B-5220/2014 | Omnilex

B u n d e s v e r w a l t u n g s g e r i c h t T r i b u n a l a d m i n i s t r a t i f f é d é r a l T r i b u n a l e a m m i n i s t r a t i v o f e d e r a l e T r i b u n a l a d m i n i s t r a t i v f e d e r a l

Abteilung II B-5220/2014

Urteil vom 7. Mai 2018 Besetzung

Richter David Aschmann (Vorsitz), Richterin Vera Marantelli, Richter Pietro Angeli-Busi, Gerichtsschreiberin Agnieszka Taberska.

Parteien

ProLitteris, Schweizerische Urheberrechtsgesellschaft für Literatur und bildende Kunst, Genossenschaft, Universitätsstrasse 100, 8006 Zürich, vertreten durch die Rechtsanwälte Dr. iur. Mathis Berger und Dr. iur. Martin Rauber, Nater Dallafior Rechtsanwälte AG, Hottingerstrasse 21, Postfach, 8024 Zürich, Beschwerdeführerin,

gegen

Eidgenössisches Institut für Geistiges Eigentum IGE, Stauffacherstrasse 65/59g, 3003 Bern, Vorinstanz.

Gegenstand

Verfügung vom 25. Juli 2014 betreffend Pensionskassenbeiträge.

B-5220/2014 Seite 2 Sachverhalt: A. Die Beschwerdeführerin ist die konzessionierte Verwertungsgesellschaft für Urheberrechte im Bereich Literatur, bildende Kunst und Fotografie. Sie entschied mit Vorstandsbeschluss vom 23. November 2007, während rund zwanzig Jahren drei Mitgliedern ihrer Geschäftsleitung ausserordentliche Gehaltszahlungen zwecks Einkaufs in eine Sammelstiftung der beruflichen Vorsorge (Pensionskasse) auszurichten, um ihnen nach der Pensionierung eine Rente von 52-56 % ihres letzten Lohnes zu ermöglichen. Sie begrün- dete dies damit, der 1987 eingeführte Vorsorgeplan sehe ein entsprechen- des Rentenziel nur für Jahresgehälter unter Fr. 120'000.– vor, während für Kaderlöhne ein Zusatzvertrag mit höherer Beitragspflicht hätte abgeschlos- sen werden müssen. Ohne Nachzahlungen erhielten die Geschäftslei- tungsmitglieder eine Rente von lediglich (...) % des letzten Lohnes, was eine Ungleichbehandlung gegenüber den übrigen Angestellten darstelle. Am 24. Juni 2011 beschloss der Vorstand eine Erhöhung der Zahlungen, da sich die ursprüngliche Berechnung als falsch herausgestellt habe. B. B.a Das Eidgenössische Institut für Geistiges Eigentum (IGE; nachfolgend: Vorinstanz) wurde auf die ausserordentlichen Gehaltszahlungen aufmerk- sam, als es den Geschäftsbericht 2008 der Beschwerdeführerin über- prüfte. Mit Schreiben vom 7. Mai 2010 verlangte es, die Zulagen seien im Jahresbericht offenzulegen. Nachdem es feststellte, dass 2009 und 2010 weitere Nachzahlungen an die Geschäftsleitung folgten, ersuchte es mit Schreiben vom 20. September 2011 um eine nähere Begründung, wie viele ausserordentliche Zahlungen an die Personalvorsorge noch erforderlich seien und auf welche Höhe sich diese beliefen. B.b Mit Schreiben vom 29. September 2011 erläuterte die Beschwerdeführerin, beim Wechsel der Vorsorgeeinrichtung in den Achtzigerjahren sei beab- sichtigt worden, allen Angestellten eine Rente von 60 % des letzten Lohnes zu ermöglichen. 2007 habe sich herausgestellt, dass für die Mitglieder der Geschäftsleitung ein Zusatzvertrag hätte abgeschlossen werden müssen, um dieses Rentenziel zu erreichen. Folglich habe der Vorstand einen neuen Vertrag für Kaderlöhne ausgehandelt und Nachzahlungen zuguns- ten von drei Geschäftsleitungsmitgliedern beschlossen, um ihnen eine Rente von rund 55 % zu garantieren.

B-5220/2014 Seite 3 B.c Die Vorinstanz antwortete mit Schreiben vom 21. Oktober 2011, nach ihren Abklärungen sei ein Rentenziel von 60 % bei Kaderlöhnen üblich, eine Ver- letzung gesetzlicher Pflichten aus ihrer Sicht darum nicht gegeben. Erneut bemängelte sie die Darstellung dieses Ausgabenpostens im Geschäftsbe- richt 2010 und verlangte, neben dem jährlich bezahlten Teilbetrag sei auch der Gesamtbetrag auszuweisen. C. Im Jahresbericht 2012 publizierte die Beschwerdeführerin die Erklärung, der Vorstand habe im Jahr 2007 Nachzahlungen in die Pensionskasse der Geschäftsleitungsmitglieder beschlossen, um diesen das ursprünglich be- absichtige Rentenziel von 60 % des Lohnes zu garantieren. Dem Direktor X._______ seien in den vergangenen sechs Jahren Fr. _______ in seine Pensionskasse bezahlt worden, um den Fehlbetrag bis zum Erreichen des Rentenalters zu kompensieren. Die Aufsichtsbehörde habe die Nachzah- lungen genehmigt. D. Im Februar 2014 revidierte die Eidgenössische Finanzkontrolle (EFK) bei der Vorinstanz die Aufsicht über die urheberrechtlichen Verwertungsgesell- schaften. In ihrem Prüfbericht vom 7. April 2014 hielt sie fest, es gebe auch Gründe, das Gehaltsniveau der Geschäftsleitungen der Verwertungsge- sellschaften zu hinterfragen. Doch seien die Mitglieder der Verwertungsge- sellschaften die Hauptbetroffenen dieser Gehaltspolitik. Wenn sich die Be- schwerdeführerin allerdings auf eine alte Abmachung berufe, wonach sämtlichen Angestellten ein Rentenziel von 60 % garantiert werde, habe sie auch das damals vereinbarte Verteilverhältnis der Arbeitgeber- und Ar- beitnehmerverträge von 70:30 im nichtobligatorischen Bereich einzuhalten. Sie empfahl der Vorinstanz, der Beschwerdeführerin darzulegen, dass ihr Vorgehen in dieser Sache keiner geordneten und wirtschaftlichen Ge- schäftsführung entspreche und eine Rückerstattung des Arbeitnehmerbei- trags angezeigt sei. E. Am 25. Juli 2014 verfügte die Vorinstanz, indem sie auf die Beurteilung der EFK verwies:

Die von der ProLitteris übernommenen und bereits geleisteten Arbeit- nehmeranteile in der Höhe von 30 % der Nachzahlungen sind von der ProLitteris von den betreffenden Arbeitnehmern zurückzufordern.

