B u n d e s v e r w a l t u n g s g e r i c h t T r i b u n a l a d m i n i s t r a t i f f é d é r a l T r i b u n a l e a m m i n i s t r a t i v o f e d e r a l e T r i b u n a l a d m i n i s t r a t i v f e d e r a l
Abteilung II B-5725/2024
Urteil vom 21. August 2025 Besetzung
Richterin Mia Fuchs (Vorsitz), Richterin Eva Schneeberger, Richter Pascal Richard, Gerichtsschreiber Urs Küpfer.
Parteien
X._______, vertreten durch MLaw Luca Curdin Conrad, Rechtsanwalt, Beschwerdeführer,
gegen
Staatssekretariat für Wirtschaft SECO, Vorinstanz.
Gegenstand
Rückforderung von Kurzarbeitsentschädigung.
B-5725/2024 Seite 2 Sachverhalt: A. Am 21. Mai 2024 überprüfte das Staatssekretariat für Wirtschaft (SECO, Vorinstanz) im Rahmen einer Arbeitgeberkontrolle die von X._______ (Be- schwerdeführer) für sein Restaurant [...] im Zuge der Corona-Pandemie für die Monate März 2020 bis Februar 2022 geltend gemachten Kurzarbeits- entschädigungen. B. Durch Revisionsverfügung vom 30. Mai 2024 auferlegte das SECO dem Beschwerdeführer die Rückerstattung zwischen März 2020 und Februar 2022 unrechtmässig bezogener Versicherungsleistungen in der Höhe von Fr. 31'297.75 an die Arbeitslosenkasse des Kantons [...]. Als Begründung hielt es fest, für die im Stundenlohn auf Abruf nach den betrieblichen An- forderungen flexibel eingesetzten Arbeitnehmenden Q._______ (Anstel- lungsbeginn 1. Februar 2020, Kündigung per 31. März 2020) und R._______ (Anstellungsbeginn 1. Oktober 2020, Anspruchsbeginn ab
B-5725/2024 Seite 3 Die Revisionsverfügung [...] vom 30. Mai 2024 betreffend Rückforderung von CHF 31'297.75 für Kurzarbeitsentschädigungen für die Angestellten T., S. und R._______ in der CORONA-Zeit vom März 2020
B-5725/2024 Seite 4 3. Unter gesetzlicher Kosten- und Entschädigungsfolge (zuzüglich 8.1% MwSt.) zu Lasten der Vorinstanz. G. Die Vorinstanz bekräftigte ihren Standpunkt mit Duplik vom 9. April 2025. H. Auf die entscheidwesentlichen Vorbringen der Verfahrensbeteiligten wird in den nachfolgenden Erwägungen näher eingegangen. Das Bundesverwaltungsgericht zieht in Erwägung: 1. 1.1 Das Bundesverwaltungsgericht ist für die Beurteilung der vorliegenden Beschwerde zuständig (Art. 101 des Arbeitslosenversicherungsgesetzes vom 25. Juni 1982, AVIG, SR 837.0, i.V.m. Art. 31 f. und Art. 33 Bst. d des Verwaltungsgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005, VGG, SR 173.32). 1.2 Soweit das VGG nichts anderes bestimmt (Art. 37 VGG), richtet sich das Verfahren vor dem Bundesverwaltungsgericht nach dem Verwaltungs- verfahrensgesetz vom 20. Dezember 1968 (VwVG, SR 172.021). Vorbe- halten bleibt nach Art. 3 Bst. d bis VwVG das Bundesgesetz vom 6. Oktober 2000 über den Allgemeinen Teil des Sozialversicherungsrechts (ATSG, SR 830.1). Gemäss Art. 1 Abs. 1 AVIG sind die Bestimmungen des ATSG auf die obligatorische Arbeitslosenversicherung und die Insolvenzentschä- digung anwendbar, soweit das AVIG nicht ausdrücklich eine Abweichung vom ATSG vorsieht. 1.3 Als Adressat ist der Beschwerdeführer durch den angefochtenen Ein- spracheentscheid berührt und hat ein schutzwürdiges Interesse an dessen Aufhebung oder Änderung (Art. 59 ATSG). Die Beschwerde wurde fristge- recht erhoben (Art. 60 Abs. 1 ATSG). Sie erfüllt die formellen und die in- haltlichen Anforderungen (Art. 52 Abs. 1 VwVG). Der Kostenvorschuss (Art. 63 Abs. 4 VwVG) wurde fristgerecht bezahlt. 1.4 Auf die Beschwerde ist daher grundsätzlich (vgl. unten E. 6.5 f.) einzu- treten.
B-5725/2024 Seite 5 2. 2.1 Rechtsgrundlage der Kurzarbeitsentschädigung bilden die Art. 31 ff. des Arbeitslosenversicherungsgesetzes vom 25. Juni 1982 (AVIG, SR 837.0). Art. 31 Abs. 1 AVIG regelt die Anspruchsvoraussetzungen wie folgt (Zitat): Arbeitnehmer, deren normale Arbeitszeit verkürzt oder deren Arbeit ganz ein- gestellt ist, haben Anspruch auf Kurzarbeitsentschädigung, wenn: a. sie für die Versicherung beitragspflichtig sind oder das Mindestalter für die Beitragspflicht in der AHV noch nicht erreicht haben; b. der Arbeitsausfall anrechenbar ist (Art. 32); c. das Arbeitsverhältnis nicht gekündigt ist; d. der Arbeitsausfall voraussichtlich vorübergehend ist und erwartet werden darf, dass durch Kurzarbeit ihre Arbeitsplätze erhalten werden können. Gemäss Art. 32 Abs. 1 AVIG ist ein Arbeitsausfall anrechenbar, wenn er auf wirtschaftliche Gründe zurückzuführen und unvermeidbar ist (Bst. a) und je Abrechnungsperiode mindestens 10 % der Arbeitsstunden ausmacht, die von den Arbeitnehmern des Betriebs normalerweise insgesamt geleis- tet werden (Bst. b). Als Abrechnungsperiode gilt ein Zeitraum von einem Monat oder vier zusammenhängenden Wochen (Art. 32 Abs. 5 AVIG). Aus- führungsbestimmungen zu Art. 31 ff. AVIG finden sich in den Art. 46 ff. der Arbeitslosenversicherungsverordnung vom 31. August 1983 (AVIV, SR 837.02). 2.2 Keinen Anspruch auf Kurzarbeitsentschädigung haben unter anderem Arbeitnehmer, deren Arbeitsausfall nicht bestimmbar oder deren Arbeitszeit nicht ausreichend kontrollierbar ist (Art. 31 Abs. 3 Bst. a AVIG). Mangelnde Bestimmbarkeit des Arbeitsausfalls kann unter anderem daraus resultie- ren, dass sich die geschuldete, d.h. vertraglich vereinbarte oder ortsübliche Arbeitszeit (vgl. Art. 46 Abs. 1 AVIV), nicht ermitteln lässt. Aus diesem Grund sind Angestellte auf Abruf, deren Arbeitszeit starken Schwankungen unterliegt, grundsätzlich nicht beitragsberechtigt. Da sie flexibel eingesetzt werden können, besteht keine vereinbarte Arbeitszeit, und wegen der star- ken Schwankungen lässt sich auch eine übliche Arbeitszeit nicht feststellen (Urteile des BVGer B-1672/2024 vom 28. März 2025 E. 3.3.2 und B- 5863/2020 vom 1. März 2022 E. 3.3.1). Art. 33 Abs. 1 Bst. b AVIG sieht denn auch vor, dass ein Arbeitsausfall nicht anrechenbar ist, wenn er bran- chen-, berufs- oder betriebsüblich ist oder durch saisonale Beschäftigungs- schwankungen verursacht wird. Arbeit auf Abruf liegt vor, wenn die Anzahl
