B u n d e s v e r w a l t u n g s g e r i c h t T r i b u n a l a d m i n i s t r a t i f f é d é r a l T r i b u n a l e a m m i n i s t r a t i v o f e d e r a l e T r i b u n a l a d m i n i s t r a t i v f e d e r a l
Abteilung II B-5403/2023
Urteil vom 1. Februar 2024 Besetzung
Richterin Kathrin Dietrich (Vorsitz), Richter Pascal Richard, Richterin Mia Fuchs, Gerichtsschreiberin Seraina Gut.
Parteien
A._______ AG, vertreten durch die Rechtsanwältinnen Claudia Schneider Heusi und/oder Virginia Ondelli, Schneider Rechtsanwälte AG, Beschwerdeführerin,
gegen
Bundesamt für Rüstung armasuisse, Vergabestelle,
B._______ AG, Beschwerdegegnerin.
Gegenstand
Öffentliches Beschaffungswesen; Zuschlag und Ausschluss betreffend das Projekt «Harmoni- sierung geologische Vektordaten GeoCover 3», Los 2 SIMAP-Projekt-ID: 246565; SIMAP-Meldungsnummer: 1363249.
B-5403/2023 Seite 2 Sachverhalt: A. Am 31. Mai 2023 schrieb die armasuisse Einkauf & Kooperationen CC WTO (nachfolgend: Vergabestelle) auf der Internetplattform SIMAP das Projekt «Harmonisierung geologische Vektordaten GeoCover 3» als Dienstleistungsauftrag im offenen Verfahren aus (Meldungsnummer 1294581). Der Auftrag umfasst die inhaltliche und geometrische Überar- beitung bestehender GeoCover2-Datensätze unter Berücksichtigung be- stehender geologischer Kartierungen, Kartenskizzen und weiterer Karten (z.B. Landeskarte 1:25’000). Die Vergabestelle teilte das Projekt anhand von Gebieten in mehrere Lose auf. A.a Für das vorliegend betroffene Los 2 gingen innert der bis am 10. Juli 2023 angesetzten Frist zwei Angebote ein, darunter dasjenige der A._______ AG (nachfolgend: A.). A.b Am 14. September 2023 erteilte die Vergabestelle der B. AG (nachfolgend: Zuschlagsempfängerin) den Zuschlag für das Los 2 zum Preis von insgesamt Fr. 550'256.55 inkl. Mehrwertsteuer. Die Vergabe- stelle veröffentlichte die Zuschlagsverfügung gleichentags auf der Internet- plattform SIMAP (Meldungsnummer 1363249). Sie informierte A._______ mit Schreiben vom 14. September 2023 über ihren Ausschluss aufgrund der Nichterfüllung der Eignungskriterien E3 und E9 und über den Zuschlag an die Zuschlagsempfängerin. A.c A._______ ersuchte am 22. September 2023 per E-Mail bei der Verga- bestelle um eine Begründung für den Ausschluss und den Zuschlag. Mit E-Mail vom 25. und 28. September 2023 nahm die Vergabestelle zum Aus- schluss von A._______ und zum Zuschlag an die Zuschlagsempfängerin Stellung. Die Vergabestelle teilte A._______ mit, dass für den Ausschluss nicht das Eignungskriteriums E3 ausschlaggebend gewesen sei, sondern die ungenügenden Referenznachweise für das Eignungskriterium E9. Die Referenznachweise würden sich nur auf die Experten beziehen und nicht auf die bearbeitenden Personen. Damit würden grundlegende Angaben zur Erfahrung der bearbeitenden Personen fehlen und das Eignungskrite- rium E9 sei daher als ungenügend bewertet worden. Die Vergabestelle führte weiter aus, dass das Angebot von A._______ gemäss der «proviso- risch» erstellten Bewertungsmatrix ohnehin nur auf dem zweiten Platz ran- gieren würde.
B-5403/2023 Seite 3 B. Mit Eingabe vom 4. Oktober 2023 erhob die inzwischen anwaltlich vertre- tene A._______ (nachfolgend: Beschwerdeführerin) Beschwerde beim Bundesverwaltungsgericht mit folgenden Anträgen (Zitat):
B-5403/2023 Seite 4 zunächst superprovisorisch zu verbieten sei, den Vertrag für das Los 2 mit der Zuschlagsempfängerin (nachfolgend: Beschwerdegegnerin) zu schliessen. Sodann verlangte sie den Beizug der Vorakten sowie die Ge- währung der Akteneinsicht. Zur Begründung führte die Beschwerdeführerin im Wesentlichen aus, dass sie statt der für das Eignungskriterium E3 benötigten Lieferantenselbstde- klaration versehentlich die Selbstdeklaration zum Arbeitsschutz dem Ange- bot beigelegt habe. Es handle sich dabei um einen geringfügigen Formfeh- ler, der einen Ausschluss nicht rechtfertige. Weiter stütze sich die Verga- bestelle bei der Begründung für die Nichterfüllung des Eignungskriteri- ums E9 nicht auf die Ausschreibung oder die Ausschreibungsunterlagen. Der Ausschluss der Beschwerdeführerin sei daher rechtswidrig. Weil der Zuschlag ohne Einbezug sämtlicher Angebote erfolgt sei, sei auch der Zu- schlag rechtswidrig. Bei einer korrekten Bewertung der Angebote anhand der festgelegten Zuschlagskriterien erziele die Beschwerdeführerin einen wesentlichen Punktevorsprung, den die Beschwerdegegnerin mit ihrem Angebot nicht mehr aufholen könne. Deshalb sei eine direkte Zuschlagser- teilung an die Beschwerdeführerin angezeigt. C. Das Bundesverwaltungsgericht forderte die Beschwerdeführerin mit Zwi- schenverfügung vom 6. Oktober 2023 auf, einen Kostenvorschuss von Fr. 1'500.– in der Höhe der mutmasslichen Verfahrenskosten zu leisten. Weiter ordnete es an, dass bis zum Entscheid des Bundesverwaltungsge- richts über den Antrag betreffend Erteilung der aufschiebenden Wirkung alle Vollzugsvorkehrungen, welche den Ausgang des hängigen Beschwer- deverfahrens präjudizieren könnten, namentlich der Vertragsabschluss mit der Beschwerdegegnerin, zu unterbleiben hätten. Zudem wurde die Verga- bestelle ersucht, eine Vernehmlassung zur Hauptsache und zu den pro- zessualen Anträgen sowie die vollständigen Akten betreffend das vorlie- gende Vergabeverfahren einzureichen. Die Beschwerdegegnerin erhielt die Gelegenheit, eine Beschwerdeantwort einzureichen. D. Am 10. November 2023 verzichtete die Vergabestelle auf das Stellen von Anträgen sowie auf eine Vernehmlassung zur Beschwerde und verwies stattdessen auf die Vergabeakten sowie den Zuschlag. Die Vergabestelle führte aus, sie erachte die Argumentation der Beschwerdeführerin hinsicht- lich der Nichterfüllung der Ausschlussgründe als vertretbar und überlasse es dem Bundesverwaltungsgericht, darüber zu befinden. Schliesslich weist
