B u n d e s v e r w a l t u n g s g e r i c h t T r i b u n a l a d m i n i s t r a t i f f é d é r a l T r i b u n a l e a m m i n i s t r a t i v o f e d e r a l e T r i b u n a l a d m i n i s t r a t i v f e d e r a l

Abteilung II B-5657/2016, B-5415/2016

Urteil vom 5. Juni 2018

Besetzung

Richterin Eva Schneeberger (Vorsitz), Richter Stephan Breitenmoser, Richter Jean-Luc Baechler, Gerichtsschreiberin Beatrice Grubenmann.

Parteien

1. X._______,
2. Y._______, Beschwerdeführer,

gegen

Eidgenössische Finanzmarktaufsicht FINMA, Laupenstrasse 27, 3003 Bern, Vorinstanz.

Gegenstand

Unerlaubte Effektenhändlertätigkeit, unerlaubter Betrieb einer kollektiven Kapitalanlage, Unterlassungsanweisung, Publikation.

B-5657/2016 Seite 2 Sachverhalt: A. A.a Die A._______ AG in Liquidation (im Folgenden: A.) wurde im Juli 2008 in (...) gegründet und im August 2008 in das Handelsregister des Kantons (...) eingetragen. A.b Die B. AG in Liquidation (im Folgenden: B.) wurde im April 2010 unter der Firma M. AG in (...) gegründet, im Mai 2010 in B._______ umfirmiert und im Juni 2010 in das Handelsregister des Kan- tons (...) eingetragen. A.c Die C._______ AG in Liquidation (im Folgenden: C.) wurde im Februar 2011 unter der Firma L. AG in (...) gegründet. Im Oktober 2012 wurde die Gesellschaft in C._______ umfirmiert, ihr Sitz nach (...) verlegt und daraufhin in das Handelsregister des Kantons (...) eingetragen. A.d Die D._______ AG in Liquidation (im Folgenden: D.) wurde im Februar 2011 unter der Firma K. AG in (...) gegründet. Nach Ver- legung des Sitzes nach (...) änderte die Gesellschaft im Juli 2013 ihre Firma und ihren Zweck. Sie wurde im Januar 2013 in das Handelsregister des Kantons (...) eingetragen. A.e X._______ (im Folgenden: Beschwerdeführer 1) war Verwaltungsrat der A., der B., der C._______ und der D.. Er ver- fügte über eine Einzelzeichnungsberechtigung für sämtliche Konten dieser Gesellschaften. A.f Y. (im Folgenden: Beschwerdeführer 2) war Mitgründer der B., der C. sowie der D._______ und am Aufbau der A._______ beteiligt. Bis zu seinem Rücktritt am 1. Oktober 2015 war er als Verwaltungsrat und Chief Sales Officer (CSO) für die A._______ sowie als Verwaltungsrat für die B., die C. und die D._______ tätig. B. B.a Die Eidgenössische Finanzmarktaufsicht FINMA (im Folgenden: Vor- instanz) veranlasste ab März 2009 verschiedene Abklärungen mit Blick auf eine allfällige Unterstellungspflicht der A._______ unter das Banken-, Bör- sen-, Kollektivanlagen- und/oder Geldwäschereigesetz.

B-5657/2016 Seite 3 B.b Mit Schreiben vom 29. Juli 2009 und 15. Dezember 2009 bestritt die A._______ eine Unterstellungspflicht unter das Kollektivanlagen- oder das Börsengesetz. B.c Die Vorinstanz teilte der A._______ mit Schreiben vom 18. Februar 2010 mit, aufgrund der engen personellen, organisatorischen und wirt- schaftlichen Verflechtungen zwischen der A., der Z. AG (im Folgenden: Z.), der Q. AG, der R._______ AG, der S._______ AG, der T._______ AG sowie der W._______ AG und den Be- schwerdeführern 1 und 2 sei aufsichtsrechtlich von einer Gruppe auszuge- hen, deren Geschäftstätigkeit möglicherweise als Emissionshaustätigkeit einzustufen sei. Die Vorinstanz machte der A._______ verschiedene Auf- lagen, um eine Umgehung der Börsengesetzgebung zu verhindern. B.d Mit Schreiben vom 5. Juli 2010 wies die Vorinstanz die A._______ er- neut darauf hin, dass ihr Geschäftsmodell nach wie vor bewilligungspflich- tig sei, und legte dar, unter welchen Voraussetzungen die A._______ eine Bewilligungspflicht ausräumen könnte. B.e Darauf erklärte die A._______ mit Schreiben vom 19. Juli 2010, sie werde sich künftig nur noch an qualifizierte Anleger wenden. B.f Mit Schreiben vom 26. Juli 2010, 7. März 2011 und 24. Oktober 2011 forderte die Vorinstanz die A._______ wiederholt auf, sie müsse mittels Be- stätigung einer zugelassenen Prüfgesellschaft nachweisen, dass sich sämtliche Aktionäre als qualifizierte Anleger identifiziert hätten. Dieser Nachweis sei zudem jährlich erneut zu erbringen. Ferner habe sich die A._______ einer Selbstregulierungsorganisation (im Folgenden: SRO) an- zuschliessen oder um eine Bewilligung als direkt unterstellter Finanzinter- mediär (im Folgenden: DUFI) zu ersuchen. B.g Mit Bericht vom 26. April 2011 teilte die Prüfgesellschaft der A._______ mit, dass sich sämtliche per Stichtag eingetragenen Aktionäre der A._______ als qualifizierte Anleger identifiziert hätten. B.h Am 29. November 2011 reichte die A._______ bei der Vorinstanz ein Gesuch um Bewilligung als DUFI ein. B.i Mit Schreiben vom 25. November 2013 teilte die Vorinstanz der A._______ mit, dass der Beschwerdeführer 1 aufgrund der von ihr festge-

B-5657/2016 Seite 4 stellten schweren Verletzung aufsichtsrechtlicher Bestimmungen als einzi- ges Organ der Z._______ keine Gewähr für eine einwandfreie Geschäfts- tätigkeit biete. B.j Daraufhin zog die A._______ am 13. März 2014 ihr Gesuch um Ertei- lung einer Bewilligung als DUFI zurück und kündigte mit Schreiben vom 15. April 2014 beziehungsweise 5. Mai 2014 an, sich umgehend einer SRO anzuschliessen. B.k Am 17. April 2015 lehnte die SRO PolyReg Allg. Selbstregulierungs- Verein das Aufnahmegesuch der A._______ ab. B.l Mit superprovisorischer Verfügung vom 20. August 2015 setzte die Vor- instanz unter anderem bei der A., der B., der C._______ und der D._______ die V._______ AG als Untersuchungsbeauftragte ein. B.m Am 22. Februar 2016 stellte die Vorinstanz den Parteien den Bericht der Untersuchungsbeauftragten vom 29. Januar 2016 (im Folgenden: Un- tersuchungsbericht) zur Stellungnahme zu und zeigte ihnen die Eröffnung eines eingreifenden Verwaltungsverfahrens an. B.n Mit Schreiben vom 9. Mai 2016 nahmen der Beschwerdeführer 1 und die A., die B., die C._______ und die D._______ zum Un- tersuchungsbericht Stellung und bestritten eine Unterstellungspflicht der A.. C. Mit Verfügung vom 12. August 2016 stellte die Vorinstanz unter anderem fest, dass die A., die B., die C. und die D._______ als Gruppe gewerbsmässig als Effektenhändler tätig gewesen seien (Emissionshaustätigkeit) und damit aufsichtsrechtliche Bestimmun- gen (Börsengesetz) schwer verletzt hätten (Dispositiv-Ziffer 1), dass die A._______ eine kollektive Kapitalanlage betreibe, ohne über die dazu er- forderliche Bewilligung zu verfügen, und damit aufsichtsrechtliche Bestim- mungen (Kollektivanlagengesetz) schwer verletzt habe (Dispositiv-Ziffer 2), sowie, dass diese Gesellschaften die Voraussetzungen für die Erteilung der entsprechenden Bewilligungen nicht erfüllten und nachträglich keine Bewilligung erteilt werde (Dispositiv-Ziffer 3). Weiter ordnete die Vorinstanz an, dass die A., die B., die C._______ und die D._______ aufgelöst und in Liquidation gesetzt würden (Dispositiv-Ziffer 5), sowie, dass über die A., die B. und

B-5657/2016 Seite 5 die C._______ am 15. August 2016 der Konkurs eröffnet werde (Dispositiv- Ziffer 6), dass Liquidatoren eingesetzt würden und den bisherigen Organen dieser Gesellschaften die Vertretungsbefugnis entzogen werde (Dispositiv- Ziffern 7 und 8). Überdies hielt die Vorinstanz fest, dass unter anderem die Beschwerdefüh- rer aufgrund der massgeblichen Beiträge an den unterstellungspflichtigen Tätigkeiten gewerbsmässig als Effektenhändler tätig gewesen seien oder eine SICAF betrieben und dadurch aufsichtsrechtliche Bestimmungen (Börsengesetz, Kollektivanlagengesetz) schwer verletzt hätten (Dispositiv- Ziffer 4). Im Weiteren wies die Vorinstanz insbesondere die Beschwerdeführer an, jegliche finanzmarktrechtlich bewilligungspflichtige Tätigkeit unter jeglicher Bezeichnung selbst oder über Dritte sowie die entsprechende Werbung in irgendeiner Form ohne Bewilligung zu unterlassen. Die Vorinstanz wies sie insbesondere an, die gewerbsmässige Effektenhändlertätigkeit, den Be- trieb einer kollektiven Kapitalanlage sowie die berufsmässige Finanzinter- mediation ohne Bewilligung zu unterlassen (Dispositiv-Ziffer 13) und machte sie für den Fall der Widerhandlung gegen das Verbot gemäss Zif- fer 13 auf Art. 48 des Finanzmarktaufsichtsgesetzes und die darin vorge- sehene Strafdrohung sowie auf Art. 44 des Finanzmarktaufsichtsgesetzes aufmerksam (Dispositiv-Ziffer 15). Sodann ordnete die Vorinstanz die Ver- öffentlichung von Ziffer 13 und 15 des Dispositivs betreffend den Be- schwerdeführer 1 und den Beschwerdeführer 2 nach Eintritt der Rechts- kraft für die Dauer von fünf Jahren auf ihrer Internetseite an (Dispositiv- Ziffer 17). Schliesslich auferlegte die Vorinstanz die bis zum Erlass der Verfügung vom 12. August 2016 angefallenen Kosten der Untersuchungsbeauftrag- ten von Fr. 283'747.80 (inkl. MwSt.) sowie die Verfahrenskosten von Fr. 98'000.– unter anderem der A., der B., der C., der D. sowie den Beschwerdeführern in solidarischer Haftung (Dispositiv-Ziffern 23 und 24). Zur Begründung führte die Vorinstanz im Wesentlichen aus, die A._______ habe selbst oder über professionelle Vermittler Aktien der Gruppe auf dem Primärmarkt angeboten. Die Erlöse aus dem Verkauf der Aktien – somit liberiertes Aktienkapital – seien überwiegend an die A._______ zurückge- führt worden. Dadurch sei den Tochtergesellschaften stetig betriebsnot-

B-5657/2016 Seite 6 wendiges Kapital entzogen worden. Weiter sei die A._______ eine bewilli- gungslos tätige Investmentgesellschaft (SICAF), da sie keine eigentliche operative Geschäftstätigkeit ausübe, keine Holdinggesellschaft im Sinne des Kollektivanlagegesetzes sei sowie das Aktionariat sich nicht aus- schliesslich aus qualifizierten Anlegern zusammensetze. Die seit Jahren andauernden Bemühungen, die A._______ in eine gesetzmässige Form zu überführen, seien gescheitert. D. Gegen diese Verfügung erhebt der Beschwerdeführer 2 mit Eingabe vom 5. September 2016 (Postaufgabe vom 7. September 2016) Beschwerde beim Bundesverwaltungsgericht (Verfahren B-5415/2016) und bestreitet die Vorwürfe der Vorinstanz im Einzelnen. E. Mit Eingabe vom 15. September 2016 erhebt auch der Beschwerdeführer 1 in eigenem Namen sowie im Namen und Auftrag der A., der B., der C._______ und der D._______ Beschwerde beim Bundes- verwaltungsgericht. Er beantragt, (1) die Verfügung der Vorinstanz sei voll- umfänglich aufzuheben und es sei festzustellen, dass die erwähnten Ge- sellschaften keine finanzmarktaufsichtsrechtlichen Bestimmungen verletzt hätten, (2) die zuständigen Handelsregisterämter seien anzuweisen, die aufgrund der superprovisorischen Verfügung der Vorinstanz vom 20. Au- gust 2015 erfolgten Eintragungen zu löschen und die bis dahin geltenden Zeichnungsberechtigungen der Organe wieder einzutragen und (3) für die als sofort vollstreckbar erklärten Dispositiv-Ziffern 5-12 und 18-22 sei die aufschiebende Wirkung zu erteilen beziehungsweise es seien die Liquida- tionshandlungen zu stoppen beziehungsweise die angeordneten Konkurse zu widerrufen. Zur Begründung führt der Beschwerdeführer 1 aus, die A._______ und ihre Tochtergesellschaften seien ausschliesslich auf dem Sekundärmarkt tätig gewesen und damit nicht bewilligungspflichtig. Die A._______ sei auch dem Kollektivanlagengesetz nicht unterstellt, da sie eine Holdinggesell- schaft sei und sämtliche Tochtergesellschaften operativ tätig gewesen seien. Zudem verfüge die A._______ nur über qualifizierte Anleger, was eine Prüfgesellschaft bestätigt habe. Ohnehin sei der Beschwerdeführer 1 im Strafverfahren in allen Punkten freigesprochen worden und seit dem 3. April 2014 nicht mehr Verwaltungsrat der A._______, so dass einer Un-

B-5657/2016 Seite 7 terstellung als DUFI nichts mehr im Weg stehen würde. Eine Veröffentli- chung seines Namens auf der Internetseite der Vorinstanz sei daher un- verhältnismässig. F. Mit Eingabe vom 20. September 2016 präzisiert der Beschwerdeführer 2 seine Beschwerdebegehren dahingehend, dass er die Aufhebung der Dis- positiv-Ziffern 5 und 6 (Liquidation und Konkurseröffnung), 10 und 11 (Pub- likation der Liquidation und Anweisung an die Handelsregisterämter), 7 (Einsetzung der Liquidatoren), 22 (sofortige Vollstreckung), 13-15 (Un- terlassungsanweisung), 17 (Veröffentlichung) sowie 23 und 24 (Kosten) der angefochtenen Verfügung beantragt. G. Mit gemeinsamer Eingabe vom 26. September 2016 beantragen die Be- schwerdeführenden, der angefochtene Entscheid sei aufzuheben und die Sache sei an die Vorinstanz zurückzuweisen. H. Die A., die B., die C._______ sowie die D._______ er- suchten die Vorinstanz mit Gesuch vom 26. September 2016 um Mittelfrei- gabe in der Höhe von je Fr. 5'000.– zur Bezahlung der Kostenvorschüsse für das Verfahren vor dem Bundesverwaltungsgericht. Die Vorinstanz wies dieses Gesuch am 4. Oktober 2016 sinngemäss ab. Gegen die Abweisung des Gesuchs erhoben die A., die B., die C._______ sowie die D._______ am 11. Oktober 2016 Be- schwerde (Verfahren B-6258/2016). Das Bundesverwaltungsgericht wies die Beschwerde mit Urteil vom 2. Dezember 2016 ab, soweit es darauf eintrat. I. Mit Eingabe vom 13. Oktober 2016 nimmt die Vorinstanz Stellung zu den prozessualen Anträgen der Beschwerdeführenden und beantragt, sie seien abzuweisen, soweit darauf einzutreten sei. J. Mit Verfügung vom 14. Oktober 2016 vereinigte die Instruktionsrichterin die Beschwerdeverfahren B-5415/2016 und B-5657/2016.