B-5725/2024 Seite 6 entlöhnter Arbeitsstunden von den Ansprüchen und Bedürfnissen des Ar- beitgebers abhängt (vgl. unten E. 3.4). 2.3 Wegen der Corona-Pandemie wurde der Anspruch auf Kurzarbeitsent- schädigung unter anderem für Arbeitnehmer auf Abruf modifiziert. Art. 8f Abs. 1 der Verordnung vom 20. März 2020 über Massnahmen im Bereich der Arbeitslosenversicherung im Zusammenhang mit dem Coronavirus (Covid-19-Verordnung ALV, AS 2020 877, SR 837.033) legte in der bis zum 31. August 2020 gültig gewesenen Fassung (AS 2020 1201) fest, dass Ar- beitnehmer auf Abruf, deren Beschäftigungsgrad starken Schwankungen (mehr als 20 %) unterlag, in Abweichung von Art. 31 Abs. 3 Bst. a und Art. 33 Abs. 1 Bst. b AVIG ebenfalls Anspruch auf Kurzarbeitsentschädigung hatten. Voraussetzung war allerdings, dass sie seit mehr als sechs Mona- ten in dem Unternehmen, das Kurzarbeit anmeldete, gearbeitet hatten. Ab dem 1. September 2020 galt Art. 8f Abs. 1 der Covid-19-Verordnung ALV ausserdem nurmehr für unbefristete Arbeitsverhältnisse auf Abruf (Fas- sung gemäss Verordnung vom 28. Oktober 2020, AS 2020 4517), und ab dem 1. Juli 2021 wurde für den Anspruch auf Kurzarbeitsentschädigung zusätzlich vorausgesetzt, dass behördlich angeordnete Massnahmen die vollständige Arbeitsaufnahme im Betrieb verhinderten (Fassung gemäss Verordnung vom 23. Juni 2021, AS 2021 382). Die zuständige Behörde bestimmte den Arbeitsausfall auf der Basis der letzten sechs oder 12 Mo- nate und rechnete den für den jeweiligen Arbeitnehmer günstigsten Ar- beitsausfall an (Art. 8f Abs. 2 der Covid-19-Verordnung ALV; Urteil des BVGer B-1672/2024 vom 28. März 2025 E. 3.3.3). 3. Zunächst müssen die Arbeitsverhältnisse von T., S. und R._______ insbesondere unter dem Blickwinkel der Arbeit auf Abruf juris- tisch eingeordnet werden. Die Rückforderung von Kurzarbeitsentschädi- gung betreffend Q._______ wurde weder mit der Einsprache noch mit der Beschwerde zum Streitgegenstand gemacht. Dieser kann durch das in der Replik vor dem Bundesverwaltungsgericht formulierte Rechtsbegehren, die Revisionsverfügung sei vollumfänglich aufzuheben, nachträglich nicht erweitert werden (vgl. BGE 143 V 19 E. 1.1 und Urteil des BVGer B- 6455/2024 vom 10. Juni 2025 E. 1.1, je m.H.). 3.1 Für T._______ fehlt ein schriftlicher Arbeitsvertrag. Gegenüber S._______ verwendete der Beschwerdeführer den «Arbeitsvertrag für Mit- arbeiter/in mit unregelmässigem Pensum (z.B. ‘Aushilfen’ im
B-5725/2024 Seite 7 Stundenlohn)» von GastroSuisse. Dieser enthält folgende Ziff. 5 betreffend Arbeitszeit und Ferien: Die einzelnen Arbeitseinsätze erfolgen jeweils nach Absprache im gegenseiti- gen Einvernehmen. Die durchschnittliche wöchentliche Arbeitszeit liegt unter 42 Stunden (in Kleinbetrieben unter 45 Stunden; in Saisonbetrieben unter 43,5 Stunden). Der Mitarbeitende hat Anspruch auf 5 Wochen Ferien pro Dienst- jahr. Der Ferienlohn wird mit 10.65% des Bruttolohnes vergütet. Der Mitarbei- tende hat Anspruch auf 6 (0,5 Tage pro Monat) bezahlte Feiertage pro Kalen- derjahr (Bundesfeiertag inbegriffen). Die Lohnzahlung für die Feiertage erfolgt durch eine Vergütung von 2,27% des Bruttolohnes. R._______ unterschrieb am 15. Oktober 2020 denselben Formularvertrag. Am 7. Oktober 2021 und am 1. Januar 2022 schloss sie mit dem Beschwer- deführer von GastroSuisse formformulierte Arbeitsverträge für Vollzeitmit- arbeiter und für Teilzeitmitarbeiter mit regelmässigem, festgelegtem Ar- beitspensum. Dabei wurde nicht spezifiziert, ob R._______ als Voll- oder als Teilzeitmitarbeiterin angestellt wurde. Diese Verträge weisen folgende Ziff. 5 auf: a) Vollzeitmitarbeitende Die durchschnittliche wöchentliche Arbeitszeit mit Einschluss der Prä- senzzeit beträgt 42 Stunden, in Kleinbetrieben 45 Stunden. In Saison- betrieben beträgt die durchschnittliche wöchentliche Arbeitszeit ganz- jährig 43,5 Stunden. Der Ferienanspruch beträgt 5 Wochen. b) Teilzeitmitarbeitende Die durchschnittliche wöchentliche Arbeitszelt mit Einschluss der Prä- senzzeit beträgt 45 Stunden (unter 42 Stunden, bei Kleinbetrieben un- ter 45 Stunden, bei Saisonbetrieben unter 43,5 Stunden). Der Ferienanspruch beträgt 5 Wochen. c) Überstunden und Überzeit Der Mitarbeitende ist im Rahmen des Zumutbaren zur Leistung von Überstunden und Überzeit verpflichtet. Der Mitarbeitende ist damit ein- verstanden, diese durch Freizeit von gleicher Dauer innert nützlicher Frist zu kompensieren (Überzeit innert 12 Monaten) – wobei der Arbeit- geber die Kompensationstage festlegt – oder sich diese gemäss Art. 15 Ziff. 5 L-GAV zu 100% auszahlen zu lassen. Für Mitarbeitende, de- ren Lohn mindestens dem Lohn gemäss Art. 15 Ziff. 7 L-GAV ent- spricht, sind sämtliche Überstunden mit dem vereinbarten Lohn abge- golten. 3.2 Das SECO vertritt die Auffassung, die Arbeitsverträge von T._______ und S._______ seien solche auf Abruf. Ihnen könne entnommen werden, dass es sich um Arbeitsverträge für Mitarbeiter mit unregelmässigem
B-5725/2024 Seite 8 Pensum handle und keine wöchentliche Normalarbeitszeit vereinbart wor- den sei. Auch R._______ sei laut Arbeitsvertrag ab 1. Oktober 2020 als Mitarbeiterin mit unregelmässigem Pensum ohne vereinbarte wöchentliche Normalarbeitszeit, also auf Abruf, eingestellt worden. Die Verträge der Ar- beitnehmenden des Beschwerdeführers sähen keine Normal-, sondern le- diglich eine durchschnittliche Arbeitszeit vor. Da die Arbeitseinsätze ge- mäss Wortlaut nach Absprache und in gegenseitigem Einvernehmen er- folgten, handle es sich wohl um Arbeit auf Abruf ohne Befolgungspflicht, welche auch als unechte Arbeit auf Abruf bezeichnet werde. Für T._______ liege zwar kein Arbeitsvertrag in Papierform vor; die Unregelmässigkeit ih- rer Arbeitseinsätze ergebe sich jedoch klar aus der Arbeitgeberbescheini- gung sowie aus den Lohnabrechnungen. Die Arbeitseinsätze von S._______ seien gemäss Beilage 1 zur Revisionsverfügung zwar regel- mässiger als jene von T., zeigten für die Zeitspanne zwischen Mai 2019 und Februar 2020 jedoch erhebliche Schwankungen bei der Entlöh- nung auf. 3.3 Der Beschwerdeführer erklärt, T. und S._______ hätten immer Voll- oder Teilzeit gearbeitet. Es sei zwar richtig, dass die Arbeitsverträge mit «Arbeitsvertrag für Mitarbeiter/in mit unregelmässigem Pensum (z.B. ‘Aushilfen’ im Stundenlohn)» betitelt seien. Faktisch seien T._______ und S._______ aber als Vollzeitbeschäftigte angestellt worden. Er habe nie be- absichtigt, seine Mitarbeiter in einem unregelmässigen Pensum anzustel- len. Während der Redaktion bzw. der Übernahme der Vertragsvorlage von GastroSuisse habe er an einem Erklärungsirrtum gelitten. Der Fehler sei bei der Redaktion des Vertrags mit R., welche er als «Ersatz» für T. eingestellt habe, am 1. Januar 2022 korrigiert worden. Eine auf- grund eines sprachlichen Missgeschicks falsche Bezeichnung schade ei- nem Vertrag nicht und rücke bekanntlich den wahren Willen der Parteien in den Mittelpunkt. Dem Beschwerdeführer, T._______ und S._______ sei der Unterschied zwischen einem Arbeitsverhältnis «nach Abruf» und einem Voll- oder Teilzeitarbeitsverhältnis nicht bewusst gewesen. Allen Beteiligten sei von Beginn an klar gewesen, dass es sich nicht um Verträge «auf Ab- ruf» handle. Vielmehr seien sie immer davon ausgegangen, dass die Ar- beitsverträge die Angestellten zur Arbeitsleistung verpflichten würden und jedem geforderten Arbeitseinsatz Folge geleistet werden müsse. 