach der Botschaft vom 26. Juni 1996 zur Reform der Agrarpolitik, Zweite Etappe (Agrarpolitik 2002), Neues Landwirtschaftsge- setz (BBl 1996 IV 1 ff., 119, nachfolgend Botschaft) dafür zu sorgen, dass die gleiche Inlandware nicht missbräuchlich, in Umgehung des gesetzge- berischen Willens auf den verschiedenen Vermarktungsstufen mehrmals als Inlandleistung angerechnet wird (vgl. auch Urteil des BVGer A-2206/2007 vom 24. November 2008 E. 2.3.4). In derselben Botschaft wird mit Bezug auf Inlandleistung bei Schlachtvieh und Fleisch zudem fest- gehalten, dass es bei der Festlegung von Leistungskriterien nicht allein da- rum gehe, nur echte Leistungen zu berücksichtigen. Die zu erbringenden Leistungen müssten insbesondere auch quantifizierbar, erfassbar und kon- trollierbar sein, wobei die Wahl der Kriterien so getroffen werden sollte, dass Missbräuche weitgehend ausgeschaltet werden könnten (vgl. Botschaft, BBl 1996 IV 160). Der Schluss nur Leistungen an den Detailhandel bzw. – wie hier zur Dis- kussion stehend – nur direkte Leistungen in den HOREKA-Kanal und keine Leistungen an bzw. über den Grosshandel als Inlandleistung anzuerken- nen, ist mit diesen Zielsetzungen ohne Weiteres vereinbar; ungeachtet dessen, dass der Wortlaut der Bestimmung von Art. 41 Abs. 1 Bst. b AEV – anders als derjenige von Art. 41 Abs. 1 Bst. a – diese Unterscheidung nicht explizit vorsieht. Dass die C._______ selber keine Inlandleistungen anmeldet, ist somit un- beachtlich. Entscheidend ist einzig, dass die Beschwerdeführerin, die so- wohl gemäss Art. 41 Abs. 3 AEV als auch nach der allgemeinen Beweis- lastregel von Art. 8 ZGB beweispflichtig wäre, nicht geltend macht – und auch sonst nichts vorliegt, aus dem sich schliessen liesse –, dass dieses Unternehmen im Detailhandel tätig wäre. Die Vorinstanz hat somit die an die C._______, deren Zweck gemäss Han- delsregister (...) ausdrücklich im „Import und Handel en gros mit Früchten und Gemüsen“ besteht, gelieferte Menge grundsätzlich zu Recht nicht als Inlandleistung im Sinne von Art. 41 Abs. 1 Bst. b AEV anerkannt. 3.2 Die Beschwerdeführerin beruft sich im Zusammenhang mit der aus ih- rer Sicht im Jahr 2016 erstmals vorgenommenen Unterscheidung zwi- schen der direkten bzw. indirekten Lieferung in den HOREKA-Kanal – ins- besondere mit Blick auf die Schreiben der Vorinstanz vom 26. Juni 2014 und 24. April 2015 – auf den Anspruch auf Schutz berechtigten Vertrauens in staatliches Verhalten. Dieser auf den in Art. 9 BV verankerten Grundsatz