B-5403/2023 Seite 5 die Vergabestelle darauf hin, dass sie darauf angewiesen sei, die streitbe- troffenen Leistungen zeitnah zu beziehen. Die Vergabestelle reichte gleichzeitig die Akten betreffend das Vergabever- fahren in elektronischer Form ein. Sie erstellte je eine Version der Akten für das Gericht, für die Beschwerdeführerin und für die Beschwerdegegnerin. E. Mit Zwischenverfügung vom 15. November 2023 stellte das Bundesverwal- tungsgericht das Schreiben der Vergabestelle vom 10. November 2023 der Beschwerdeführerin und der Beschwerdegegnerin zu. Ebenfalls wurde die Vergabestelle ersucht, zwei der bereits eingereichten Aktenstücke erneut in einer geschäftsgeheimnisbereinigten Version sowie eine ergänzende Vernehmlassung einzureichen. Die Vergabestelle wurde angefragt, sich in der ergänzenden Vernehmlassung insbesondere zum Antrag 2 der Be- schwerde vom 4. Oktober 2023, in welchem die Erteilung des Zuschlags für das Los 2 an die Beschwerdeführerin beantragt wird, und zur Randzif- fer 37 der Beschwerde zu äussern. In Randziffer 37 der Beschwerde macht die Beschwerdeführerin geltend, dass Eignungskriterium E9 sei anbieter- bezogen formuliert. F. Am 15. November 2023 stellte die Vergabestelle dem Bundesverwaltungs- gericht die verlangten Aktenstücke in einer geschäftsgeheimnisbereinigten Version zu. Innert erstreckter Frist reichte die Vergabestelle am 14. Dezem- ber 2023 eine ergänzende Vernehmlassung ein. Die Vergabestelle stimmte der Beschwerdeführerin zu, dass sie beim Zu- schlagskriterium Z1 (Preis) die Maximalpunktzahl von 400 Punkten erhal- ten hätte. Ob der Zuschlag an die Beschwerdeführerin erteilt werden könne, hänge davon ab, wie viele Punkte sie bei den übrigen Zuschlags- kriterien Z2 bis Z4 erhalten würde. Die provisorische Bewertung dieser drei Zuschlagskriterien habe gezeigt, dass die Beschwerdeführerin für jedes Zuschlagskriterium 50 (von maximal 200) Punkten erzielt habe. Der Grund für diese tiefe Bewertung liege darin, dass sich die von der Beschwerde- führerin angegebenen Referenzen mehrheitlich auf die Projektleiter und Experten, nicht aber auf die Mitarbeitenden bezogen hätten. Dies sei des- halb bedeutsam, weil die Mitarbeitenden einen Grossteil der Arbeit erledi- gen würden und die Projektleiter und Experten hauptsächlich für die Qua- litätssicherung zuständig seien. Gemäss dieser provisorischen Bewertung würde das Angebot der Beschwerdegegnerin immer noch einen Vorsprung
B-5403/2023 Seite 6 von 16.55 Punkten aufweisen. Die Vergabestelle merkte an, dass es bei der Bewertung des Angebots der Beschwerdeführerin möglich wäre, die fehlenden Referenzen der Mitarbeitenden nur beim Zuschlagskriterium Z4 zu berücksichtigen und ihr für die Zuschlagskriterien Z2 und Z3 die volle Punktzahl von 200 zu erteilen. In diesem Fall würde das Angebot der Be- schwerdeführerin insgesamt mit 850 Punkten bewertet und rangiere dann mit deutlichem Vorsprung auf dem ersten Platz. G. Das Bundesverwaltungsgericht stellte der Beschwerdeführerin am 15. De- zember 2023 die von der Vergabestelle für sie eingereichten und um Ge- schäftsgeheimnisse bereinigten Vorakten sowie die ergänzende Vernehm- lassung vom 14. Dezember 2023 zu und räumte ihr die Möglichkeit zur Stellungnahme ein. Auch der Beschwerdegegnerin wurde die Gelegenheit zur Stellungnahme gegeben. H. Am 15. Januar 2024 nahm die Beschwerdeführerin Stellung und hielt voll- umfänglich an ihren Anträgen fest. In Bezug auf das Zuschlagskriterium Z4 widersprach die Beschwerdefüh- rerin der Aussage der Vergabestelle, dass die Projektleiter und Experten hauptsächlich für die Qualitätssicherung zuständig seien. Gemäss dem Vorgehenskonzept, welches dem Angebot beigelegt worden sei, würden die Experten nicht nur nachlaufend Fehler korrigieren. Sie würden auch eine vorlaufende Tätigkeit wahrnehmen und die GIS-Bearbeiter eng beglei- ten. Die von der Vergabestelle bemängelte Erfahrung der GIS-Bearbeiter könne mit dieser Organisation innert kurzer Zeit kompensiert werden. Die Beschwerdeführerin stellte daher infrage, ob die tiefe Bewertung beim Zu- schlagskriterium Z4 (50 von maximal 200 Punkten) gerechtfertigt sei. I. Mit Schreiben vom 25. Januar 2024 reichte die Beschwerdeführerin eine Kostennote ein. J. Die Beschwerdegegnerin beteiligte sich nicht am Beschwerdeverfahren. K. Auf die weiteren Ausführungen der Parteien und die eingereichten Akten wird, soweit erforderlich, in den rechtlichen Erwägungen Bezug genom- men.
B-5403/2023 Seite 7 Das Bundesverwaltungsgericht zieht in Erwägung: 1. Gemäss Art. 1 des Bundesgesetzes vom 21. Juni 2019 über das öffentli- che Beschaffungswesen (BöB, SR 172.056.1) findet dieses Gesetz An- wendung auf die Vergabe öffentlicher Aufträge durch unterstellte Auftrag- geberinnen innerhalb und ausserhalb des Staatsvertragsbereichs, sofern keine Ausnahme gemäss Art. 10 BöB vorliegt. Die Verfügungen (s. E. 1.1) dieser Auftraggeberinnen (s. E. 1.2) können gemäss Art. 52 Abs. 1 Bst. a BöB beim Bundesverwaltungsgericht ange- fochten werden, wenn sie Dienstleistungen (s. E. 1.3) betreffen, deren Wert den für das Einladungsverfahren massgebenden Schwellenwert er- reicht (Anhang 4 Ziffer 2 BöB; s. E. 1.4-1.5), und es sich nicht um eine öf- fentliche Beschaffung gemäss Anhang 5 Ziff. 1 Bst. c und d BöB handelt (s. E. 1.6) (Urteil des BVGer B-4157/2021 vom 24. Januar 2022 E. 1.1 «Gare de Gruyères / travaux de génie civil»). 1.1 Das Bundesverwaltungsgericht ist ausschliesslich zuständig für Be- schwerden gegen die in Art. 53 Abs. 1 BöB aufgelisteten Verfügungen, ins- besondere gegen den Zuschlag (Art. 53 Abs. 1 Bst. e BöB). Vorliegend beantragt die Beschwerdeführerin die Aufhebung der Aus- schluss- und der Zuschlagsverfügung vom 14. September 2023. Die ange- fochtene Zuschlagsverfügung stellt ohne Weiteres ein zulässiges Anfech- tungsobjekt i.S.v. Art. 53 BöB dar. Das Schreiben der Vergabestelle vom 14. September 2023, mit welcher sie der Beschwerdeführerin ihren Aus- schluss aus dem Vergabeverfahren mitteilte und im Übrigen auf die elekt- ronische Publikation des Zuschlags auf der Internetplattform SIMAP ver- wies, ist jedoch lediglich als Orientierungsschreiben und nicht als Verfü- gung zu qualifizieren (vgl. Urteile des BVGer B-4969/2017 vom 24. Sep- tember 2018 E. 2.2 «Bauherrenvermessung Nationalstrasse 1»; B-985/2015 vom 12. Juli 2015 E. 1.4.1 «Studie Schienengüterverkehr»). Anfechtungsobjekt des vorliegenden Verfahrens ist demnach die publi- zierte Zuschlagsverfügung vom 14. September 2023 mit implizitem Aus- schluss des Angebots der Beschwerdeführerin. 1.2 Die angefochtene Verfügung muss sodann von einer dem Gesetz un- terstellten Vergabebehörde stammen (Art. 4 BöB). Die Vergabestelle untersteht als Verwaltungseinheit der zentralen Bundes- verwaltung dem BöB (Art. 4 Abs. 1 Bst. a BöB i.V.m. Art. 2 des
