B u n d e s v e r w a l t u n g s g e r i c h t T r i b u n a l a d m i n i s t r a t i f f é d é r a l T r i b u n a l e a m m i n i s t r a t i v o f e d e r a l e T r i b u n a l a d m i n i s t r a t i v f e d e r a l

Abteilung II B-5285/2018

Urteil vom 6. Mai 2019 Besetzung

Richter Keita Mutombo (Vorsitz), Richter Francesco Brentani, Richter Pietro Angeli-Busi, Gerichtsschreiberin Andrea Giorgia Röllin.

Parteien

X._______, vertreten durch Dr. iur. Susanne Raess, Rechtsanwältin, Beschwerdeführer,

gegen

Staatssekretariat für Bildung, Forschung und Innovation SBFI, Einsteinstrasse 2, 3003 Bern, Vorinstanz,

Verband Schweizerischer Elektro-Installationsfirmen VSEI, Zentralsekretariat, Limmatstrasse 63, Postfach 2328, 8031 Zürich, Erstinstanz.

Gegenstand

Höhere Fachprüfung für Elektroinstallateur 2017 (Verfügung des SBFI vom 26. Juli 2018).

B-5285/2018 Seite 2 Sachverhalt: A. Mitte August 2017 legte X._______ (nachfolgend: Beschwerdeführer) die höhere Fachprüfung diplomierter Elektroinstallateur (HE) ab. Am 16. Au- gust 2017 teilte ihm die Kommission für Qualitätssicherung (nachfolgend: QS-Kommission) des Verbands Schweizerischer Elektro-Installationsfir- men (VSEI; im Folgenden: Erstinstanz) mit, dass er die Prüfung nicht be- standen habe. Die QS-Kommission bewertete die Prüfungsleistungen des Beschwerdeführers gemäss dem Prüfungszeugnis vom 16. August 2017 wie folgt: "Prüfungsfächer Fachnoten 1 Durchschnittsnote Schulprüfungen [...] 4.9 2 Projektierung 3.5 3 Technische Projektanalyse 4.5 4 Betriebswirtschaftliche Projektanalyse 4.0 Schlussnote 4.2" B. Gegen diesen Entscheid führte der Beschwerdeführer am 18. August 2017 Beschwerde vor dem Staatssekretariat für Bildung, Forschung und Innova- tion SBFI (nachfolgend auch: Vorinstanz). Er beantragte sinngemäss, die Prüfung sei als bestanden zu erklären. Es sei ihm im Fach "Projektierung" mindestens die Note 4 zu erteilen. Weiter seien das Diplom und der Fach- ausweis auszustellen. C. Die Vorinstanz wies die Beschwerde mit Entscheid vom 26. Juli 2018 ab. Sie begründete dies im Wesentlichen damit, im Fach "Projektierung" sei bei der schriftlichen Prüfung die von den Experten vorgenommene Bewer- tung nicht zu beanstanden und der Ablauf der 60-minütigen mündlichen Prüfung sei gut nachvollziehbar. Die Experten hätten bei diesen beiden Prüfungen zu Recht je die Note 3.5 erteilt. Damit verbleibe die Note im Fach "Projektierung" bei 3.5. Die Beschwerde erweise sich deshalb auch unter Berücksichtigung der Grenzfallregelung als unbegründet.

B-5285/2018 Seite 3 D. Gegen diesen Entscheid hat der Beschwerdeführer mit Eingabe vom 14. September 2018 Beschwerde vor dem Bundesverwaltungsgericht er- hoben und die Aufhebung des angefochtenen Entscheids beantragt. Die Sache sei zur Neubeurteilung an die Vorinstanz zurückzuweisen, eventua- liter habe das Gericht die Notengebung zu überprüfen und im Fach "Pro- jektierung" aufgrund der Akten die Note 4 und das Diplom für die höhere Fachprüfung zu erteilen. Dies habe unter Kosten- und Entschädigungsfol- gen zuzüglich Mehrwertsteuer zu Lasten der Vorinstanz zu erfolgen. Zur Begründung bringt der Beschwerdeführer im Wesentlichen vor, dass ihm im Rahmen der Akteneinsicht bei der Erstinstanz die Einsichtnahme in die Bewertungsunterlagen verwehrt worden sei. Dass die Einsicht in seine schriftlichen Prüfungsarbeiten auch die Bewertungsunterlagen umfasse, sei in der Stellungnahme der Erstinstanz vom 26. Oktober 2017 nicht aus- drücklich erwähnt worden. Auch im Rahmen der Besprechung der schriftli- chen Prüfung seien deren Bewertungsgrundlagen nicht offengelegt wor- den. Er habe erst nach der erstinstanzlichen Duplik um Akteneinsicht er- sucht, da er nicht habe wissen können, dass er mit der Akteneinsicht auch Anspruch auf Einsicht in die Bewertungsunterlagen gehabt hätte. Eine Be- rücksichtigung der 29 Fehlbewertungen, die er aufgrund der Einsicht- nahme in die Prüfungsdokumente vom 8. Februar 2018 habe belegen kön- nen, würde die schriftliche Note des Fachs "Projektierung" erheblich ver- bessern. Die Vorinstanz habe seine Vorbringen in Bezug auf die Korrektur insgesamt nicht berücksichtigt. Die Vorinstanz wäre grundsätzlich ver- pflichtet gewesen, die in seiner Triplik vom 12. Februar 2018 vorgebrachten neuen Beweismittel beziehungsweise Tatsachen zu beachten. Es lägen keine Rechtfertigungsgründe dafür vor, dass die Vorinstanz im angefoch- tenen Entscheid nicht auf die am 12. Februar 2018 vorgebrachten Tatsa- chen eingegangen sei. Diese sei deshalb zu verpflichten, auf ihren Ent- scheid zurückzukommen und alle von ihm vorgebrachten Tatsachen bezie- hungsweise Beweismittel zu würdigen. E. In ihrer Vernehmlassung vom 19. Oktober 2018 beantragt die Erstinstanz die Abweisung der Beschwerde unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zu Lasten des Beschwerdeführers. Die Erstinstanz verweist zur Begrün- dung im Wesentlichen auf ihre Stellungnahmen im Schriftverkehr mit der Vorinstanz.