B-5657/2016 Seite 8 K. Die Vorinstanz eröffnete am 18. Oktober 2016 über die D._______ den Konkurs. L. Mit Verfügung vom 9. November 2016 wies die Instruktionsrichterin das Gesuch der Beschwerdeführenden um aufschiebende Wirkung ab. M. Mit Vernehmlassung vom 10. November 2016 beantragt die Vorinstanz die Abweisung der Beschwerden vom 5. und 15. September 2016. N. Die Instruktionsrichterin setzte der A., der B., der C._______ sowie der D._______ mit Verfügung vom 24. März 2017 eine neue Frist bis zum 24. April 2017 zur Bezahlung der Kostenvorschüsse an, die in der Folge unbenützt verstrich. O. Mit Eingabe vom 10. Mai 2017 ersuchte der Beschwerdeführer 2 sinnge- mäss um Wiederherstellung der unbenutzt abgelaufenen Frist für die Leis- tung dieser Kostenvorschüsse. Mit Verfügung vom 15. Mai 2017 trat die Instruktionsrichterin auf dieses Gesuch nicht ein. P. Mit Teilentscheid vom 23. Mai 2017 trat die Einzelrichterin auf die Be- schwerde der A., der B., der C._______ sowie der D._______ nicht ein. Q. Auf die weiteren Vorbringen der Parteien sowie die eingereichten Ak- tenstücke wird – soweit entscheidrelevant – in den nachfolgenden Erwä- gungen eingegangen.

Das Bundesverwaltungsgericht zieht in Erwägung:

1.1 Der Entscheid der Vorinstanz vom 12. August 2016 stellt eine Verfü- gung im Sinne von Art. 5 des Verwaltungsverfahrensgesetzes vom 20. De- zember 1968 (VwVG, SR 172.021) dar. Das Bundesverwaltungsgericht ist

B-5657/2016 Seite 9 gemäss Art. 31 des Verwaltungsgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005 (VGG, SR 173.32) Beschwerdeinstanz gegen Verfügungen gemäss Art. 5 VwVG, die unter anderem von den Anstalten und Betrieben des Bun- des erlassen werden (Art. 33 Bst. e VGG). Darunter fällt die vorliegende, von der Vorinstanz erlassene Verfügung (Art. 54 Abs. 1 Finanzmarktauf- sichtsgesetz vom 22. Juni 2007 [FINMAG, SR 956.1]). Das Bundesverwal- tungsgericht ist damit zur Behandlung der Beschwerde gegen die vor- instanzliche Verfügung zuständig. 1.2 Die Beschwerdeführer haben am vorinstanzlichen Verfahren teilge- nommen, sind durch die sie selbst betreffenden Feststellungen und Anord- nungen im Dispositiv der angefochtenen Verfügung besonders berührt und haben als Verfügungsadressaten insoweit ein schutzwürdiges Interesse an deren Aufhebung oder Änderung (Art. 48 Abs. 1 VwVG; BGE 136 II 304 E. 2.3.1; Urteile des BGer 2C_894/2014 vom 18. Februar 2016 E. 3; 2C_1055/2014 vom 2. Oktober 2015 E. 4.3 und 2C_324/2009 vom 9. No- vember 2009 E. 4.2; anders lediglich die Urteile des BGer 2C_303/2016 vom 24. November 2016 E. 2.5.1; 2C_305/2016 vom 24. November 2016 E. 2.1 und 2C_352/2016 vom 9. Dezember 2016 E. 1.2.3). Sie sind somit in diesem Umfang zur Beschwerdeführung legitimiert. Gemäss ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichts und des Bundes- verwaltungsgerichts ist ein vormals einzelzeichnungsberechtigtes Organ, dem die Vorinstanz die Zeichnungsbefugnis entzogen hat, befugt, den die Gesellschaft betreffenden aufsichts- oder konkursrechtlichen Entscheid in deren Namen anzufechten. Demgegenüber ist ein Aktionär – selbst wenn er Allein- oder Mehrheitsaktionär ist – nicht legitimiert, derartige Entscheide in seinem eigenen Namen anzufechten, da und soweit eine Anfechtung durch die Gesellschaft selbst möglich wäre, denn er ist selbst durch den angefochtenen Entscheid nicht direkt und unmittelbar berührt (BGE 131 II 306 E. 1.2.1; Urteile des BGer 2C_101/2011 vom 21. September 2011 E. 1.2.1 sowie 2A.721/2006 vom 19. März 2007 E. 2.1.1). Im vorliegenden Fall war es der A., der B., der C._______ sowie der D._______ möglich gewesen, die sie betreffenden Feststellun- gen und Anordnungen der Vorinstanz anzufechten, und sie haben dies auch getan (vgl. Urteil B-6258/2016). Weder der Beschwerdeführer 1 noch der Beschwerdeführer 2 sind daher legitimiert, diese Punkte zusätzlich auch im eigenen Namen anzufechten.

B-5657/2016 Seite 10 1.3 Die Beschwerden sind im Übrigen frist- und formgerecht eingereicht worden und die übrigen Sachurteilsvoraussetzungen liegen vor (Art. 50 Abs. 1, Art. 52 Abs. 1 und Art. 44 ff. VwVG). 1.4 Auf die Beschwerden ist somit im dargelegten Umfang einzutreten.

Das Bundesverwaltungsgericht ist mit Teilentscheid vom 23. Mai 2017 auf die Beschwerden der A., der B., der C._______ und der D._______ nicht eingetreten. Die angefochtene Verfügung ist daher in Be- zug auf die diese Gesellschaften betreffenden Punkte, insbesondere ihre Unterstellung, aufsichtsrechtliche Liquidation und die Konkurserkennt- nisse, in Rechtskraft erwachsen. Der Streitgegenstand des vorliegenden Verfahrens ist, ob die Vorinstanz den Beschwerdeführern zu Recht eine schwere Verletzung aufsichtsrecht- licher Bestimmungen vorgeworfen, eine Unterlassungsanweisung und de- ren Veröffentlichung verfügt sowie die Kosten der Untersuchungsbeauf- tragten und des vorinstanzlichen Verfahrens den Beschwerdeführern soli- darisch auferlegt hat. Die Frage der Unterstellung und der Verletzung aufsichtsrechtlicher Be- stimmungen durch die A._______ beziehungsweise die A._______- Gruppe stellt diesbezüglich eine notwendige Vorfrage dar. Diese Frage ist zwar den einzelnen Gesellschaften gegenüber rechtskräftig entschieden, doch kann diese Rechtskraft den Beschwerdeführern nicht entgegengehalten werden (BGE 142 II 243 E. 2.3). Diese Frage ist daher im vorliegenden Verfahren uneingeschränkt zu prüfen, soweit sie vorfrageweise relevant ist für den Streitgegenstand.

Ändert sich das anwendbare Recht während eines hängigen Verwaltungs- verfahrens, so sind bei Fehlen ausdrücklicher Übergangsbestimmungen die in diesem Zusammenhang von der Rechtsprechung entwickelten Prin- zipien heranzuziehen. Die Beurteilung der Frage, welches Recht bei einer derartigen Änderung Anwendung findet, richtet sich nach dem Grundsatz, dass in materieller Hinsicht diejenigen Rechtssätze massgebend sind, die bei der Erfüllung des rechtlich zu ordnenden oder zu Rechtsfolgen führen- den Tatbestandes Geltung haben (BGE 126 III 431 E. 2a und 2b; PIERRE

B-5657/2016 Seite 11 TSCHANNEN/ULRICH ZIMMERLI/MARKUS MÜLLER, Allgemeines Verwaltungs- recht, 4. Aufl. 2014, § 24 Rz. 18 ff.; RENÉ WIEDERKEHR/PAUL RICHLI, Praxis des allgemeinen Verwaltungsrechts, Band I, 2012, Rz. 777 f., S. 256). Der im vorliegenden Verfahren zu beurteilende Sachverhalt hat sich im We- sentlichen zwischen dem Jahr 2008 und dem 20. August 2015, dem Zeit- punkt der Einsetzung der Untersuchungsbeauftragten, ereignet. Damit sind grundsätzlich die in jenem Zeitraum geltenden Rechtssätze anwendbar (vgl. Urteil des BVGer B-8363/2007 vom 18. Dezember 2008 E. 3.2), näm- lich insbesondere das FINMAG, das Bankengesetz vom 8. November 1934 (BankG, SR 952.0) und das Börsen- und Effektenhandelsgesetz vom 24. März 1995 (BEHG, SR 954.1). Anwendbar ist auch das Kollektivanlagengesetz vom 23. Juni 2006 (KAG, SR 951.31), welches am 1. Januar 2007 in Kraft getreten ist (AS 2006 5379). Das KAG wurde mehrfach geändert, namentlich am 28. September 2012 (mit Inkrafttreten am 1. März 2013 beziehungsweise 1. Juni 2013). Anlässlich jener Revision wurden die im vorliegenden Fall anwendbaren Art. 10 Abs. 3 bis KAG und Art. 10 Abs. 3 ter KAG erlassen (Ziffer 1 des BG vom 28. September 2012, AS 2013 585). Massgebend ist vorliegend auch die Kollektivanlagenverordnung vom 22. November 2006 (KKV, SR 951.311). Gestützt auf Art. 10 Abs. 3 bis KAG und Art. 10 Abs. 3 ter KAG revidierte der Bundesrat mit Verordnung vom 13. Februar 2013 unter an- derem Art. 6 KKV (Ziff. 1 der Verordnung vom 13. Februar 2013, in Kraft seit 1. März 2013 [AS 2013 607]). Im vorliegenden Fall kommen sowohl die in der früheren als auch die in der aktuell gültigen Verordnung enthaltenen Bestimmungen zur Anwendung. Im Folgenden wird mit Bezug auf das Kol- lektivanlagengesetz und die Kollektivanlagenverordnung die zugehörige Fundstelle in der Amtlichen Sammlung des Bundesrechts (AS) zitiert, so- fern die Bestimmungen zwischenzeitlich geändert wurden, ansonsten die (unveränderte) Fassung der Systematischen Sammlung des Bundesrechts (SR).

Die Beschwerdeführer rügen in formeller Hinsicht eine Verletzung ihres An- spruchs auf rechtliches Gehör, weil die Vorinstanz nicht auf die Stellung- nahme ihres Rechtsvertreters vom 9. Mai 2016 eingegangen sei. Darin sei argumentiert worden, dass sich der von der Untersuchungsbeauftragten an die Anleger der A._______ gesandte Fragenkatalog ausschliesslich an

B-5657/2016 Seite 12 Art. 6 KKV in der seit 1. März 2013 geltenden Fassung orientiert habe, ob- wohl alle in Frage stehenden Anleger ihre Beteiligungen nachweislich be- reits im Jahr 2011 oder zuvor erworben hätten. Die Vorinstanz bestreitet eine Verletzung des rechtlichen Gehörs und macht geltend, sie habe diesen Vorwurf in der angefochtenen Verfügung behandelt. Die Rüge, die Vorinstanz habe den Anspruch der Beschwerdeführer auf rechtliches Gehör (Art. 29 Abs. 2 BV, Art. 29 ff. VwVG) verletzt, ist offen- sichtlich unbegründet. Die Vorinstanz hat sich in der angefochtenen Verfü- gung sehr wohl mit dem von den Beschwerdeführern erwähnten Argument auseinandergesetzt, es allerdings nicht als stichhaltig erachtet (vgl. E. 6.4 hienach).