B-5220/2014 Seite 4 2. Bei den von der ProLitteris noch zu leistenden Nachzahlungen hat sich die ProLitteris auf eine Zahlung der Arbeitgeberbeiträge in der Höhe von 70 % zu beschränken. 3. Die ProLitteris hat die Aufsichtsbehörde innert 90 Tagen über die Her- stellung des rechtmässigen Zustands zu informieren. F. Die Beschwerdeführerin gelangte gegen diese Verfügung am 15. Septem- ber 2014 an das Bundesverwaltungsgericht und stellte die Anträge: 1.a) Es sei die Verfügung der Beschwerdegegnerin vom 25. Juli 2014 vollumfänglich aufzuheben; 1.b) Eventualiter sei die Verfügung vom 25. Juli 2014 aufzuheben und die Sache zur Neubeurteilung an die Beschwerdegegnerin zu- rückzuweisen; 2. Es sei festzustellen, dass die von der Beschwerdeführerin für ihre Geschäftsleitungsmitglieder geleisteten sowie die noch zu leisten- den Pensionskassennachzahlungen und die diesbezügliche Ge- schäftsführung der Beschwerdeführerin nicht rechtswidrig sind; alles unter Kosten- und Entschädigungsfolgen (zuzüglich MwSt.) zulasten der Beschwerdegegnerin. Zur Begründung führte sie aus, die Vorinstanz habe die Nachzahlungen am 21. Oktober 2011 in Form einer Verfügung genehmigt, die in Rechts- kraft erwachsen sei. Die Umstände hätten sich seither nicht erheblich ver- ändert, die bewilligte Transaktion sei vielmehr in berechtigtem Vertrauen umgesetzt worden. Der Widerruf durch die angefochtene Verfügung vom 25. Juli 2014 sei deshalb unzulässig und verletze die Grundsätze der Rechtssicherheit und des Vertrauensschutzes. Der angeordneten Rückfor- derung stünden zudem zivilrechtliche Hindernisse entgegen. Die der ange- fochtenen Verfügung zugrunde liegende Empfehlung der EFK sei in Über- schreitung von deren Kompetenzen erteilt worden und folglich unbeacht- lich. Sollte das Schreiben der Vorinstanz vom 21. Oktober 2011 nicht als Verfü- gung qualifiziert werden, sei die Beschwerdeführerin eventualiter in ihrem berechtigten Vertrauen in das – als vorbehaltlose behördliche Zusicherung zu verstehende – Schreiben zu schützen. Dessen Unrichtigkeit, wollte man der Ansicht der EFK folgen, sei für die Beschwerdeführerin nicht erkennbar gewesen; eine Rückforderung ihrer im Vertrauen getätigten und für sie

B-5220/2014 Seite 5 nachteiligen Disposition deshalb nicht zumutbar. Die angefochtene Verfü- gung sei unverhältnismässig, da die Vorinstanz ihr vor deren Erlass keine Gelegenheit eingeräumt habe, den angeordneten Zustand freiwillig wieder- herzustellen. Zudem sei der Anspruch der Beschwerdeführerin auf rechtli- ches Gehör verletzt worden. Auch aus materiellen Gründen sei die Verfü- gung aufzuheben, greife sie doch unzulässigerweise in die Privatautono- mie der Beschwerdeführerin ein. G. Um Ergänzung gebeten, fügte die Beschwerdeführerin mit Schreiben vom 29. September 2014 hinzu, sie sei durch die angefochtene Verfügung be- schwert, weil sie sich gegenüber den betroffenen Geschäftsleitungsmitglie- dern sowie der V. _______ (Versicherung) verpflichtet habe, die Pensions- kassennachzahlungen zu erbringen, und es ihr negative Konsequenzen in Form von Zivilprozessen bescheren würde, die angefochtene Verfügung vollziehen zu müssen. Der Streitwert des vorliegenden Verfahrens entspre- che der Summe der von den Geschäftsleitungsmitgliedern zurückzufor- dernden Beträge von insgesamt Fr. _______ Mit Schreiben vom 29. Oktober 2014 berichtigte die Beschwerdeführerin, die zurückzufordernde Summe betrage aktuell Fr. _______. Die betroffe- nen Geschäftsleitungsmitglieder seien über die angefochtene Verfügung informiert worden und hätten erklärt, sich einer Rückforderung mit allen rechtlichen Mitteln zu widersetzen. H. Mit Vernehmlassung vom 18. Februar 2015 beantragte die Vorinstanz die Abweisung der Beschwerde. Die Beschwerdeführerin habe nicht belegt, dass sie ursprünglich allen Mitarbeitenden eine Rente von 60 % ihres letz- ten Lohnes habe ermöglichen wollen. Zudem habe sie lückenhaft und un- vollständig über die Höhe der Nachzahlungen informiert. Das Schreiben der Vorinstanz vom 21. Oktober 2011, dem zufolge keine Verletzung ge- setzlicher Pflichten vorliege, stelle keine Verfügung, sondern eine formlose Mitteilung dar. Selbst wenn es sich hierbei um eine Verfügung handelte, wäre deren Widerruf durch die abweichende rechtliche Beurteilung der EFK gerechtfertigt, zumal das Interesse an der richtigen Rechtsanwen- dung bzw. wirtschaftlichen Verwaltung der von den Verwertungsgesell- schaften eingenommenen Gelder gegenüber dem Vertrauensschutz sowie dem Interesse weniger Geschäftsleitungsmitglieder an grosszügigen Pen- sionskassenbeiträgen überwiege. Das Schreiben sei zudem nicht ursäch- lich für die bereits vor 2011 in die Wege geleiteten Zahlungen und bilde

B-5220/2014 Seite 6 deshalb keine Vertrauensgrundlage. Das rechtliche Gehör der Beschwer- deführerin sei gewahrt worden, die Vorinstanz im Rahmen ihrer Aufsichts- kognition zum Einschreiten berechtigt und ihr Handeln verhältnismässig gewesen. Die Übernahme des Arbeitnehmeranteils von 30 % sei unange- messen, da die Beschwerdeführerin nicht mit Extrembeispielen aus der Privatwirtschaft verglichen werden könne, und verletze die Pflicht zur Ge- schäftsführung nach den Grundsätzen einer geordneten und wirtschaftli- chen Verwaltung. I. Die Beschwerdeführerin hielt mit Replik vom 20. April 2015 an ihren Be- gehren und bisherigen Vorbringen fest und reichte drei mit den Geschäfts- leitungsmitgliedern geschlossene Zusatzvereinbarungen vom 18. Novem- ber 2011 betreffend die Nachzahlungen ein. J. Mit Duplik vom 22. Juni 2015 bekräftigte die Vorinstanz ihre Anträge und bisherigen Vorbringen. K. Die BVG- und Stiftungsaufsicht des Kantons Zürich (BVS) antwortete am 9. November 2015 auf Anfrage sinngemäss, bei ihr sei kein aufsichtsrecht- liches Verfahren in dieser Sache hängig. L. Auf Aufforderung des Instruktionsrichters, die vertraglichen und reglemen- tarischen Grundlagen, Vorsorgepläne und Offerten einzureichen, die den strittigen Nachzahlungen gemäss Verfügung der Vorinstanz zugrunde ge- legen hätten, legte die Beschwerdeführerin am 11. November 2015 zwei Vorsorgepläne der Jahre 2005 und 2013 für die BVG-Basisvorsorge, zwei Vorsorgereglemente der Jahre 2007 und 2012 für die BVG-Basisvorsorge, zwei Vorsorgepläne der Jahre 2005 und 2010 für die Zusatzvorsorge und ein Vorsorgereglement des Jahres 2012 für die Zusatzvorsorge ins Recht. M. Mit Instruktionsverfügung vom 13. Januar 2016 wurde die Beschwerdefüh- rerin ergänzend aufgefordert, den gesamten Umfang der unter Ziff. 1 und 2 der angefochtenen Verfügung fallenden Zahlungen darzulegen, entspre- chende Belege dafür einzureichen und ihre teilweise widersprüchliche Sachdarstellung zu erläutern. Die Beschwerdeführerin führte mit Schreiben vom 12. Februar 2016 aus, von 2007 bis 2014 seien gesamthaft