B-5285/2018 Seite 4 F. In ihrer Vernehmlassung vom 22. November 2018 beantragt die Vorinstanz die Abweisung der Beschwerde unter Kostenfolge. Indem der Beschwer- deführer bis zur Triplik ihre grossen Hilfestellungen zur Akteneinsicht ab- sichtlich ignoriert habe, sei seine Prozessführung in höchstem Mass un- sorgfältig. Dies verdiene keinen Rechtsschutz. Sie (die Vorinstanz) könne sich das Verhalten des Beschwerdeführers lediglich mit Nachlässigkeit er- klären, welche im Übrigen den ordentlichen Geschäftsgang erheblich stö- re. Im Übrigen verweist die Vorinstanz auf den angefochtenen Entscheid. G. Der Beschwerdeführer wendet in seiner Replik vom 11. Januar 2019 unter anderem ein, dass er anlässlich der ersten Akteneinsichtnahme am 16. Au- gust 2017 keine Zeit erhalten hätte, um die nicht bestandene Prüfung und die ausgefüllten Bewertungsbögen, die auf dem Tisch ausgebreitet gewe- sen seien, genau zu studieren. Er habe dort keine Kopien erstellen können. Die Experten hätten ihm mitgeteilt, dass er eine Beschwerde einlegen müsse, um Kopien zu erhalten, und er keine Einsicht in die Notizen der Experten erhalten werde. Im Rahmen des Schriftenwechsels habe er den Eindruck gehabt, die beiden Experten beziehungsweise die Erstinstanz führe nun neue Argumente an, die er nicht entkräften könne, ohne die ent- sprechenden Kopien zu haben. Die Experten hätten im Rahmen der Stel- lungnahme vom 12. Januar 2018 ausgeführt, dass es kein Element gebe, welches als Elektrohauptverteilung (HV) beschrieben sei. Er habe dann Akteneinsicht verlangt, um diese Problematik genauer nachprüfen zu kön- nen. H. H.a Die Erstinstanz insistiert in ihrer Duplik vom 30. Januar 2019, die Ex- perten hätten in ihren Stellungnahmen vom 17. Oktober 2017 und 12. Ja- nuar 2018 klar begründet, warum die Prüfung nicht als bestanden gelte. H.b Die Vorinstanz hat innert Frist keine Duplik eingereicht. I. Auf die weiteren Ausführungen der Parteien sowie die eingereichten Un- terlagen wird – soweit entscheidwesentlich – in den nachfolgenden Erwä- gungen näher eingegangen.

B-5285/2018 Seite 5 Das Bundesverwaltungsgericht zieht in Erwägung: 1. 1.1 Der angefochtene Beschwerdeentscheid der Vorinstanz vom 26. Juli 2018 ist eine Verfügung im Sinn von Art. 5 Abs. 2 des Verwaltungsverfah- rensgesetzes vom 20. Dezember 1968 (VwVG, SR 172.021). Das Bundes- verwaltungsgericht ist für die Beurteilung der vorliegenden Beschwerde zu- ständig (Art. 61 Abs. 2 des Berufsbildungsgesetzes vom 13. Dezember 2002 [BBG, SR 412.10] i.V.m. Art. 31 sowie Art. 33 Bst. d des Verwaltungs- gerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005 [VGG, SR 173.32]). 1.2 Der Beschwerdeführer ist als Adressat durch die angefochtene Verfü- gung besonders berührt und hat ein schutzwürdiges Interesse an deren Aufhebung oder Änderung. Er ist daher zur Beschwerdeführung legitimiert (Art. 48 Abs. 1 VwVG). Die Beschwerde wurde innerhalb der gesetzlichen Frist eingereicht (Art. 50 Abs. 1 VwVG). Die Anforderungen an Form und Inhalt der Rechtsschrift sind erfüllt und der Kostenvorschuss wurde recht- zeitig geleistet (Art. 52 Abs. 1 und Art. 63 Abs. 4 VwVG). 1.3 Auf die Beschwerde ist daher einzutreten. 2. 2.1 Das eidgenössische Diplom als diplomierter Elektroinstallateur erhält, wer die höhere Fachprüfung "diplomierter Elektroinstallateur" mit Erfolg be- standen hat (Art. 43 Abs. 1 BBG i.V.m. Art. 21 Abs. 4 und Art. 24 Abs. 1 und 3 des erstinstanzlichen Reglements vom 25. Juni 2003 über die Durchfüh- rung der Berufs- und höheren Fachprüfungen im Elektro- und Telematik- Installationsgewerbe [im Folgenden: Reglement; zu finden unter: https://www.vsei.ch > Berufsbildung > Höhere Fachprüfungen nach R 2003 > Dipl. Elektroinstallateur/in > Reglement, abgerufen am 25. Feb- ruar 2019]). 2.2 Nach Art. 21 Abs. 4 des Reglements gilt die höhere Fachprüfung "dip- lomierter Elektroinstallateur" als bestanden, wenn weder die Durchschnitts- note der Schule in den Fächern 1 bis 5 (Schulnoten) noch die Fachnoten der Fächer 6 bis 8 der Prüfung die Note 4 unterschritten haben. Dabei wird laut Reglement unter "Schule" ein Ausbildungsinstitut verstanden, welches die Kandidaten ausbildet und Prüfungen gemäss den Weisungen der Prü- fungskommission durchführt (vgl. unter "1 Allgemeines" Abs. 3 des Regle- ments). Die Prüfung umfasst nach Art. 16 Abs. 4 des Reglements folgende