Die Vorinstanz wirft den Beschwerdeführern vor, einen massgeblichen Bei- trag an die gewerbsmässige Emissionshaustätigkeit der A., B., C._______ und D._______ als Gruppe geleistet zu haben. Die Vorinstanz legt dar, zwischen den in Frage stehenden Gesellschaften, ihren Organen und den involvierten Offshore-Gesellschaften bestünden enge personelle, organisatorische und wirtschaftliche Verflechtungen. Sämtliche Gesellschaften verfügten über keine eigenen Büroräumlichkei- ten, sondern würden von (...), dem Sitz der Z., aus administriert. Sogar die beiden Offshore-Gesellschaften hätten als Korrespondenzstelle die Privatadresse des Beschwerdeführers 1 oder die Adresse der Z. angegeben. Die Beschwerdeführer 1 und 2 seien Organe diver- ser dieser Gesellschaften beziehungsweise seien dies gewesen und hät- ten über Einzelzeichnungsberechtigungen an deren Konten verfügt. Ei- gene Arbeitnehmer zur Erledigung administrativer Arbeiten seien nur in be- schränktem Umfang eingesetzt worden. Zwar sei die Aufnahme gewisser Geschäftsaktivitäten in den angegebenen Geschäftsfeldern anfänglich feststellbar gewesen, doch seien diese Aktivitäten im Wesentlichen von ex- ternen Partnerunternehmen ausgeführt worden, während sich die Rolle der Gesellschaften selbst auf die Kapitalbeschaffung, die Finanzierung der er- wähnten Aktivitäten und die Vermögensanlage beschränkt habe. Die Ge- schäfte hätten sich von Beginn weg auf den professionellen Verkauf von Aktien mit geringem Nennwert fokussiert. Die A._______ und eine der Offs- hore-Gesellschaften hätten Aktien der anderen Gesellschaften im Rahmen der Gründung oder anlässlich von Kapitalerhöhungen fest übernommen,

B-5657/2016 Seite 13 anschliessend an die betreffende Gesellschaft zurück- und dann in deren Namen an Investoren verkauft. Zur Anwerbung der Investoren seien über einen längeren Zeitraum professionelle Vermittler eingesetzt worden, wel- che die Aktien verschiedener Gesellschaften der Gruppe beworben und erstmals öffentlich auf dem Primärmarkt angeboten hätten. Nachdem die Vorinstanz der Gruppe verschiedene Auflagen gemacht habe, sei die A._______ gegenüber den Investoren nicht mehr in eigenem Namen als Verkäuferin der Aktien aufgetreten, sondern jeweils diejenige Gesellschaft, deren Aktien angeboten worden seien. Aufgrund der gegenüber der A._______ geschuldeten Kaufpreise seien die Verkaufserlöse dement- sprechend überwiegend an diese zurückgeführt worden. Zusätzlich hätten sie hohe Provisionen an Vermittler bezahlt, insbesondere an die zur Gruppe gehörenden Offshore-Gesellschaften, an denen die Organe parti- zipiert hätten. Durch diese Geschäftspolitik sei liberiertes Aktienkapital von den übrigen Gesellschaften an die A._______ zurückgeflossen und erste- ren sei stetig betriebsnotwendiges Kapital entzogen worden. Anleger, wel- che davon ausgegangen seien, dass ihr Kapital hauptsächlich in das je- weils beworbene Geschäftsmodell investiert werde, seien damit über den tatsächlichen Verwendungszweck getäuscht worden. Für die Annahme ei- ner Unterstellungspflicht aus aufsichtsrechtlicher Sicht sei entscheidend, ob die investierten Gelder direkt an den Emittenten flössen und dort inves- tiert würden oder an eine andere Gesellschaft ausbezahlt würden. Vorlie- gend liege daher nicht nur eine Verletzung aufsichtsrechtlicher Auflagen, sondern eine bewusste Umgehung von Anlegerschutzbestimmungen vor. Die Beschwerdeführer machen dagegen geltend, es treffe zwar zu, dass die A._______ mit Verkäufen eigener Aktien und in den Jahren 2014 und 2015 mit Verkäufen von Aktien ihrer Tochtergesellschaften Erträge erzielt habe. Darin liege aber nichts Ausserordentliches, zumal die A._______ die Auflagen der Vorinstanz beachtet habe. Die Aktienverkäufe seien aus- schliesslich auf dem Sekundärmarkt erfolgt, auf dem es keine Unterstel- lungspflicht gebe. Bei der A._______ handle es sich um eine Beteiligungs- gesellschaft, die sich gemäss ihrem statutarischen Zweck an kleineren, nicht börsenkotierten Unternehmen beteilige und ihnen bei der wirtschaft- lichen Weiterentwicklung aktiv weiterhelfe. Zu Beginn der Geschäftstätig- keit habe die A._______ ihre Aktienpakete jeweils zum Nennwert den Toch- tergesellschaften abgegeben. Diese hätten für die eigene Finanzierung diese Aktien verkaufen können und praktisch 100 % des Verkaufserlöses erhalten. Aufgrund zivilrechtlicher und namentlich steuerrechtlicher Gründe (arm’s length principle) habe die A._______ in der Folge Aktien ihrer Toch-

B-5657/2016 Seite 14 tergesellschaften denselben zum Marktwert veräussert. Die Beschwerde- führer 1 und 2 hätten als Aktionärsvertreter im Verwaltungsrat der Tochter- gesellschaften Einsitz und entsprechend Einfluss genommen. Unzutref- fend sei, dass die Liquidität der Tochtergesellschaften bei der A._______ gepoolt worden sei. Indessen habe die A._______ ihre Tochtergesellschaf- ten dergestalt zusammengefasst, dass es zur konzerninternen Darlehens- gewährung gekommen sei. Die A._______ sei sowohl als Darlehensneh- merin als auch als Darlehensgeberin aufgetreten und habe sich im Rah- men von Kapitalerhöhungen massgeblich an ihren Tochtergesellschaften beteiligt, wie beispielsweise bei der Kapitalerhöhung der D._______ von Fr. 900'000.–. Die Geldflüsse innerhalb der Gruppe seien unter nachvoll- ziehbaren Rechtstiteln erfolgt, insbesondere aufgrund von Aktienverkäufen und Darlehen, und korrekt verbucht worden. Die im Rahmen der ordnungs- gemässen Geschäftstätigkeit wiederkehrenden Ausgaben der A._______ wie Löhne, Spesen, Mieten etc. seien nicht überzogen gewesen und hiel- ten einem Drittvergleich stand. Die von der D._______ mandatierten Ver- mittler hätten für die Vermittlung der Aktien Provisionen verlangt, aber diese seien nicht unüblich hoch gewesen. Auch die B._______ habe zwecks Ka- pitalbeschaffung Vermittler eingesetzt und hierfür marktübliche Provisionen bezahlt. Die Investitionen der D._______ in Gold, Inhaberschuldbriefe und Aktien (Apple-/Alphabetaktien) seien zum Zweck der Diversifikation und Erzielung einer Rendite erfolgt. Ausgelegt worden seien ausschliesslich Mittel, die kurz- bis mittelfristig nicht für die Forschung und Entwicklung benötigt worden seien. 5.1 Effektenhändler gelten als Emissionshäuser, wenn sie hauptsächlich im Finanzbereich tätig sind und gewerbsmässig Effekten, welche von Dritt- personen ausgegeben wurden, fest oder in Kommission übernehmen und öffentlich auf dem Primärmarkt anbieten (Art. 2 Bst. d BEHG i.V.m. Art. 3 Abs. 2 der Verordnung vom 2. Dezember 1996 über die Börsen und den Effektenhandel [BEHV; SR 954.11]). Die Tätigkeit ist bewilligungspflichtig (Art. 10 Abs. 1 i.V.m. Art. 2 Bst. d BEHG; vgl. auch das FINMA-Rundschrei- ben 2008/5 „Effektenhändler“ vom 20. November 2008 [im Folgenden: FINMA-RS 2008/5] Rz. 24 ff.; URS P. ROTH, in: Kommentar zum Bundes- gesetz über die Börsen und den Effektenhandel, 2000, Art. 2 Bst. d N. 35 ff.). Als Primärmarkt wird der Markt bezeichnet, in dem Kapitalmarkt- papiere (Aktien, Obligationen usw.) erstmals begeben (emittiert) werden. Auf dem Sekundärmarkt werden die emittierten Kapitalmarktpapiere börslich oder ausserbörslich gehandelt (URS EMCH/HUGO RENZ/RETO ARPAGAUS, Das Schweizerische Bankgeschäft, 7. Aufl. 2011, Rz. 1976). Effektenhändler gehen nur dann einer bewilligungspflichtigen Aktivität als

B-5657/2016 Seite 15 Emissionshaus nach, wenn sie hauptsächlich im Finanzbereich tätig sind (Art. 2 Abs. 1 BEHV). Ihre geschäftlichen Aktivitäten im Finanzbereich müs- sen gegenüber allfälligen anderen Zwecken (industrieller oder gewerbli- cher Natur) aufgrund der Würdigung aller Umstände, insbesondere Art des übrigen Geschäfts, Umsatz, Gewinnzahlen, Personal deutlich überwiegen (FINMA-RS 2008/5 Rz. 7 ff.; PHILIPPE A. HUBER/PETER HSU, in: Basler Kommentar, Börsengesetz [im Folgenden: BSK BEHG], 2. Aufl. 2011, Art. 2 Bst. d N. 27). Gewerbsmässig handelt, wer das Effektenhandelsge- schäft wirtschaftlich selbständig und unabhängig betreibt. Seine Aktivität muss darauf ausgerichtet sein, regelmässige Erträge aus diesem zu erzie- len (FINMA-RS 2008/5 Rz. 11 ff.). Das Angebot ist öffentlich, wenn es sich an unbestimmt viele Personen richtet, das heisst insbesondere durch Inse- rate, Prospekte, Rundschreiben oder elektronische Medien verbreitet wird (FINMA-RS 2008/5 Rz. 14 f.). Auch die Einschaltung eines professionellen Vermittlers ist als öffentliche Werbung zu qualifizieren (Urteile des BVGer B-1645/2007 vom 17. Januar 2008 E. 4.1.1 und B-4409/2008 vom 27. Ja- nuar 2010 E. 7.4). Keine Tätigkeit als Emissionshaus übt aus, wer Effekten ohne öffentliches Angebot bei weniger als 20 Kunden platziert (FINMA- RS 2008/5 Rz. 28). Die Emission eigener Beteiligungspapiere stellt keine bewilligungspflich- tige Emissionshaustätigkeit dar; ebenso wenig die bloss technische Fest- übernahme, die es einer Aktiengesellschaft erlaubt, eine Kapitalerhöhung (Kapitalerhöhungsbeschluss und Feststellung der Liberierung) in einem Schritt durchzuführen: Die emittierten Aktien sind den Aktionären nach den Vorschriften des Aktienrechts anzubieten; dabei stehen regelmässig keine BEHG-relevanten Anlegerschutz- und Funktionsinteressen auf dem Spiel (BGE 136 II 43 E. 4.1; Urteil des BGer 2C_898/2010 vom 29. Juni 2011 E. 2.1; ROTH, a.a.O., N. 37 zu Art. 2 Bst. d). 5.1.1 Nach ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichts und des Bun- desverwaltungsgerichts kann eine bewilligungspflichtige Aktivität auch im Rahmen einer Gruppe ausgeübt werden (BGE 136 II 43 E. 4.3.1, m.H.; BENJAMIN BLOCH/HANS CASPAR VON DER CRONE, Begriff der Gruppe in Fäl- len unbewilligter Effektenhändlertätigkeit, SZW 2010 S. 161 ff.; OLIVIER HARI, Proportionnalité et surveillance consolidée: le cas de la mise en liqui- dation par la FINMA de sociétés - membres d'un groupe - déployant sans droit des activités soumises à autorisation, GesKR 2010 S. 88 ff.). Die Be- willigungspflicht und die finanzmarktrechtliche Aufsicht sollen nicht dadurch umgangen werden können, dass jedes einzelne Unternehmen bezie-

B-5657/2016 Seite 16 hungsweise die dahinter stehenden Personen für sich allein nicht alle Vo- raussetzungen für die Unterstellungspflicht erfüllen, im Resultat aber ge- meinsam dennoch eine bewilligungspflichtige Tätigkeit ausüben. Der Schutz des Marktes, des Finanzsystems und der Anleger rechtfertigt in sol- chen Fällen trotz formaljuristischer Trennung der Strukturen finanzmarkt- rechtlich eine einheitliche (wirtschaftliche) Betrachtungsweise, falls zwi- schen den einzelnen Personen und/oder Gesellschaften enge wirtschaftli- che, organisatorische oder personelle Verflechtungen bestehen und ver- nünftigerweise einzig eine Gesamtbetrachtung den faktischen Gegeben- heiten und der Zielsetzung der Finanzmarktaufsicht gerecht wird (BGE 136 II 43 E. 4.3.3). Ein solches gruppenweises Vorgehen liegt nach der Rechtsprechung ins- besondere dann vor, wenn die Beteiligten gegen aussen als Einheit auftre- ten oder aufgrund der Umstände (Verwischen der rechtlichen und buchhal- terischen Grenzen zwischen den Beteiligten; faktisch gleiche Geschäfts- sitze; wirtschaftlich unbegründete, verschachtelte Beteiligungsverhält- nisse; zwischengeschaltete Treuhandstrukturen usw.) davon auszugehen ist, dass koordiniert – ausdrücklich oder stillschweigend arbeitsteilig und zielgerichtet – eine gemeinsame Aktivität im aufsichtsrechtlichen Sinn aus- geübt wird (BGE 136 II 43 E. 4.3, Urteil des BGer 2C_89/2010 vom 10. Februar 2011 E. 3.1 f., je m.H.). Ein blosses Parallelverhalten genügt für die Annahme, es werde gruppenweise gehandelt, nicht. Umgekehrt ist nicht vorausgesetzt, dass eine gemeinsame Umgehungsabsicht besteht (Urteil 2C_898/2010 E. 2.2; BLOCH/VON DER CRONE, a.a.O., S. 169). 5.1.2 Das Bundesgericht und das Bundesverwaltungsgericht hatten schon verschiedentlich Fälle zu beurteilen, wo derartige Gruppen die Aktien einer oder mehrerer der Gruppengesellschaften auf dem Primärmarkt öffentlich angeboten haben. Typischerweise verfolgten die Gesellschaften, deren Ak- tien platziert wurden, keine reale Geschäftstätigkeit, sondern ihr einziger Zweck bestand darin, dass ihre Aktien ein Verkaufsobjekt darstellten, das durch andere Gruppengesellschaften veräussert werden konnte. Die vor- gängigen, gruppeninternen Erwerbsgeschäfte bezüglich dieser Aktien hat- ten keine reale, wirtschaftliche Bedeutung, sondern erschienen vielmehr als Vorbereitungshandlung im Hinblick auf das spätere öffentliche Angebot der Aktien an gutgläubige Dritte, insbesondere etwa, um durch hohe „Marktpreise“ eine objektiv nicht vorhandene Werthaftigkeit vorzuspiegeln. Dementsprechend wurden der anschliessende Verkauf an Dritte jeweils als Primärmarktgeschäft und die Geschäftstätigkeit der Gruppe, soweit sie im