B-5220/2014 Seite 7 Fr. _______ an Nachzahlungen geleistet worden; ein Betrag von Fr. _______ sei ausstehend. Der Gesamtstreitwert belaufe sich auf Fr. _______.

Das Bundesverwaltungsgericht zieht in Erwägung: 1. 1.1 In die Zuständigkeit des Bundesverwaltungsgerichts fallen Beschwer- den gegen Verfügungen nach Art. 5 des Bundesgesetzes über das Verwal- tungsverfahren vom 20. Dezember 1968 (Verwaltungsverfahrensgesetz, VwVG; SR 172.021), einschliesslich Verfügungen der Vorinstanz betref- fend die Aufsicht über die Verwertungsgesellschaften wie die vorliegende (Art. 31, 33 Bst. e des Verwaltungsgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005 [VGG, SR 173.32]; Art. 74 Abs. 1 des Urheberrechtsgesetzes [URG, SR 231.1]; Urteile des BVGer B-6104/2012 vom 14. Mai 2012 E. 1 "GT 3a" und B-6104/2012 vom 4. September 2013 E. 1 "Geschäftsbericht 2010"). 1.2 Die Beschwerdeführerin ist privatrechtlich organisiert, nimmt aber ho- heitliche Aufgaben wahr und ist der Bundesaufsicht, unter anderem der Aufsicht der Vorinstanz über ihre Geschäftsführung, unterstellt (Art. 52 f. URG). Durch eine Bewilligung der Vorinstanz ist sie zur Verwertung von Urheber- und verwandten Schutzrechten ermächtigt (Art. 41 URG). Als Ad- ressatin der angefochtenen Verfügung ist die Beschwerdeführerin durch diese besonders berührt (Art. 48 Abs. 1 Bst. b VwVG; vgl. Urteile des BVGer B-1769/2010 vom 3. Januar 2012 E. 1.1 "Tarif A Fernsehen [Swiss- perform]"; B-6104/2012 vom 4. September 2013 E. 1.1 "Geschäftsbericht 2010"). Zur Beschwerdelegitimation bedarf sie ausserdem eines schutz- würdigen Interesses (Art. 48 Abs. 1 Bst. c VwVG), wofür es genügt, dass in der Aufhebung der angefochtenen Verfügung ein praktischer Nutzen für sie besteht (BGE 141 II 14 S. 29 E. 4.4). Da die Beschwerdeführerin durch den Vollzug der vorinstanzlichen Anordnungen finanziell besser gestellt würde, als wenn sie an den strittigen Zahlungen festhielte, ergibt sich ein schützenswertes Interesse vordergründig nicht aus allfälligen geldwerten Vorteilen. Im Zentrum der Beschwerde liegt vielmehr der von der Be- schwerdeführerin gerügte Eingriff in ihre Privatautonomie durch die Vor- instanz. Die Frage, wie weit die Aufsichtskompetenz der Vorinstanz hin- sichtlich der Geschäftsführung bzw. Verwendung der eingenommenen Gel- der durch die Beschwerdeführerin reicht, begründet ein schützenswertes Interesse, weshalb auf das Begehren Nr. 1 einzutreten ist.

B-5220/2014 Seite 8 1.3 Die Beschwerdeführerin beantragt mit Begehren Nr. 2, es sei festzu- stellen, dass die für ihre Geschäftsleitungsmitglieder geleisteten und noch zu leistenden Pensionskassennachzahlungen und ihre diesbezügliche Ge- schäftsführung nicht rechtswidrig seien. Einem Feststellungsbegehren ist zu entsprechen, wenn der Gesuchsteller ein schutzwürdiges Interesse nachweist (Art. 25 Abs. 2 VwVG). Dieses be- steht darin, dass ein Nachteil durch das Feststellungsurteil abgewendet werden kann, der Gesuchsteller mithin Dispositionen nicht treffen kann oder ungerechtfertigterweise unterlassen muss, sofern das Feststellungs- urteil nicht ergeht; zudem muss das Feststellungsinteresse direkt und ak- tuell sein (ISABELLE HÄNER, in: Waldmann/Weissenberger [Hrsg.], Praxis- kommentar VwVG, 2. A. 2016, Art. 25 N. 17 m.w.H.; BGE 108 Ib 540 E. 3). Weiter wird verlangt, dass das schutzwürdige Interesse nicht durch ein rechtsgestaltendes Urteil gewahrt werden kann (Subsidiarität des Feststel- lungsentscheids; BGE 137 II 199 E. 6.5; 126 II 300 E. 2c; Urteil des BGer 2C_726/2009 vom 20. Januar 2010 E. 1.3; Urteil des BVGer B-6011/2015 vom 5. April 2016 E. 2.3). Die angefochtene Verfügung verpflichtet die Beschwerdeführerin, die ge- leisteten Arbeitnehmeranteile in Höhe von 30 % der getätigten Zahlungen von den begünstigten Arbeitnehmern zurückzufordern und künftige Zah- lungen auf die Arbeitgeberbeiträge in Höhe von 70 % zu beschränken. Mit der Aufhebung dieser Anordnung durch ein rechtsgestaltendes Urteil würde das Interesse der Beschwerdeführerin gewahrt, während mit der blossen Feststellung, wonach die Zahlungen rechtens waren, noch keine Aussage über die Reichweite der vorinstanzlichen Aufsichtskompetenz bzw. Privatautonomie der Beschwerdeführerin getroffen wäre. Mangels Feststellungsinteresses ist auf das Begehren Nr. 2 nicht einzutreten. 2. Vorab sind die von der Beschwerdeführerin vorgebrachten formellen Rü- gen zu behandeln, da sie ohne materielle Prüfung zur Aufhebung des an- gefochtenen Entscheids führen, sollten sie sich als begründet erweisen (BGE 119 Ia 136 E. 2b; 121 I 230 E. 2a). 2.1 2.1.1 Die Beschwerdeführerin rügt zunächst den unzulässigen Widerruf einer rechtskräftigen Verfügung. Sie bringt vor, die Vorinstanz habe am