B-578/2016 Seite 12 von Treu und Glauben gestützte Anspruch setzt praxisgemäss eine Grund- lage voraus, auf welche die betroffene Person mit Recht vertrauen durfte und gestützt auf welche sie nachteilige Dispositionen getroffen hat, die sie nicht mehr rückgängig machen kann (vgl. BGE 141 I 161 E. 3.1; 131 II 627 E. 6.1). Dass dies im vorliegenden Fall zutreffen könnte, ist nicht ersichtlich: Die Beschwerdeführerin führte in ihrer Stellungnahme vom 9. Dezember 2015 gegenüber der Vorinstanz zwar aus, dass sie in Anbetracht des Kunden C._______ viel Geld in ihre Waschanlage investiert habe; dass sie diese Investition jedoch im Vertrauen auf ein bestimmtes Verhalten der Vorins- tanz getätigt hätte, ist indessen nicht erkennbar und wird von ihr im vorlie- genden Verfahren auch nicht geltend gemacht. Allfällige auf Treu und Glauben gestützte Ansprüche der Beschwerdefüh- rerin könnten daher bereits aus diesem Grund nicht anerkannt werden. Ein Anspruch auf Schutz des berechtigten Vertrauens in behördliche Zusi- cherungen oder sonstiges, bestimmte Erwartungen begründendes Verhal- ten der Behörde, bestünde im Übrigen selbst wenn die obgenannte Vor- aussetzung erfüllt wäre, nur dann, wenn das behördliche Verhalten sich auf eine konkrete, die betreffende Person berührende Angelegenheit bezöge, die Behörde, welche gehandelt hat, hierfür zuständig wäre oder der Recht- suchende sie aus zureichenden Gründen als zuständig hätte betrachten dürfen und die Unrichtigkeit nicht ohne weiteres hätte erkennen können (vgl. BGE 141 I 161 E. 3.1). Auch diese Voraussetzungen sind im vorliegenden Fall nicht erfüllt: Was den "Serienbrief an die Importeure von Speisekartoffeln" vom 26. Juni 2014 betrifft, auf den sich die Beschwerdeführerin beruft, ist festzuhalten, dass sich dieser weder individuell an sie richtet, noch die hier zu beurteilende Kontingentsperiode betrifft. Damit kann dieses Schreiben wesensgemäss keine Zusicherung mit Bezug auf die Inlandleistung der Beschwerdeführe- rin für die Kontingentsperiode 2016 enthalten. Das Schreiben vom 24. April 2015 betrifft demgegenüber zwar die Inlandleistung für die Kontingentspe- riode 2016, ist jedoch wiederum sehr allgemein gehalten; zu der Frage ob eine bestimmte Lieferung die Voraussetzungen für die Inlandleistung er- füllt, wird keine Aussage gemacht. Etwas anderes lässt sich auch aus dem Schreiben vom 19. August 2015 nicht ableiten; enthält doch auch dieses keine Angaben, aus denen sich eine Vertrauensgrundlage ergeben könnte.

B-578/2016 Seite 13 Die Vorinstanz führt in ihrer Vernehmlassung vom 14. März 2016 denn auch aus, auch im Vorjahr seien Lieferungen an den Grosshandel nicht berücksichtigt worden, sofern sie als solche erkennbar gewesen seien. Sie habe solche Lieferungen anlässlich von Kontrollen nie als Inlandleistungen anerkannt und immer in Abzug gebracht. Auch "indirekte" Lieferungen an den HOREKA-Kanal, also solche, die über einen Zwischenhandel dorthin gelangten, habe das Bundesamt nie berücksichtigt, da es sich dabei um nichts anderes als um Lieferungen an den Grosshandel handle. Bei seinen Kontrollen habe das Amt – offenbar im Gegensatz zu swisspatat – diejeni- gen Lieferungen an den Grosshandel und an den HOREKA-Kanal, die es als solche erkannt habe, abgezogen. Auf Grund der klaren Rechtslage sei das Bundesamt immer davon ausgegangen, dass auch swisspatat Liefe- rungen an den Grosshandel und an den HOREKA-Kanal abziehe. Die Beschwerdeführerin macht nicht substantiiert geltend, dass diese Aus- führungen nicht zuträfen, sie hat auch nichts ins Recht gelegt, dass diese Ausführungen widerlegen würde. Die Vorinstanz hat somit in glaubwürdi- ger Weise dargelegt, dass sie zwar die Kontrollen der Meldungen ver- schärft hat, was wesensgemäss dazu führt, dass zu Unrecht als Inlandleis- tung gemeldete Lieferungen der Abpackbetriebe vermehrt erkannt werden. Dass sie zuvor bewusst eine gesetzwidrige Praxis ausgeübt oder geduldet und dadurch eine Grundlage für aus dem Vertrauensschutz fliessende An- sprüche geschaffen hätte, kann aber auch daraus nicht geschlossen wer- den. 4. Wie ausgeführt, stellen die Lieferungen der Beschwerdeführerin im Um- fang von 156'510 kg an die C._______ entgegen deren Meldung keine In- landleistung i.S.v. Art. 41 Abs. 1 Bst. b AEV dar. Dasselbe gilt auch für die von der D._______ AG übernommene Menge von 230 kg, die die Be- schwerdeführerin bereits vor der Vorinstanz als zu Unrecht gemeldet aner- kannt hat (vgl. E. 1.3 hiervor). Die Vorinstanz geht somit zu Recht davon aus, dass mit der unzulässigen Meldung eine Widerhandlung gegen die AEV vorliegt. Das LwG sieht bei Widerhandlungen gegen dessen Ausführungsbestim- mungen oder die gestützt darauf erlassenen Verfügungen verschiedene Verwaltungsmassnahmen vor: Verwarnung; Entzug von Anerkennungen, Bewilligungen, Kontingenten und dergleichen; Ausschluss von Berechti- gungen; Ausschluss von der Direktvermarktung; Ablieferungs-, Annahme-