3.4 Eine Legaldefinition der Arbeit auf Abruf fehlt. In der Praxis wurden Merkmale zu ihrer Charakterisierung herausgearbeitet. Dabei wird zwi- schen echter und sog. unechter Arbeit auf Abruf unterschieden.
B-5725/2024 Seite 9 3.4.1 Bei echter Arbeit auf Abruf verpflichtet sich der Arbeitnehmer, sich zur Arbeitsleistung bereitzuhalten und auf einseitiges Begehren des Arbeitge- bers einen Einsatz zu leisten. Dabei erfolgt der Einsatz in der Regel nach Massgabe der Bedürfnisse des Arbeitgebers und des Betriebs. Es handelt sich bei dieser Arbeitsform um kapazitätsorientierte variable Arbeitszeit, bei welcher der Arbeitgeber ein besseres Kosten-Nutzen-Verhältnis erlangen kann, da der Arbeitnehmer nur dann zum Einsatz kommt, wenn effektiv Ar- beit anliegt. Den Arbeitnehmer trifft eine Einsatzpflicht nach Weisung des Arbeitgebers; dieser kann den Arbeitnehmer also einseitig abrufen (BGE 124 III 249 E. 2a; Urteil des BGer 8C_641/2022 vom 3. Februar 2023 E. 5.2 f.; Urteil des BVGer B-5863/2020 vom 1. März 2022 E. 3.3.6 m.H.). 3.4.2 Bei unechter Arbeit auf Abruf hingegen trifft den Arbeitnehmer keine Einsatzpflicht; ein Einsatz kommt vielmehr aufgrund gegenseitiger Verein- barung zustande. Oftmals liegt den einzelnen Einsätzen ein Rahmenver- trag zugrunde, in dem die Arbeitsbedingungen einheitlich geregelt sind (Ur- teil des BGer 8C_641/2022 vom 3. Februar 2023 E. 5.2 f. und 6.2, je m.H.; Urteil des BVGer B-5863/2020 vom 1. März 2022 E. 3.3.6). 3.4.3 Arbeit auf Abruf garantiert keinen bestimmten Beschäftigungsum- fang, sodass die Person während der Zeit, in der sie nicht zur Arbeit auf- gefordert wird, keinen Arbeits- und Verdienstausfall erleidet; dies deshalb, weil ein anrechenbarer Ausfall an Arbeitszeit nur entstehen kann, wenn Ar- beitgeber und Arbeitnehmer eine wöchentliche Normalarbeitszeit verein- bart haben. Von diesem Grundsatz kann jedoch abgewichen werden, wenn der auf Abruf erfolgte Einsatz während längerer Zeit im Wesentlichen mehr oder weniger konstant war. In diesem Fall ist die effektiv geleistete Arbeits- zeit als normal zu betrachten. Nach der Rechtsprechung kann der Be- obachtungszeitraum dabei umso kürzer sein, je weniger die Arbeitsein- sätze in den einzelnen Monaten schwanken, und er muss länger sein, wenn sie sehr unregelmässig anfallen oder die Arbeitsdauer während der einzelnen Einsätze starken Schwankungen unterworfen ist (BGE 146 V 112 E. 3.3; Urteil des BGer 8C_313/2023 vom 9. August 2023 E. 4.3 m.H.; Urteil des BVGer B-5863/2020 vom 1. März 2022 E. 3.3.7). 3.4.4 Keine Arbeit auf Abruf, sondern Aushilfs- oder Gelegenheitsarbeit liegt vor, wenn die betreffende Person jeweils frei bestimmen kann, ob sie den Arbeitseinsatz leisten oder ablehnen will. Aushilfs- oder Gelegenheits- arbeit wird nicht in einem fortdauernden Arbeitsverhältnis erbracht; jeder Arbeitseinsatz setzt einen neuen Einzelarbeitsvertrag voraus (Urteile des
B-5725/2024 Seite 10 BVGer B-5863/2020 vom 1. März 2022 E. 3.3.6 und B-2470/2013 vom 20. November 2014 E. 4.1.2). 3.5 Der Inhalt der Arbeitsverträge ist durch Auslegung zu bestimmen. Steht der Vertragsinhalt fest, ist die Vereinbarung auf dessen Grundlage rechtlich zu qualifizieren (Urteil des BGer 8C_641/2022 vom 3. Februar 2023 E. 4.1). 3.5.1 Bei der Beurteilung eines Vertrages sowohl nach Form als auch nach Inhalt ist der übereinstimmende wirkliche Wille und nicht die unrichtige Be- zeichnung oder Ausdrucksweise zu beachten, die von den Parteien aus Irrtum oder in der Absicht gebraucht wurde, die wahre Beschaffenheit des Vertrages zu verbergen (Art. 18 Abs. 1 des Obligationenrechts vom 30. März 1911, OR, SR 220). In erster Linie muss daher gemäss bundes- gerichtlicher Rechtsprechung mittels der sog. subjektiven Vertragsausle- gung nach dem übereinstimmenden wirklichen Willen der Parteien im Zeit- punkt des Vertragsschlusses geforscht werden. Lässt sich ein übereinstim- mender wirklicher Wille nicht feststellen, ist der Vertrag so auszulegen, wie er nach dem Vertrauensgrundsatz verstanden werden durfte und musste. Diese sog. objektive Vertragsauslegung stützt sich nicht allein auf den Wortlaut; sie kann sich namentlich auch aus dem verfolgten Ziel, der Inte- ressenlage der Parteien oder aus den Gesamtumständen ergeben (BGE 148 V 70 E. 5.1.1 m.H.; Urteile des BGer 8C_107/2025 vom 18. Juni 2025 E. 5.3.1.1 ff., 2C_427/2024 vom 22. Mai 2025 E. 6.5.1 und 4A_398/2022 vom 6. März 2023 E. 5.2 f., je m.H.; Urteile des BVGer B-5800/2022 vom 30. Dezember 2024 E. 4.2.2.1 m.H. und B-551/2021 vom 29. Dezember 2021 E. 3.3.1 f.). 3.5.2 Im vorliegenden Fall lässt sich entsprechend der sog. subjektiven Auslegung für die fraglichen Arbeitsverträge jeweils kein übereinstimmen- der wirklicher Wille feststellen. Einerseits beruft sich der Beschwerdeführer in der Replik auf Erklärungsirrtum; seine Äusserungen erscheinen aller- dings insbesondere unter Berücksichtigung derjenigen des Einsprachever- fahrens als widersprüchlich (vgl. unten E. 3.5.3.4). Andererseits kann auch der seinerzeitige wirkliche Wille von T., S. und R._______ als innere Tatsache nach der Aktenlage nicht rekonstruiert werden (vgl. Ur- teil des BVGer B-551/2021 vom 29. Dezember 2021 E. 3.3.3), und retro- spektive Aussagen wären unter dem Eindruck der Rechtsmittelverfahren kaum verlässlich. Ausserdem verwendeten die Parteien vorformulierte Ver- träge. Für T._______ fehlt freilich ein schriftlicher Arbeitsvertrag.