B-5657/2016 Seite 17 Wesentlichen aus derartigen Platzierungen bestand, als bewilligungspflich- tige Emissionshaustätigkeit qualifiziert (BGE 136 II 43 E. 6.3; BGE 135 II 356 E. 4.3; Urteil 2C_898/2010 E. 2.3; Urteile des BVGer B-8227/2007 vom 20. März 2009 E. 4.7; B-3776/2009 vom 7. Oktober 2010 E. 5.2 und B-7861/2008 vom 24. September 2009 E. 6.3). 5.2 Die Beschwerdeführer bestreiten nicht, dass enge personelle, organi- satorische und wirtschaftliche Verflechtungen zwischen den in Frage ste- henden juristischen Personen bestehen und sie daher eine Gruppe im re- levanten Sinne bilden. Sie wenden aber ein, es sei unzutreffend, dass sie als Gruppe eine unterstellungspflichtige Emissionshaustätigkeit ausgeübt hätten. 5.2.1 Die Untersuchungsbeauftragte hat in ihrem Bericht dargelegt, dass die A._______ sich bis zu ihrer Einsetzung nahezu ausschliesslich aus dem Verkauf von eigenen Aktien sowie von Aktien anderer Gruppengesell- schaften, namentlich der B., der C. und der D., finanziert habe. Im Februar 2010 habe die Vorinstanz der A. ver- schiedene Auflagen gemacht, um eine Umgehung des gesetzlichen Ver- bots einer unbewilligten Effektenhändlertätigkeit zu verhindern. Die Vorinstanz habe namentlich verlangt, dass kein Verkauf von Aktien über eine andere Gruppengesellschaft stattfinden dürfe, dass der Verkaufserlös jeweils direkt der entsprechenden Gesellschaft gutgeschrieben und für de- ren operative Tätigkeit in der Gesellschaft verbleiben müsse, dass die im Rahmen einer Kapitalerhöhung liberierten Beträge nicht an die liberierende Gruppengesellschaft oder Privatperson zurückfliessen dürften und dass die Gruppengesellschaften eine operative Tätigkeit ausüben müssten. Da- raufhin habe die A._______ ihre Geschäftstätigkeit insofern geändert, als sie die von ihr gezeichneten oder vom Beschwerdeführer 1 gekauften Ak- tien anderer Gruppengesellschaften nicht mehr selbst verkauft, sondern an die betreffende Gruppengesellschaft veräussert habe, damit die Aktien dann in deren Namen verkauft würden. Da der Verkauf der Aktien von der A._______ an die betroffene Gesellschaft teilweise zu einem wesentlich höheren Preis erfolgt sei als die A._______ anlässlich der Liberierung oder des Ankaufs bezahlt habe, sei so ein grosser Teil des letztlich erzielten Preises an die A._______ geflossen, und nicht an die betroffene Gesell- schaft. Hinzu komme, dass für die Platzierung der Aktien bei Dritten Ver- mittler eingesetzt worden seien, denen Vermittlungsprovisionen von teil- weise bis 25 % bezahlt worden seien. So habe beispielsweise die D._______ in den Jahren 2014 und 2015 eigene Aktien für rund 6,485 Mio. Fr. an Drittanleger verkauft. Diese Aktien habe sie vorher für rund 2,6

B-5657/2016 Seite 18 Mio. Fr. von der A._______ und der B._______ gekauft. Vom Bruttoerlös habe sie weiter 2,3 Mio. Fr. an Vermittlungsprovisionen bezahlt, wobei nicht immer Belege für einen effektiven Vermittlungserfolg vorgefunden worden seien. Über die Hälfte dieser Vermittlungsprovisionen sei an die F._______ Ltd. überwiesen worden, eine Offshore-Gesellschaft, welche durch den Beschwerdeführer 1 gegründet und nach dessen Aussagen in der Folge an einen ehemaligen Mitarbeiter übertragen worden sein solle, wobei er über deren Konto aber immer noch verfügungsberechtigt gewe- sen sei. Auch die B._______ und die C._______ hätten in ähnlicher Weise mit Hilfe von Vermittlern eigene Aktien verkauft, die sie vorgängig der A._______ abgekauft hätten. Die von der Untersuchungsbeauftragten dargelegten Transaktionen sind im Wesentlichen unbestritten. 5.2.2 Aus diesen Transaktionen ergibt sich, dass die in Frage stehenden Aktien zwar zuerst formal innerhalb der Gruppe liberiert und verkauft wur- den, aber erstmals anlässlich des Verkaufs an von der Gruppe unabhän- gige Anleger wirklich am Markt platziert wurden. Dieser Verkauf ist daher, entsprechend der dargelegten Rechtsprechung, als Primärmarktgeschäft einzustufen. Da der grösste Teil des Erlöses aus diesem Geschäft nicht an die Emittentinnen selbst, sondern an die A., andere Gruppenge- sellschaften sowie als Provision an die eingesetzten Vermittler – bezie- hungsweise teilweise über diese an den an einer Vermittlerin offensichtlich wirtschaftlich berechtigten Beschwerdeführer 1 – floss, ist bei wirtschaftli- cher Betrachtung nicht von einer – nicht bewilligungspflichtigen – Platzie- rung auf dem Primärmarkt durch die jeweilige Emittentin selbst, sondern von einer bewilligungspflichtigen Emissionshaustätigkeit auszugehen. Gemäss den im Wesentlichen unbestrittenen Ausführungen im Untersu- chungsbericht bestanden die Einnahmen der A. im Jahr 2014 zu 100 % aus solchen Verkaufserlösen und Finanzerträgen. Im Jahr 2015 machten die Verkäufe von D.-Aktien an die D. rund 92 % der Erträge aus. Die C._______ verbuchte im Jahr 2014 und 2015 keine Einnahmen aus einer eigentlichen Betriebstätigkeit, sondern lediglich ei- nen „Finanzertrag“. Ein eigentlicher Handel mit Diamanten, der vorgesehe- nen Geschäftstätigkeit, fand nicht statt. Die B._______ erzielte im Jahr 2014 einen Ertrag von Fr. 800'000.– durch den Verkauf ihrer Schmuckkol- lektion, daneben aber verbuchte sie Bruttoeinnahmen aus dem Verkauf ei- gener Aktien von über 1 Mio. Fr. Im Jahr 2015 bestand der Ertrag zu 99 % aus Kursgewinnen. Bei der D._______ flossen in den Jahren 2014 und

B-5657/2016 Seite 19 2015 lediglich rund Fr. 620'000.– in die Robotik, den behaupteten operati- ven Geschäftszweck der D.. Im Zeitpunkt der Einsetzung der Un- tersuchungsbeauftragten im Jahr 2015 habe keine der Gruppengesell- schaften neben dem Aktienverkauf und allfälligen Tätigkeiten oder Darle- hen zugunsten anderer Gruppengesellschaften eine operative Geschäfts- tätigkeit aufgewiesen, aus der sie in wesentlichem Umfang Einkünfte erzielt habe und die buchhalterisch von der Aktienverkaufstätigkeit abgrenzbar wäre. Die Feststellung der Vorinstanz, die A.-Gruppe sei haupt- sächlich im Finanzbereich tätig gewesen, ist daher nicht zu beanstanden. 5.3 Im Ergebnis hat die Vorinstanz die Tätigkeit der A._______-Gruppe da- her zu Recht als bewilligungspflichtige Emissionshaustätigkeit qualifiziert.

Die Vorinstanz erhebt in der angefochtenen Verfügung weiter den Vorwurf, die A._______ habe im untersuchten Zeitraum eine kollektive Kapitalan- lage im Sinne einer Investmentgesellschaft mit festem Kapital (SICAF) be- trieben, ohne über die hierfür erforderliche Bewilligung verfügt zu haben. 6.1 Wer kollektive Kapitalanlagen verwaltet, aufbewahrt oder an nicht qua- lifizierte Anleger vertreibt, benötigt eine Bewilligung der FINMA (Art. 13 Abs. 1 KAG). Kollektive Kapitalanlagen sind Vermögen, die von Anlegern zur gemeinschaftlichen Kapitalanlage aufgebracht und für deren Rechnung verwaltet werden (Art. 7 Abs. 1 KAG, Art. 5 Abs. 1 KKV). Dem KAG sind grundsätzlich, unabhängig von der Rechtsform, sämtliche kollektiven Ka- pitalanlagen sowie alle Personen unterstellt, die diese verwalten oder auf- bewahren (Art. 2 Abs. 1 KAG). Das KAG bezweckt den Schutz der Anlegerinnen und Anleger sowie die Transparenz und die Funktionsfähigkeit des Marktes für kollektive Kapital- anlagen (Art. 1 KAG). Der primäre Zweck ist dabei der Anlegerschutz (ARMIN KÜHNE, Recht der kollektiven Kapitalanlagen in der Praxis, 2. Aufl. 2015, Rz. 44 ff.; MYRIAM SENN, Zum Geltungsbereich des Kollektivanlagen- gesetzes: Die operative Gesellschaft als Knacknuss?, in: Innovatives Recht: Festschrift für Ivo Schwander, 2011, S. 440 f.). Dieser bezweckt aber nicht einen Schutz vor allgemeinen wirtschaftlichen Risiken auf den Finanzmärkten, wie beispielsweise ausbleibenden Gewinnen, Kursverlus- ten, Fehlentscheidungen oder Fehleinschätzungen (ALEXANDER EICH- HORN, Kollektive Kapitalanlagen für qualifizierte Anlegerinnen und Anleger nach dem Bundesgesetz über die kollektiven Kapitalanlagen [KAG], 2014,

B-5657/2016 Seite 20 Rz. 140). Vielmehr geht es um den Schutz der Kunden einer Finanzdienst- leistung vor Verlusten infolge unlauteren Verhaltens oder Insolvenz eines Finanzintermediärs (SIMON SCHÄREN, Unterstellungsfragen im Rahmen der Genehmigungs- und Bewilligungspflicht gemäss Kollektivanlagenge- setz, 2011, S. 7 ff. m.H.; ROLF WATTER, in: BSK BEHG, a.a.O., Art. 1 N. 9). Die kollektive Kapitalanlage soll die professionelle Vermögensverwaltung für Anleger zugänglich machen und es ihnen erleichtern, in Anlagen zu in- vestieren, die erschwert zu erwerben oder riskant sind (FRANÇOIS RAYROUX/SHELBY DU PASQUIER, in: Basler Kommentar, Kollektivanlagen- gesetz, 2. Aufl. 2016 [im Folgenden: BSK KAG], Art. 7 N. 13 ff.). Das Ge- setz gewährt den Anlegern einer Kollektivanlage einen höheren Schutz als den Anlegern bei anderen Anlage- und Investitionsformen. Das entspre- chende höhere Schutzbedürfnis wird mit der für kollektive Kapitalanlagen charakteristischen „Fremdverwaltung“ begründet, das heisst damit, dass die Verwaltung rechtlich und faktisch über einen wesentlichen Ermessens- spielraum bezüglich der Anlagepolitik verfügt und die Kompetenz hat, selb- ständig und zu dem von ihr als richtig erachteten Zeitpunkt in neue Anlagen zu investieren oder bisherige Aktiven zu verkaufen. Dieser grosse Ermes- sensspielraum birgt ein besonderes Risiko der Unsorgfalt, der Inkompe- tenz oder des Missbrauchs in der Anlagetätigkeit in sich, was den weiter- gehenden Schutz im Kollektivanlagerecht rechtfertigt (BGE 107 Ib 358 E. 3.cc; SCHÄREN, a.a.O., S. 7 ff.). Dem Gesetz nicht unterstellt sind unter anderem operative Gesellschaften, die eine unternehmerische Tätigkeit ausüben, Gesellschaften, die durch Stimmenmehrheit oder auf andere Weise eine oder mehrere Gesellschaf- ten in einem Konzern unter einheitlicher Leitung zusammenfassen (Hol- dinggesellschaften), und Investmentgesellschaften in Form von schweize- rischen Aktiengesellschaften, sofern sie an einer Schweizer Börse kotiert sind oder ausschliesslich qualifizierte Anleger beteiligt sein dürfen sowie die Aktien auf Namen lauten (Art. 2 Abs. 2 Bst. d, e und Abs. 3 KAG). 6.2 Die Beschwerdeführer berufen sich auf den Ausnahmetatbestand von Art. 2 Abs. 2 Bst. d KAG und machen geltend, die A._______ sei eine ope- rative Gesellschaft gewesen, die eine unternehmerische Tätigkeit ausge- übt habe. Die A._______ habe ihre Beteiligungsgesellschaften im administ- rativen und buchhalterischen Bereich beraten und unterstützt. Dafür habe sie nachweislich eigenes Personal eingestellt. Aufgrund des teilweise schwierigen Geschäftsganges im Zuge der Finanzkrise habe die A._______ ihren Tochtergesellschaften jedoch nicht alle durch sie erbrach- ten Leistungen in Rechnung gestellt.

B-5657/2016 Seite 21 Die Vorinstanz führt demgegenüber aus, die A._______ habe keine rele- vante operative Tätigkeit im Sinne der Rechtsprechung ausgeübt. Vielmehr sei die A._______ eine Investmentgesellschaft gewesen, deren primärer Zweck im kurzfristigen Verkauf von Penny Stocks zur Erzielung von Finan- zerträgen bestanden habe. Die A._______ habe weder über eine eigene Infrastruktur noch über einen dauerhaften Bestand an eigenen Angestell- ten verfügt. Weiter hätten bei der A._______ kaum (Dienstleistungs-)Akti- vitäten festgestellt werden können. Die erzielten Erträge seien fast nur durch die kurzfristig initiierten Verkäufe von Aktien der Beteiligungen über Vermittler realisiert und an die A._______ abgeführt worden. Weiter sei die gegenüber den Anlegern im Geschäftsbericht kommunizierte Anlagepolitik auf eine kurzfristige Rendite- und Gewinnoptimierung der Beteiligungen (25 % pro Jahr) ausgerichtet gewesen, was keiner realistischen Annahme für aufzubauende Startup-Unternehmen entspreche. Die A._______ habe ihre Beteiligungen wie eine Vermögensanlage bewirtschaftet. 6.2.1 Operative Gesellschaften, die eine unternehmerische Tätigkeit ausü- ben, sind dem KAG nicht unterstellt (Art. 2 Abs. 2 Bst. d KAG). Als Kriterium zur Abgrenzung der kollektiven Kapitalanlage von der opera- tiven Tätigkeit steht vorab der Ursprung der Erträge im Vordergrund (SENN, a.a.O., S. 444). Bei einer kollektiven Kapitalanlage stammen die Erträge vorwiegend aus dem Wiederverkaufsgewinn von Aktiven, die eine Er- tragseignung aufweisen, währenddessen eine operative Gesellschaft ihre Erträge mit einer Produktions-, Handels- oder Dienstleistungstätigkeit er- wirtschaftet. Bei einer operativen Gesellschaft beruht die Wertschöpfung oder -steigerung auf einer Eigenleistung, die über eine eigene Organisation mit Mitarbeitern erbracht wird und über die blosse Verwaltung hinausgeht (Urteil des BGer 2C_571/2009 vom 5. November 2010 E. 2.3.2; CATRINA LUCHSINGER GÄHWILER, Die SICAF: Versuch einer Grenzziehung anhand der Immobiliengesellschaft, in: Wirtschaftsrecht in Bewegung: Festgabe zum 65. Geburtstag von Peter Forstmoser, 2008, S. 290; SCHÄREN, a.a.O., S. 74; SENN, a.a.O., S. 443 f.). Ein Teil der Lehre vertritt die Auffassung, aus Risikosicht bestehe der we- sentliche Unterschied zwischen einer kollektiven Kapitalanlage und einem operativen Unternehmen darin, dass der Anlagefonds durch Umschichtung seines Vermögens rasch das systematische Risiko, das mit der kollektiven Kapitalanlage verbunden ist, ändern könne. Operativen Unternehmen ge- linge dies dagegen weit weniger schnell, weil ihre Investitionen in der Regel