B-5220/2014 Seite 9 21. Oktober 2011 in Form einer Feststellungsverfügung vorbehaltlos fest- gehalten, die Pensionskassennachzahlungen verletzten keine gesetzli- chen Pflichten, nachdem sie von der Beschwerdeführerin mit Schreiben vom 29. September 2011 umfassend und vollständig über die ausseror- dentlichen Zahlungen informiert worden sei. Sie habe lediglich die Kommu- nikation der Zahlungen bemängelt. Ihrer Aufforderung, den Gesamtbetrag der Zahlungen auszuweisen, sei die Beschwerdeführerin mit Jahres- bericht 2012 nachgekommen und dieser sei von der Vorinstanz nicht be- anstandet worden. Der Verfügungscharakter des Schreibens werde dadurch unterstrichen, dass sich die Vorinstanz vorgängig bei einer Pensi- onskassenexpertin erkundigt habe. Die Voraussetzungen für den Widerruf mit der angefochtenen Verfügung vom 25. Juli 2014 seien nicht erfüllt. We- der hätten sich die Umstände seit dem 21. Oktober 2011 erheblich verän- dert, noch lägen neue Tatsachen oder eine Gesetzesänderung vor. Einzi- ger Anlass für die angefochtene Verfügung sei der Prüfbericht der EFK ge- wesen, der jedoch in Überschreitung deren Kompetenzen erstellt worden sei und einen unzulässigen Eingriff in die Aufsichtstätigkeit der Vorinstanz darstelle. Folglich sei die Empfehlung der EFK unbeachtlich und von der Beschwerdeführerin höchstens als Anzeige entgegen zu nehmen gewe- sen. Gestützt auf die Verfügung vom 21. Oktober 2011 habe die Beschwer- deführerin die entsprechenden Vorstandsbeschlüsse umgesetzt, die Nach- zahlungen vereinbart und durchgeführt, mithin nachteilige Dispositionen in berechtigtem Vertrauen getroffen. Die Umsetzung der Nachzahlungen könne nicht mehr ohne wesentliche Nachteile rückgängig gemacht werden, der Rückzahlung stünden zivilrechtliche Einreden der betroffenen Ge- schäftsleitungsmitglieder entgegen, zudem seien die Nachzahlungen in den Konten der Pensionskasse reglementarisch gebunden. Die Beschwer- deführerin könne, wenn sie auf der Rückforderung beharre, für Zinsverluste bei den Geschäftsleitungsmitgliedern haftbar gemacht werden, die durch die vormals unterbliebenen Einzahlungen entstanden seien. Sollte das Schreiben der Vorinstanz vom 21. Oktober 2011 nicht als Verfü- gung betrachtet werden, beruft sich die Beschwerdeführerin eventualiter auf den Grundsatz des Vertrauensschutzes. Das Schreiben stelle mit der Aussage, wonach bei den Nachzahlungen in die Pensionskasse keine Ver- letzung gesetzlicher Pflichten vorliege, eine vorbehaltlose Zusicherung dar und habe eine Vertrauensgrundlage geschaffen. Gestützt darauf habe die Beschwerdeführerin die Nachzahlungen in die Wege geleitet. Diese für sie nachteiligen, nicht ohne Schaden rückgängig zu machenden Dispositionen hätte sie ohne die Zusicherung der Vorinstanz nicht vorgenommen, son- dern sich um eine andere Lösung bemüht. Dem Schutz des Vertrauens der

B-5220/2014 Seite 10 Beschwerdeführerin stehe kein überwiegendes öffentliches Interesse ent- gegen. Zudem habe die Vorinstanz die Zulässigkeit der Nachzahlungen mit Genehmigung des Jahresberichts 2012, in welchem die Beschwerdeführe- rin den Sachverhalt abermals ausführlich dargelegt habe, erneut bestätigt. Folglich sei die Vorinstanz an ihre Zusicherung gebunden. 2.1.2 Die Vorinstanz stellt sich demgegenüber auf den Standpunkt, ihr Schreiben vom 21. Oktober 2011 stelle eine informelle Einschätzung bzw. formlose Mitteilung dar. Es begründe weder Rechte noch Pflichten, da sich die verwertungsrechtlichen Pflichten direkt aus dem URG ergäben; die Rechtsstellung der Beschwerdeführerin sei durch das Schreiben nicht ver- ändert worden, auch äussere sich dieses nicht zum Bestand, Nichtbestand oder Umfang verwertungsrechtlicher Pflichten. Es sei kein Rechtsverhält- nis gestaltend oder feststellend geregelt worden. Die Vorinstanz erlasse lediglich bei der Bewilligungserteilung, Genehmigung von Geschäftsbe- richten und im Fall von Pflichtverletzungen Verfügungen. Im Hinweis auf die fehlende Verletzung gesetzlicher Pflichten, verbunden mit der Auffor- derung zu transparenter Kommunikation, liege keine vorbehaltlose Geneh- migung. Das Schreiben stelle auch keine Feststellungsverfügung dar, da die Vorinstanz von der Beschwerdeführerin nicht um Auskunft ersucht wor- den sei, sondern von sich aus Abklärungen vorgenommen habe. Diese seien der Beschwerdeführerin ohnehin nicht bekannt gewesen, sodass da- raus kein Vertrauen habe entstehen können. Die Nachzahlungen seien vom Vorstand der Beschwerdeführerin 2007 und 2011 genehmigt und seit 2008 – und damit noch vor dem Schreiben der Vorinstanz – geleistet wor- den, weshalb dieses keine Vertrauensgrundlage bilden könne. Eventualiter macht die Vorinstanz geltend, sie habe die Verfügung – sollte das Schreiben vom 21. Oktober 2011 als solche qualifiziert werden – zu- lässigerweise widerrufen. Sie habe den Sachverhalt ursprünglich gestützt auf die Einschätzung einer Pensionskassenexpertin falsch gewürdigt. Die gegenteilige rechtliche Würdigung der EFK, der sie sich anschliesse, sei ausreichender Grund, auf die Verfügung zurückzukommen. Die Ausführun- gen der Beschwerdeführerin zu deren Aufsichtskompetenz seien irrele- vant, da die Vorinstanz die Wiederherstellung des rechtmässigen Zustands nicht auf deren Anweisung, sondern aus eigener Veranlassung verfügt habe. Zudem sei der Sachverhalt der Vorinstanz zum Zeitpunkt des Schrei- bens vom 21. Oktober 2011 weder vollständig bekannt gewesen noch seit- her unverändert geblieben. So habe die Beschwerdeführerin nur einen Teil der Zahlungen ausgewiesen und diese nachträglich angepasst. Die Rück-