B-5403/2023 Seite 8 Regierungs- und Verwaltungsorganisationsgesetzes vom 21. März 1997 [RVOG, SR 172.010], Anhang 1 der Regierungs- und Verwaltungsorgani- sationsverordnung vom 25. November 1998 [RVOV, SR 172.010.1]). 1.3 In Ziffer 1.8 der Ausschreibung vom 31. Mai 2023 gibt die Vergabestelle bei der Auftragsart an, dass es sich um einen Dienstleistungsauftrag han- delt. Die zu beschaffende Leistung hat eine inhaltliche und geometrische Überarbeitung bestehender GeoCover2-Datensätze zum Inhalt (vgl. Zif- fer 2.6 der Ausschreibung). Die Einstufung als Dienstleistungsauftrag ist daher unbestrittenermassen zutreffend. 1.4 Im Folgenden zu prüfen ist, ob diese Dienstleistung dem Staatsver- tragsbereich untersteht, was nur dann zutrifft, wenn sie in Anhang 3 Ziff. 1 BöB aufgelistet ist (vgl. Art. 8 Abs. 4 BöB). Für die Liste in Anhang 3 BöB ist die Referenznummer der von den Vereinten Nationen erstellten (provi- sorischen) zentralen Warenklassifikation (Classification centrale des pro- duits/Central Product Classification, CPC [prov]; Urteil B-4157/2021 E. 1.1.3 «Gare de Gruyères / travaux de génie civil»; Urteil des BVGer B-4958/2013 vom 30. April 2014 E. 1.5.2 «Projektcontrollingsystem Alp- Transit») massgebend. Die Vergabestelle hat die vorliegende Beschaffung unter der CPV (Com- mon Procurement Vocabulary)-Referenznummer 71354000 als «Kartogra- fiedienste» ausgeschrieben (vgl. Ziffer 2.5 der Ausschreibung). Diese CPV-Referenznummer entspricht der Sache nach einer Dienstleistung der CPC prov 867, die in Ziffer 19 der abschliessenden Positivliste in Anhang 3 Ziff. 1 BöB aufgeführt ist. Die ausgeschriebenen Arbeiten unterstehen so- mit grundsätzlich dem Staatsvertragsbereich, wenn sie den Schwellenwert gemäss Anhang 4 Ziff. 1 BöB erreichen (Art. 8 Abs. 4 BöB). 1.5 Für Dienstleistungsaufträge wird gemäss Art. 52 Abs. 1 Bst. a BöB vo- rausgesetzt, dass der Schwellenwert für das Einladungsverfahren erreicht ist. Der Schwellenwert für den Staatsvertragsbereich beträgt bei der Be- schaffung von Dienstleistungen für alle Auftraggeberinnen Fr. 150'000.– (Anhang 4 Ziff. 2 BöB). Die Beschwerdegegnerin hat den Zuschlag für das Los 2 zum Preis von Fr. 550'256.55 (inkl. Mehrwertsteuer) erhalten. Damit ist der für Dienstleis- tungen massgebende Schwellenwert deutlich überschritten. 1.6 Eine Ausnahme vom Geltungsbereich im Sinne von Art. 10 BöB liegt nicht vor. Auch handelt es sich beim vorliegenden Auftrag nicht um eine
B-5403/2023 Seite 9 öffentliche Beschaffung gemäss Anhang 5 Ziff. 1 Bst. c und d BöB, bei wel- chen kein Rechtsschutz besteht (Art. 52 Abs. 5 BöB). 1.7 Das Bundesverwaltungsgericht ist daher für die Beurteilung der vorlie- genden Streitsache zuständig. 2. Das BöB enthält keine spezielle submissionsrechtliche Regelung zur Be- schwerdelegitimation, weshalb diese grundsätzlich nach dem allgemeinen Verfahrensrecht des Bundes zu beurteilen ist (Art. 55 BöB bzw. Art. 37 VGG i.V.m. Art. 48 VwVG). Danach ist zur Beschwerde berechtigt, wer vor der Vergabestelle am Verfahren teilgenommen hat oder keine Möglichkeit zur Teilnahme erhalten hat (Art. 48 Abs. 1 Bst. a VwVG; s. E. 2.1), durch die angefochtene Verfügung besonders berührt ist (Art. 48 Abs. 1 Bst. b VwVG; s. E. 2.1) und ein schutzwürdiges Interesse an deren Aufhebung oder Änderung hat (Art. 48 Abs. 1 Bst. c VwVG; s. E. 2.2). 2.1 Die Beschwerdeführerin hat am Verfahren vor der Vergabestelle teilge- nommen und ist daher formell beschwert. Weil sie aus dem Vergabever- fahren ausgeschlossen wurde und der Zuschlag nicht ihr erteilt wurde, ist sie durch die angefochtene Verfügung auch besonders berührt. 2.2 Ein schutzwürdiges Interesse hat ein nicht berücksichtigter Anbieter praxisgemäss aber nur dann, wenn er bei Gutheissung seiner Anträge eine reelle Chance besitzt, selbst den Zuschlag zu erhalten, oder wenn die Gut- heissung der Beschwerde zu einer Wiederholung des Submissionsverfah- rens führt, in welchem er ein neues Angebot einreichen kann (BGE 141 II 14 E. 4 ff. m.w.H. «Monte Ceneri»; Urteile des BVGer B-6295/2017 vom 25. Februar 2020, auszugsweise publiziert als BVGE 2020/2, nicht veröf- fentlichte E. 3.2 «Produkte zur Aussenreinigung I»; B-7133/2014 vom 26. Mai 2015 E. 1.2 «Datentransport BIT II»). Diese Frage ist aufgrund der von der Beschwerdeführerin gestellten Anträge und vorgebrachten Rügen zu beantworten. Ob die entsprechenden Rügen begründet sind, ist insofern sowohl Gegenstand der materiellen Beurteilung als auch bereits vorfrage- weise von Bedeutung für das Vorliegen der Prozessvoraussetzungen (vgl. BGE 141 II 14 E. 5.1 «Monte Ceneri»; 137 II 313 E. 3.3.3 «Micro- soft»). Für derartige doppelrelevante Sachverhalte gilt, dass es im Stadium der Prüfung der Eintretensvoraussetzungen genügt, wenn die Beschwer- deführerin glaubhaft macht («mit einer gewissen Wahrscheinlichkeit gel- tend macht», «rende vraisemblable»), dass ihre Aussichten, nach einer Aufhebung der angefochtenen Verfügung den Zuschlag zu erhalten, intakt
B-5403/2023 Seite 10 sind und nicht einer der vor ihr platzierten Mitbewerber den Zuschlag er- halten würde (vgl. BGE 141 II 14 E. 5.1 m.w.H. «Monte Ceneri»). Wie bereits erwähnt beantragt die Beschwerdeführerin die Aufhebung der Zuschlagsverfügung, weil sie zu Unrecht vom Vergabeverfahren ausge- schlossen worden sei. Der Zuschlag für das Los 2 sei zudem direkt ihr zu erteilen, weil ihr Angebot eine höhere Punktzahl erreicht hätte als dasjenige der Beschwerdegegnerin. Im vorliegenden Fall ist unbestritten, dass die Beschwerdeführerin das preislich günstigste Angebot eingereicht hat. Die Vergabestelle erwähnt in ihrer ergänzenden Vernehmlassung vom 14. Dezember 2023 zudem, dass die Beschwerdeführerin bei einer Korrektur der provisorischen Bewertung bei den Zuschlagskriterien Z2 und Z3 die höchste Punktzahl erreicht hätte. Es ist daher nicht auszuschliessen, dass die Beschwerdeführerin den Zu- schlag erhalten hätte, wenn sie nicht aus dem Vergabeverfahren ausge- schlossen worden wäre (vgl. Urteil des BVGer B-3126/2023 vom 22. No- vember 2023 E. 3.3 «LSVA III – Nationaler NETS Anbieter»). Aufgrund die- ser reellen Chance auf den Zuschlag hat die Beschwerdeführerin ein schutzwürdiges Interesse an der Aufhebung der angefochtenen Zu- schlagsverfügung, weshalb sie zur Beschwerde legitimiert ist. 2.3 Die Beschwerde wurde frist- und formgerecht eingereicht (vgl. Art. 56 Abs. 1 und 2 BöB und Art. 52 Abs. 1 VwVG) und auch der Kostenvorschuss wurde innerhalb der gesetzten Frist bezahlt (Art. 63 Abs. 4 VwVG). 2.4 Auf die Beschwerde ist daher einzutreten. 3. Das Verfahren vor dem Bundesverwaltungsgericht bestimmt sich nach dem VwVG, soweit das BöB und das VGG nichts anderes bestimmen (vgl. Art. 55 BöB und Art. 37 VGG). Die Unangemessenheit kann vor Bun- desverwaltungsgericht nicht gerügt werden (Art. 56 Abs. 3 BöB). 4. Gemäss Art. 27 BöB kann die Vergabestelle die Anbieter auffordern, einen Nachweis ihrer fachlichen, finanziellen, wirtschaftlichen, technischen und organisatorischen Leistungsfähigkeit zu erbringen, wofür sie Eignungskri- terien aufstellt. Nach der ständigen bundesgerichtlichen Rechtsprechung sind Eignungskriterien grundsätzlich als Ausschlusskriterien zu definieren. Bei Nichterfüllen auch nur eines Eignungskriteriums muss deshalb ein Aus- schluss vom Vergabeverfahren die Folge sein, ausser wenn die Mängel