B-5657/2016 Seite 22 in bestimmten Bereichen gebunden seien, solange sich die Art der Ge- schäftstätigkeit nicht ändere. Diese Änderung sei wegen der langfristigen Bindungen, die für unternehmerische Tätigkeiten unabdingbar seien, nicht leicht möglich, und zwar selbst im Konzern, denn dieser könne nicht ohne Weiteres umgeschichtet werden. Eine Kapitalanlage liege daher dann vor, wenn die Fondsverwaltung faktisch über die Möglichkeit verfüge, das sys- tematische Risiko für die Anleger substantiell und rasch zu verändern (Urteil des BVGer B-4312/2008 vom 31. Juli 2009 E. 3.6; MATTHIAS COURVOISIER/RONNIE SCHMITZ, Grenzfälle kollektiver Kapitalanlagen, SZW 2006 S. 412 ff.; FRANZ HASENBÖHLER, Recht der kollektiven Kapital- anlagen, 2007, Rz. 110; SENN, a.a.O., S. 443 f.). Gemäss einem Entscheid des Bundesgerichts können für die Abgrenzung neben diesen Kriterien auch etwa der statutarische Zweck, die Herkunft der Mittel, der Organisationsgrad, die Organisationsform, die Art des Risi- kos (Markt- oder Investitionsrisiko) herangezogen werden. Zudem können der subjektiven Auffassung der Anleger über den Verwendungszweck ihrer Vermögenswerte, der Anzahl Anleger, der Haltedauer sowie der Art und dem Grad der Mitbestimmung der Anleger zumindest als Hilfskriterien eine gewisse Bedeutung zukommen (Urteil 2C_571/2009 E. 2.3 f., 3.4; SENN, a.a.O., S. 444). 6.2.2 Im vorliegenden Fall ergibt sich aus den Erfolgsrechnungen der A., dass die Erträge aus den von ihr gegenüber den anderen Ge- sellschaften erbrachten Dienstleistungen nur einen sehr geringen Anteil zum jeweiligen Gesamtertrag beitrugen (2010: 0 %, 2011: 1 %, 2012: 0.5 %, 2013: 4 %, 2014: 0 % sowie 2015: 7.7 %). Anzeichen für Erträge aus anderen Aktivitäten industrieller oder gewerblicher Natur ergeben sich aus den Akten nicht. Die A. generierte somit weit überwiegend be- ziehungsweise fast ausschliesslich Erträge mit ihrer Anlagetätigkeit, insbe- sondere mit dem Verkauf eigener Aktien oder von Aktien ihrer Beteiligungs- gesellschaften. Aus dem Bericht der Untersuchungsbeauftragten ergibt sich weiter, dass die A._______ über keine eigene Infrastruktur und kaum eigenes Personal verfügte. So beschäftigte sie im Zeitpunkt der Verfahrenseröffnung ledig- lich eine einzige Arbeitnehmerin mit einem Teilzeitpensum von 30 %. Umstritten ist des Weiteren, inwieweit die Aktionäre der A._______ Mitbe- stimmungsmöglichkeiten in Bezug auf die Anlagetätigkeit der A._______

B-5657/2016 Seite 23 hatten. Die Untersuchungsbeauftragte konnte weder im Rahmen einer An- legerbefragung noch aufgrund der Akten konkrete Hinweise auf eine Mit- bestimmung oder entsprechende Möglichkeiten feststellen. Die Beschwer- deführer behaupten zwar derartige Mitbestimmungsrechte, haben indes- sen nicht dargetan, in welcher Weise die Aktionäre der A._______ einen Einfluss auf die Investitions- und Desinvestitionsentscheide der A._______ ausgeübt hätten. Auch aus dem Gesellschaftszweck und den Statuten der A._______ ergibt sich keine Beschränkung der Investitionstätigkeit in eine oder einige wenige, konkret bestimmte operative Unternehmen. Ausserdem warb die A._______ mit für operative Gesellschaften nicht plausiblen, untypisch hohen Renditen (kurzfristige Rendite- und Gewinn- steigerung von 25 % pro Jahr). Auch der Marktauftritt der A._______ deutet damit darauf hin, dass die Kapitalanlage und nicht eine Produktions-, Han- dels- oder Dienstleistungstätigkeit im Vordergrund stand. Unter Berücksichtigung all dieser Umstände ist somit davon auszugehen, dass die A._______ keine operative Tätigkeit im Sinne von Art. 2 Abs. 2 Bst. d KAG ausübte, weshalb diese Ausnahmebestimmung keine Anwen- dung findet. 6.3 Die Beschwerdeführer machen weiter geltend, die A._______ sei eine Holdinggesellschaft im Sinne von Art. 2 Abs. 2 Bst. e KAG und unterstehe demnach nicht dem KAG. Zur Begründung führen sie an, der Zweck der A._______ sei das dauernde Halten und Verwalten qualifizierter Beteiligungen an ihren Tochtergesell- schaften gewesen. Die Unternehmensgruppe habe unter einheitlicher Lei- tung gestanden, weil die A._______ durch ihre Aktionärsvertreter in sämt- lichen Verwaltungsräten mittels einer Kontrollmehrheit vertreten gewesen sei. Die Beschwerdeführer (mit einem Anteil der A._______ von je 27 %) hätten als Aktionärsvertreter der A._______ im Verwaltungsrat der Tochter- gesellschaften Einsitz genommen und entsprechend Einfluss ausgeübt. So habe der Arbeitsvertrag des Beschwerdeführers 1 ausdrücklich vorgese- hen, dass ihm neben der Leitung der A._______ auch die Einflussnahme auf deren Gruppengesellschaften obliege. Zudem seien konzernintern ver- schiedene Darlehen gewährt worden. Die Zusammenfassung unter ein- heitlicher Leitung habe verschiedene Synergieeffekte gebracht. Die Vorinstanz führt demgegenüber aus, die Untersuchungsbeauftragte habe keine Konzernstrategie beziehungsweise keine aktive (strategische)

B-5657/2016 Seite 24 Einflussnahme der A._______ auf die Geschäftstätigkeit ihrer Beteiligun- gen feststellen können, die über die koordinierte Erzielung von Kapitalge- winnen durch Aktienkäufe hinausgegangen sei. Es seien namentlich keine Belege (z.B. VR-Protokolle) für eine solche aktive Einflussnahme vorhan- den. Die von den Beschwerdeführern behaupteten Synergieeffekte der A.-Gruppe hätten sich in der zentralen Administration erschöpft. Aufgrund dieser weitgehenden strategisch-operativen Inaktivität des A. Gesamtverwaltungsrats in Bezug auf die Belange der Beteili- gungen habe kein Konzern unter einer einheitlichen Leitung im Sinne von Art. 2 Abs. 2 Bst. e KAG bestanden. 6.3.1 Dem KAG gemäss Art. 2 Abs. 2 Bst. e KAG nicht unterstellt sind „Ge- sellschaften, die durch Stimmenmehrheit oder auf andere Weise eine oder mehrere Gesellschaften in einem Konzern unter einheitlicher Leitung zu- sammenfassen (Holdinggesellschaften).“ 6.3.2 Durch das Anfügen des Begriffs „Holdinggesellschaft“ in Klammern setzte der Gesetzgeber den Begriff einer Konzernobergesellschaft mit je- nem der Holdinggesellschaft gleich, obwohl die Begriffe der Holding und des Konzerns im schweizerischen Gesellschaftsrecht nicht identisch ver- wendet werden (KÜHNE, a.a.O., Rz. 195 ff.; LUCHSINGER GÄHWILER, a.a.O., S. 291 ff.; MARKUS PFENNINGER/MARTINA NÜESCH, in: BSK KAG, a.a.O., Art. 2 N. 15 ff.). Diese terminologische Vermischung von Konzern- und Hol- dingbegriff führt zu Unklarheiten in Bezug auf den Geltungsbereich dieses Ausnahmetatbestandes. Als Holding im Sinne des Aktienrechts gelten Unternehmen, deren Haupt- zweck im dauernden Halten von Beteiligungen besteht (Art. 671 Abs. 4 OR; HASENBÖHLER, a.a.O., Rz. 659). Die Lehre unterscheidet reine und gemischte Holdinggesellschaften. Erstere bezwecken ausschliesslich das Halten von Beteiligungen, letztere hingegen zusätzlich auch eine ei- gene operative Geschäftstätigkeit (THOMAS JUTZI/SIMON SCHÄREN, Grund- riss des schweizerischen Kollektivanlagenrechts, 2014, Rz. 611 f.). 6.3.3 Aus der Botschaft geht hervor, dass mit dieser Bestimmung eine Ab- grenzung beabsichtigt war, die jener von Art. 3 des damals geltenden Zu- satzreglements der SWX (heute: SIX Swiss Exchange) vom 13. Oktober 1997 für die Kotierung von Investmentgesellschaften entsprechen sollte, wonach SICAF organisierte Formen der gemeinschaftlichen Kapitalanlage seien, welche „hauptsächlich die Erzielung von Erträgen und/oder Kapital-

B-5657/2016 Seite 25 gewinnen bezwecken und keine unternehmerische Tätigkeit im eigentli- chen Sinne verfolgen“ (Botschaft zum Bundesgesetz über die kollektiven Kapitalanlagen [Kollektivanlagengesetz, KAG], BBl 2005 6395, 6426, 6437; SCHÄREN, a.a.O., S. 94 ff.). 6.3.4 Auch die herrschende Lehre vertritt die Auffassung, dass Art. 2 Abs. 2 Bst. e KAG lediglich Konzerne im Sinne von aArt. 663e Abs. 1 OR und ge- mischte Holdinggesellschaften ausnehmen will, die Beteiligungen an an- deren Gesellschaften vorwiegend aus dem Grund halten, um eine einheit- liche wirtschaftliche Leitung durchzusetzen und neben der dauernden Ver- waltung ihrer Beteiligungen auch selbst eine operative Tätigkeit bezie- hungsweise eine Konzernleitungsfunktion wahrnehmen (HASENBÖHLER, a.a.O., Rz. 659 ff.; PFENNINGER/NÜESCH, a.a.O., Art. 2 N. 15 ff.; SCHÄREN, a.a.O., S. 92). Bei reinen Holdinggesellschaften, die sich ausschliesslich auf das Halten von Beteiligungen beschränken, ohne eine Leitungsfunktion zu übernehmen, lehnt die Lehre die Anwendbarkeit der Ausnahmebestim- mung ab. Solchen Gesellschaften mangle es an einem „Konzerneffekt“ be- ziehungsweise an einer aktiven Kapitalanlage (HASENBÖHLER, a.a.O., Rz. 662; JUTZI/SCHÄREN, a.a.O., Rz. 618; KÜHNE, a.a.O., Rz. 198; SCHÄREN, a.a.O., S. 94 ff.). Dies ergebe sich insbesondere auch aus dem Kapitalanlagebegriff von Art. 7 Abs. 1 KAG, der dazu diene, die Anlagetä- tigkeit von unternehmerischen Tätigkeiten abzugrenzen, die dem KAG nicht unterstellt seien (JUTZI/SCHÄREN, a.a.O., Rz. 85; SCHÄREN, a.a.O., S. 97). Die Lehre sieht daher das zentrale Abgrenzungskriterium zwischen Invest- mentgesellschaften und Holdinggesellschaften im Sinne von Art. 2 Abs. 2 Bst. e KAG in der aktiven Einflussnahme einer derartigen Holdinggesell- schaft auf eine operative Tätigkeit der Beteiligungsgesellschaften. Genau wie bei der Ausnahme nach Bst. d stellt auch bei der Ausnahme nach Bst. e die operative Tätigkeit das Hauptabgrenzungskriterium dar, nur eben in konsolidierter Form. Werden die Beteiligungen nicht primär zur operativen (Mit-)Bestimmung des Geschäfts dieser Gesellschaften, sondern zur (pas- siven) Kapitalanlage gehalten, findet der Ausnahmetatbestand gemäss herrschender Lehre keine Anwendung (LIONEL AESCHLIMANN, Société ou placement collectif?, in: Journée 2008 de droit bancaire et financier, 2009, S. 45; DANIEL HAEBERLI, in: BSK KAG, a.a.O., Art. 110 N. 27 ff.; HASENBÖH- LER, a.a.O., Rz. 663; KÜHNE, a.a.O., Rz. 905 ff.; LUCHSINGER GÄHWILER, a.a.O., S. 292; SCHÄREN, a.a.O., S. 95 ff.). Holdinggesellschaften im Sinne von Art. 2 Abs. 2 Bst. e KAG müssten insofern mindestens indirekt unter- nehmerisch tätig sein, indem sie als Konzernoberleitung aktiv Einfluss auf

B-5657/2016 Seite 26 die operative Geschäftstätigkeit der Beteiligungsgesellschaften nähmen (HAEBERLI, a.a.O., Art. 110 N. 27 ff.). 6.3.5 Diese Auffassungen überzeugen auch in teleologischer Hinsicht. Wie bereits dargelegt, wird das besondere Schutzbedürfnis der Aktionäre einer kollektiven Kapitalanlage damit begründet, dass die Verwaltung einer kol- lektiven Kapitalanlage typischerweise über einen wesentlichen Ermes- sensspielraum bezüglich der Anlagepolitik verfügt und die Kompetenz hat, selbständig und zu dem von ihr als richtig erachteten Zeitpunkt in neue Anlagen zu investieren oder bisherige Aktiven zu verkaufen und so durch Umschichtung des Vermögens rasch das Risikoprofil ändern kann. Bei operativ tätigen Gesellschaften ist dies dagegen nicht derart leicht möglich, weil ihre Investitionen in der Regel in bestimmten Bereichen gebunden sind, solange sich die Art der Geschäftstätigkeit nicht ändert. Die langfris- tige Perspektive kann auch bei einem ganzen Konzern bestehen, sofern und soweit dieser in konsolidierter Form eine operative Geschäftstätigkeit verfolgt. Im Hinblick auf diesen primären Schutzzweck des Gesetzes ist die Ausnahme für Holdinggesellschaften im Sinne von Art. 2 Abs. 2 Bst. e KAG daher teleologisch begründbar, wenn sie als Variante der Ausnahmebe- stimmung von Art. 2 Abs. 2 Bst. d KAG aufgefasst und nur auf Konzern- oberleitungsgesellschaften angewandt wird, die aktiv Einfluss auf die ope- rative Geschäftstätigkeit der von ihnen kontrollierten Unternehmen neh- men. Wie eine Auslegung in dem Sinn, dass auch reine Holdinggesell- schaften darunter gefasst würden, teleologisch begründet werden könnte, ist dagegen nicht ersichtlich. 6.3.6 Als Zwischenergebnis ergibt sich somit, dass die Ausnahmebestim- mung von Art. 2 Abs. 2 Bst. e KAG nur für Holdinggesellschaften greift, die nachweislich als Konzernoberleitung aktiv Einfluss auf die operative Ge- schäftstätigkeit der Beteiligungsgesellschaften nehmen und so indirekt operativ tätig sind. 6.3.7 Im vorliegenden Fall ist unbestritten, dass die beiden Beschwerde- führer sowohl Organe der A._______ als auch Verwaltungsratsmitglieder der übrigen Gruppengesellschaften waren und die A._______ dadurch im Verwaltungsrat aller Gruppengesellschaften zumindest über eine Kontroll- mehrheit verfügte. Soweit die Vorinstanz behauptet, es hätten keine Ver- waltungsratsprotokolle oder vergleichbare Belege gefunden werden kön- nen, wonach die Organe der A._______ aktiv Einfluss auf die Strategie o- der die Geschäftstätigkeit der Beteiligungen genommen hätten, was zeige,