B-578/2016 Seite 14 und Verwertungssperre; Ersatzvornahme auf Kosten der die Bestimmun- gen und Verfügungen verletzenden Person sowie der mit Aufgaben betrau- ten Organisation; die Beschlagnahme sowie die Belastung mit einem Be- trag bis höchstens Fr. 10‘000.– (Art. 169 Abs. 1 Bst. a bis h LwG). Die von der Vorinstanz gegen die Beschwerdeführerin mit der angefochte- nen Verfügung ausgesprochene – in Art. 169 Abs. 1 Bst. a LwG als mildes- tes Mittel vorgesehene – letztmalige Verwarnung erscheint unter diesen Umständen als verhältnismässig und ist nicht zu beanstanden. Zumal die Beschwerdeführerin mit Verfügung vom 30. Dezember 2014 bereits einmal wegen einer unrechtmässig geltend gemachten Inlandleistung verwarnt wurde. Die von der Beschwerdeführerin für die Lieferung an die C._______ bzw. deren Meldung als Inlandleistung vorgebrachten Gründe vermögen daran ebenso wenig etwas zu ändern, wie die generelle das Vorgehen der Vor- instanz bezüglich der Lieferungen in den HOREKA-Kanal betreffende Kri- tik. 5. Gemäss Art. 40 Abs. 2 AEV teilt das BLW Personen nur dann einen Kon- tingentsanteil zu, wenn deren Inlandleistung mehr als 100 Tonnen beträgt. In Anwendung dieser Bestimmung hielt die Vorinstanz in Dispositiv Ziff. 3 der angefochtenen Verfügung fest, dass der Beschwerdeführerin für die Kontingentsperiode 2016 kein Kontingentsanteil Kartoffel zugeteilt werde, da deren Inlandleistung nach Abzug der zu Unrecht gemeldeten Menge mit 48'965 kg weniger als 100 Tonnen betrage. Die Beschwerdeführerin sieht darin, ohne diesen Vorwurf im Einzelnen wei- ter zu begründen, eine unzulässige Diskriminierung des privaten Handels. Damit stellt sie sinngemäss die Gesetzes- und Verfassungsmässigkeit von Art. 40 Abs. 2 AEV in Frage. 5.1 Das Bundesverwaltungsgericht kann auf Beschwerde hin vorfrage- weise Verordnungen des Bundesrats auf ihre Gesetz- und Verfassungs- mässigkeit prüfen. Der Umfang der Kognition hängt dabei davon ab, ob es sich um eine selbständige oder unselbständige Verordnung handelt (vgl. ANDRÉ MOSER/MICHAEL BEUSCH/LORENZ KNEUBÜHLER, Prozessieren vor dem Bundesverwaltungsgericht, 2. Aufl. 2013, Rz. 2.177).