B-5403/2023 Seite 11 geringfügig sind und der Ausschluss unverhältnismässig wäre (vgl. BGE 145 II 249 E. 3.3 «système de levage»; Urteil des BGer 2C_576/2022 vom 3. August 2023 E. 4.3 m.w.H. «Brandschutzkleidung Feuerwehren Kanton Aargau»). Die Vergabestelle formulierte für das vorliegende Vergabeverfahren drei- zehn Eignungskriterien und listete diese in Ziffer 3.8 der Ausschreibung auf. Nachfolgend wird untersucht, ob die Beschwerdeführerin zu Unrecht wegen der Nichterfüllung des Eignungskriterium «E3: Lieferantenselbstde- klaration» (s. E. 5) ausgeschlossen wurde. Sodann wird geprüft, ob die Be- schwerdeführerin das Eignungskriterium «E9: Ist vertraut mit den Quali- tätsstandards der Digitalisierung» entgegen der Auffassung der Vergabe- stelle erfüllt hat (s. E. 6). 5. In Ziffer 3.8 der Ausschreibung wird das Eignungskriterium «E3: Lieferan- tenselbstdeklaration» nicht weiter beschrieben. Den Ausschreibungsunter- lagen ist zu entnehmen, dass die Vergabestelle für das Eignungskrite- rium E3 eine vollständig ausgefüllte und rechtsgültig unterzeichnete Liefe- rantenselbstdeklaration forderte. Sie stellte dafür ein Formular als «Bei- lage 1.1» zur Verfügung. In diesem Formular mussten die Anbieter diverse Angaben (u.a. Rechtsform, Ansprechpartner, Umsatzzahlen, Anzahl Mitar- beitende) zu ihrem Unternehmen sowie zu den allfälligen Subunternehmen mitteilen. Im Falle des Beizugs von Subunternehmen mussten die Anbieter zudem angeben, wie gross der prozentuale Anteil der einzelnen Unterneh- men an der Wertschöpfung des ausgeschriebenen Auftrags sein wird. 5.1 Die Beschwerdeführerin bringt vor, sie habe die für das Eignungskrite- rium E3 geforderte Lieferantenselbstdeklaration zwar elektronisch ausge- füllt, diese versehentlich aber nicht ausgedruckt und dem Angebot nicht beigelegt. Stattdessen habe sie die Selbstdeklaration zum Arbeitsschutz als «Beilage 1.1» eingereicht. Es handle sich dabei um ein offensichtliches Versehen und einen geringfügigen Formfehler, der einen Ausschluss nicht rechtfertige. Die Lieferantenselbstdeklaration habe keinen Einfluss auf das Preis- und Leistungsverhältnis. 5.2 Bereits im schriftlichen Debriefing teilte die Vergabestelle der Be- schwerdeführerin mit, dass die fehlende Beilage zum Eignungskrite- rium E3 «für die Nichtberücksichtigung nicht ausschlaggebend gewesen [sei], sondern die Referenznachweise bei E9 nicht [genügt hätten]».
B-5403/2023 Seite 12 In der Eingabe vom 10. November 2023 erklärt die Vergabestelle zudem, dass sie die Argumentation der Beschwerdeführerin hinsichtlich der (Nicht-)Erfüllung der Ausschlussgründe als vertretbar erachtet. 5.3 5.3.1 Die Anbieter müssen ihre Offerte schriftlich, vollständig und fristge- recht einreichen (Art. 34 Abs. 1 BöB). Die Auftraggeberin kann ein Angebot vom Vergabeverfahren ausschliessen, wenn es wesentliche Formfehler aufweist oder wesentlich von den verbindlichen Anforderungen der Aus- schreibung abweicht (vgl. Art. 44 Abs. 1 Bst. b BöB). Dieser Regel liegt der Gedanke zugrunde, dass die Vergabestelle anhand der eingereichten Of- ferten direkt zur Vergabe des Auftrags schreiten können soll (Urteil des BGer 2C_241/2012 vom 28. Juni 2012 E. 4.1 «Bioggio»; Urteil des BVGer B-2522/2021 vom 20. September 2021 E. 2.3 m.w.H. «2TG Betrieb Kan- tine und Unterkünfte»). Dementsprechend sind die Offerten grundsätzlich aufgrund der innert Frist eingereichten Angaben und Nachweise zu prüfen (vgl. Urteil des BVGer B-4199/2021 vom 29. März 2022 E. 2.1 m.w.H. «Ele- mentwandsysteme ETH»). Es ist unbestritten, dass die Beschwerdeführerin die «Beilage 1.1 Lieferan- tenselbstdeklaration» nicht eingereicht hat und ihr Angebot daher unvoll- ständig war. Zu prüfen ist, ob dies bereits für einen Ausschluss aus dem Vergabeverfahren ausreicht. 5.3.2 Wie bereits erwähnt, führt die Nichterfüllung von Eignungskriterien grundsätzlich zum Ausschluss (vgl. E. 4). Auf einen Ausschluss kann je- doch verzichtet werden, wenn er sich als unverhältnismässig oder über- spitzt formalistisch erweisen würde. Die Praxis unterscheidet bei unvoll- ständigen oder nicht den Anforderungen entsprechenden Offerten drei Ka- tegorien (vgl. zum Ganzen Urteil des BVGer B-2431/2020 vom 7. Septem- ber 2020 E. 2.3 m.w.H. «Rechenleistungen ZEM»): Eine erste Kategorie umfasst Angebote, welche die Vergabestelle aufgrund ihrer Mängel nicht ohne Verletzung des Transparenz- und Gleichbehand- lungsgebots in die Bewertung einbeziehen kann, also ausschliessen muss. Dabei ist an jene Fälle zu denken, in welchen die Unvollständigkeit wesent- liche Punkte des Angebots betrifft und der Ausschlussgrund ein gewisses Gewicht aufweist. Insbesondere Offerten, die unvollständig sind in Bezug auf Angaben, die sich auf das Preis-Leistungs-Verhältnis auswirken, sind grundsätzlich auszuschliessen, ohne Gelegenheit zur Ergänzung. Eine
B-5403/2023 Seite 13 zweite Kategorie von Offerten ist dadurch gekennzeichnet, dass die Verga- bestelle sie durch Rückfragen auf den verlangten Stand bringen darf, aber nicht muss; die Vergabestelle verfügt demnach in diesem Rahmen über einen gewissen Ermessensspielraum (BVGE 2007/13 E. 6.2 «Vermessung Durchmesserlinie»). Die dritte Kategorie lässt sich so umschreiben, dass die Mängel des Angebots derart geringfügig sind, dass der Zweck, den die in Frage stehende (Form-)Vorschrift verfolgt, dadurch nicht ernstlich beein- trächtigt wird, so dass aus Gründen der Verhältnismässigkeit vom Aus- schluss der Offerte abgesehen werden darf und soll (vgl. BGE 141 II 353 E. 8.2.2 «Krankenhaus Riviera Chablais»). In derartigen Fällen muss die Vergabestelle zur Bereinigung der Mängel Hand bieten (vgl. zum Ganzen BVGE 2007/13 E. 3.3 «Vermessung Durchmesserlinie»). Das Bundesverwaltungsgericht leitet entsprechend aus dem Verbot des überspitzten Formalismus ab, dass in vergaberechtlichen Verfahren dem Anbieter in bestimmten Fällen Gelegenheit zu geben ist, um den ihm vor- gehaltenen Formmangel zu beheben. In diesem Sinne kann der Aus- schluss namentlich als unverhältnismässig erscheinen, wenn lediglich Be- scheinigungen (etwa betreffend Bezahlung der Steuern) fehlen, deren Nachreichung sich nicht auf das Preis-/Leistungsverhältnis der Offerte aus- wirkt (BVGE 2007/13 E. 3.3 «Vermessung Durchmesserlinie»). 5.3.3 Es war für die Vergabestelle leicht ersichtlich, dass die Beschwerde- führerin dem Angebot ein falsches Dokument beigelegt hat. Die Beschwer- deführerin hätte dieses Formular innert kurzer Frist nachreichen können (vgl. BVGE 2007/13 E. 3.2 «Vermessung Durchmesserlinie»), da sie es in der Vorbereitung zur Angebotseinreichung bereits bearbeitet bzw. ausge- füllt hat (vgl. Beschwerdebeilage 15 und 16). Wie die Beschwerdeführerin zurecht vorbringt, hätte ein Nachliefern der Lieferantenselbstdeklaration keine Auswirkungen auf das Preis-/Leistungsverhältnis gehabt. Die Verga- bestelle wäre daher verpflichtet gewesen, der Beschwerdeführerin die Möglichkeit zu geben, die fehlende Deklaration nachzureichen. Auch die Vergabestelle räumte im schriftlichen Debriefing ein, dass die Nichterfül- lung des Eignungskriteriums E3 für den Ausschluss nicht ausschlagge- bend gewesen sei. Hätte die Vergabestelle den Ausschluss der Beschwer- deführerin mit der fehlenden Selbstdeklaration begründet, hätte sie gegen das Verbot des überspitzten Formalismus verstossen.