B-5220/2014 Seite 11 forderung des Arbeitnehmeranteils sei entgegen der Ansicht der Beschwer- deführerin nicht unmöglich. Von einem eigentlichen Nachteil könne ohne- hin nicht die Rede sein, da die zurückgeforderten Beträge eine Senkung der Verwaltungskosten zur Folge hätten und an die Mitglieder der Be- schwerdeführerin, zur Wahrung deren Interessen sie verpflichtet sei, ver- teilt würden. Das Interesse an der richtigen Rechtsanwendung bzw. der ordentlichen und wirtschaftlichen Verwaltung der von der Beschwerdefüh- rerin treuhänderisch für ihre Mitglieder eingenommenen Gelder habe Vor- rang gegenüber Vertrauensschutz, Rechtssicherheit sowie den individuel- len Interessen einiger Geschäftsleitungsmitglieder an grosszügigen Pensi- onskassenbeiträgen. Im Übrigen falle das Versäumnis, genügende Pensi- onskassenzahlungen zu leisten, in den Verantwortlichkeitsbereich der Ge- schäftsleitung und sei nicht nachvollziehbar, wie es 20 Jahre lang unent- deckt geblieben sein soll. 2.2 2.2.1 Art. 34 und 35 VwVG schreiben vor, dass Verfügungen als solche zu bezeichnen, zu begründen und mit einer Rechtsmittelbelehrung zu verse- hen sind. Bei Unklarheiten über den Verfügungscharakter ist indessen nicht massgebend, ob die gesetzlichen Formvorschriften erfüllt, sondern ist vielmehr darauf abzustellen, ob die materiellen Strukturmerkmale einer Verfügung vorhanden sind (BVGE 2009/43 E. 1.1.4; 2015/15 E. 2.1.2.1; ULRICH HÄFELIN/GEORG MÜLLER/FELIX UHLMANN, Allgemeines Verwal- tungsrecht, 7. A. 2016, N. 872). Demnach ist die Verfügung ein individuel- ler Hoheitsakt der Behörde im Einzelfall, der eine konkrete verwaltungs- rechtliche Rechtsbeziehung rechtsgestaltend oder feststellend in verbind- licher und erzwingbarer Weise regelt und sich auf öffentliches Recht des Bundes stützt (Art. 5 Abs. 1 VwVG; HÄFELIN/MÜLLER/UHLMANN, a.a.O., N. 849; Urteil des BVGer A-4357/2010 vom 5. Mai 2011 E. 1.2.1). Im Ge- gensatz zur rechtsgestaltenden Verfügung werden durch die feststellende Verfügung keine neuen Rechte und Pflichten begründet, geändert oder aufgehoben, sondern die Rechtslage geklärt, indem das Bestehen, Nicht- bestehen oder der Umfang individuell-konkreter Rechte oder Pflichten von Amtes wegen oder auf Begehren festgestellt wird (Art. 25 Abs. 1 VwVG; HÄFELIN/MÜLLER/UHLMANN, a.a.O., N. 866 f., N. 889). Mit der Feststel- lungsverfügung wird dem Betroffenen somit eine die Behörde ver- pflichtende Auskunft über seine Rechtslage erteilt. Der Erlass einer Fest- stellungsverfügung setzt voraus, dass der Gesuchsteller ein schutzwürdi- ges Interesse nachweist oder ein öffentliches Feststellungsinteresse be-

B-5220/2014 Seite 12 steht (BGE 137 II 199 E. 6.5). Feststellungsverfügungen können auch ei- nen in der Zukunft liegenden Sachverhalt betreffen, soweit sich dieser hin- reichend konkretisiert hat, um die darauf beruhenden Rechte und Pflichten verbindlich feststellen zu können (BGE 135 II 60 E. 3.3.3; ISABELLE HÄNER, in: Waldmann/Weissenberger [Hrsg.], Praxiskommentar VwVG, 2. A. 2016, Art. 25 N. 9). 2.2.2 Gemäss Art. 25 Abs. 3 VwVG darf keiner Partei daraus ein Nachteil erwachsen, dass sie im berechtigten Vertrauen auf eine Feststellungsver- fügung gehandelt hat. Diese Bestimmung konkretisiert das in Art. 5 Abs. 3 und Art. 9 BV verankerte Vertrauensprinzip (HÄNER, a.a.O., Art. 25 N. 23; BEATRICE WEBER-DÜRLER, in: Auer et. al. [Hrsg.], Kommentar zum Bundes- gesetz über das Verwaltungsverfahren [VwVG], 2008, Art. 25 N. 28). Fest- stellungsverfügungen bilden somit eine Vertrauensgrundlage, deren Wi- derruf an dieselben Voraussetzungen gebunden ist wie im Fall von Leis- tungs- oder Gestaltungsverfügungen (HÄNER, a.a.O., Art. 25 N. 24 f.; KIE- NER/RÜTSCHE/KUHN, Öffentliches Verfahrensrecht, 2. A. 2015, S. 104). Ein Widerruf kommt nur bei fehlerhaften Verfügungen in Betracht, wobei die Fehlerhaftigkeit ursprünglicher oder nachträglicher Natur sein kann (HÄFE- LIN/MÜLLER/UHLMANN, a.a.O., N. 1229; Urteil des BVGer B-6573/2013 vom 15. Juli 2014 E. 5.1). Nur wenn keine Kenntnis der Fehlerhaftigkeit der Ver- fügung vorhanden ist und nach Treu und Glauben, bei pflichtgemässer Sorgfalt, auch nicht vorhanden sein muss, kann ein berechtigtes Vertrauen vorliegen. Ferner ist eine Vertrauensbetätigung erforderlich, mithin muss die Verfügung kausal für eine Disposition des Adressaten gewesen sein, der diese nicht ohne Nachteil wieder rückgängig machen kann. Schliess- lich ist eine Abwägung zwischen dem öffentlichen Interesse an der richti- gen Anwendung des objektiven Rechts und den privaten Interessen an der Wahrung der Rechtssicherheit bzw. am Vertrauensschutz vorzunehmen. Der Rechtssicherheit kommt grundsätzlich der Vorrang zu, wenn durch die frühere Verfügung ein subjektives Recht begründet worden oder die Verfü- gung in einem Verfahren ergangen ist, in welchem die sich gegenüberste- henden Interessen zu prüfen waren, oder wenn der Private von einer ihm durch die Verfügung eingeräumten Befugnis bereits Gebrauch gemacht hat. Selbst in diesen Fällen kann ein Widerruf jedoch durch ein besonders gewichtiges öffentliches Interesse gerechtfertigt sein (Urteile des BGer 1C_573/2014 vom 29. April 2015 E. 2.2; 4A_447/2009 vom 9. November 2009 E. 2.1; BGE 121 II 273 E. 1a/aa; 137 I 69 E. 2.3; HÄNER, a.a.O., Art. 25 N. 25; KIENER/RÜTSCHE/KUHN, a.a.O., S. 104; HÄFELIN/MÜLLER/ UHLMANN, a.a.O., N. 1227 ff.). Bei der Feststellungsverfügung im Beson-