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3.5.3 Unter diesen Umständen muss der Inhalt der arbeitsvertraglichen
Vereinbarungen nach der objektiven Auslegungsmethode eruiert werden.
3.5.3.1 Betreffend T._______ können mangels eines schriftlichen Arbeits-
vertrags die vorhandenen Lohnabrechnungen herangezogen werden. Sol-
che liegen für die Monate Januar 2017 bis September 2020, ohne die Mo-
nate April 2018 bis April 2019, bei den Akten. Teilweise wurden sie seitens
T._______ im Sinne von Barzahlungsquittungen eigenhändig unterschrie-
ben. Sie basieren auf Stundenansätzen und zeigen variierende Einsatz-
pensen sowie entsprechend unterschiedliche Löhne. Bis Februar 2020,
dem letzten vollen Abrechnungsmonat vor Pandemiebeginn, belegen sie
folgende Bruttolöhne und Einsatzpensen: Fr. 1'273.95 (49 h) im Januar
2017; Fr. 1'039.95 (40 h) im Februar 2017; Fr. 806.- (31 h) im März 2017;
Fr. 676.- (26 h) im April 2017; Fr. 2'092.85 (80.5 h) im Mai 2017; Fr. 377.-
(14.5 h) im Juni 2017; Fr. 676.- (26 h) im August 2017; Fr. 1'299.90 (50 h)
im September 2017; Fr. 1'845.95 (71 h) im Oktober 2017; Fr. 2'599.90 (100
Fr. 1'715.95 (66 h) im Mai 2019; Fr. 1'507.90 (58 h) im Juni 2019;
Fr. 1'689.90 (65 h) im Juli 2019; Fr. 1'559.- (60 h) im August 2019;
Fr. 2'079.90 (80 h) im Januar 2020; Fr. 2'911.85 (112 h) im Februar 2020.
Daraus ergibt sich das Bild teilweise, gegen Ende des Zeitraums etwas
weniger stark schwankender Pensen und Lohnzahlungen. Dies deutet –
auch angesichts des Stundenlohns – auf Arbeit auf Abruf hin.
Das Arbeitsverhältnis von T._______ begann am 1. Januar 2016. Der Be-
schwerdeführer kündigte es Ende September 2020 «infolge grosser
Schwierigkeiten bedingt durch die sehr unsichere wirtschaftliche Entwick-
lung aufgrund der aktuellen Lage» per 31. Oktober 2020. Auf der ALV-Ar-
beitgeberbescheinigung für T._______ vom 18. Februar 2021 vermerkte er
als Kündigungsgrund «keine Arbeit». R._______ stellte der Beschwerde-
führer per 1. Oktober 2020 an. Seine Behauptung, er habe R._______ als
Ersatz für T._______ eingestellt, wirft die Frage auf, weshalb T._______
ersetzt werden musste, nachdem sie aufgrund fehlender Arbeit entlassen
worden war und noch bevor ihr Arbeitsverhältnis endete. Umgekehrt wirkt
die Aussage des Beschwerdeführers im Kündigungsschreiben, die Kündi-
gung gegenüber T._______ sei wegen der wirtschaftlichen Entwicklung un-
umgänglich, unter den geschilderten Umständen wenig glaubhaft. Vor die-
sem Hintergrund ist die Position des Beschwerdeführers, sein Arbeitsver-
trag mit R._______ vom 1. Januar 2022 zeige auf, dass auch T._______
zuvor vollzeitlich in seinem Betrieb gearbeitet habe, abzulehnen, zumal
B-5725/2024 Seite 12 deren Lohnabrechnungen eine andere Sprache sprechen und die erste An- stellung von R._______ auf Stundenbasis ohne Normalarbeitszeit erfolgte (vgl. unten E. 3.5.3.3). 3.5.3.2 S._______ wurde laut dem «Arbeitsvertrag für Mitarbeiter/in mit un- regelmässigem Pensum (z.B. ‘Aushilfen’ im Stundenlohn)» per 1. Mai 2019 als Küchenhilfe im Stundenlohn angestellt (Ziff. 1 Bst. a, Ziff. 8 und Ziff. 13 des Arbeitsvertrags). Ziff. 5 des Vertrags sieht vor, dass die einzelnen Ar- beitseinsätze jeweils nach Absprache im gegenseitigen Einvernehmen er- folgen. Eine regelmässig zu leistende Sollarbeitszeit findet sich im Vertrag nicht. Dessen Ziff. 5 hält nur fest, die durchschnittliche wöchentliche Ar- beitszeit liege unter 42 Stunden, in Kleinbetrieben unter 45 Stunden. Der Wortlaut des Vertrags indiziert demnach Arbeit auf Abruf (vgl. Urteile des BVGer B-1672/2024 vom 28. März 2025 E. 3.4 und B-5863/2020 vom
B-5725/2024 Seite 13 Fr. 3'389.60 (117 h) im Oktober 2020; Fr. 3'084.60 (98 h) im November 2020; Fr. 2'599.60 (115 h) im Dezember 2020; Fr. 2'759.40 (138 h) im Ja- nuar 2021; Fr. 3'259.35 (153 h) im Februar 2021; Fr. 3'224.50 (140 h) im März 2021. Angesichts solcher Unterschiede drängt sich kein Abweichen vom Vertragswortlaut auf. Da der zweite und der dritte Arbeitsvertrag, den der Beschwerdeführer mit R._______ schloss, feste Monatslöhne und durchschnittliche wöchentliche Arbeitszeiten ausweisen, erscheint seine nachträgliche Behauptung, er sei einem Erklärungsirrtum unterlegen, wenig glaubhaft. Immerhin hatte er als Unternehmer für den ersten Arbeitsvertrag mit R._______ eine andere Vor- lage gewählt, in Ziff. 8 einen Stundenlohn eingesetzt und in Ziff. 11 («Be- sondere Vereinbarungen») «Anstellung ab 01. Oktober 2020 im Stunden- lohn» geschrieben, ohne eine durchschnittliche Arbeitszeit zu erwähnen oder ein Pensum zu garantieren. 3.5.3.4 In seiner Einsprache erklärte der Beschwerdeführer, T._______ und S._______ seien nicht auf Abruf angestellt. Sie seien regelmässig ein- gesetzt worden. Eine feste Arbeitszeit anzubieten sei aber nicht möglich und auch damals nicht möglich gewesen. Der Betrieb ermögliche keine ge- regelten Arbeitszeiten. Wenn keine Reservationen vorlägen und dadurch wenig Umsatz zu erwarten sei, könnten die Mitarbeitenden nicht beschäf- tigt werden. Andernfalls fielen Lohnkosten an, die der Betrieb nicht erwirt- schafte und dadurch nicht bezahlen könne. Ob Reservationen eingingen oder nicht, liege nicht in ihrer («unserer») Hand, sie seien dem Markt aus- gesetzt. Das sei schon vor Corona so gewesen. Die beiden Mitarbeitenden hätten seit der Übernahme des Restaurants im Jahr 2016 unter diesen Be- dingungen bei ihnen gearbeitet. Alle seien mit dieser Regelung einverstan- den gewesen. Demzufolge konnte der Betrieb des Beschwerdeführers seine Angestellten sowohl vor als auch während der Pandemie nur dann beschäftigen, wenn Reservationen vorlagen. Analoges gilt für die Lohnzahlungen. Mithin waren die Beschäftigungs- und Verdienstmöglichkeiten im fraglichen Zeitraum von den Bedürfnissen des Betriebs abhängig; ein bestimmter Beschäfti- gungsumfang konnte nicht zugesichert werden. Wie die Lohnabrechnun- gen zeigen, wurden T., S. und R._______ zwar entspre- chend der Aussage des Beschwerdeführers «regelmässig» eingesetzt, doch variierte die monatliche Einsatzdauer jeweils, was wiederum die Aus- sage bestätigt, es sei nicht möglich gewesen, feste, geregelte Arbeitszeiten anzubieten.