B-578/2016 Seite 15 Werden Rechtsetzungskompetenzen des Gesetzgebers auf den Verord- nungsgeber übertragen, spricht man von Gesetzesdelegation. Die Legisla- tive ermächtigt damit die Exekutive im (formellen) Gesetz zum Erlass von gesetzesvertretenden Verordnungen. Gesetzesdelegation gilt als zulässig, wenn sie nicht durch die Verfassung ausgeschlossen (Art. 164 Abs. 2 BV), in einem Gesetz im formellen Sinn enthalten ist, sich auf ein bestimmtes, genau umschriebenes Sachgebiet beschränkt und die Grundzüge der de- legierten Materie, d.h. die wichtigen Regelungen, im delegierenden Gesetz selbst enthalten sind (vgl. Urteil des BVGer A-5627/2014 vom 12. Januar 2015 E. 4.2, m.w.H.). Während bei selbständigen (rechtsetzenden verfassungsunmittelbaren) Rechtsverordnungen nur eine Überprüfung der Verfassungsmässigkeit in Betracht fällt, sind unselbständige Rechtsverordnungen und Vollziehungs- verordnungen zunächst auf ihre Gesetzmässigkeit und danach, soweit das Gesetz den Bundesrat nicht ermächtigt, von der Bundesverfassung abzu- weichen, auf ihre Verfassungsmässigkeit zu prüfen (vgl. BGE 139 II 460 E. 2.3, m.w.H.). Wird dem Bundesrat durch die gesetzliche Delegation ein sehr weiter Er- messensspielraum für die Regelung auf Verordnungsebene eingeräumt, so ist dieser Spielraum nach Art. 190 BV für das Bundesverwaltungsgericht verbindlich. Das Gericht darf sein Ermessen in diesem Fall nicht an die Stelle desjenigen des Bundesrats setzen, sondern hat sich auf die Prüfung zu beschränken, ob die Verordnung den Rahmen der dem Bundesrat im Gesetz delegierten Kompetenzen offensichtlich sprengt oder aus anderen Gründen gesetz- oder verfassungswidrig ist. Zudem entzieht sich auch die Zweckmässigkeit der getroffenen Anordnung der gerichtlichen Kontrolle. Es ist nicht Sache des Gerichts, sich zur politischen, wirtschaftlichen oder anderweitigen Sachgerechtigkeit einer Verordnungsbestimmung zu äus- sern (vgl. BGE 139 II 460 E. 2.3, 137 III 217 E. 2.3; BVGE 2014/50 E. 2, 2014/3 E. 2.3.2; MOSER/BEUSCH/KNEUBÜHLER, a.a.O., Rz. 2.177 f., m.w.H.). 5.2 Die hier zur Diskussion stehende AEV stützt sich im Ingress einerseits auf Art. 177 LwG, wonach der Bundesrat die erforderlichen Ausführungs- bestimmungen erlässt, wo das Gesetz die Zuständigkeit nicht anders re- gelt. Diese Bestimmung ermächtigt den Bundesrat zwar nicht zum Erlass ergänzender (d.h. gesetzesvertretender) oder gar gesetzesderogierender Vorschriften (vgl. Urteil des BVGer B-3133/2009 vom 13. November 2009 E. 7.2). Die AEV stützt sich des Weiteren aber auch auf Art. 20 Abs. 1-3