B-5285/2018 Seite 6 Fächer: "Gebäudetechnik II (Schulnote)" (Fach 1), "Telematik/Netz- werktechnik (Schulnote)" (Fach 2), "Betriebswirtschaft (Schulnote)" (Fach 3), "Unternehmensführung (Schulnote)" (Fach 4), "Marketing (Schulnote)" (Fach 5), "Projektierung" (Fach 6), "Technische Projektanalyse" (Fach 7), "Betriebswirtschaftliche Projektanalyse" (Fach 8). Die Leistungen werden mit Noten von 1 bis 6 bewertet, wobei die Note 4 und höhere Noten genü- gende und Noten unter 4 ungenügende Leistungen bezeichnen (Art. 20 Abs. 1 des Reglements). Laut Art. 19 Abs. 2 des Reglements ist die Gesamtnote der Diplomprüfung das Mittel aller an der Prüfung erteilten Fachnoten und dem Durchschnitt der Schulnoten, wobei die Gesamtnote und die Fachnoten auf eine Dezi- malstelle gerundet werden. 2.3 Gemäss dem Prüfungszeugnis vom 16. August 2017 erzielte der Be- schwerdeführer die Schlussnote 4.2, wobei er im Fach "Projektierung" (Fach 6) die Note 3.5 erhielt. Damit ist zwar insgesamt nur eine Fachnote unter 4.0 gegeben. Die Voraussetzung nach Art. 21 Abs. 4 des Regle- ments, wonach unter anderem die Note im Fach 6 die Note 4 nicht unter- schreiten darf, ist jedoch nicht erfüllt. Deshalb qualifizierte die Erstinstanz die vom Beschwerdeführer abgelegte höhere Fachprüfung diplomierter Elektroinstallateur (HE) als nicht bestanden. 2.4 Der Beschwerdeführer rügt vorab formell eine Verletzung des Akten- einsichtsrechts und die Nichtberücksichtigung der Beweismittel bezie- hungsweise Tatsachen, die er in seiner Triplik vom 12. Februar 2018 im vorinstanzlichen Verfahren vorgebracht habe. In materieller Hinsicht rügt er die Bewertung der schriftlichen und mündlichen Prüfung im Fach "Pro- jektierung" mit der Note 3.5. 3. 3.1 Mit Beschwerde an das Bundesverwaltungsgericht können die Verlet- zung von Bundesrecht (einschliesslich Überschreitung oder Missbrauch des Ermessens), die unrichtige oder unvollständige Feststellung des rechtser- heblichen Sachverhalts sowie die Unangemessenheit der angefochtenen Verfügung gerügt werden (Art. 49 VwVG). 3.2 Das Bundesverwaltungsgericht überprüft – gleich wie die Vorinstanz – Entscheide über Ergebnisse von Prüfungen grundsätzlich mit uneinge- schränkter Kognition (Art. 49 VwVG; vgl. auch ZIBUNG/HOFSTETTER, in:

B-5285/2018 Seite 7 Waldmann/Weissenberger [Hrsg.], Praxiskommentar Verwaltungsverfah- rensgesetz [VwVG], 2. Aufl. 2016 [im Folgenden: Praxiskommentar VwVG], Art. 49 N 43). Indes haben Prüfungen oftmals Spezialgebiete zum Gegenstand, in denen die Rechtsmittelbehörde in der Regel über keine genügenden eigenen Fachkenntnisse verfügt. Zudem sind der Rechtsmit- telbehörde zumeist nicht alle massgebenden Faktoren der Bewertung be- kannt und ist es ihr oft nicht möglich, sich ein zuverlässiges Bild über die Gesamtheit der Leistungen einer beschwerdeführenden Person sowie der Leistungen der übrigen Kandidaten zu machen. Eine freie und umfassende Überprüfung der Examensbewertung würde die Gefahr von Ungerechtig- keiten und Ungleichheiten gegenüber den anderen Prüfungskandidaten in sich bergen und es ist auch nicht Aufgabe der Beschwerdeinstanz, die Be- wertung der Prüfungsleistungen einer beschwerdeführenden Person ge- wissermassen zu wiederholen (vgl. zum Ganzen statt vieler: Urteil des BVGer B-2585/2017 vom 21. Dezember 2018 E. 4.2; BVGE 2008/14 E. 3.1). In ständiger Rechtsprechung auferlegt sich das Bundesverwal- tungsgericht daher bei der Bewertung von Prüfungsleistungen und spezifi- schen Fragen, die seitens der Justizbehörden naturgemäss schwer über- prüfbar sind, eine gewisse Zurückhaltung. Es hat nur dann auf Rügen be- treffend eine behauptete Unangemessenheit der Bewertung von Prüfungs- leistungen detailliert einzugehen, wenn die beschwerdeführende Person selbst substantiierte und überzeugende Anhaltspunkte sowie die entspre- chenden Beweismittel dafür liefert, dass das Ergebnis materiell nicht ver- tretbar ist, eindeutig zu hohe Anforderungen gestellt oder die Prüfungsleis- tungen offensichtlich unterbewertet wurden (vgl. zum Ganzen: Urteil des BVGer B-2585/2017 vom 21. Dezember 2018 E. 4.2 und BVGE 2010/21 E. 5.1, je mit Hinweis). 3.3 Das Bundesverwaltungsgericht weicht nicht ohne Not von der Beurtei- lung der Experten ab, nicht zuletzt wenn diese im Rahmen der Vernehm- lassung der Vorinstanz Stellung zu den Rügen der beschwerdeführenden Person genommen haben und die Auffassung der Experten, insbesondere soweit sie von derjenigen der beschwerdeführenden Person abweicht, nachvollziehbar und einleuchtend ist (Urteil des BVGer B-2585/2017 vom 21. Dezember 2018 E. 4.3 mit Hinweisen; vgl. statt vieler: BVGE 2010/11 E. 4.2 und 2008/14 E. 3.1-3.2 und 4.3.2, je mit Hinweisen). 3.4 Die dargelegte Zurückhaltung gilt indessen nur für die materielle Be- wertung der Prüfungsleistungen. Ist demgegenüber die Auslegung oder Anwendung von Rechtsvorschriften streitig oder werden Verfahrensmän-

B-5285/2018 Seite 8 gel im Prüfungsablauf gerügt, so hat das Bundesverwaltungsgericht die er- hobenen Einwendungen mit umfassender Kognition zu prüfen (vgl. zum Ganzen: BVGE 2010/11 E. 4.2, 2008/14 E. 3.3 mit Hinweisen, und Urteil des BVGer B-2585/2017 vom 21. Dezember 2018 E. 4.4). Hierbei nehmen all jene Einwände auf Verfahrensfragen Bezug, die den äusseren Ablauf der Prüfung, die Aufgabenstellung oder das Vorgehen bei der Bewertung betreffen (Urteil des BGer 2D_6/2010 vom 24. Juni 2010 E. 5.2; Urteile des BVGer B-2585/2017 vom 21. Dezember 2018 E. 4.4 und B-6256/2009 vom 14. Juni 2010 E. 3 mit Hinweisen). Die Beweislast für allfällige Verfahrens- fehler obliegt dem Beschwerdeführer. 4. Vorab ist in formeller Hinsicht und von Amtes wegen zu prüfen, ob die Erst- instanz das Akteneinsichtsrecht des Beschwerdeführers verletzt hat. 4.1 Der Anspruch auf rechtliches Gehör (Art. 29 Abs. 2 der Bundesverfas- sung vom 18. April 1999 [BV, SR 101]) umfasst als Mitwirkungsrecht all jene Befugnisse, die einer Partei einzuräumen sind, damit sie in einem Ver- fahren ihren Standpunkt wirksam zur Geltung bringen kann (BGE 135 II 286 E. 5.1 mit Hinweisen). Die von einer Verfügung betroffene Person hat insbesondere das Recht, zu den wesentlichen Punkten Stellung nehmen zu können, bevor der Entscheid gefällt wird; dazu muss sie vorweg Einsicht in die massgeblichen Akten nehmen können (vgl. BGE 132 II 485 E. 3.2). Das Recht auf Akteneinsicht bezieht sich grundsätzlich auf alle verfahrens- bezogenen Akten, die geeignet sind, Grundlage des Entscheids zu bilden (vgl. WALDMANN/OESCHGER, Praxiskommentar VwVG, Art. 26 N 60 mit Hin- weisen). Nach ständiger bundesgerichtlicher Praxis bleiben aber soge- nannte verwaltungsinterne Akten vom verfassungsmässigen und gesetzli- chen Akteneinsichtsrecht ausgeschlossen (vgl. BGE 125 II 473 E. 4a; Urteil des BGer 1C_159/2014 vom 10. Oktober 2014 E. 4.3; HÄFELIN/MÜL- LER/UHLMANN, Allgemeines Verwaltungsrecht, 7. Aufl. 2016, Rz. 1021; WALDMANN/OESCHGER, a.a.O., Art. 26 N 65; MÜLLER/SCHEFER, Grund- rechte in der Schweiz, 4. Aufl. 2008, S. 875 f., je mit Hinweisen). Als ver- waltungsintern gelten Akten, denen für die Behandlung eines Falles kein Beweischarakter zukommt, sondern die ausschliesslich der verwaltungsin- ternen Willensbildung dienen und insofern lediglich für den verwaltungsin- ternen Eigengebrauch bestimmt sind (wie beispielsweise Entwürfe, An- träge, Notizen, Mitberichte, Hilfsbelege, Entscheidentwürfe etc.). Mit dem Ausschluss des Einsichtsrechts in diese Akten soll verhindert werden, dass