B-5220/2014 Seite 13 deren ist eine Bindungswirkung beim Erlass einer nachfolgenden Leis- tungs- oder Gestaltungsverfügung dann zu bejahen, wenn die in der Fest- stellungsverfügung enthaltenen Auskünfte klar und vollständig waren und der rechtserhebliche Sachverhalt sich nach Erlass der Verfügung nicht ver- ändert hat (BGE 129 III 503 E. 3.5). 2.2.3 Im Gegensatz zu Verfügungen haben formlose Zusicherungen, Aus- künfte, Empfehlungen oder Belehrungen in der Regel keine Rechtswirkung und können nicht auf dem Rechtsweg angefochten werden. Nach dem Grundsatz von Treu und Glauben können jedoch auch sie Bindungswir- kung entfalten (BGE 121 II 473 E. 2c; 129 III 503 E. 3.5; 130 V 388 E. 2.5; 126 II 514 E. 3b und 3e). Der von einer Auskunft ausgehende Schutz des berechtigten Vertrauens ist weitgehend derselbe wie im Fall einer Feststel- lungsverfügung und unterliegt ähnlichen Voraussetzungen (WEBER-DÜR- LER, a.a.O., Art. 25 N. 30; KIENER/RÜTSCHE/KUHN, a.a.O., S. 105). Voraus- setzung für eine Berufung auf Vertrauensschutz ist, dass die betroffene Person sich berechtigterweise auf die Vertrauensgrundlage verlassen durfte und gestützt darauf nachteilige Dispositionen getroffen hat, die sie nicht mehr rückgängig machen kann. Weiter darf dem Interesse am Ver- trauensschutz kein überwiegendes öffentliches Interesse an der richtigen Rechtsanwendung entgegenstehen (Urteil des BGer 1C_300/2011 vom 3. Februar 2012 E. 4.1; BGE 129 I 161 E. 4.1; 137 I 69 E. 2.5.1). Die Bin- dungswirkung der Auskunft bezieht sich nur auf den Sachverhalt, der der Behörde zur Kenntnis gebracht wurde. Ändert sich die tatsächliche Situa- tion massgeblich, ist die Behörde nicht mehr an ihre früheren Aussagen gebunden (HÄFELIN/MÜLLER/UHLMANN, a.a.O., N. 695). 2.3 2.3.1 Die Vorinstanz hielt in ihrem Schreiben an die Beschwerdeführerin vom 20. September 2011 fest, laut deren Geschäftsbericht 2010 sei der Personalvorsorge der Geschäftsleitung eine ausserordentliche Zahlung von Fr. _______ mit der Begründung überwiesen worden, andernfalls re- sultierte eine Rente von lediglich (...) %. Aus demselben Grund sei bereits 2009 eine ausserordentliche Zahlung geleistet worden. Sie ersuchte um nähere Begründung bis 30. September 2011, wie viele ausserordentliche Zahlungen an die Personalvorsorge noch zur Erhöhung der Rente erfor- derlich seien und auf welche Höhe sich diese beliefen. Die Beschwerde- führerin antwortete am 29. September 2011, anlässlich der Vertragsab- schlüsse einige Jahre nach 1982 mit der Vorsorgeeinrichtung W._______ (heute V._______) sei beabsichtigt worden, sämtlichen Angestellten eine

B-5220/2014 Seite 14 Rente von 60 % des letzten Lohnes auszuzahlen. Erst vor drei Jahren habe sich herausgestellt, dass für Kaderlöhne ein Zusatzvertrag mit entspre- chend höherer Beitragspflicht hätte abgeschlossen werden müssen, um dieses Ziel zu erreichen. Dies sei jedoch vergessen gegangen. Folglich sei ein neues Modell für die Kaderversicherung ausgearbeitet worden. Darauf- hin habe der Vorstand beschlossen, Nachzahlungen an die Geschäftslei- tungsmitglieder zu leisten, um ihnen eine Rente von rund 55 % des letzten Lohnes zu ermöglichen. Gemäss neuster Berechnungen beliefen sich diese auf je Fr. _______ von 2011 bis 2012 für X., je Fr. _______ von 2011 bis 2024 für Y. sowie je Fr. _______ von 2011 bis 2017 für Z._______. 2.3.2 In der Folge konsultierte die Vorinstanz eine Pensionskassenexpertin und teilte der Beschwerdeführerin im strittigen Schreiben vom 21. Oktober 2011 folgendes mit: Ein Rentenziel von 60 % des letzten Lohnes ist bei vergleichbaren Kaderlöh- nen die Norm. Der Zusatzvertrag führt nicht zu einer ungerechtfertigten Bes- serstellung im Falle vollständiger Übernahme der Beiträge durch den Arbeit- geber. Gerade bei Kaderleuten ist die vollständige Übernahme üblich. Das Versäumnis, beim Pensionskassenwechsel eine Kaderlohnversicherung ab- zuschliessen, hat zudem [nicht] zu unverantwortlichen Mehrkosten geführt. Damit liegt aus Sicht der Aufsichtsbehörde keine Verletzung gesetzlicher Pflichten vor. Weiter forderte die Vorinstanz die Beschwerdeführerin auf, im Geschäfts- bericht künftig nicht nur den Teilbetrag, sondern darüber hinaus den Ge- samtbetrag auszuweisen, da die Angabe der Zahlungen im Geschäftsbe- richt 2010 missverständlich sei und für eine einmalige Zahlung gehalten werden könne. 2.3.3 Die EFK hielt in ihrem Prüfbericht vom 7. April 2014 in Bezug auf die Pensionskassennachzahlungen fest, wenn sich die Beschwerdeführerin schon auf das gemäss früherer Abmachung verfolgte Rentenziel von 60 % berufe, müsse sie sich auch an die damals vereinbarten Verteilverhältnisse von Arbeitnehmer- und Arbeitgeberanteil im nichtobligatorischen Teil von 70:30 halten. Die Geschäftsleitung habe mindestens den Arbeitnehmeran- teil selbst zu tragen. Von einer geordneten Geschäftsführung sei zu erwar- ten, dass die Belange der beruflichen Vorsorge korrekt und mit der nötigen Weitsicht abgewickelt würden, wobei namentlich der Geschäftsführer im Rahmen der Gesamtverantwortung hierfür die nötigen Vorkehren zu treffen habe. Es sei unverständlich, dass das Versäumnis, eine zusätzliche Ka- derversicherung abzuschliessen, derart lange unbemerkt geblieben sei.