B-578/2016 Seite 16 (Schwellenpreise), Art. 21 Abs. 2 und 4 (Zollkontingente), Art. 24 Abs. 1 (Einfuhrbewilligung, Schutzmassnahmen) sowie Art. 185 Abs. 3 LwG (Voll- zugsdaten, Monitoring und Evaluation). Zudem bestimmt Art. 22 Abs. 5 LwG, auf den sich die AEV im Ingress zwar nicht explizit stützt, dass der Bundesrat die Kompetenz zur Festlegung von Kriterien zur Verteilung von Zollkontingenten dem WBF übertragen kann. Hieraus folgt, dass der Bun- desrat selbst auch die Kompetenz zur Festlegung solcher Verteilkriterien hat. Mit dieser Bestimmung räumt der Gesetzgeber dem Bundesrat be- wusst ein weites Ermessen für die Regelung der Einzelheiten der Kontin- gentszuteilung ein (vgl. BGE 128 II 34 E. 5b; Urteil des BGer 2A.53/2004 vom 2. August 2004 E. 3.4.2; Urteil des BVGer A-2206/2007 vom 24. No- vember 2008 E. 2.3.5). Dieser wird nur insofern eingeschränkt, als die Zu- teilung unter Wahrung des Wettbewerbs zu erfolgen hat (Art. 22 Abs. 1 LwG). Nur mit Bezug auf Schlachtvieh, Fleisch, Schafwolle und Eier hat der Gesetzgeber in Art. 48 LwG Verteilung der Zollkontingente selbst fest- gelegt. Bei den anderen Erzeugnissen ist es Sache des Bundesrats geeig- nete – und WTO-rechtlich zulässige Verteilkriterien festzulegen. Es steht dem Bundesrat frei, weitere zulässige Kriterien, wie auch Kombinationen von Kriterien festzulegen. (vgl. Botschaft, BBl 1996 IV 118). Aus alledem folgt, dass das weite Ermessen des Bundesrats in diesem Rahmen nicht nur auf die Wahl des jeweiligen Verteilkriteriums beschränkt ist; vielmehr muss es auch bezüglich der Ausgestaltung eines Verteilkrite- riums im Einzelnen gelten. 5.3 Mit Art. 40 Abs. 2 AEV hat der Bundesrat somit zwar – eine im LwG nicht ausdrücklich vorgesehene – Eintrittsschwelle für die Zuteilung von Anteilen am Zollkontingent Nr. 14.1 statuiert; dass er damit das ihm vom Gesetzgeber bei der Regelung der Verteilkriterien eingeräumte, weite Er- messen missbraucht oder überschritten hätte, ist nicht ersichtlich. Wie dar- gelegt, ist es im Übrigen nicht Sache des Bundesverwaltungsgerichts, die Sachgerechtigkeit dieser vom Bundesrat vorgesehenen Eintrittsschwelle zu beurteilen oder sich dazu zu äussern, ob diese wirtschaftlich und agrar- politisch zweckmässig ist (vgl. BGE 139 II 460 E. 2.3, 137 II 217 E. 2.3, m.w.H.). 6. Die Beschwerde erweist sich somit als unbegründet. Sie ist daher – soweit darauf einzutreten ist – abzuweisen.

B-578/2016 Seite 17 7. Entsprechend dem Ausgang des Verfahrens sind die Verfahrenskosten – einschliesslich der Kosten der Zwischenverfügung über vorsorgliche Mass- nahmen – in der Höhe von Fr. 1‘500.– der unterliegenden Beschwerdefüh- rerin aufzuerlegen (Art. 63 Abs. 1 VwVG sowie Art. 1 ff. des Reglements vom 21. Februar 2008 über die Kosten und Entschädigungen vor dem Bun- desverwaltungsgericht [VGKE, SR 173.320.2]). Der unterliegenden Beschwerdeführerin ist keine Parteientschädigung zu- zusprechen (Art. 64 Abs. 1 VwVG, Art. 7 Abs. 1 VGKE) und ebenso wenig der Vorinstanz (Art. 7 Abs. 3 VGKE).

B-578/2016 Seite 18 Demnach erkennt das Bundesverwaltungsgericht: 1. Die Beschwerde wird, soweit darauf eingetreten wird, abgewiesen. 2. Die Verfahrenskosten in der Gesamthöhe von Fr. 1‘500.– werden der Be- schwerdeführerin auferlegt. Der Betrag von Fr. 1‘000.– wird dem von der Beschwerdeführerin in dieser Höhe einbezahlten Kostenvorschuss ent- nommen. Der restliche Betrag, ausmachend Fr. 500.–, ist dem Gericht in- nert 30 Tagen nach Rechtskraft des vorliegenden Urteils zu überweisen. 3. Es wird keine Parteientschädigung zugesprochen. 4. Dieses Urteil geht an: – die Beschwerdeführerin (Gerichtsurkunde) – die Vorinstanz (Gerichtsurkunde) – das Departement für Wirtschaft, Bildung und Forschung WBF (Gerichtsurkunde)

Für die Rechtsmittelbelehrung wird auf die nächste Seite verwiesen.

Die vorsitzende Richterin: Die Gerichtsschreiberin:

Vera Marantelli Kinga Jonas

B-578/2016 Seite 19 Rechtsmittelbelehrung: Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen nach Eröffnung beim Bun- desgericht, 1000 Lausanne 14, Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Ange- legenheiten geführt werden (Art. 82 ff., 90 ff. und 100 BGG). Die Rechts- schrift hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweismittel und die Unterschrift zu enthalten. Der angefochtene Entscheid und die Be- weismittel sind, soweit sie der Beschwerdeführer in Händen hat, beizule- gen (Art. 42 BGG).

Versand: 12. Oktober 2016