B-5285/2018 Seite 9 die interne Meinungsbildung der Verwaltung vollumfänglich vor der Öffent- lichkeit ausgebreitet wird (vgl. zum Ganzen: BGE 129 II 497 E. 2.2, 125 II 473 E. 4a, 122 I 153 E. 6a; Urteil des BGer 1C_159/2014 vom 10. Oktober 2014 E. 4.3, je mit Hinweisen). Solche Unterlagen werden vom Einsichts- recht von vornherein nicht erfasst (vgl. WALDMANN/OESCHGER, a.a.O., Art. 26 N 65 mit Hinweisen; zum Ganzen: Urteil des BVGer B-2579/2016 vom 1. Juni 2018 E. 4.1). 4.2 Zunächst machte der Beschwerdeführer nach eigenen Angaben von der Möglichkeit der Einsichtnahme in die Prüfungsunterlagen bei der Erst- instanz in Zürich bewusst keinen Gebrauch. Er entschied sich hierzu, ob- wohl der Chefexperte offenbar anlässlich der Schlussansprache im An- schluss der Prüfung auf diese Möglichkeit hingewiesen hatte (vgl. Schrei- ben der Erstinstanz vom 26. Oktober 2017 an die Vorinstanz, S. 2). Der Beschwerdeführer begründete seinen Verzicht mit der angeblichen Bestä- tigung der Erstinstanz, wonach ihm kein Einblick in die Bewertungsunter- lagen der Experten, das heisse deren Notizen, Protokolle, Bewertungs- masstäbe etc., gewährt würde (Replik vom 23. November 2017 im vorin- stanzlichen Verfahren, S. 1). Der Beschwerdeführer hatte dabei unstrittig Kenntnis von den Merkblättern "Beschwerden gegen die Nichtzulassung zur Prüfung und Nichterteilung des eidg. Fachausweises bzw. Diploms. Informationen zum Beschwerde- verfahren" sowie "Akteneinsichtsrecht" des SBFI (vgl. Beschwerde, S. 6 f., und Vernehmlassung, S. 1 f.; beide Blätter finden sich unter <www.sbfi.ad- min.ch>). Im ersten Merkblatt (Ziff. 1) wird empfohlen, vor der Einreichung einer Beschwerde die Prüfungsakten bei der Prüfungskommission einzu- sehen. Im zweiten Merkblatt (Ziff. 4) wird den Prüfungskandidaten das Ak- teneinsichtsrecht gemäss VwVG dargelegt. Im Übrigen wird im letzteren Merkblatt (unter Ziff. 3 Abs. 2) ausdrücklich festgehalten, dass das Ein- sichtsrecht nicht dadurch eingeschränkt werden dürfe, dass der Kandidat nur während einer bestimmten Zeitspanne nach Eröffnung der Verfügung (beispielsweise während 20 Tagen) Einsicht gewährt werde. 4.3 Der Beschwerdeführer bat die Erstinstanz erst aufgrund der Stellung- nahme der Experten zu seiner Replik schriftlich um einen Termin zur Ein- sichtnahme in die von ihm erstellten Dokumente. Diese Einsicht wurde ihm am 8. Februar 2018 gewährt (Triplik im vorinstanzlichen Verfahren, S. 1; Beschwerde, S. 6 f., und Vernehmlassung, S. 1 f.). Zudem liess die Vor- instanz der Rechtsvertreterin des Beschwerdeführers am 29. August 2018

B-5285/2018 Seite 10 die Verfahrensakten zur Einsicht zukommen, nachdem die Vertreterin am 24. August 2018 um Einsicht in seine Akten gebeten hatte. Bei den Bewertungsunterlagen der Experten, die der Beschwerdeführer in seiner Replik im vorinstanzlichen Verfahren aufzählte (oben E. 4.2), in wel- che er jedoch weiterhin keine Einsicht erhielt, handelt es sich um verwal- tungsinterne Akten. Diese sind vom Einsichtsrecht nicht erfasst (vgl. E. 4.1 vorstehend). Dasselbe gilt für die "Handnotizen", auf welche sich die Be- wertungsgrundlagen im mündlich geprüften Fach "Projektierung" stützen. 4.4 Das Akteneinsichtsrecht des Beschwerdeführers ist folglich gewahrt. 5. 5.1 Aus dem verfassungsrechtlichen Gehörsgrundsatz (vgl. Art. 29 Abs. 2 BV; hierzu in E. 4.1 vorstehend) sowie der Untersuchungsmaxime (vgl. Art. 12 VwVG) folgt, dass die Behörde Vorbringen zum Sachverhalt jeder- zeit entgegennehmen und berücksichtigen muss, die sie für rechtserheb- lich hält (vgl. BVGE 2012/21 E. 5.1 mit Hinweis; PATRICK SUTTER, in: Au- er/Müller/Schindler [Hrsg.], VwVG Kommentar, 2. Aufl. 2019, Art. 32 VwVG N 10; KÖLZ/HÄNER/BERTSCHI, Verwaltungsverfahren und Verwaltungsrechts- pflege des Bundes, 3. Aufl. 2013, Rz. 547, 589 und 1125; PETER SALADIN, Das Verwaltungsverfahrensrecht des Bundes, 1979, Rz. 16.232). Deswe- gen können neue Tatsachenbehauptungen, neue Beweismittel und neue rechtliche Begründungen letztlich unabhängig vom Zeitpunkt, in dem sie sich verwirklicht haben, jederzeit vorgebracht werden (KRAUSKOPF/EMME- NEGGER/BABEY, Praxiskommentar VwVG, Art. 12 Rz. 58; vgl. SUTTER, a.a.O., Art. 32 VwVG N 10). So muss die Behörde zum einen die rechtzei- tigen Vorbringen der Parteien würdigen. Zum anderen ist sie auch ver- pflichtet, verspätete Vorbringen, die für die Erstellung des Sachverhalts ausschlaggebend erscheinen, zu berücksichtigen (vgl. Art. 32 VwVG; BGE 136 II 165 E. 4.2 mit Hinweisen; Urteil des BGer 1C_286/2009 vom 13. Ja- nuar 2010 E. 4.2-3; BVGE 2009/64 E. 7.3; Urteile des BVGer B-1394/2016 vom 12. Dezember 2018 E. 2.2.2 und A-6820/2009 vom 23. März 2010 E. 6, je mit Hinweis; WALDMANN/BICKEL, in: Praxiskommentar VwVG, Art. 32 N 16; SUTTER, a.a.O., Art. 32 VwVG N 6, 8 und 10 mit Hinweisen; KÖLZ/HÄNER/BERTSCHI, a.a.O., Rz. 462, 589, 1017, 1045 und 1125; SALA- DIN, a.a.O., Rz. 16.232; MOSER/BEUSCH/KNEUBÜHLER, Prozessieren vor dem Bundesverwaltungsgericht, 2. Aufl. 2013, Rz. 2.147 und 2.206; a.M. KIENER/RÜTSCHE/KUHN, Öffentliches Verfahrensrecht, 2. Aufl. 2015, Rz. 310 und 667). Denn der Entscheidung ist derjenige Sachverhalt zu-