B-5657/2016 Seite 27 dass die geschäftspolitischen Entscheide nicht bei der A._______ als Hol- ding, sondern durch die Organe der Beteiligungen getroffen worden seien, kann ihr nicht gefolgt werden. Die beiden Beschwerdeführer waren nicht nur Verwaltungsratsmitglieder, sondern offenbar überhaupt die einzigen Organe der Gesellschaften der A.-Gruppe. Die Vorinstanz wirft der A.-Gruppe ja auch eine koordinierte Gruppentätigkeit vor, was durch die Beschwerdeführer nicht bestritten wird (vgl. E. 5.1.1 ff.). Insofern kann nicht ernstlich bezweifelt werden, dass die ganze A.-Gruppe unter einheitlicher Leitung stand. Hingegen wies, wie bereits dargelegt, keine der Gruppengesellschaften in den letzten Jahren vor der Einsetzung der Untersuchungsbeauftragten eine massgebliche operative Geschäftstä- tigkeit auf. Eine über die koordinierte Erzielung von Kapitalgewinnen durch Aktienverkäufe hinausgehende Tätigkeit der A.-Gruppe ist nicht ersichtlich und von den Beschwerdeführern auch nicht rechtsgenüglich dargetan worden. 6.3.8 Zusammenfassend lag weder eine eigene operative Tätigkeit der A._______ noch eine aktive Einflussnahme der A._______ auf eine opera- tive Geschäftstätigkeit ihrer Beteiligungen vor. Der Ausnahmetatbestand für Holdinggesellschaften im Sinne von Art. 2 Abs. 2 Bst. e KAG findet da- mit keine Anwendung. 6.4 Die Beschwerdeführer berufen sich alsdann auf den Ausnahmetatbe- stand der Investmentgesellschaft (Art. 2 Abs. 3 KAG). Zur Begründung füh- ren sie an, an der A._______ seien ausschliesslich qualifizierte Anleger be- teiligt gewesen, weshalb sie dem KAG nicht unterstehe. Sie habe die Qua- lifikation der bestehenden Aktionäre geprüft und festgestellt, dass an ihr ausschliesslich qualifizierte Anleger im Sinne des KAG beteiligt seien. Alle im Untersuchungsbericht in Fussnote 70 aufgeführten Anleger hätten ihre Beteiligungen an der A._______ nachweislich bereits im Jahr 2011 erwor- ben. Die A._______ habe von allen Aktionären die Bescheinigungen ein- geholt, dass sie im Zeitpunkt des Erwerbs direkt oder indirekt über Finanz- anlagen von mindestens 2 Mio. Fr. verfügt hätten. Die Revisionsgesell- schaft habe den Nachweis über die Einhaltung dieser Voraussetzung jähr- lich erbracht. Die Vorinstanz stellt sich demgegenüber auf den Standpunkt, eine aktive Investmentgesellschaft wie die A._______, welche gestützt auf Art. 2 Abs. 3 KAG vom Geltungsbereich des KAG ausgenommen sein wolle, sei ver- pflichtet, die Qualität ihres Aktionariats in Übereinstimmung mit den aktuell geltenden gesetzlichen Bestimmungen sicherzustellen. Nur auf diese

B-5657/2016 Seite 28 Weise könne sie ihren rechtlichen Status bewahren. Die Pflicht zur Über- prüfung des Aktionariats gelte sowohl für den Fall von Aktionärswechseln in Folge von Verkäufen oder Erbschaften als auch für den Fall von Geset- zesänderungen. Spätestens seit Inkraftsetzung der revidierten KKV habe die A._______ eine kollektive Kapitalanlage betrieben, ohne über die hier- für erforderlichen Bewilligungen zu verfügen. Sie habe es insbesondere unterlassen, ihre Aktionärsstrukturen auf die geltenden gesetzlichen Vor- gaben hin zu prüfen und anschliessend zu bereinigen. Die A._______ habe für keinen der Aktionäre mit Vermögen ab Fr. 500'000.– Nachweise zu de- ren Erfahrungen im Finanzbereich oder – für Aktionäre mit Vermögen ab 5 Mio. Fr. – eine neuerliche Bestätigung zu deren Vermögensverhältnissen eingeholt. Sie habe damit einen gesetzwidrigen Zustand über einen länge- ren Zeitraum in Kauf genommen. Auch hätten die bisher eingeholten Be- stätigungen in mehreren Fällen nicht den realen Gegebenheiten entspro- chen. Obwohl die Statuten der A._______ eine Vinkulierungsbestimmung enthielten, welche die Übertragung an nicht qualifizierte Anleger im Sinn des KAG ausschliesse, bestehe ein Teil des Aktionariats gemäss den Fest- stellungen der Untersuchungsbeauftragten aus eben solchen Anlegern. Mehrere Aktionäre, die einen Fragebogen beantwortet hätten, hätten sich als Laien-Anleger mit wenig oder keinen Mitbestimmungsmöglichkeiten hinsichtlich der Anlagetätigkeit bezeichnet und verfügten über ein Vermö- gen von Fr. 500'000.– oder weniger. Unzutreffend sei ferner, dass die Re- visionsgesellschaft die Qualifikation der Anleger ausreichend geprüft und jährlich bestätigt habe. Der Bericht beziehe sich auf einen bestimmten Stichtag und enthalte einen Vorbehalt. Zusätzliche Prüfungen seien weder seitens der Beschwerdeführer belegt noch aktenkundig. 6.4.1 Nach den bis zum 31. Mai 2013 geltenden Bestimmungen galten als qualifizierte Anleger einerseits gewisse juristische Personen und anderer- seits vermögende Privatpersonen sowie Anleger, die mit einem prudentiell beaufsichtigten Finanzintermediär einen schriftlichen Vermögensverwal- tungsvertrag abgeschlossen hatten (aArt. 10 Abs. 3 KAG). Die Auflistung war nicht abschliessend, sondern der Bundesrat war befugt, weitere Anle- gerkategorien als qualifiziert zu bezeichnen. Gestützt auf diese Delegati- onsnorm hatte der Bundesrat näher definiert, dass als vermögende Privat- person galt, wer gegenüber einem beaufsichtigten Finanzintermediär oder gegenüber einem unabhängigen Vermögensverwalter schriftlich bestä- tigte, im Zeitpunkt des Erwerbs direkt oder indirekt über Finanzanlagen von mindestens 2 Mio. Fr. zu verfügen, sowie Anleger, die mit einem unabhän-

B-5657/2016 Seite 29 gigen Vermögensverwalter einen schriftlichen Vermögensverwaltungsver- trag abgeschlossen hatten (aArt. 6 KKV [AS 2006 5789], in Kraft bis 28. Februar 2013). Das revidierte KAG sieht vor, dass Investmentgesellschaften in Form von schweizerischen Aktiengesellschaften dem KAG nicht unterstehen, sofern sie an einer Schweizer Börse kotiert sind oder sofern ausschliesslich qua- lifizierte Anleger beteiligt sein dürfen (Art. 2 Abs. 3 Bst. a i.V.m. Art. 10 Abs. 3, 3 bis und 3 ter KAG) und die Aktien auf Namen lauten (Art. 2 Abs. 3 Bst. b KAG). Qualifizierte Anleger im Sinne dieser Bestimmung sind einer- seits die in Art. 10 Abs. 3 Bst. a – d KAG genannten (juristischen und na- türlichen) Personen und andererseits vermögende Privatpersonen, sofern sie schriftlich erklären, dass sie als qualifizierte Anleger gelten wollen (sog. Opting-in; EICHHORN, a.a.O., Rz. 107, 121). Der Bundesrat kann die Eignung dieser Personen zusätzlich von Bedingungen, namentlich von fachlichen Qualifikationen, abhängig machen (Art. 10 Abs. 3 bis KAG). Als qualifiziert gelten weiter Anleger, die einen schriftlichen Vermögensverwal- tungsvertrag gemäss Art. 3 Abs. 2 Bst. b und c KAG abgeschlossen haben, sofern sie nicht schriftlich erklärt haben, dass sie nicht als solche gelten wollen (Art. 10 Abs. 3 ter KAG). Gestützt auf die Delegationsbestimmung in Art. 10 Abs. 3 bis KAG formu- lierte der Bundesrat zusätzliche Bedingungen, welche erfüllt sein müssen, damit eine vermögende Privatperson als qualifizierte Anlegerin gelten kann. So muss die vermögende Privatperson entweder im Zeitpunkt des Erwerbs nachweisen, dass sie über ein Vermögen von mindestens Fr. 500'000.– verfügt, sowie aufgrund der persönlichen Ausbildung und der beruflichen Erfahrung oder aufgrund einer vergleichbaren Erfahrung im Fi- nanzsektor über die Kenntnisse verfügt, die notwendig sind, um die Risiken der Anlagen zu verstehen (Art. 6 Abs. 1 Bst. a KKV), oder schriftlich bestä- tigen, dass sie über ein Vermögen von mindestens 5 Mio. Fr. verfügt (Art. 6 Abs. 1 Bst. b KKV). Damit schafft die revidierte KKV gleich in zweifacher Hinsicht eine Verschärfung: Einerseits sieht Art. 6 Abs. 5 KKV – im Gegen- satz zum bisherigen Recht – vor, dass die Anleger neben dem schriftlichen Opting-in, dass sie als qualifizierte Anleger gelten möchten, zusätzlich den Nachweis zu erbringen haben, dass sie im Zeitpunkt des Erwerbs tatsäch- lich über die erforderlichen Vermögenswerte verfügen. Andererseits wurde dieser massgebliche Schwellenwert für vermögende Privatpersonen ohne fachliche Qualifikation auf 5 Mio. Fr. erhöht (vgl. EICHHORN, a.a.O., Rz. 111 ff.).

B-5657/2016 Seite 30 6.4.2 Die A._______ wies per 31. Dezember 2015 50 Aktionäre aus, die ihre Aktien in der Zeit von Oktober 2008 bis Februar 2011 erworben hatten. Aufgrund von Verkäufen und Erbschaften kamen in der Folge mindestens fünf neue Investoren dazu. Die Prüfgesellschaft O._______ bestätigte in ihrem Bericht vom 16. Dezember 2010 beziehungsweise 6. Januar 2011, dass sämtliche im Aktienregister eingetragenen Aktionäre der A._______ aufgefordert worden waren, sich anhand eines standardisierten Doku- ments als qualifiziert zu identifizieren. Drei Anleger hätten sich in der Folge als nicht qualifizierte Anleger bezeichnet, worauf ihre Aktien zum Markt- preis zurückgekauft worden seien. Bei drei Aktionären habe im Berichts- zeitpunkt kein Antwortschreiben vorgelegen, wovon zwei zwischenzeitlich aus dem Aktienregister ausgetragen worden seien. In der Folge bestätigte die O._______ mit Bericht vom 26. April 2011, dass sämtliche eingetrage- nen Aktionäre der A._______ per 23. März 2011 als qualifizierte Anleger identifiziert seien. Weitere Berichte von Prüfgesellschaften, die sich mit der Anlegerqualifikation auseinandersetzen, sind nicht aktenkundig. 6.4.3 Wie bereits dargelegt, wurden mit dem Inkrafttreten des revidierten Art. 6 KKV per 1. März 2013 die Voraussetzungen, unter denen Aktionäre als qualifiziert gelten, geändert. Vorliegend ist umstritten, ob die A._______ aufgrund dieser Änderung der rechtlichen Grundlage hätte überprüfen müssen, ob bestehende Anleger die Voraussetzungen als qualifizierte An- leger auch nach neuem Recht erfüllten und allenfalls entsprechende Mas- snahmen hätte ergreifen müssen. Die Beschwerdeführer bestreiten eine derartige Verpflichtung der A._______. 6.4.4 Die Frage, ob eine Investmentgesellschaft in der Form einer Aktien- gesellschaft, die nach dem alten Recht nicht als bewilligungspflichtige Kol- lektivanlage einzustufen war, aufgrund der Änderung der einschlägigen Verordnungsbestimmungen bewilligungspflichtig werden kann, obwohl sich ihre Aktionärsstruktur nicht geändert hat, richtet sich nach den mass- gebenden Übergangsbestimmungen. Beim Fehlen ausdrücklicher Über- gangsbestimmungen sind, wie bereits dargelegt (vgl. E. 3), die in diesem Zusammenhang von der Rechtsprechung entwickelten Prinzipien heranzu- ziehen, wonach diejenigen Rechtssätze massgebend sind, die bei der Er- füllung des rechtlich zu ordnenden oder zu Rechtsfolgen führenden Tatbe- standes Geltung haben. Im vorliegenden Fall enthalten das Gesetz und die Verordnung zwar diverse Übergangsbestimmungen, so etwa Art. 157 KAG, der vorsieht, dass unter anderem SICAF sich innert sechs Monaten ab In- krafttreten des Gesetzes bei der Vorinstanz zu melden haben und innert