B-5403/2023 Seite 14 6. Die Vergabestelle begründet den Ausschluss der Beschwerdeführerin in ihrem Schreiben vom 14. September 2023 mit der Nichterfüllung des Eig- nungskriteriums E9. 6.1 6.1.1 Im schriftlichen Debriefing macht die Vergabestelle diesbezüglich geltend, dass sich die von der Beschwerdeführerin eingereichten Referen- zen auf die Experten bezögen. Diese Experten würden gemäss Vorge- henskonzept der Beschwerdeführerin aber nicht aktiv in der Digitalisierung eingesetzt werden. Für die bearbeitenden Personen würden die notwendi- gen Referenzangaben fehlen. Ebenfalls verfüge auch nur der aufgeführte Experte, nicht aber die vorgesehenen Bearbeiter, über Erfahrungen in der Anwendung der Software TopGIS. Weil die Angaben zu den Erfahrungen der bearbeitenden Personen fehlten, habe die Vergabestelle das Eig- nungskriterium E9 als ungenügend bewertet. 6.1.2 Die Beschwerdeführerin rügt, die Vergabestelle habe das Eignungs- kriterium E9 anbieterbezogen formuliert. Es seien keine Anforderungen an die Projektorganisation oder an bestimmte Schlüsselpersonen gestellt wor- den. Sie habe durch Ankreuzen des Feldes «Ja» in der Beilage 1.0 wahr- heitsgetreu bestätigt, dass sie mit den Qualitätsstandards der Digitalisie- rung vertraut sei. Zudem habe die Beschwerdeführerin in der Beilage 1.2 mit deutlich mehr als zwei Referenzen nachgewiesen, dass sie über Erfah- rung in der Erfassung digitaler Geodaten und dem Produktionssystem TopGIS verfüge. Deshalb habe sie das Eignungskriterium E9 erfüllt. 6.1.3 Auch die Vergabestelle erachtet diese Argumentation der Beschwer- deführerin in ihrer Vernehmlassung vom 10. November 2023 als vertretbar. 6.2 Das Bundesverwaltungsgericht unterscheidet zwischen persönlichen Referenzen (Schlüsselpersonen-Referenzen) und Unternehmensreferen- zen (vgl. Urteil des BVGer B-4457/2020 vom 8. Dezember 2020 E. 5.5 «Präqualifikation Ittigen»). Das Bundesgericht hält in seiner Rechtspre- chung fest, dass Unternehmensreferenzen Auskunft über den Anbieter sel- ber geben würden, während Personenreferenzen Aussagen über die bei einem Anbieter tätigen Personen träfen (Urteil des BGer 2C_994/2016 vom 9. März 2018, auszugsweise publiziert als BGE 144 II 177, nicht veröffent- lichte E. 1.3.7 «Veloverleihsystem Bern»). Welche Referenzen vorliegend von der Vergabestelle gefordert werden, ist durch Auslegung zu eruieren.
B-5403/2023 Seite 15 Die im Rahmen der Ausschreibung formulierten Eignungskriterien sind so auszulegen und anzuwenden, wie sie von den Anbietern in guten Treuen verstanden werden konnten und mussten. Auf den subjektiven Willen der Vergabestelle bzw. der dort tätigen Personen kommt es nicht an. Doch ver- fügt die Vergabestelle bei der Formulierung und Anwendung der Eignungs- kriterien über einen grossen Ermessens- oder Beurteilungsspielraum, den die Beschwerdeinstanzen – im Rahmen der Sachverhalts- und Rechtskon- trolle – nicht unter dem Titel der Auslegung überspielen dürfen. Von meh- reren möglichen Auslegungen hat die gerichtliche Beschwerdeinstanz nicht die ihr zweckmässig scheinende auszuwählen, sondern die Grenzen des rechtlich Zulässigen abzustecken (vgl. zum Ganzen BGE 141 II 14 E. 7.1 «Monte Ceneri»; Urteil 2C_576/2022 E. 4.3 m.w.H. «Brandschutzkleidung Feuerwehren Kanton Aargau»; Urteil B-3126/2023 E. 6.1 «LSVA III – Na- tionaler NETS Anbieter»). 6.2.1 In der Ausschreibung (Ziffer 3.8) beschrieb die Vergabestelle das Eig- nungskriterium «E9: Ist vertraut mit den Qualitätsstandards der Digitalisie- rung» wie folgt (Zitat): Vertraut mit der digitalen Datenerfassung: Bestätigung des Anbieters, dass er über gute Kenntnisse in der digitalen Erfassung von Geodaten (GIS) und Er- fahrungen mit den [sic] Produktionssystem der Landesgeologie (TopGIS) ver- fügt oder bereit ist, sich diese anzueignen und diese einzusetzen. Der Anbieter weist die entsprechenden Referenznachweise (mind. 2 aus den letzten 5 Jahren [2018]) offen aus. In der Beilage 1.0 mussten die Anbieter ankreuzen, ob sie dieses Eig- nungskriterium erfüllen. Zudem mussten die Anbieter ein vollständig aus- gefülltes und rechtgültig unterzeichnetes Referenzblatt (Beilage 1.2) ein- reichen. Auf diesem Referenzblatt wurden unter anderem Angaben zu Leistung, Aufgabe, Stückzahlen, Funktion und Verantwortung verlangt. Weiter mussten die Anbieter die folgende Frage beantworten: «Warum ist diese Referenz ein gutes Beispiel, um die Leistungsfähigkeit des Anbieters darzustellen?». 6.2.2 Aus dieser Beschreibung des Eignungskriteriums E9 und der häufi- gen Verwendung des Begriffs «Anbieter» geht eindeutig hervor, dass die Vergabestelle Unternehmensreferenzen einholen wollte. Zwar mussten die Anbieter auch die «Funktion und Verantwortung» angeben. Doch daraus ergibt sich nicht eindeutig, ob damit die Funktion/Verantwortung einer Per- son oder der Anbieterin gemeint war. Es lässt sich weder aus der Aus- schreibung, den Ausschreibungsunterlagen noch der Beilage 1.0 oder 1.2
B-5403/2023 Seite 16 schliessen, dass die Vergabestelle Personenreferenzen oder sogar explizit Referenzen von den bearbeitenden Personen – anstatt von den Experten – einholen wollte. 6.2.3 Nach Treu und Glauben durfte die Beschwerdeführerin deshalb da- von ausgehen, dass beim Eignungskriterium E9 Referenzen der Anbieterin (Unternehmensreferenzen) gefordert wurden. 6.3 Die Beschwerdeführerin hat für das Eignungskriterium E9 mehr als zwei Unternehmensreferenzen eingereicht. Dies wird von der Vergabe- stelle nicht bestritten. Die Vergabestelle bemängelt im schriftlichen Debrie- fing aber, dass sich die von der Beschwerdeführerin eingereichten Refe- renzen nur auf die Experten und nicht auf die bearbeitenden Personen be- ziehen würden. 6.3.1 Die Vergabebehörde ist an die Ausschreibung und die Ausschrei- bungsunterlagen gebunden. Diese Bindung ergibt sich insbesondere aus dem Transparenzgebot und aus dem Gleichbehandlungsgrundsatz (Art. 2 Bst. b und c BöB). So ist es der Vergabebehörde untersagt, die den Anbie- tenden bekanntgegebenen Vergabekriterien nachträglich zu ändern (vgl. u.a. Urteil B-3126/2023 E. 5.3 «LSVA III – Nationaler NETS Anbieter»; Zwischenentscheid des BVGer B-4958/2013 vom 23. Oktober 2013 E. 4.6.1 «Projektcontrollingsystem AlpTransit»). Wenn sie bekanntgege- bene Kriterien ausser Acht lässt, ihre Bedeutungsfolge umstellt, andere Gewichtungen vornimmt oder Kriterien heranzieht, die sie nicht bekannt- gegeben hat, handelt sie vergaberechtswidrig (vgl. Urteile des BVGer B-4457/2020 vom 8. Dezember 2020 E. 5.3 «Präqualifikation Ittigen» und B-6837/2010 vom 15. März 2011 E. 3.2 «Lüftung Belchentunnel»). 6.3.2 Wie soeben erwähnt (vgl. E. 6.2.3), wurden mit dem Eignungskrite- rium E9 Unternehmensreferenzen verlangt. Die Vergabestelle hat vorlie- gend aber statt der Referenzen des Unternehmens die Referenzen der be- arbeitenden Personen (mit)bewertet. Eine solche Bewertung weicht von den bekanntgegebenen Kriterien in der Ausschreibung und den Ausschrei- bungsunterlagen ab und ist daher vergaberechtswidrig. 6.3.3 Die Vergabestelle hat ihr Ermessen bei der Beurteilung des Eig- nungskriteriums E9 deshalb rechtsfehlerhaft ausgeübt. Es bestehen vorlie- gend keine Anhaltspunkte und es werden von der Vergabestelle auch keine weiteren Gründe vorgebracht, weshalb die von der Beschwerdeführerin