B-5285/2018 Seite 11 grunde zu legen, wie er sich im Zeitpunkt der Entscheidung bewiesener- massen darstellt (BGE 100 Ib 351 E. 3; SUTTER, a.a.O., Art. 32 VwVG N 10). Verspätet sind Parteivorbringen, wenn eine Partei im Rahmen des Schriftenwechsels oder bei der Sachverhaltsermittlung eine Frist verpasst, aber ihre Eingaben danach noch ergänzt (vgl. KIENER/RÜTSCHE/KUHN, a.a.O., Rz. 667; KÖLZ/HÄNER/BERTSCHI, a.a.O., Rz. 589). Als verspätet gel- ten dabei auch ohne vorherige Aufforderung eingereichte Vorbringen (Ur- teil des BVGer C-2532/2013 vom 5. November 2014 E. 3.3.5). Nur so kann die Behörde ihren Pflichten zur richtigen und vollständigen Abklärung des Sachverhalts (Untersuchungsgrundsatz) und der richtigen Anwendung des objektiven Rechts (iura novit curia) genügend nachkommen (vgl. zum Gan- zen: Urteil des BVGer A-6090/2017 vom 28. Juni 2018 E. 3.4.3 mit Hinwei- sen). Im Beschwerdeverfahren vor der Vorinstanz und dem Bundesverwal- tungsgericht gilt diese Pflicht zur Berücksichtigung verspäteter Vorbringen – einschliesslich Noven – nur, soweit sich diese innerhalb des Streitgegen- stands befinden (vgl. BVGE 2012/21 E. 5.1; Urteil des BVGer A-5477/2013 vom 24. März 2014 E. 1.4.1 mit Hinweis; KRAUSKOPF/EMMENEGGER/BABEY, a.a.O., Art. 12 Rz. 58). 5.2 Grenze dieser Berücksichtigungspflicht ist trölerisches Parteiverhalten (vgl. Art. 5 Abs. 3 BV; KRAUSKOPF/EMMENEGGER/BABEY, a.a.O., Art. 12 Rz. 58). So können ausnahmsweise – dies wird (zum Teil) in Lehre und Rechtsprechung vertreten – auch rechtserhebliche verspätete Vorbringen ausser Acht gelassen werden, wenn die Verspätung auf nachlässiger Pro- zessführung beruht oder die entsprechenden Vorbringen der Verschlep- pung des Prozesses dienen (BGE 136 II 165 E. 4.3; Urteil des BVGer A- 6090/2017 vom 28. Juni 2018 E. 3.4.3; Entscheid der REKO/EVD 95/4K- 037 vom 5. Dezember 1996, publiziert in: Verwaltungspraxis der Bundes- behörden [VPB] 61.31 E. 3.2.3 f.; WALDMANN/BICKEL, Praxiskommentar VwVG, Art. 32 N 17, je mit Hinweisen; SUTTER, a.a.O., Art. 32 VwVG N 11 mit Hinweisen; KÖLZ/HÄNER/BERTSCHI, a.a.O., Rz. 147 und 1125). 5.3 Der Anspruch auf rechtliches Gehör ist formeller Natur, was bedeutet, dass seine Verletzung grundsätzlich – ungeachtet der Erfolgsaussichten in der Sache selbst – zur Aufhebung des angefochtenen Entscheids führt (statt vieler: BGE 144 I 11 E. 5.3, 137 I 195 E. 2.2; BVGE 2008/47 E. 3.3.4; Urteil des BVGer B-3284/2018 vom 16. November 2018 E. 7.5; HÄFE- LIN/MÜLLER/UHLMANN, a.a.O., Rz. 1173 ff.). Die Heilung von Gehörsverlet- zungen auf Beschwerdeebene ist nur möglich, sofern das Versäumte nach- geholt wird, die beschwerdeführende Person dazu Stellung nehmen kann