B-5657/2016 Seite 31 eines Jahres ab dem Inkrafttreten den Anforderungen des Gesetzes genü- gen und ein Gesuch um Bewilligung stellen müssen. Ist diese Meldung er- folgt, so dürfen sie ihre Tätigkeit bis zum Entscheid über die Bewilligung fortsetzen. Weiter sieht das Gesetz eine Übergangsbestimmung für vermö- gende Privatpersonen vor, wonach derartige Personen, welche die neuen Anforderungen an qualifizierte Anleger nicht erfüllen, erst nach einer Über- gangsfrist von zwei Jahren keine entsprechenden Anlagen mehr tätigen dürfen (Art. 158e KAG). Eine Übergangsregelung in dem Sinne, dass eine Investmentgesellschaft in der Form einer Aktiengesellschaft, deren Aktio- näre nach dem alten Recht als qualifiziert einzustufen waren, auch nach dem Inkrafttreten der neuen Bestimmungen nicht bewilligungspflichtig würde, sofern sich ihre Aktionärsstruktur nicht geändert hat, enthalten aber weder das Gesetz noch die Verordnung. Ob eine derartige Investmentge- sellschaft ab dem 1. März 2013 als bewilligungspflichtige Kollektivanlage einzustufen ist oder nicht, ist daher nach dem ab diesem Zeitpunkt gelten- den neuen Recht zu beurteilen. 6.4.5 Im vorliegenden Fall ist unbestritten und aktenkundig, dass mehrere Aktionäre der A._______ die ab 1. März 2013 geltenden Anforderungen an qualifizierte Aktionäre nicht erfüllten. Gemäss dem Aktienregister der SIX wies die A._______ per Ende 2015 50 Aktionäre auf. Die Untersuchungs- beauftragte versandte nach eigenen Angaben 19 Anleger-Fragekataloge und will sechs zurück erhalten haben. In den Akten befinden sich indessen 11 Antworten. Sieben dieser Aktionäre bezeichneten sich als Laien und ga- ben an, im Zeitpunkt der Anlage über ein Vermögen von weniger als 5 Mio. Fr. verfügt und keinen schriftlichen Vermögensverwaltungsvertrag abge- schlossen zu haben. Die Beschwerdeführer haben diese Erkenntnisse der Untersuchungsbe- auftragten nicht bestritten, sondern sich bloss auf den Standpunkt gestellt, die von der Untersuchungsbeauftragten getätigten Erhebungen mit einem Fragekatalog, der sich an Art. 6 KKV in der heute geltenden Fassung ori- entiere, seien nicht dienlich. Diese Rechtsauffassung ist indessen, wie dar- gelegt, unzutreffend. 6.4.6 Im Übrigen trifft es auch nicht zu, dass sämtliche Aktionäre der A._______ die altrechtlichen Anforderungen an qualifizierte Anleger erfüllt hätten:

B-5657/2016 Seite 32 Zwar stellte die Prüfgesellschaft O._______ in ihrem Bericht vom 26. April 2011 fest, die A._______ habe per 23. März 2011 nur Aktionäre aufgewie- sen, welche sich im Sinne der damals geltenden Bestimmungen als quali- fiziert identifiziert hätten. Dieser Schluss basiert offenbar auf durch die A._______ vorformulierten und durch die jeweiligen Aktionäre unterzeich- neten Dokumenten, die sich in den Akten befinden. Die darin verwendete Formulierung entspricht nicht den massgeblichen rechtlichen Vorgaben; die in aArt. 10 Abs. 3 KAG und aArt. 6 KKV abschliessend definierten Ka- tegorien von qualifizierten Anlegern werden darin lediglich als Beispiele von qualifizierten Anlegern aufgeführt und der betroffene Anleger hatte in der Folge lediglich die Bestätigung zu unterschreiben, dass er ein qualifi- zierter Anleger sei, ohne Angaben zu seiner Vermögenssituation, seinem Kenntnisstand oder einem allfälligen Vermögensvertrag zu machen. Ein- zelne Anleger, die derartige Formulare unterschrieben hatten, gaben in der Folge auf den Erhebungsformularen der Untersuchungsbeauftragten an, sie seien „Laien“-Anleger, hätten im Erwerbszeitpunkt über ein Vermögen von weniger als Fr. 500'000.– verfügt und keinen schriftlichen Vermögens- verwaltungsvertrag abgeschlossen gehabt. Weiter wird weder behauptet noch liegen irgendwelche Anhaltspunkte dafür vor, dass diese Bestätigun- gen gegenüber einem Finanzintermediär im Sinne von aArt. 10 Abs. 3 Bst. a und b KAG erfolgt wären. Dem Befund der Prüfgesellschaft, sämtliche Aktionäre hätten sich per Stichtag 23. März 2011 im Sinne der damals geltenden Bestimmungen als qualifiziert identifiziert, kann daher nicht gefolgt werden. 6.4.7 Im Ergebnis erweist sich die Behauptung der Beschwerdeführer, die A._______ habe sich ausschliesslich an qualifizierte Anleger gewandt, als unzutreffend. 6.5 Im Ergebnis sind die Ausnahmebestimmungen von Art. 2 Abs. 2 Bst. d, e und Abs. 3 KAG vorliegend nicht anwendbar. Die A._______ unterstand somit dem KAG und war als SICAF im untersuchten Zeitraum ohne die erforderliche Bewilligung tätig.

Die Beschwerdeführer rügen weiter, die Anordnung der Vorinstanz, wo- nach die Dispositiv-Ziffern 13 und 15 der angefochtenen Verfügung (Unter- lassungsanweisung und Werbeverbot beziehungsweise Hinweis auf die Strafdrohung) betreffend den Beschwerdeführer 1 und den Beschwerde- führer 2 nach Eintritt der Rechtskraft für die Dauer von fünf Jahren auf der

B-5657/2016 Seite 33 Internetseite der Vorinstanz zu veröffentlichen seien, sei unverhältnismäs- sig. Der Beschwerdeführer 1 habe am 4. Mai 2009 ein Rechtsgutachten machen lassen, in welchem die P._______ zur Auffassung gelangt sei, dass es sich bei der A._______ nicht um eine dem KAG unterstellungs- pflichtige SICAF handle. Auch die Anwaltskanzleien, mit welchen der Be- schwerdeführer 1 die weiteren Abklärungen gemacht habe, seien zu die- sem Schluss gekommen. Dem Beschwerdeführer 1 könne daher kein Vor- wurf gemacht werden, wenn er sich als Laie auf diese Rechtsgutachten abgestützt und die betreffende Tätigkeit fortgeführt habe. Eine öffentliche Anprangerung wäre massiv einschränkend und verletze seine Grund- rechte. Der Beschwerdeführer 2 führt ergänzend aus, die Publikation ver- letze auch das Datenschutzgesetz. Die Vorinstanz legt dagegen dar, die A.-Gruppe habe mittels der unerlaubten Effektenhändlertätigkeit im Zeitraum von vier Jahren in gros- sem Stil Aktien ihrer Beteiligungen verkauft und hierfür Gelder in Millionen- höhe eingenommen. Es sei zweifelhaft, ob die verkauften Aktien überhaupt werthaltig seien, weshalb ein hoher Schaden für die Anleger zu befürchten sei. Der überwiegende Teil der Verkaufserlöse aus den Aktienverkäufen der Beteiligungen sei in die Amortisation von Darlehens- beziehungsweise Kaufpreisforderungen der A. geflossen oder für Vermittlungsprovi- sionen ausgegeben worden, an welchen die Beschwerdeführer partizipiert hätten. Zudem habe die A._______ während mehrerer Jahre eine SICAF betrieben, ohne über die erforderliche Bewilligung zu verfügen. Es handle sich daher nicht um eine einmalige, punktuelle, sondern um eine kontinu- ierliche beziehungsweise wiederholte Verletzung finanzmarktrechtlicher Pflichten in erheblichem Umfang. Die Beschwerdeführer seien die zentra- len Figuren hinter der Geschäftstätigkeit der A.-Gruppe. Als Ver- waltungsräte und teilweise Aktionäre der A. und deren Beteiligun- gen seien sie für die Geschäftstätigkeit der A.-Gruppe hauptver- antwortlich. Sie hätten die Verkäufe von Aktienbeständen der A. durch andere Gesellschaften der Gruppe veranlasst, Vermittler eingesetzt und Verträge mit Anlegern unterzeichnet. Der Beitrag der Beschwerdefüh- rer zur unerlaubten Tätigkeit sei daher als schwere Verletzung von Auf- sichtsrecht zu qualifizieren. Es bestehe die Gefahr, dass die Beschwerde- führer die von ihnen ausgeübte Tätigkeit auf dem Finanzmarkt in anderer Form und möglicherwiese im Namen einer anderen Gesellschaft erneut in ähnlicher Weise aufnehmen könnten, wodurch womöglich weitere Anleger der Gefahr einer Schädigung ausgesetzt würden. Das öffentliche Inte-

B-5657/2016 Seite 34 resse, potentielle Investoren vor ihrem unerlaubten Tätigwerden zu war- nen, überwiege daher deren privates Interesse an einem ungehinderten beruflichen Fortkommen. 7.1 Mit der Anweisung, jegliche finanzmarktrechtlich bewilligungspflichtige Tätigkeit sowie die entsprechende Werbung, insbesondere die gewerbs- mässige Effektenhändlertätigkeit, den Betrieb einer kollektiven Kapitalan- lage sowie die berufsmässige Finanzintermediation, zu unterlassen, wurde den Beschwerdeführern lediglich in Erinnerung gerufen, was bereits von Gesetzes wegen gilt. Gemäss ständiger Rechtsprechung des Bundesge- richts und des Bundesverwaltungsgerichts handelt es sich dabei nicht um eine eigenständige Massnahme, sondern lediglich um eine Warnung be- ziehungsweise Ermahnung. Das Bundesgericht erachtet eine derartige Un- terlassungsanweisung beziehungsweise ein derartiges Werbeverbot ge- genüber den verantwortlichen Organen einer juristischen Person, bezüg- lich welcher rechtskräftig festgestellt wurde, dass sie unbewilligt einer nach einem Finanzmarktgesetz bewilligungspflichten Tätigkeit nachgegangen ist, als reine "Reflexwirkung" dieser illegalen Aktivität. Die Anforderungen an die Anordnung eines derartigen Verbots sind daher gering (BGE 135 II 356 E. 5.1, m.H.; Urteile des BGer 2C_71/2011 vom 26. Januar 2012 E. 5.2 und 2C_543/2011 vom 12. Januar 2012 E. 5.1; Urteil des BVGer B-4066/2010 vom 19. Mai 2011 E. 7). 7.2 Im vorliegenden Fall war der Beschwerdeführer 1 einzelzeichnungsbe- rechtigter Verwaltungsrat beziehungsweise Geschäftsführer der A., der C., der B._______ und der D.. Auch der Beschwerdeführer 2 war einzelzeichnungsberechtigter Verwaltungsrat die- ser Gesellschaften, bevor er nach der Einsetzung der Untersuchungsbe- auftragten aus dieser Funktion zurücktrat. Die beiden Beschwerdeführer waren damit die primär verantwortlichen Organe der A.-Gruppe. Nach dem bisher Gesagten bestand damit ein ausreichender Grund, um ihnen gegenüber förmlich eine derartige Unterlassungsanweisung bezie- hungsweise ein derartiges Werbeverbot zu erlassen und auf die damit ver- knüpfte Strafdrohung hinzuweisen.

Eine andere Frage ist, ob auch die Publikation dieser Unterlassungsanwei- sung beziehungsweise dieses Werbeverbots verhältnismässig war oder nicht.

B-5657/2016 Seite 35 8.1 Liegt eine schwere Verletzung aufsichtsrechtlicher Bestimmungen vor, so kann die Vorinstanz ihre Endverfügung nach Eintritt der Rechtskraft un- ter Angabe von Personendaten in elektronischer oder gedruckter Form ver- öffentlichen. Die Veröffentlichung ist in der Verfügung selber anzuordnen (Art. 34 FINMAG). 8.2 Wie das Bundesgericht bereits in mehreren Urteilen festgestellt hat, stellt es einen wesentlichen Eingriff in die allgemeinen wie die wirtschaftli- chen Persönlichkeitsrechte der Betroffenen dar, wenn – wie hier – mit dem Werbeverbot gleichzeitig gestützt auf Art. 34 FINMAG auch dessen Veröf- fentlichung angeordnet wird ("naming and shaming"). Eine derartige ver- waltungsrechtliche Massnahme setzt eine Verletzung aufsichtsrechtlicher Bestimmungen von einer gewissen Schwere voraus und muss im Einzelfall verhältnismässig sein. Eine einmalige, punktuelle und untergeordnete Ver- letzung finanzmarktrechtlicher Pflichten genügt nicht (Urteile des BGer 2C_671/2014 vom 18. Dezember 2014 E. 3.3.2; 2C_122/2014 vom 19. Juli 2014 E. 6.1; 2C_30/2011 vom 12. Januar 2012 E. 5.2.1 sowie 2C_929/2010 vom 13. April 2011 E. 5.2.1). Die Veröffentlichung gemäss Art. 34 FINMAG stellt eine verwaltungsrecht- liche Sanktion dar und bezweckt als solche eine abschreckende und gene- ralpräventive Wirkung. Die Regelungszwecke des Finanzmarktgesetzes – die Sicherstellung der Funktionsfähigkeit der Finanzmärkte (Funktions- schutz) einerseits beziehungsweise die Gewährleistung des Schutzes der Gläubiger, der Anleger und der Versicherten andererseits (Individual- schutz) – müssen die Sanktion rechtfertigen und die dem Betroffenen dar- aus entstehenden Nachteile in seinem wirtschaftlichen Fortkommen mit Blick auf die Schwere der aufsichtsrechtlichen Verletzung überwiegen (Ur- teile des BGer 2C_860/2017 vom 5. März 2018 E. 8.2; 2C_894/2014 E. 8.1, m.H.). Dabei ist davon auszugehen, dass Art. 34 FINMAG in erster Linie eine Grundlage bildet, um Verstösse gegen aufsichtsrechtliche Vor- gaben beaufsichtigter Betriebe zu sanktionieren. In den vom Bundesge- richt bisher beurteilten Fällen von illegalen gewerbsmässigen Entgegen- nahmen von Publikumseinlagen wurde daher erkannt, dass bei derartigen Tatbeständen regelmässig bereits schon von der Sache her von einer ge- wissen Schwere der Verletzung auszugehen sei. Eine bloss untergeord- nete Implikation oder besondere Umstände, die darauf hinweisen würden, dass es künftig zu keiner weiteren Verletzung finanzmarktrechtlicher Pflich- ten kommen werde ("tätige Reue"), könnten dagegen der Publikation den-