B-5403/2023 Seite 17 eingereichten Unternehmensreferenzen den Anforderungen des Eig- nungskriteriums E9 nicht genügen würden. 7. Zusammenfassend erweisen sich die Rügen der Beschwerdeführerin in Bezug auf den Ausschluss wegen der Nichterfüllung der Eignungskrite- rien E3 und E9 als begründet. Die Vergabestelle hat das Angebot der Be- schwerdeführerin daher zu Unrecht vom Vergabeverfahren ausgeschlos- sen. Die angefochtene Zuschlagsverfügung vom 14. September 2023 ist folglich aufzuheben. 8. Die Beschwerdeführerin beantragt nicht nur die Aufhebung der angefoch- tenen Zuschlagsverfügung, sondern auch die Erteilung des Zuschlags für das Los 2 an sie selbst. Gemäss Art. 58 Abs. 1 BöB entscheidet das Bundesverwaltungsgericht in der Sache selbst oder weist diese mit verbindlichen Weisungen an die Vergabestelle zurück. Ersteres erfolgt nur dann, wenn die Sache nach Auf- hebung des angefochtenen Zuschlags als offenkundig spruchreif erscheint (vgl. Urteil des BVGer B-597/2023 vom 2. Juni 2023 E. 6 «Baumeisterar- beiten Flughafen Zürich»), was nachfolgend zu prüfen ist. 8.1 Für das vorliegende Vergabeverfahren formulierte die Vergabestelle vier Zuschlagskriterien und beschrieb diese in Beilage 3.0 der Ausschrei- bungsunterlagen. Obwohl die Vergabestelle der Auffassung war, dass die Beschwerdeführerin aufgrund der Nichterfüllung der Eignungskriterien E3 und E9 auszuschliessen sei, hat sie eine «provisorische» Bewertung ihres Angebots anhand der Zuschlagskriterien «Z2: Erfahrung Aktualisierung Geocover», «Z3: Gebietskenntnisse» und «Z4: Vorgehenskonzept» vorge- nommen. Das Zuschlagskriteriums «Z1: Preis» bewertete die Vergabe- stelle hingegen nicht. In den Akten befindet sich eine («provisorische») Bewertungsmatrix der Vergabestelle, die nachfolgend in einer gekürzten Form wiedergegeben wird:
B-5403/2023 Seite 18 Max. Punkte Beschwerde- führerin Beschwerde- gegnerin Z1: Preis 400 0 400 Z2: Erfahrung Aktualisie- rung GeoCover 200 50 150 Z3: Gebietskenntnisse 200 50 200 Z4: Vorgehenskonzept 200 50 200 Total Punkte 1000 150 950
8.2 8.2.1 Die Beschwerdeführerin rügt an dieser Bewertung, sie hätte bei der Bewertung des Zuschlagskriteriums Z1 die maximale Punktzahl von 400 Punkten erhalten sollen. Die Beschwerdegegnerin hätte beim Einbe- zug des Angebots der Beschwerdeführerin beim Zuschlagskriterium Z1 da- gegen nur 16.55 Punkte erzielt. Diesen Punkteunterschied könne die Be- schwerdegegnerin mit ihrem Angebot kaum aufholen. Bei den Zuschlags- kriterien Z2 und Z3 seien weiter nur die Referenzen der Anbieterin zu be- rücksichtigen. Eine Bewertung der Teammitglieder und ihrer Referenzen sei bei diesen beiden Zuschlagskriterien ebenfalls nicht vorgesehen und daher unzulässig. Weiter stellt die Beschwerdeführerin die tiefe Bewertung des Zuschlagskriteriums Z4 in Frage. 8.2.2 Die Vergabestelle stimmt der Beschwerdeführerin in ihrer ergänzen- den Vernehmlassung vom 14. Dezember 2023 zu, dass sie beim Zu- schlagskriterium «Z1: Preis» die maximale Punktzahl von 400 Punkten er- reicht hätte. Ebenfalls räumt sie ein, dass es möglich wäre, die fehlenden Referenzen für die Mitarbeitenden nur im Rahmen der Bewertung der Zu- schlagskriteriums Z4 zu berücksichtigen und der Beschwerdeführerin für die Zuschlagskriterien Z2 und Z3 die maximale Punktzahl von je 200 Punk- ten zu erteilen. 8.3 Gemäss Art. 41 BöB erhält das vorteilhafteste Angebot den Zuschlag. Dieses wird ermittelt, indem die von der Vergabestelle festgelegten
B-5403/2023 Seite 19 Zuschlagskriterien objektiv, einheitlich und nachvollziehbar geprüft und be- wertet werden (vgl. 40 Abs. 1 BöB). Bei der Beurteilung der Zuschlagskriterien steht der Vergabestelle ein gros- ser Ermessensspielraum zu, in welchen das Bundesverwaltungsgericht nicht eingreift (vgl. Art. 56 Abs. 3 BöB). Hat die fachkundige Vergabebe- hörde eine Beurteilung bzw. Bewertung vorgenommen, kommt eine Kor- rektur der Noten- bzw. Punktgebung daher nur in Betracht, soweit sich diese nicht nur als unangemessen, sondern vielmehr als rechtsfehlerhaft erweist (vgl. Urteil des BVGer B-487/2020 vom 29. Oktober 2020 E. 5.1; Zwischenentscheide des BVGer B-6762/2011 vom 26. Januar 2012 E. 4.1 und B-4621/2008 vom 6. Oktober 2008 E. 6.3 m.w.H.). 8.3.1 Die Beschwerdeführerin und die Vergabestelle sind sich einig, dass das Angebot der Beschwerdeführerin beim Zuschlagskriterium «Z1: Preis» die maximale Punktzahl von 400 Punkten erreicht und das Angebot der Beschwerdegegnerin 16.55 Punkte erhält. Es besteht für das Bundesver- waltungsgericht kein Anlass, von dieser Bewertung des Zuschlagskriteri- ums Z1 abzuweichen. 8.3.2 Das Zuschlagskriterium Z2 wurde von der Vergabestelle in den Aus- schreibungsunterlagen wie folgt formuliert: Bestätigung des Anbieters, dass er über ausreichend Erfahrung in der geolo- gischen Feldarbeit (Kartierung) und mit der digitalen Datenbearbeitung und Datenaufnahme mit geografischen Informationssystemen (GIS) gemäss den Vorgaben in den Beilage [sic] 2.0 bis 2.5 verfügt. Der Anbieter muss Referenzen angeben, bei welchen er vergleichbare Liefe- rungen (gemäss Ausschreibungsunterlagen) in den letzten 5 Jahren (ab dem Jahr 2018) ausgeführt hat. Die Referenzen werden gemäss ihrer Relevanz in Bezug auf Gleichwertigkeit zum Ausschreibungsgegenstand und ihres Um- fangs bewertet. Wenn das Referenzprojekt aus Z2 auch in Z3 angewendet werden kann, darf dieses für beide Zuschlagskriterien verwendet werden. Nachweis: Ausgefülltes und rechtsgültig unterzeichnetes Referenzblatt (Bei- lage 1.2) Die Anbieter erhielten die Maximalpunktzahl von 200 Punkten, wenn sie mehr als sieben gültige Referenznachweise einreichten. Bei sechs bis sie- ben gültigen Referenznachweisen wurden 120 Punkte erteilt. 50 Punkte erhielten die Anbieter, die drei bis fünf gültige Referenznachweise vorwei- sen konnten.