B-5220/2014 Seite 15 Versicherte würden regelmässig mit Pensionskassenausweisen und pros- pektiven Berechnungsmodellen über die Vorsorgesituation informiert, was die Abschätzung der künftigen Rentenleistung ermögliche. Sie empfahl der Vorinstanz, der Beschwerdeführerin darzulegen, dass ihr Vorgehen in Sa- chen beruflicher Vorsorge der Geschäftsleitung nicht einer geordneten, wirtschaftlichen Geschäftsführung entspreche und eine Rückerstattung der Arbeitnehmerbeiträge angezeigt sei. Unter Bezugnahme auf diese Ausfüh- rungen hielt die Vorinstanz die Beschwerdeführerin in der angefochtenen Verfügung vom 25. Juli 2014 zur Rückforderung der Arbeitnehmeranteile von 30 % der bereits geleisteten Zahlungen an und verpflichtete sie, die ausstehenden Zahlungen auf den Arbeitnehmeranteil von 70 % zu be- schränken. 2.4 2.4.1 Das Schreiben der Vorinstanz vom 21. Oktober 2011, mit welcher diese das Vorgehen der Beschwerdeführerin als rechtens beurteilte, ist nicht als Verfügung bezeichnet und enthält keine Rechtsmittelbelehrung, womit es nicht den formellen Anforderungen an eine Verfügung entspricht. Materiell richtete es sich an die Beschwerdeführerin als individuell bezeich- nete Adressatin, bezog sich mit den strittigen Nachzahlungen auf einen konkreten Fall, wurde von der Vorinstanz als Aufsichtsbehörde in einer ho- heitlichen Position verfasst und stütze sich auf öffentliches Bundesrecht. Ziel des Schreibens, dem Anfragen sowohl bei der Beschwerdeführerin als auch bei einer Pensionskassenexpertin vorausgegangen waren, bestand darin, die Rechtslage betreffend die ausserordentlichen Zahlungen sowie den Bedarf nach einem aufsichtsrechtlichen Eingreifen zu klären. Mit dem Schreiben gab die Vorinstanz zu verstehen, die Beschwerdeführerin sei zum Vorgehen wie von ihr geschildert berechtigt und in der Sache würden mangels Verletzung gesetzlicher Pflichten keine aufsichtsrechtlichen Massnahmen unternommen. Damit erfüllt das Schreiben die Strukturmerk- male einer Verfügung. Dass die Beschwerdeführerin nicht um Erlass einer Feststellungsverfügung ersucht hat, ist insofern unbeachtlich, als mit der Aufsichtstätigkeit der Vorinstanz ein öffentliches Interesse für den Erlass einer Verfügung von Amtes wegen gegeben war. Doch selbst wenn das Schreiben nicht als Verfügung, sondern als formlose behördliche Mitteilung qualifiziert würde, änderte dies nichts an der – unter ähnlichen Gesichts- punkten zu prüfenden (E. 2.2.3) – Beurteilung dessen Bindungswirkung, wie nachfolgend gezeigt wird.

B-5220/2014 Seite 16 2.4.2 Zunächst ist zu prüfen, ob die Einschätzung der Vorinstanz im Schrei- ben vom 21. Oktober 2011 auf einem korrekten, vollständigen und seither unverändert gebliebenen Sachverhalt basierte (vgl. E. 2.2.2). Zu diesem Zweck ist der sich aus den Akten ergebende Sachverhalt mit den Mitteilun- gen der Beschwerdeführerin an die Vorinstanz zu vergleichen. 2.4.2.1 Anlässlich der Vorstandssitzung vom 23. November 2007 infor- mierte die Geschäftsleitung den Vorstand, beim Wechsel der Pensions- kasse nach Ablösung der Beschwerdeführerin von der SUISA sei aufgrund von Fehlinformationen eine unverhältnismässig tiefe Vorsorgelösung von (...) % des Lohnes für die drei Geschäftsleitungsmitglieder X., Y. und Z._______ resultiert. Um auch ihnen eine übliche Rente von 50-60 % des Lohnes zu garantieren, werde beantragt, ihnen mehr Lohn auszuzahlen. Der Mehranteil sei von ihnen in die Pensionskasse ein- zuzahlen und könne von den Steuern abgezogen werden. Die Berechnun- gen der Versicherungsgesellschaft V._______ lägen noch nicht vor. Es sei aber vorgesehen, für die nächsten sechs Jahre Fr. , danach für fünf Jahre Fr. _______ und anschliessend für acht bis neun Jahre Fr. _______ mehr Lohn zu zahlen, wodurch eine Rente von rund 52-56 % erreicht werde. Auf die Frage von Vorstandsmitglied H., welchen Teil der Arbeitgeber übernehme, wurde laut Protokoll geantwortet, es hät- ten "beide Seiten zu wenig einbezahlt". Die beantragten Zusatzzahlungen wurden vom Vorstand einstimmig ange- nommen. Aus dem Protokoll ergibt sich damit eine Genehmigung von Nachzahlungen in der Höhe von insgesamt Fr. _______, wobei der Hin- weis, davon seien auch die Arbeitnehmeranteile erfasst, nicht eindeutig ist. 2.4.2.2 Aus dem Bericht der Revisionsstelle an den Vorstand der Be- schwerdeführerin vom 19. Juni 2009 betreffend die Jahresrechnung 2008 geht hervor, dass die erste Zahlung von Fr. _______ im Dezember 2007 erfolgte. Die Nachzahlungen wurden weder im Jahresbericht 2007 noch 2008 erwähnt. Lediglich in einer Randnote zu einer Beilage (4/10) zum Er- läuterungsbericht der Revisionsstelle betreffend die Jahresrechnung 2007 vom 31. Oktober 2008 findet sich ein Hinweis auf die ausserordentlichen Zahlungen zugunsten von drei Geschäftsleitungsmitgliedern für ihre Rente, allerdings ohne Angabe von Dauer und Betrag. Nachdem die Vorinstanz die ausserordentlichen Zahlungen bei der Prüfung des Geschäftsberichts 2008 festgestellt und die Beschwerdeführerin mit Schreiben vom 14. April und 7. Mai 2010 angewiesen hatte, diese unter Angabe des Gesamtbe-

B-5220/2014 Seite 17 trags im Jahresbericht offenzulegen, wies die Beschwerdeführerin Zahlun- gen von Fr. _______ im Jahr 2009, Fr. _______ im Jahr 2010, je Fr. _______ in den Jahren 2011 und 2012 sowie Fr. _______ im Jahr 2013 aus. 2.4.2.3 An der Vorstandssitzung vom 24. Juni 2011 wurde auf den – nach dem Vorstandsbeschluss vom 23. November 2007 in Auftrag gegebenen – Plan der V._______ hingewiesen, der folgende Nachzahlungen vorgese- hen habe: je Fr. _______ von 2007-2012 für X., je Fr. _______ von 2007-2024 für Y., je Fr. _______ von 2007-2017 für Z., insgesamt also Fr. . Eine Überprüfung durch die U. (Bank) habe ergeben, dass diese Berechnung falsch und höhere Zahlungen notwendig seien. Die Mehrkos- ten gegenüber den 2007 beschlossenen und genehmigten Nachzahlungen beliefen sich auf insgesamt Fr. . Auf entsprechende Anfrage eines Vorstandsmitglieds wurde ausgeführt, die Nachzahlungen beinhalteten ne- ben den Arbeitgeberbeiträgen auch die Arbeitnehmerbeiträge. Der Vor- stand genehmigte im Ergebnis folgende Zahlungen: je Fr. _______ von 2010-2012 für X., je Fr. _______ von 2010-2024 für Y., je Fr. _______ von 2010-2017 für Z., insgesamt also Zahlungen von Fr. . Rechnet man indessen die bereits geleisteten Zahlungen 2007-2010 hinzu – je Fr. _______ von 2007-2009 für X., je Fr. _______ von 2007-2009 für Y., je Fr. _______ von 2007-2009 für Z._______ – ergibt sich ein Total von Fr. _______ an Zusatzzahlungen und damit Fr. _______ (und nicht Fr. _______) mehr als vom Vorstand 2007 bewil- ligt (Fr. _______).