B-5725/2024 Seite 14 Wenn sich der Beschwerdeführer in der Replik auf einen «Erklärungsirr- tum» beruft und behauptet, er habe nie beabsichtigt, seine Mitarbeiter in einem unregelmässigen Pensum anzustellen, so steht dies namentlich im Widerspruch zu seiner früheren Aussage, die Mitarbeiter könnten nur be- schäftigt werden, falls Reservationen vorlägen. Ein Irrtum, wie ihn der Be- schwerdeführer geltend macht, ist daher nicht plausibel, zumal auch die oben wiedergegebenen Vertragsklauseln und die Lohnabrechnungen da- gegensprechen. Die durch den Beschwerdeführer ergänzten Vertragsin- halte entsprechen den Bezeichnungen der Vertragsvorlagen, die er wählte. Von einem sprachlichen Missgeschick kann daher keine Rede sein. 3.5.4 In Anbetracht dessen qualifizierte das SECO das Arbeitsverhältnis des Beschwerdeführers mit T._______ sowie die Arbeitsverträge mit S._______ vom 9. Mai 2019 und R._______ vom 15. Oktober 2020 recht- lich korrekt als Arbeit auf Abruf. Eine (wöchentliche) Normalarbeitszeit wurde jeweils nicht vereinbart, und die Einsätze erfolgten nach den Bedürf- nissen des Betriebs. 4. Sodann ist zu entscheiden, ob sich der Beschwerdeführer auf Vertrauens- schutz berufen darf. 4.1 Er argumentiert, zu Beginn der Coronazeit habe es viele offene Fragen betreffend die Abrechnung von Kurzarbeitsentschädigungen gegeben. Weil er keine vorgängige Praxis mit Kurzarbeitsentschädigungen gehabt habe, habe er sich damals bei GastroSuisse und bei der Arbeitslosenkasse über die Abrechnungspraxis erkundigt. Aufgrund ihrer Ausführungen und Empfehlungen habe er am 8. April 2020 die erste Abrechnung für den Mo- nat März 2020 eingereicht. Am 20. April 2020 sei die Kurzarbeitsentschä- digung ausbezahlt worden. In den folgenden Monaten habe die Arbeitslo- senkasse [...] die vom Betrieb eingereichten Abrechnungen geprüft. Bei Fragen sei nachgefragt worden. Aufgrund der Antworten seien die Ent- schädigungen ausbezahlt worden. Der Arbeitslosenkasse sei bekannt gewesen, dass T._______ und S._______ auf Stundenbasis angestellt gewesen seien. In keinem Moment sei die Berechtigung für den Bezug wegen einer Anstellung auf Abruf in Frage gestellt. worden. Er sei davon ausgegangen, dass die Arbeitslosen- kasse [...] eventuelle Fehler korrigieren und die Entschädigung verweigern würde, wenn die Voraussetzungen für den Bezug nicht gegeben wären. Im Nachhinein anlässlich einer Revision nun zu behaupten, dass infolge
B-5725/2024 Seite 15 Anstellung auf Abruf keine Bezugsberechtigung bestehe, sei falsch und verstosse gegen Treu und Glauben. Zu beachten sei auch, dass in der Rechtsmittelbelehrung der Verfügung des kantonalen Amtes für Industrie, Gewerbe und Arbeit (KIGA) vom 19. März 2020 über die Gewährung von Kurzarbeitsentschädigung kein Wort über Mitarbeitende auf Abruf zu lesen sei. Bei der Anmeldung sei klar deklariert worden, dass die Mitarbeitenden im Stundenlohn angestellt ge- wesen seien. 4.2 Darauf erwidert das SECO, der Beschwerdeführer gehe fehl, wenn er sich darauf berufe, er hätte aufgrund des Verhaltens der Arbeitslosenkasse in guter Treue davon ausgehen können, dass alle Arbeitsverhältnisse einen Anspruch auf Kurzarbeitsentschädigung begründen würden. Zum Zeit- punkt der Geltendmachung der Kurzarbeitsentschädigung verfüge die Ar- beitslosenkasse noch überhaupt nicht über alle notwendigen Informatio- nen, um die Arbeitsausfälle adäquat prüfen zu können. Vor allem müsse sie auch nicht festhalten, dass aufgrund fehlender Einwände im Zeitpunkt des Bewilligungsverfahrens kein Vertrauensschutz ausgelöst werde. Die Rechtmässigkeit geltend gemachter Kurzarbeitsentschädigungen könne nur dann abschliessend beurteilt werden, wenn eine dem Leistungsbezug nachgelagerte Kontrolle am Sitz des Betriebes durchgeführt und somit um- fassender Einblick in die betrieblichen Unterlagen genommen werden könne. Deshalb könne der Beschwerdeführer nichts für sich ableiten, wenn er an- gebe, er habe sich vorgängig bei GastroSuisse oder bei der zuständigen Arbeitslosenkasse erkundigt. Diese mögen ihm (wohl allgemeine) Informa- tionen im Zusammenhang mit der Anspruchsberechtigung während der Pandemie gegeben haben. Es sei aber die anlässlich der Arbeitgeberkon- trolle durch das SECO getätigte Neuberechnung des Durchschnittswerts für die beiden Angestellten, welche endgültig Aufschluss über die entspre- chende Kurzarbeitsentschädigung gebracht habe. Insofern spiele es eben- falls keine Rolle, dass bei der Voranmeldung kIar deklariert worden sei, dass die Mitarbeitenden im Stundenlohn angestellt gewesen seien. Ano- malien im Zusammenhang mit der Geltendmachung von Kurzarbeitsent- schädigung könnten erst dann mit Klarheit festgestellt werden, wenn das SECO die Prüfung der betrieblichen Unterlagen am Sitz des Betriebes vor- nehme. Die Äusserung des Beschwerdeführers über die Rechtsmittelbe- lehrung der KIGA-Verfügung vom 19. März 2020 entspringe seinem feh- lenden Rechtsverständnis.