B-5403/2023 Seite 20 8.3.2.1 Das Angebot der Beschwerdeführerin wurde, wie bereits erwähnt, mit 50 Punkten bewertet. In der Bewertungsmatrix bemerkte die Vergabe- stelle: «Nur von Experte [sic] aber nicht von Arbeitenden». 8.3.2.2 Die Zuschlagskriterien werden – wie auch die Eignungskriterien (vgl. E. 6.2) – nach dem Vertrauensprinzip ausgelegt (Zwischenentscheid des BVGer B-3302/2019 vom 24. September 2019 E. 8.3 «Stahlwasser- bauten Ritomsee»; Urteil des BVGer B-6837/2010 vom 15. März 2011 E. 3.3 «Lüftung Belchentunnel»). Der Wortlaut des Zuschlagskriteriums Z2 in den Ausschreibungsunterlagen und die mehrmalige Verwendung des Begriffs «Anbieter» lässt auch hier zweifellos darauf schliessen, dass die Vergabestelle Unternehmensreferenzen verlangte. 8.3.2.3 Die Beschwerdeführerin hat unbestritten mehr als sieben Unter- nehmensreferenzen eingereicht. Der Hinweis der Vergabestelle in der Be- wertungsmatrix, die Referenzen bezögen sich nur auf die Experten, aber nicht auf die «Arbeitenden», zeigt, dass statt der Unternehmensreferenzen wiederum die Personenreferenzen (mit)bewertet wurden. Die Vergabe- stelle ist bei der Bewertung aber an die publizierten Zuschlagskriterien ge- bunden (BGE 143 II 553 E. 7.7 «Seewasserwerk Moos»). Aufgrund dieser Bindung an die Ausschreibung ist eine Bewertung des Zuschlagskriteriums Z2 mit 50 Punkten vorliegend vergaberechtswidrig. Die Vergabestelle räumt in ihrer ergänzenden Vernehmlassung vom 14. Dezember 2023 denn auch ein, dass es möglich wäre, die Organisation der Beschwerde- führerin nur beim Zuschlagskriterium Z4 zu bewerten und der Beschwer- deführerin beim Zuschlagskriterium Z2 (und Z3; vgl. nachstehend E. 8.3.3) die volle Punktzahl von 200 Punkten zu erteilen. Aufgrund des soeben Ge- sagten rechtfertigt es sich, dass Angebot der Beschwerdeführerin beim Zu- schlagskriterium Z2 mit 200 Punkten zu bewerten. 8.3.3 Gleich verhält es sich bei der Bewertung des Zuschlagskriteriums «Z3: Gebietskenntnisse», welches wie folgt formuliert wurde (Zitat): Bestätigung des Anbieters, dass er über ausreichend Erfahrung in der Fest- und Lockergesteinsgeologie sowie in der Tektonik im Gebiet des ent- sprechenden Gebietes verfügt. Wenn das Referenzprojekt aus Z2 auch in Z3 angewendete [sic] werden kann, darf dieses für beide Zuschlagskriterien ver- wendet werden. Der Anbieter muss Referenzen angeben, bei welchen er vergleichbare Liefe- rungen (gemäss Ausschreibungsunterlagen) in den letzten 5 Jahren (ab dem Jahr 2018) ausgeführt hat. Die Referenzen werden gemäss ihrer Relevanz in
B-5403/2023 Seite 21 Bezug auf Gleichwertigkeit zum Ausschreibungsgegenstand und ihres Um- fangs gewichtet. Nachweis: Ausgefülltes und rechtsgültig unterzeichnetes Referenzblatt (Bei- lage 1.2) Die Bewertungsmethode entspricht derjenigen des Zuschlagskriteri- ums Z2. Auch bei diesem Zuschlagskriterium wurden aufgrund der Beschreibung und Formulierung («Anbieter») eindeutig Unternehmensreferenzen gefor- dert. Die Beschwerdeführerin legte dem Angebot mehr als sieben Unter- nehmensreferenzen bei. Diese wurden von der Vergabestelle – mit Aus- nahme des erneut vorgebrachten Einwands, die Referenzen würden sich nur auf die Experten beziehen – nicht weiter beanstandet. Die Bewertung des Zuschlagskriteriums Z3 mit 50 Punkten entbehrt einer Grundlage in der Ausschreibung resp. in den Ausschreibungsunterlagen und ist rechts- widrig. Gemäss dem Bewertungsschema in den Ausschreibungsunterla- gen hätte das Angebot der Beschwerdeführerin beim Zuschlagskrite- rium Z3 ebenfalls 200 Punkte erhalten müssen, wie dies die Vergabestelle in ihrer ergänzenden Vernehmlassung vom 14. Dezember 2023 anerkennt. 8.3.4 Die Beschwerdeführerin erreicht bei einer Bewertung des Zuschlags- kriteriums Z1, der Korrektur der beiden Zuschlagskriterien Z2 und Z3 und einer gleichbleibenden Bewertung des Zuschlagskriteriums Z4 bereits 850 Punkte. Damit liegt ihr Angebot mit deutlichem Punktevorsprung auf dem ersten Rang. Vor diesem Hintergrund kann offengelassen werden, ob die Vergabestelle das Angebot der Beschwerdeführerin auch beim Zu- schlagskriterium Z4 zu tief bewertet hat. Bei diesem Ergebnis kann der Zu- schlag für das Los 2 im Projekt «Harmonisierung geologische Vektordaten GeoCover 3» direkt der Beschwerdeführerin erteilt werden. 9. Zusammenfassend erweist sich die Beschwerde als begründet. Die ange- fochtene Zuschlagsverfügung ist in Gutheissung der Beschwerde aufzuhe- ben und der Zuschlag für das Los 2 ist der Beschwerdeführerin zu erteilen. Es erübrigt sich damit, noch über den Antrag der Beschwerdeführerin auf Erteilung der aufschiebenden Wirkung zu entscheiden. Dieser wird mit dem vorliegenden Urteil gegenstandslos. 10. Es bleibt über die Kosten- und Entschädigungsfolgen zu befinden.