B-5285/2018 Seite 12 und der Beschwerdeinstanz im streitigen Fall die freie Überprüfungsbefug- nis in Bezug auf Tatbestand und Rechtsanwendung zukommt, die festge- stellte Verletzung nicht schwerwiegender Natur ist und die fehlende Ent- scheidreife durch die Beschwerdeinstanz mit vertretbarem Aufwand herge- stellt werden kann (obgenanntes Urteil B-3284/2018 E. 7.5; vgl. BVGE 2012/21 E. 5.1 und 2008/47 E. 3.3.4, je mit weiteren Hinweisen). 6. Nachfolgend stellt sich in formeller Hinsicht des Weiteren die Frage, ob die Vorinstanz die Beweismittel beziehungsweise Tatsachen, die der Be- schwerdeführer in seiner Triplik vom 12. Februar 2018 im vorinstanzlichen Verfahren vorbrachte, zu Recht unbeachtet liess oder hier das rechtliche Gehör des Beschwerdeführers durch Nichtberücksichtigung dessen Vor- bringen im vorinstanzlichen Verfahren verletzte. 6.1 Der Beschwerdeführer brachte die fraglichen Vorbringen in der Triplik vom 12. Februar 2018 im vorinstanzlichen Verfahren unbestrittenermassen innert der von der Vorinstanz angesetzten Frist ein. Damit erfolgte die Rüge des Beschwerdeführers über 29 Kriterien in der schriftlichen Prüfung "Pro- jektierung" im Sinn von Lehre und Rechtsprechung rechtzeitig und nicht verspätet (vgl. E. 5.1 vorstehend). Dies gilt auch für die im Rahmen der Triplik neu eingereichten Dokumente. Dass diese Vorbringen und Doku- mente nicht entscheidrelevant seien, moniert die Vorinstanz vorliegend nicht. Da namentlich neue Beweismittel sowie neue rechtliche Begründun- gen – insbesondere innerhalb der im Schriftenwechsel angesetzten Fris- ten – grundsätzlich jederzeit vorgebracht werden können, wäre die Vorin- stanz aufgrund des Gehörs- und Untersuchungsgrundsatzes verpflichtet gewesen, diese Vorbringen und Dokumente bei der Entscheidfindung zu berücksichtigen (vgl. E. 5.1 hiervor). Im Übrigen könnte dem Beschwerdeführer, selbst wenn die Vorbringen ver- spätet gewesen und die Dokumenteneinreichung zu spät erfolgt wären, nicht vorgeworfen werden, den Prozess auf nachlässige Weise geführt zu haben, zumal er juristischer Laie und erst seit dem 23. August 2018 an- waltlich vertreten ist. Es ist nicht ersichtlich und wird von der Vorinstanz auch nicht dargelegt, welches Interesse der Beschwerdeführer an einer Verzögerung des Beschwerdeverfahrens haben sollte. Wie die Vorinstanz richtig ausführt, ist es notorisch, dass korrigierte Prüfungsunterlagen die Korrektur der Antworten des Kandidaten und damit die Bewertung der kon- kreten Prüfungsleistung enthalten. Auch hätte der Beschwerdeführer wohl bereits vor der Beschwerdeeinreichung auf Nachfrage hin Einsicht in seine

B-5285/2018 Seite 13 Prüfungsunterlagen erhalten (vgl. E. 4.2 hiervor). Wesentlich ist in diesem Zusammenhang jedoch, dass das Akteneinsichtsrecht während eines lau- fenden Beschwerdeverfahrens zeitlich nicht beschränkt ist, sondern jeder- zeit geltend gemacht werden kann. Dies gilt insbesondere mit Bezug auf neue Tatsachenbehauptungen und Begründungselemente im Rahmen des Schriftenwechsels, hat doch nach eigenen Aussagen des Beschwerdefüh- rers einzig die aus seiner Sicht unbefriedigende Stellungnahme der beiden Prüfungsexperten im Rahmen der Duplik (Beschwerde, S. 7) Anlass zum gestellten Einsichtsgesuch gegeben. Nach dem Gesagten hat die Vorinstanz die in der Triplik vom 12. Februar 2018 vorgebrachten Rügen des Beschwerdeführers samt den zugehörigen Beilagen zu Unrecht unberücksichtigt gelassen. Damit liegt eine Verletzung des rechtlichen Gehörs vor, was grundsätzlich zur Aufhebung des ange- fochtenen Entscheids führt (oben E. 5.3). 6.2 Die in E. 5.3 hiervor genannten Voraussetzungen für die Heilung des formellen Mangels sind in der vorliegenden Konstellation nicht erfüllt, da das Bundesverwaltungsgericht das Versäumte nicht nachholen kann. Ins- besondere besteht angesichts der fehlenden Würdigung der Vorinstanz keine überprüfbare Entscheidungsgrundlage zur Frage, ob die Beweismit- tel beziehungsweise Tatsachen, die der Beschwerdeführer in seiner Triplik vom 12. Februar 2018 im vorinstanzlichen Verfahren vorbrachte, eine Än- derung der Prüfungsbewertung zur Folge haben. Belässt das Gericht der Vorinstanz aufgrund von deren besonderer Fachkenntnisse – wie hier (vgl. E. 3 oben) – einen erheblichen Beurteilungsspielraum, ist eine Heilung aus- geschlossen (MOSER/BEUSCH/KNEUBÜHLER, a.a.O., Rz. 3.112 mit Hinwei- sen). Mit Blick auf die gerichtliche Zurückhaltung bei der Beurteilung der Prüfungsleistungen und der Bewertungen der fachkundigen Experten (E. 3 hiervor) ist es nicht Sache des Bundesverwaltungsgerichts, erstmals über die Leistungen des Beschwerdeführers in den streitigen Aufgaben zu be- finden und die fehlende Entscheidreife herzustellen. Würde das Gericht wie eine erstinstanzliche Behörde entscheiden, verlöre der Beschwerde- führer dadurch zudem eine Instanz (vgl. zum Ganzen: Urteil des BVGer B- 3284/2018 vom 16. November 2018 E. 7.5). Eine Rückweisung kommt vor diesem Hintergrund auch keinem formalistischen Leerlauf gleich. 6.3 Zusammenfassend ist festzustellen, dass der Anspruch auf rechtliches Gehör durch ungenügende Begründung verletzt ist, was ohne Weiteres eine Kassation der angefochtenen Verfügung zur Folge hat (vgl. oben E. 5.3 und E. 6.1 in fine). Die Beschwerde ist demnach gutzuheissen. Der