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Seite 16
4.3 Gemäss dem in Art. 9 der Bundesverfassung der Schweizerischen Eid-
genossenschaft vom 18. April 1999 (BV, SR 101) verankerten Grundsatz
von Treu und Glauben kann eine unrichtige Auskunft, welche eine Behörde
einer Person erteilt, unter gewissen Umständen Rechtswirkungen entfal-
ten. Nach der Praxis ist für diesen sog. Vertrauensschutz kumulativ voraus-
gesetzt, dass a) es sich um eine vorbehaltlose Auskunft der Behörde han-
delt, b) sich die Auskunft auf eine konkrete, die Person berührende Ange-
legenheit bezieht, c) die Amtsstelle, welche die Auskunft gab, dafür zustän-
dig war oder von der betroffenen Person aus zureichenden Gründen als
zuständig betrachtet werden durfte, d) die Person die Unrichtigkeit der Aus-
kunft nicht ohne Weiteres erkennen konnte, e) sie im Vertrauen hierauf
nicht ohne Nachteil rückgängig zu machende Dispositionen getroffen hat,
jenige am Vertrauensschutz nicht überwiegt (vgl. BGE 146 I 105 E. 5.1.1,
143 V 95 E. 3.6.2 und 137 II 182 E. 3.6.2; Urteile des BVGer B-1767/2024
vom 7. Juli 2025 E. 7.3, B-4128/2024 vom 15. April 2025 E. 3.3 und B-
4611/2023 vom 6. Dezember 2024 E. 5.3.1).
4.4 Erhärten lässt sich eine individuelle, konkrete, vorbehaltlose Auskunft
im Sinne der soeben dargelegten Rechtsprechung seitens der genannten
Stellen gegenüber dem Beschwerdeführer oder seinem Betrieb nicht, zu-
mal kein schriftlicher Nachweis vorliegt. Abgesehen davon könnte eine
Auskunft von GastroSuisse ohnehin keine Vertrauensgrundlage bilden,
weil der Verband keine für eine derartige Auskunft zuständige Behörde ist.
Dies war auch erkennbar, denn das KIGA prüfte die Voranmeldungen des
Arbeitgebers, und die kantonale Arbeitslosenkasse zahlte die Kurzarbeits-
entschädigungen aus. Auch der Rechtsmittelbelehrung der Verfügung des
KIGA vom 19. März 2020 «betreffend Voranmeldung von Kurzarbeit infolge
Corona-Virus» (teilweiser Einspruch gegen Auszahlung wegen verspäteter
Geltendmachung) lässt sich keine konkrete Auskunft nach den Kriterien
der ständigen Gerichtspraxis entnehmen.
4.5 In das System der Kurzarbeitsentschädigung sind, soweit hier relevant,
im Wesentlichen drei Akteure involviert: die Arbeitslosenkasse, die kanto-
nale Amtsstelle und die Ausgleichsstelle der Arbeitslosenkasse. Sie verfü-
gen über je unterschiedliche Prüfungszuständigkeiten. Die Arbeitslosen-
kasse muss keine vertiefte Prüfung der Anspruchsvoraussetzungen der
Kurzarbeitsentschädigung vornehmen (vgl. Urteile des BGer 8C_18/2024
vom 9. Juli 2024 E. 6.3.2 und des EVG C 208/02 vom 27. Oktober 2003
E. 4.3). Gemäss Art. 39 Abs. 1 AVIG prüft sie die persönlichen
B-5725/2024 Seite 17 Voraussetzungen nach Art. 31 Abs. 3 AVIG sowie die Voraussetzung nach Art. 32 Abs. 1 Bst. b AVIG. Sie ist allerdings weder in der Lage noch ver- pflichtet, die Anspruchsberechtigung selber umfassend abzuklären (vgl. BGE 124 V 75 E. 4b/aa und bb). Es ist zwar grundsätzlich Sache der kan- tonalen Amtsstelle, im Vorfeld anhand der Anmeldung zu prüfen, ob die Anspruchsvoraussetzungen glaubhaft gemacht sind, im Zweifel geeignete Abklärungen zu treffen und gegebenenfalls Einspruch gegen die Auszah- lung der Kurzarbeitsentschädigungen zu erheben (Art. 36 Abs. 3 und 4 AVIG; BGE 124 V 75 E. 4b/aa). Diese summarische Prüfung (ob die Vo- raussetzungen glaubhaft sind) entspricht aber auch nicht einer detaillier- ten, systematischen Kontrolle jedes einzelnen Gesuches (vgl. BGE 124 V 75 E. 4b/bb). Folglich unterbleibt eine solche Kontrolle vor der Auszahlung. Eine vertiefte Abklärung findet gegebenenfalls erst nachträglich statt, näm- lich anlässlich der durch die Ausgleichsstelle der Arbeitslosenversicherung angeordneten Arbeitgeberkontrolle (vgl. Urteil des BGer 8C_469/2011 vom 29. Dezember 2011 E. 6.2.1.2; Urteile des BVGer B-4128/2024 vom 15. April 2025 E. 3.4, B-4611/2023 vom 6. Dezember 2024 E. 5.3.2 und B- 3974/2022 vom 13. November 2023 E. 5.3). 4.6 Die im SECO geführte Ausgleichsstelle der Arbeitslosenversicherung (Art. 83 Abs. 3 AVIG) überprüft unter anderem die Auszahlungen der Kas- sen und überwacht die Entscheide der kantonalen Amtsstellen (Art. 83 Abs. 1 Bst. d und l AVIG). Sie sowie die von ihr beauftragten Treuhandstel- len kontrollieren insbesondere die ausbezahlten Kurzarbeitsentschädigun- gen stichprobenweise bei den Arbeitgebern (Art. 83a AVIG, «Revision und Arbeitgeberkontrolle»; Art. 110 Abs. 4 AVIV). Allfällige Rückforderungen im Anschluss an Arbeitgeberkontrollen verfügt die Ausgleichsstelle, wobei das Inkasso der Arbeitslosenkasse obliegt (Art. 83a Abs. 3 AVIG i.V.m. Art. 111 Abs. 2 AVIV). Die Revision der Auszahlungen stellt ein systematisch durch- geführtes und methodisch auf die Erfassung einer Vielzahl von Fällen aus- gerichtetes Wiedererwägungsverfahren dar, wobei nicht die Verwaltungs- stelle, welche die Leistungsverfügungen erlassen hat, auf die Angelegen- heit zurückkommt, sondern die dafür vom Gesetz vorgesehene höchste verantwortliche Instanz in der Gestalt der Ausgleichsstelle (Urteil des BGer 8C_469/2011 vom 29. Dezember 2011 E. 5; Urteile des BVGer B- 4611/2023 vom 6. Dezember 2024 E. 5.3.3, B-3974/2022 vom 13. Novem- ber 2023 E. 5.3, B-5863/2020 vom 1. März 2022 E. 4.3 und B-1806/2021 vom 22. Februar 2022 E. 6.2). 4.7 Gemäss ständiger Praxis des Bundesgerichts und des Bundesverwal- tungsgerichts ist die Pflicht der Arbeitslosenkasse, die Leistungsberechti-