B-5657/2016 Seite 36 noch entgegenstehen (vgl. Urteile des BGer 2C_359/2012 vom 1. Novem- ber 2012 E. 3.2, 2C_71/2011 E. 5.3, 2C_543/2011 E. 5.2 und 2C_929/2010 E. 5.2.1). 8.3 Im vorliegenden Fall ist mit der Vorinstanz davon auszugehen, dass es sich bei der unerlaubten Effektenhändlertätigkeit der A.-Gruppe und dem unerlaubten Betrieb einer kollektiven Kapitalanlage durch die A. um schwere Verletzungen von Aufsichtsrecht handelte. Aus dem diesbezüglich unbestrittenen Bericht der Untersuchungsbeauftragten ergibt sich, dass die A.-Gruppe in den untersuchten Jahren Aktien der A., der B., der C. und der D._______ für über 15 Mio. Fr. platziert hat. Die beiden Beschwerdeführer waren dabei die für diese Tätigkeit hauptverantwortlichen Organe der A._______ und anderer Gesellschaften der A.-Gruppe. In der Zwischenzeit befinden sich alle Gesellschaften der A.-Gruppe in Konkursliquidation. Dieses Ergebnis war für die Beschwerdeführer von Anfang an zu erwarten, da keine der Gesellschaften eine relevante operative Tätigkeit ausübte und ein hoher Anteil der Bruttoerlöse aus den Aktienplatzierungen direkt als Vermittlungsprovision an verschiedene Vermittler floss. Unter diesen Um- ständen ist davon auszugehen, dass die Beschwerdeführer vorsätzlich nicht werthaltige Aktien an ahnungslose Anleger platzieren liessen und die- sen dadurch ein Schaden in mehrfacher Millionenhöhe entstand. Die Vorinstanz hatte der A._______ bereits im Februar 2010 konkrete Auf- lagen gemacht, um eine Umgehung der Börsengesetzgebung mit Blick auf eine Effektenhändlertätigkeit zu verhindern (vgl. E. 5). Anstatt diese Anwei- sungen umzusetzen, verkaufte die A._______ in der Folge die Aktien der anderen Gesellschaften nicht mehr in eigenem Namen, sondern liess sie im Namen der betroffenen Gesellschaft verkaufen, was, wie bereits darge- legt, als reines Umgehungsgeschäft anzusehen ist, da der Erlös überwie- gend weiterhin zur A._______ beziehungsweise an von den Beschwerde- führern kontrollierte ausländische Vermittler floss. Unter diesen Umständen können sich die Beschwerdeführer nicht darauf berufen, sie hätten auf- grund der Stellungnahmen der P._______ und der von ihnen beauftragten Anwaltskanzlei gutgläubig davon ausgehen dürfen, ihre Tätigkeit sei geset- zeskonform. Vielmehr zeigen diese komplexen Umgehungskonstruktionen eine Uneinsichtigkeit und einen offensichtlich fehlenden Willen der Be- schwerdeführer zu rechtskonformem Verhalten.

B-5657/2016 Seite 37 8.4 Angesichts der Schwere der festgestellten Rechtsverletzungen und der offensichtlichen Uneinsichtigkeit der Beschwerdeführer ist nicht zu bean- standen, wenn die Vorinstanz es als erforderlich erachtete, potentielle An- leger möglichst wirksam und möglichst lange vor ihnen zu warnen. 8.5 Zwar ist wohl der Beschwerdeführer 1 als treibende Kraft bezüglich der Geschäftstätigkeit der A.-Gruppe anzusehen, was auch etwa an dem etwas höheren offiziellen Salär des Beschwerdeführers 1 abzulesen ist. Indessen machte der Beschwerdeführer 2 nie geltend, er habe über die Geschäftstätigkeit der A.-Gruppe keine vollständige Kenntnis ge- habt, und seine Rolle erscheint nicht als eine passive. Auch verfügte er, wie der Beschwerdeführer 1, über Einzelzeichnungsberechtigungen für die Gesellschaften der A._______-Gruppe und Vollmachten über diverse Kon- ten, darunter offenbar auch über Zugriffmöglichkeiten auf die Vermögens- werte der Offshore-Gesellschaft, zu der wesentliche Teile der Vermittlungs- provisionen flossen. 8.6 Eine Veröffentlichung des Werbeverbots während fünf Jahren erscheint unter den Umständen in Bezug auf keinen der beiden Beschwerdeführer als unverhältnismässig.

Die Beschwerdeführer rügen sodann die Höhe der ihnen solidarisch mit- auferlegten Kosten für die Untersuchungsbeauftragte. Namentlich bringen sie vor, der von der Untersuchungsbeauftragten an die Aktionäre von mehreren A.-Gesellschaften versandte Fragekata- log habe sich zu Unrecht an Art. 6 KKV in der heute geltenden Fassung orientiert, obwohl alle Aktionäre ihre Anlagen noch unter dem alten Recht erworben hätten. Der durch die Anlegerbefragung verursachte Aufwand sei daher objektiv unbegründet gewesen. Die Vorinstanz stellt sich auf den Standpunkt, die bis zum Erlass der Ver- fügung vom 12. August 2016 aufgelaufenen Kosten in der Höhe von Fr. 283'747.80 (inkl. MwSt.) seien angesichts der vorgefundenen organisa- torischen Verhältnisse und der Komplexität der Beteiligungsverhältnisse angemessen. Auch die Anlegerbefragung und die dadurch verursachten Kosten in der Höhe von insgesamt Fr. 1'500.– seien erforderlich gewesen, weil die A. beziehungsweise die Beschwerdeführer wiederholt be- hauptet hätten, sich nur an qualifizierte Anleger zu wenden.

B-5657/2016 Seite 38 9.1 Die Vorinstanz kann eine unabhängige und fachkundige Person damit beauftragen, bei einer oder einem Beaufsichtigten einen aufsichtsrechtlich relevanten Sachverhalt abzuklären oder von ihr angeordnete aufsichts- rechtliche Massnahmen umzusetzen (Art. 36 Abs. 1 FINMAG). Für die Ein- setzung einer Untersuchungsbeauftragten ist dabei nicht erforderlich, dass eine bestimmte Gesetzesverletzung bereits feststeht. Es genügt, dass auf- grund der konkreten Umstände und Verdachtsmomente objektive Anhalts- punkte für eine solche sprechen, wobei der Sachverhalt nur durch die Kon- trolle vor Ort beziehungsweise durch die Einsetzung einer Untersuchungs- beauftragten mit den entsprechenden Befugnissen abschliessend geklärt werden kann (BGE 137 II 284 E. 4.2.1 und BGE 132 II 382 E. 4.2 je m.H.; Urteil des BVGer B-6815/2013 vom 10. Juni 2014 E. 6.3). Die Kosten des Untersuchungsbeauftragten sind durch die Beaufsichtigten zu tragen (Art. 36 Abs. 4 FINMAG), und zwar auch dann, wenn sich der Anfangsver- dacht der FINMA als unbegründet herausstellen sollte (BGE 132 II 382, E. 5; Urteil des BGer 2A.573/2003 vom 30. Juli 2004 E. 2.5). Die solidarische Auferlegung der Untersuchungskosten an die juristischen und natürlichen Personen, denen eine wesentliche Mitverantwortung an der unbewilligten Tätigkeit zukommt, entspricht ständiger Praxis des Bun- desgerichts und des Bundesverwaltungsgerichts (Urteil des BGer 2C_91/2010 vom 10. Februar 2011 E. 4.6.2; Urteile des BVGer B-6749/2014 vom 17. Februar 2016 E. 4.3.1 und B-3100/2013 vom 30. Juni 2015 E. 8.7 m.H.). 9.2 Vorliegend bestand der konkrete Verdacht, dass die A.- Gruppe eine unterstellungspflichtige Tätigkeit als Emissionshaus und SICAF ausgeübt hatte beziehungsweise noch ausübt. Entsprechend er- teilte die Vorinstanz der Untersuchungsbeauftragten den Auftrag, einen Be- richt zu verfassen, der insbesondere den Sachverhalt im Zusammenhang mit den Tätigkeiten der A., dem Aktionariat der A._______ und den Aktienverkäufen durch die A.-Gruppe erläutere. Nachdem sich dieser Verdacht, wie bereits dargelegt, bestätigt hat, ist die Einsetzung einer Untersuchungsbeauftragten im Nachhinein offensichtlich nicht zu beanstanden. 9.3 Die Untersuchungsbeauftragte reichte zuhanden der Vorinstanz am 29. Januar 2016 einen umfangreichen Untersuchungsbericht ein, der eine Bestandesaufnahme der ausgeübten Geschäftstätigkeiten der A.,

B-5657/2016 Seite 39 der B., der C., der D._______ sowie weiteren Gesell- schaften der A.-Gruppe, Feststellungen der Geschäftsbeziehun- gen zwischen diesen Gesellschaften und zu den Aktienverkäufen und - transaktionen sowie eine Beschreibung der finanziellen Lage der Gesell- schaften enthält. Am 22. Juli 2016 ergänzte die Untersuchungsbeauftragte ihren Bericht im Hinblick auf die finanzielle Lage der sechs Gesellschaften per 20. Juli 2016. Die Untersuchungsberichte zeigen, dass das Untersu- chungsmandat aufgrund der Vielzahl beteiligter Gesellschaften und Trans- aktionen sehr aufwändig war. Die Untersuchung dauerte denn auch fast ein Jahr und die Kosten beliefen sich letztlich auf insgesamt Fr. 283'747.80. In den monatlichen Rechnungen der Untersuchungsbeauftragten und den dazugehörenden Leistungsübersichten ist im Einzelnen aufgeführt, welche Arbeiten ausgeführt und welche Zeit dafür aufgewendet wurde und welche Person die jeweiligen Arbeiten erledigt hat. Wie bereits dargelegt, ist die Rechtsauffassung der Beschwerdeführer, die Qualifikation der Aktionäre und damit die Unterstellungspflicht der A. unter das Kollektivanlagengesetz beurteile sich abschliessend nach dem Recht im Zeitpunkt des Aktienerwerbs, unzutreffend (vgl. E. 6.4.4 hievor). Hinzu kommt, dass der Fragebogen einerseits nicht nur an Aktionäre der A., sondern auch an Aktionäre der B., C._______ sowie der D._______ versandt wurde. Andererseits enthielt der Fragebogen neben den Fragen zur Abklärung der Qualifizierung der Anle- ger auch Fragen, die offenbar der Sachverhaltsabklärung im Hinblick auf die Art und Weise des Vertriebs der Aktien dienen sollten. Die Rüge, der Versand dieser Fragebogen sei unnötig gewesen, erweist sich daher als unbegründet, weshalb die dadurch entstandenen Untersu- chungskosten von Fr. 1'500 nicht zu beanstanden sind.

Der Beschwerdeführer 2 rügt weiter, die Verfahrenskosten der Vorinstanz von Fr. 98'000.– seien unverhältnismässig hoch. 10.1 Für die Bemessung der Gebühren der Vorinstanz gelten die Ansätze im Anhang der FINMA-Gebühren- und Abgabenverordnung vom 15. Okto- ber 2008 [FINMA-GebV, SR 956.122]). Für Verfügungen, Aufsichtsverfah- ren und Dienstleistungen, für die im Anhang kein Ansatz festgelegt ist, be- misst sich die Gebühr nach dem Zeitaufwand und der Bedeutung der Sa- che für die gebührenpflichtige Person (Art. 8 Abs. 3 FINMA-GebV). Der

B-5657/2016 Seite 40 Stundenansatz für die Gebühren beträgt je nach Funktionsstufe der aus- führenden Person innerhalb der FINMA und Bedeutung der Sache für die gebührenpflichtige Person Fr. 100.– bis Fr. 500.– (Art. 8 Abs. 4 FINMA- GebV). 10.2 Da der Anhang keinen Rahmentarif für Enforcementverfahren oder den Erlass von Unterstellungsverfügungen enthält, hat die Vorinstanz ihre Verfahrenskosten zu Recht nach dem Zeitaufwand und der Bedeutung der Sache für den Gebührenpflichtigen bemessen. In den Akten befindet sich weiter das Leistungserfassungsdokument der Vorinstanz, in dem sie detailliert dargelegt hat, welche Tätigkeiten während des Verfahrens anfielen und wie viel Zeit die in Frage stehenden Mitarbeiter hierfür effektiv aufwendeten. Die Rüge des Beschwerdeführers 2, der Auf- wand der Vorinstanz sei unangemessen hoch gewesen, ist dagegen in kei- ner Weise substantiiert. Angesichts der umfangreichen Akten und der Kom- plexität des Verfahrens ist dies auch nicht ersichtlich. 10.3 Die Höhe der auferlegten Verfahrenskosten von Fr. 98'000.– ist daher nicht zu beanstanden.

Insgesamt erweisen sich die Beschwerden somit als unbegründet, weshalb sie abzuweisen sind.

Bei diesem Verfahrensausgang gelten die Beschwerdeführer als unterlie- gend, weshalb ihnen die Verfahrenskosten für den Endentscheid aufzuer- legen sind (Art. 63 Abs. 1 VwVG). Bei der Festlegung der Höhe der jewei- ligen Verfahrenskosten ist als aufwandmindernd zu berücksichtigen, dass nach der Vereinigung der Verfahren am 14. Oktober 2016 die Beschwer- deführung gemeinsam erfolgte.

Ausgangsgemäss ist den unterliegenden Beschwerdeführern keine Partei- entschädigung zuzusprechen (Art. 64 Abs. 1 VwVG, Art. 7 Abs. 1 des Reg- lements vom 21. Februar 2008 über die Kosten und Entschädigungen vor dem Bundesverwaltungsgericht [VGKE, SR 173.320.2]).

B-5657/2016 Seite 41 Demnach erkennt das Bundesverwaltungsgericht:

Die Beschwerden werden abgewiesen, soweit darauf eingetreten wird.

Die Verfahrenskosten von insgesamt Fr. 10'000.– werden den Beschwer- deführern je zur Hälfte auferlegt. Die einbezahlten Kostenvorschüsse in der Höhe von je Fr. 5'000.– werden nach Eintritt der Rechtskraft des vorliegen- den Urteils zur Bezahlung der Verfahrenskosten verwendet.

Es wird keine Parteientschädigung zugesprochen.

Dieses Urteil geht an: – die Beschwerdeführer (Gerichtsurkunde) – die Vorinstanz (Ref-Nr. G01064982; Gerichtsurkunde)

Für die Rechtsmittelbelehrung wird auf die nächste Seite verwiesen.

Die vorsitzende Richterin: Die Gerichtsschreiberin:

Eva Schneeberger Beatrice Grubenmann

B-5657/2016 Seite 42 Rechtsmittelbelehrung: Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen nach Eröffnung beim Bun- desgericht, 1000 Lausanne 14, Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Ange- legenheiten geführt werden (Art. 82 ff., 90 ff. und 100 BGG). Die Rechts- schrift ist in einer Amtssprache abzufassen und hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweismittel und die Unterschrift zu enthalten. Der angefochtene Entscheid und die Beweismittel sind, soweit sie der Be- schwerdeführer in Händen hat, beizulegen (Art. 42 BGG).

Versand: 15. Juni 2018