B-5285/2018 Seite 14 angefochtene Entscheid ist aufzuheben und die Angelegenheit zur Neube- urteilung an die Vorinstanz zurückzuweisen. Sie hat sich mit den Rügen, die der Beschwerdeführer in seiner Triplik vom 12. Februar 2018 im vorin- stanzlichen Verfahren vorbrachte, materiell auseinanderzusetzen, der Erst- instanz diesbezüglich Gelegenheit zur Stellungnahme zu geben, hierauf erneut über die Beschwerde vom 18. August 2017 samt den nachgelager- ten Schriftenwechseln zu entscheiden und den Entscheid hinreichend zu begründen. 7. 7.1 Der Beschwerdeführer gilt entsprechend dem Verfahrensausgang als obsiegende Partei, weshalb ihm keine Kosten aufzuerlegen sind (Art. 63 Abs. 1 VwVG). Der geleistete Kostenvorschuss in der Höhe von Fr. 1'500.– ist dem Beschwerdeführer zurückzuerstatten. Vorinstanzen haben keine Verfahrenskosten zu tragen (Art. 63 Abs. 2 VwVG). 7.2 Dem obsiegenden Beschwerdeführer ist eine Parteientschädigung zu- zusprechen, welche der Vorinstanz aufzuerlegen ist (vgl. Art. 64 VwVG, Art. 7 ff. VGKE). Die Parteientschädigung umfasst die Kosten der Vertre- tung sowie allfällige weitere Auslagen der Partei (Art. 8 Abs. 1 VGKE). Die Partei, die Anspruch auf Parteientschädigung erhebt, hat der Beschwer- deinstanz vor dem Beschwerdeentscheid eine detaillierte Kostennote ein- zureichen; andernfalls setzt die Beschwerdeinstanz die Parteientschädi- gung von Amtes wegen und nach Ermessen aufgrund der Akten fest (vgl. Art. 8 Abs. 1 der Verordnung vom 10. September 1969 über Kosten und Entschädigungen im Verwaltungsverfahren [SR 172.041.0]). Vorliegend hat die Rechtsvertreterin des Beschwerdeführers keine Kostennote einge- reicht, weshalb die Parteientschädigung nach Ermessen aufgrund der Ak- ten auf Fr. 2'300.– festzusetzen ist. 7.3 Die Vorinstanz wird in ihrem neuen Entscheid in der Sache auch über die Kosten- und Entschädigungsfolgen des vorangegangenen Verfahrens zu befinden haben. 8. Gemäss Art. 83 Bst. t des Bundesgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005 (BGG, SR 173.110) können Entscheide über das Ergebnis von Prüfungen nicht mit Beschwerde beim Bundesgericht angefochten werden. Der vor- liegende Entscheid ist damit endgültig.

B-5285/2018 Seite 15 Demnach erkennt das Bundesverwaltungsgericht: 1. Die Beschwerde wird gutgeheissen. Der Beschwerdeentscheid vom 26. Juli 2018 wird aufgehoben und die Sache im Sinn der Erwägungen zu neuem Entscheid an die Vorinstanz zurückgewiesen. 2. Es werden keine Verfahrenskosten erhoben. Der geleistete Kostenvor- schuss von Fr. 1'500.– wird dem Beschwerdeführer zurückerstattet. 3. Die Vorinstanz hat dem Beschwerdeführer nach Eröffnung des vorliegen- den Urteils eine Parteientschädigung in Höhe von Fr. 2'300.– zu bezahlen. 4. Dieses Urteil geht an: – den Beschwerdeführer (Rechtsvertreterin; Einschreiben; Beilage: Rückerstattungsformular; Beschwerdebeilagen zurück) – die Vorinstanz (Einschreiben; Vorakten zurück) – die Erstinstanz (Einschreiben)

Der vorsitzende Richter: Die Gerichtsschreiberin:

Keita Mutombo Andrea Giorgia Röllin

Versand: 7. Mai 2019