B-5725/2024 Seite 18 gung vor der Auszahlung zu prüfen, nicht als extensiv zu verstehen. Ver- tiefte Abklärungen sind nicht Aufgabe der Arbeitslosenkasse, sondern des SECO, welches die ausbezahlten Kurzarbeitsentschädigungen bei den Ar- beitgebern stichprobenweise zu prüfen hat (Art. 110 Abs. 4 AVIV). Diese Normierung verkäme zum toten Buchstaben, wenn bereits die Leistungs- zusprechung durch die Arbeitslosenkasse eine Anerkennung des An- spruchs auf Kurzarbeitsentschädigung implizieren würde. So vermag denn auch der Umstand, dass die Arbeitslosenkasse – selbst über längere Zeit – vorbehaltlos Kurzarbeitsentschädigungen ausbezahlt hat, nach der bun- desgerichtlichen Praxis keinen Vertrauensschutz auszulösen. Gleiches gilt etwa für das Argument, der Arbeitgeber habe die Antragsformulare bei der Voranmeldung wahrheitsgemäss und nach bestem Wissen und Gewissen ausgefüllt (vgl. Urteile des BGer 8C_681/2021 vom 23. Februar 2022 E. 3.6, 8C_652/2012 vom 6. Dezember 2012 E. 5.2.2 und 8C_469/2011 vom 29. Dezember 2011 E. 6.2.1.2; Urteile des BVGer B-4128/2024 vom 15. April 2025 E. 3.4 m.H., B-1672/2024 vom 28. März 2025 E. 4.5, B- 4557/2022 vom 17. November 2023 E. 6.7.4, bestätigt durch Urteil des BGer 8C_16/2024 vom 9. Juli 2024, B-3974/2022 vom 13. November 2023 E. 5.3). 4.8 Wie erwähnt, muss die Arbeitslosenkasse die Anspruchsvoraussetzun- gen für Kurzarbeitsentschädigung also schon im ordentlichen Verfahren nicht vertieft prüfen. Umso mehr galt dies aber während der Pandemie. Ziel der Einführung eines vereinfachten Verfahrens bei der Voranmeldung und eines summarischen Verfahrens für die Abrechnung von Kurzarbeitsent- schädigungen war die schnelle, unbürokratische Auszahlung derselben, mit einer Reduktion des administrativen Aufwands für die Arbeitgeber und die Verwaltung in der durch die Covid-19-Pandemie bedingten ausseror- dentlichen Situation, in welcher das Instrument der Kurzarbeitsentschädi- gung in grossem Umfang beansprucht wurde (BGE 148 V 144 E. 5.2.2; Urteile des BVGer B-3974/2022 vom 13. November 2023 E. 5.3 und B- 801/2022 vom 18. September 2023 E. 3.3.7; vgl. Botschaft vom 12. August 2020 zum Bundesgesetz über die gesetzlichen Grundlagen für Verordnun- gen des Bundesrates zur Bewältigung der Covid-19-Epidemie, Covid-19- Gesetz, BBl 2020 6563, 6585 f., 6613 ff. sowie MYRIAM MINNIG/CHRISTA KALBERMATTEN, Kurzarbeitsentschädigungen – einen Prüfpunkt wert?, Ex- pert Focus 12/2020 S. 989 ff., 990 Ziff. 1.2). 4.9 Vor diesem Hintergrund kann sich der Beschwerdeführer nicht auf Ver- trauensschutz berufen, zumal selbst eine vorbehaltlose Auszahlung von
B-5725/2024 Seite 19 Kurzarbeitsentschädigungen während längerer Zeit keinen auslöst (vgl. oben E. 4.7). 5. Weiter bringt der Beschwerdeführer vor, die Anstellung von R._______ sei nicht als Zusatzeintritt zu sehen und mit der Wartefrist zu belegen, sondern als Ersatz für T._______ zu betrachten. 5.1 Als Begründung legt er dar, T._______ habe den Betrieb im September 2020 verlassen. Er habe eine neue Mitarbeiterin suchen müssen. R._______ sei im Oktober 2020 als Ersatz für T._______ angestellt wor- den. In der Revisionsverfügung habe das SECO festgehalten, dass R._______ ein Neueintritt und ihr demzufolge eine sechsmonatige Warte- frist aufzuerlegen sei. Damit sei er nicht einverstanden. Ohne den Austritt von T._______ hätte er R._______ nicht angestellt; die Anzahl der Mitar- beitenden sei durch die Anstellung von R._______ nicht gestiegen. Diese Anstellung sei nicht als Zusatzeintritt zu sehen und mit der Wartefrist zu belegen, wobei auch hier festzuhalten sei, dass R._______ der Wartefrist aus seiner Sicht mangels Arbeit auf Abruf ohnehin nicht unterliege. 5.2 Das SECO entgegnet, es verweise vollumfänglich auf den Einsprache- entscheid vom 10. Juli 2024, wonach bei Arbeitnehmenden, welche auf Ab- ruf angestellt seien, während der ersten sechs Monate kein Anspruch auf Kurzarbeitsentschädigung bestehe. Hierbei spiele es keine Rolle, ob es sich um eine Ersatzanstellung handle oder nicht. In Abweichung vom AVIG hätten Arbeitnehmende auf Abruf, welche ein erheblich schwankendes Ar- beitspensum auswiesen, gemäss Art. 8f (und 8i) während gewisser Ab- rechnungsperioden Anspruch auf Kurzarbeitsentschädigung gehabt; dies jedoch unter der Voraussetzung, dass sie vor Einführung der Kurzarbeit seit mindestens sechs Monaten für den Betrieb tätig gewesen seien. Wie in der Revisionsverfügung festgehalten, habe R._______ erst ab 1. April 2021 Anspruch auf Kurzarbeitsentschädigung gehabt. 5.3 Art. 8f Abs. 1 der Covid-19-Verordnung ALV lautet wie folgt: In Abweichung von den Artikeln 31 Absatz 3 Buchstabe a und 33 Absatz 1 Buchstabe b AVIG haben Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmer auf Abruf, de- ren Beschäftigungsgrad starken Schwankungen unterliegt (mehr als 20 Pro- zent), ebenfalls Anspruch auf Kurzarbeitsentschädigung, sofern sie seit mehr als 6 Monaten in dem Unternehmen arbeiten, das Kurzarbeit anmeldet.