B-5403/2023 Seite 22 10.1 Die Verfahrenskosten sind den Parteien nach Massgabe ihres Unter- liegens aufzuerlegen (Art. 63 VwVG; Art. 1 ff. des Reglements über die Kosten und Entschädigungen vor dem Bundesverwaltungsgericht vom 21. Februar 2008, VGKE, SR 173.320.2). Die Beschwerdeführerin hat vorliegend obsiegt, weshalb sie keine Verfah- renskosten zu tragen hat. Der von ihr geleistete Kostenvorschuss in der Höhe von Fr. 1'500.– ist ihr nach Eintritt der Rechtskraft des vorliegenden Urteils zurückzuerstatten. Die Beschwerdegegnerin hat ihre Parteirechte nicht aktiv wahrgenommen und keine eigenen Anträge gestellt, weshalb ihr keine Verfahrenskosten auferlegt werden können (Urteil des BVGer B-1483/2022 vom 13. Juli 2022 E. 7 «Erneuerung Weissensteintunnel II»). Der Vergabestelle werden als Bundesbehörde ebenfalls keine Verfahrens- kosten auferlegt (Art. 63 Abs. 2 VwVG). 10.2 Als vollständig obsiegende Partei hat die anwaltlich vertretene Be- schwerdeführerin Anspruch auf eine Parteientschädigung für die ihr er- wachsenen notwendigen Kosten (Art. 64 Abs. 1 VwVG, Art. 7 Abs. 1 VGKE). Die Parteientschädigung umfasst die Kosten der Vertretung sowie allfällige weitere Auslagen der Partei und ist anhand der eingereichten Kos- tennote oder, sofern keine solche eingereicht wird, aufgrund der Akten fest- zulegen (Art. 8 i.V.m. Art. 14 VGKE). 10.2.1 Die Beschwerdeführerin macht im Schreiben vom 25. Januar 2024 einen Aufwand in der Höhe von insgesamt Fr. 18'589.05 (exkl. Mehrwert- steuer) geltend. Dieser setzt sich aus den folgenden drei Positionen zu- sammen: – Die Rechtsanwältinnen Claudia Schneider Heusi und Virginia Ondelli der Schneider Rechtsanwälte AG weisen in ihrer detaillierten Honorar- note in der Höhe von Fr. 15'853.35 einen Aufwand von 46.24 Stunden zu einem durchschnittlichen Stundenansatz von Fr. 332.86 sowie eine Auslagenpauschale in der Höhe von 3 % aus. – Zudem reichte die Beschwerdeführerin eine Honorarnote für die Erst- beratung durch einen anderen Rechtsanwalt in der Höhe von Fr. 1'098.20 ein. Gemäss dieser Honorarabrechnung werden 3.3 Stun- den zu einem Stundenansatz von Fr. 300.– geltend gemacht. Dazu wird eine Kleinkostenpauschale in der Höhe von 3 % und ein Mehrwert- steuerzuschlag in der Höhe von 7.7 % addiert.
B-5403/2023 Seite 23 – Darüber hinaus verlangt die Beschwerdeführerin eine Entschädigung für den Aufwand ihrer Arbeitnehmenden in der Höhe von Fr. 1'716.– (9.75 Stunden à Fr. 176.–). 10.2.2 Vorliegend sind die Aufwände der Schneider Rechtsanwälte AG und des erstberatenden Rechtsvertreters bei der Festlegung der Parteient- schädigung grundsätzlich zu berücksichtigen. Hingegen ist für den Auf- wand der Arbeitnehmenden der Beschwerdeführerin keine Parteientschä- digung geschuldet (Art. 9 Abs. 2 VGKE). 10.2.3 Der von den Rechtsanwältinnen der Schneider Rechtsanwälte AG geltend gemachte zeitliche Aufwand von 46.24 Stunden erscheint unter Berücksichtigung des Inhalts sowie des Umfangs der Eingaben, die teil- weise unnötige Wiederholungen enthalten, als zu hoch und nicht notwen- dig. Die Parteientschädigung ist daher entsprechend zu kürzen. Ebenfalls nur teilweise zu entschädigen ist der Mehraufwand, der sich aus dem Wechsel der Rechtsvertretung ergeben hat. Anhand des aktenkundigen Aufwands erscheint insgesamt eine Parteientschädigung von Fr. 7'000.– (inkl. Auslagen) als angemessen. Die Parteientschädigung umfasst indes- sen vorliegend keinen Mehrwertsteuerzuschlag im Sinne von Art. 9 Abs. 1 Bst. c VGKE, weil die im Register der mehrwertsteuerpflichtigen Personen eingetragene Beschwerdeführerin als vorsteuerabzugsberechtigte Partei zu behandeln ist (vgl. Urteil des BVGer B-1929/2022 vom 19. Dezember 2022 E. 14.3 «Sanierung Waffenplatz Wangen a.A.»). 10.2.4 Auferlegt wird die Parteientschädigung in erster Linie der unterlie- genden Gegenpartei im Rahmen ihrer Leistungsfähigkeit, wenn sich diese mit selbständigen Begehren am Verfahren beteiligt hat (Art. 64 Abs. 2 und 3 VwVG). Da die Beschwerdegegnerin keine eigenen Anträge gestellt hat, ist die Parteientschädigung der Beschwerdeführerin zu Lasten der Verga- bestelle zuzuerkennen.
B-5403/2023 Seite 24 Demnach erkennt das Bundesverwaltungsgericht: 1. Die Beschwerde wird gutgeheissen. Die Zuschlagsverfügung der Vergabestelle vom 14. September 2023 wird aufgehoben und der Zuschlag für das Los 2 im Projekt «Harmonisierung geologische Vektordaten GeoCover 3» wird der Beschwerdeführerin er- teilt. 2. Es werden keine Verfahrenskosten erhoben. Der von der Beschwerdefüh- rerin einbezahlte Kostenvorschuss in der Höhe von Fr. 1'500.– wird ihr nach Eintritt der Rechtskraft des vorliegenden Urteils zurückerstattet. 3. Der Beschwerdeführerin wird zu Lasten der Vergabestelle eine Parteient- schädigung von Fr. 7'000.– zugesprochen. 4. Dieses Urteil geht an die Beschwerdeführerin, die Vergabestelle und die Beschwerdegegnerin.
Für die Rechtsmittelbelehrung wird auf die nächste Seite verwiesen.
Die vorsitzende Richterin: Die Gerichtsschreiberin:
Kathrin Dietrich Seraina Gut
B-5403/2023 Seite 25 Rechtsmittelbelehrung: Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen nach Eröffnung beim Bun- desgericht, 1000 Lausanne 14, Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Ange- legenheiten geführt werden, sofern die Voraussetzungen gemäss Art. 82 ff., 90 ff. und 100 BGG gegeben sind. Die Frist ist gewahrt, wenn die Beschwerde spätestens am letzten Tag der Frist beim Bundesgericht eingereicht oder zu dessen Handen der Schweizerischen Post oder einer schweizerischen diplomatischen oder konsularischen Vertretung überge- ben worden ist (Art. 48 Abs. 1 BGG). Die Rechtsschrift ist in einer Amts- sprache abzufassen und hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweismittel und die Unterschrift zu enthalten. Der angefochtene Ent- scheid und die Beweismittel sind, soweit sie die beschwerdeführende Par- tei in Händen hat, beizulegen (Art. 42 BGG).
Versand: 8. Februar 2024
B-5403/2023 Seite 26 Zustellung erfolgt an: – die Beschwerdeführerin (Gerichtsurkunde; Beilage: Rückerstattungsformular) – die Vergabestelle (Ref-Nr. SIMAP-Projekt-ID 246565; Gerichtsurkunde) – die Beschwerdegegnerin (Gerichtsurkunde)