B-5725/2024 Seite 20 Art. 8f Abs. 1 der Covid-19-Verordnung ALV lässt in deren Kontext nicht erkennen, dass ersatzweise Anstellungen entgegen dem Wortlaut von ei- nem Spezialregime ohne Sechsmonatsfrist hätten profitieren sollen. Kei- nen anderen Schluss erlaubt das AVIG, regelt es die Anspruchsvorausset- zungen der Kurzarbeitsentschädigung doch für die einzelnen Arbeitnehmer (Art. 31 Abs. 1 AVIG). Es orientiert sich dabei nicht etwa an bestehenden Arbeitsplätzen statt an Personen. Auch der Beschwerdeführer zeigt, durch seinen Rechtsvertreter replizierend, nicht auf, dass der Gesetz- oder der Verordnungsgeber wegen der Pandemie eine Sonderregelung für «Ersatz- anstellungen» geschaffen hätte. Ausserdem bestehen erhebliche Zweifel an der Behauptung des Be- schwerdeführers, er habe R._______ als Ersatz für T._______ angestellt, denn er entliess T._______ zur gleichen Zeit mangels Arbeit (vgl. oben E. 3.5.3.1). 5.4 Folglich berücksichtigte das SECO die Karenzfrist für R._______ zu Recht. 6. Schliesslich macht der Beschwerdeführer einen Härtefall geltend, und er beantragt, die ausbezahlten Kurzarbeitsentschädigungen seien von den betroffenen Arbeitnehmern zurückzufordern. 6.1 Er erklärt, er kämpfe aufgrund der Rückforderungen der Kurzarbeits- entschädigungen um seine wirtschaftliche Existenz. Die Entschädigungen in Höhe von Fr. 31’297.75 seien vollständig an T., S. und R._______ bezahlt worden. Nur mit grossem persönlichem Einsatz habe er den Betrieb und somit auch die Arbeitsplätze der Mitarbeitenden wäh- rend der Coronazeit aufrechterhalten können. Es werde ihm heute niemals möglich sein, die Fr. 31’297.75 zurückzubezahlen. Sollte das Gericht die vorliegende Beschwerde wider Erwarten abweisen, so wäre mit Sicherheit von einem Härtefall auszugehen. Dies hätte zur Folge, dass die Rücker- stattung auf Gesuch des Beschwerdeführers hin ganz zu erlassen wäre. 6.2 Das SECO hält dazu fest, es treffe keinesfalls zu, dass der Beschwer- deführer die unrechtmässig bezogenen Kurzarbeitsentschädigungen auf einmal rückerstatten müsste. Im Einspracheentscheid vom 10. Juli 2024 habe es ihn darauf hingewiesen, dass, falls der Betrieb eine Abzahlungs- vereinbarung wünsche, er bitte Kontakt mit der Vorinstanz aufnehmen solle. Sie gewähre solche Vereinbarungen über einen Zeitraum von bis zu
B-5725/2024 Seite 21 fünf Jahren. Dem Beschwerdeführer stehe also die Möglichkeit offen, die erwähnte Summe über fünf Jahre in monatlichen Raten von ca. Fr. 500.- zurückzuerstatten. Dass seine wirtschaftliche Existenz durch eine solche Vereinbarung gefährdet sein sollte, halte das SECO für höchst unwahr- scheinlich. 6.3 Unrechtmässig bezogene Leistungen der Arbeitslosenversicherung sind zurückzuerstatten (Art. 95 Abs. 1 AVIG i.V.m. Art. 25 ATSG). Die Kasse fordert sie von Gesetzes wegen vom Arbeitgeber, nicht von den Arbeitneh- mern, zurück (Art. 95 Abs. 2 AVIG). Die Rückerstattungsnorm von Art. 25 ATSG dient der Durchsetzung des Legalitätsprinzips (BGE 147 V 417 E. 7.3.2 und 142 V 259 E. 3.2.2). Für eine Wiedererwägung setzt Art. 53 Abs. 2 ATSG voraus, dass die rechtskräftig verfügte oder formlos erfolgte Leistungszusprechung (Art. 100 Abs. 1 AVIG) zweifellos unrichtig und ihre Berichtigung von erheblicher Bedeutung ist (Urteil des BGer C 115/06 vom 4. September 2006 E. 1.2 m.H.; Urteil des BVGer B-4611/2023 vom 6. De- zember 2024 E. 6.3). Eine gesetzwidrige Leistungszusprache gilt regel- mässig als zweifellos unrichtig (vgl. BGE 126 V 399 E. 2b/bb; Urteil des BGer 8C_136/2012 vom 27. Juni 2012 E. 2; Urteile des BVGer B- 4128/2024 vom 15. April 2025 E. 4.1 und B-5851/2020 vom 12. Dezember 2022 E. 2.2.6). 6.4 Entsprechend den obenstehenden Erwägungen wurden die fraglichen Kurzarbeitsentschädigungen zweifellos zu Unrecht ausbezahlt, und die Be- richtigung der Leistungszusprache ist angesichts des in Frage stehenden Betrags von Fr. 31’297.75 von erheblicher Bedeutung (vgl. Urteile des BVGer B-7177/2024 vom 2. Mai 2025 E. 6, B-182/2022 vom 12. Januar 2024 E. 6, B-4412/2021 vom 13. Dezember 2023 E. 4 und B-4409/2021 vom 7. Dezember 2023 E. 4). Fehler bei der eigentlichen Neuberechnung der Kurzarbeitsentschädigungen gemäss Revisionsverfügung vom 30. Mai 2024 bzw. der zahlenmässigen Festlegung des zurückzufordernden Be- trags als solcher wurden keine gerügt. Somit ist das wiedererwägungs- weise Zurückkommen auf die Leistungszusprache durch die Vorinstanz nicht zu beanstanden. Es verstösst auch nicht gegen das Verhältnismäs- sigkeitsprinzip, zumal es gesetzlich angeordnet ist (vgl. Urteil des BVGer B-664/2017 vom 7. März 2019 E. 6). 6.5 Da die Arbeitslosenkasse unrechtmässig bezogene Leistungen vom Arbeitgeber zurückzufordern hat (vgl. oben E. 6.3), tritt das Bundesverwal- tungsgericht auf den Antrag des Beschwerdeführers, sie seien von den Ar- beitnehmern zurückzufordern, nicht ein.
B-5725/2024
Seite 22
6.6 Wer Leistungen in gutem Glauben empfangen hat, muss sie nicht zu-
rückerstatten, wenn eine grosse Härte vorliegt (Art. 25 Abs. 1 ATSG; Art. 4
und 5 der Verordnung vom 11. September 2002 über den Allgemeinen Teil
des Sozialversicherungsrechts, ATSV, SR 830.11). Die beiden Vorausset-
zungen müssen kumulativ erfüllt sein. Das schriftliche Gesuch ist zu be-
gründen, mit den nötigen Belegen zu versehen und spätestens 30 Tage
nach Eintritt der Rechtskraft der Rückforderungsverfügung bei der zustän-
digen kantonalen Amtsstelle einzureichen (Art. 4 Abs. 4 ATSV und Art. 119
Abs. 3 AVIV; vgl. Urteil des BVGer B-664/2017 vom 7. März 2019 E. 7 so-
wie die Weisung des SECO über Rückforderung, Verrechnung, Erlass und
Inkasso, Weisung AVIG RVEI, Teil C; abrufbar unter www.arbeit.swiss,
B-5725/2024 Seite 23 Demnach erkennt das Bundesverwaltungsgericht: 1. Die Beschwerde wird abgewiesen, soweit darauf eingetreten wird. 2. Die Verfahrenskosten von Fr. 2'000.- werden dem Beschwerdeführer auf- erlegt. Zu ihrer Bezahlung wird der in gleicher Höhe geleistete Kostenvor- schuss einbehalten. 3. Parteientschädigungen werden keine zugesprochen. 4. Dieses Urteil geht an den Beschwerdeführer und die Vorinstanz. Der zu- ständigen Arbeitslosenkasse wird es auszugsweise mitgeteilt.
Für die Rechtsmittelbelehrung wird auf die nächste Seite verwiesen.
Die vorsitzende Richterin: Der Gerichtsschreiber:
Mia Fuchs Urs Küpfer
B-5725/2024 Seite 24 Rechtsmittelbelehrung: Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen nach Eröffnung beim Bun- desgericht, Schweizerhofquai 6, 6004 Luzern, Beschwerde in öffentlich- rechtlichen Angelegenheiten geführt werden (Art. 82 ff., 90 ff. und 100 BGG). Die Frist ist gewahrt, wenn die Beschwerde spätestens am letzten Tag der Frist beim Bundesgericht eingereicht oder zu dessen Handen der Schweizerischen Post oder einer schweizerischen diplomatischen oder konsularischen Vertretung übergeben worden ist (Art. 48 Abs. 1 BGG). Die Rechtsschrift ist in einer Amtssprache abzufassen und hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweismittel und die Unterschrift zu enthalten. Der angefochtene Entscheid und die Beweismittel sind, soweit sie die beschwerdeführende Partei in Händen hat, beizulegen (Art. 42 BGG).
Versand: 27. August 2025
Zustellung erfolgt an: – den Beschwerdeführer – die Vorinstanz
Das Urteil wird mitgeteilt: – der Arbeitslosenkasse [