B-5220/2014 Seite 18 2.4.2.4 Im Jahresbericht 2012 nahm die Beschwerdeführerin erstmals aus- führlich zu den Nachzahlungen Stellung. Sie schilderte die Vertragsschlüs- se mit der W./V., wobei man das Rentenziel von 60 % verfolgt und sich darauf geeinigt habe, im obligatorischen Bereich würden die Beiträge im Verhältnis 60 (Arbeitgeberin) zu 40 (Arbeitnehmer), im nichtobligatorischen Bereich im Verhältnis 70 (Arbeitgeberin) zu 30 (Arbeit- nehmer) aufgeteilt. 2007 habe sich herausgestellt, die Geschäftsleitungs- mitglieder würden bei Erreichen des AHV-Alters eine Rente von lediglich (...) % des letzten Lohnes erhalten. Um auch ihnen eine Rente von 60 % zu garantieren, hätte ein Zusatzvertrag mit höherer Beitragspflicht abge- schlossen werden müssen, was aufgrund beidseitiger Missverständnisse unterblieben und erst 2007 entdeckt worden sei. Folglich sei ein Zusatz- vertrag ausgearbeitet und vom Vorstand am 23. November 2007 beschlos- sen worden, während sechs Jahren die notwendigen Nachzahlungen von je Fr. _______ in die Pensionskasse der Geschäftsleitung einzuzahlen, um die Geschäftsleitung mit den anderen Arbeitnehmern gleichzustellen und nicht wortbrüchig zu werden. Im Juni 2011 habe der Vorstand leicht höhere Nachzahlungsbeträge genehmigt. Dem Direktor X._______ seien während der letzten sechs Jahre bis zum Erreichen des Pensionierungsalters ins- gesamt Fr._______ in seine Pensionskasse einbezahlt worden, letztmals Fr. _______ im Jahr 2012. Auf seine vierzigjährige Tätigkeit bei der Be- schwerdeführerin aufgerechnet ergäbe sich eine jährliche Summe von rund Fr. _______, wovon der Arbeitgeberanteil von 70 % Fr. , der Arbeitnehmeranteil Fr. _______ betragen hätte. Aufgrund der vom Vor- stand beschlossenen Lösung habe er pro Monat rund Fr. 1'000.– mehr ver- dient, als wenn die Anteile von Anfang an bezahlt worden wären; im Ge- genzug habe er während der letzten 40 Jahre erhebliche Zinsverluste hin- nehmen müssen. Die Vorinstanz habe die Zusatzzahlungen ausdrücklich genehmigt. 2.4.2.5 Nachdem die Beschwerdeführerin vor Bundesverwaltungsgericht mehrere abweichende Angaben betreffend die Nachzahlungen bzw. den Streitwert gemacht hatte, wurde sie mit Verfügung vom 13. Januar 2016 aufgefordert, ihre widersprüchliche bzw. unvollständige Sachverhaltsdar- stellung zu erläutern und mit Belegen zu versehen. In der Folge reichte sie neben dem Jahresbericht 2014 eine Übersicht "Einkauf Beitragsjahre 2007-2014" vom 9. Februar 2016 ein. Gemäss dieser wurden folgende Nachzahlungen ausgerichtet: Je Fr. _______ von 2007-2009 und je Fr. _______ von 2010-2012 an X. (total Fr. _______),

B-5220/2014 Seite 19 je Fr. _______ von 2007-2009, Fr. _______ im Jahr 2010, Fr. _______ im Jahr 2011 und je Fr. _______ von 2012-2014 an Y._______ (total Fr. ), je Fr. _______ von 2007-2009, Fr. _______ im Jahr 2010, je Fr. _______ von 2011-2013 und Fr. _______ im Jahr 2014 an Z. (total Fr. ), insgesamt Fr. _______ von 2007-2014. Ausstehend seien Zahlungen in Höhe von je Fr. _______ von 2015-2021 (total Fr. ) an Y.. Daraus ergibt sich ein Total sämtlicher Zahlungen 2007-2021 von Fr. 3'023'357.35. 2.4.2.6 Die Vorinstanz ging gestützt auf die Auskunft der Beschwerdefüh- rerin vom 29. September 2011 davon aus, die Nachzahlungen beliefen sich von 2011-2024 auf insgesamt Fr. _______ (Fr. _______ für X., Fr. _______ für Y., Fr. _______ für Z.). Nicht in diesen Angaben enthalten ist jedoch der Gesamtbetrag der seit 2007 geleisteten Zahlungen, von dem die Vorinstanz keine Kenntnis hatte. Gemäss Über- sicht vom 9. Februar 2016 belaufen sich die Zahlungen von 2011 bis 2021 (statt 2024) zudem auf Fr. _______, fallen also höher aus. Den Gesamtbe- trag von Fr. 3'023'357.35 von 2007 – 2021 wies die Beschwerdeführerin erst im Beschwerdeverfahren aus. Die im Schreiben vom 29. September 2011 aufgeführten Zahlen decken sich ferner weder mit den Angaben in den Jahresberichten noch mit der von der Beschwerdeführerin eingereich- ten Übersicht vom 9. Februar 2016. Für die Jahre 2011 und 2012 gab sie Zahlungen in der Höhe von insgesamt Fr. ________ an, gemäss Jahres- bericht 2011 und 2012 sowie der Übersicht wurden jedoch Fr. ________ bezahlt. Für die Jahre 2013 – 2017 gab sie Zahlungen von jährlich Fr. _______ an, gemäss Jahresbericht 2013 wurden Fr. _______ bezahlt, der Übersicht zufolge waren es Fr. _______. Der effektive Sachverhalt war folglich ein anderer als der von der Vorin- stanz gestützt auf die Auskunft der Beschwerdeführerin beurteilte und hat sich seit dem Schreiben vom 21. Oktober 2011 verändert, da die Be- schwerdeführerin die Zahlungen in der Zwischenzeit mehrmals angepasst hat. Bereits die kurz nach dem Schreiben der Vorinstanz vom 21. Oktober 2011 mit den Geschäftsleitungsmitgliedern getroffenen Zusatzvereinbarun-

B-5220/2014 Seite 20 gen zu den Arbeitsverträgen vom 18. November 2011 führen andere Zah- len auf, als der Vorinstanz angegeben wurde. Mit Verweis auf die Vor- standsbeschlüsse vom 24. Juni und 18. November 2011 sind darin fol- gende Zahlungen vorgesehen: je Fr. _______ von 2011-2012 für X., je Fr. _______ von 2011-2014 für Z. je Fr. _______ von 2011-2020 für Y.. Die in den Zusatzvereinbarungen aufgeführten Zahlen sind einerseits hö- her als die im Schreiben an die Vorinstanz aufgeführten (Fr. _______ statt Fr. _______ an X., Fr. _______ statt Fr. _______ für Z., Fr. _______ statt Fr. _______ für Y.), andererseits tiefer als die gemäss Übersicht tatsächlich bezahlten. So erhielt Z._______ im Jahr 2014 nicht Fr. , sondern Fr. _______ ausbezahlt. Die Zahlun- gen für Y. belaufen sich gemäss Übersicht nicht auf Fr. , wie in der Zusatzvereinbarung von 2011-2010 angegeben, sondern betra- gen insgesamt Fr. _______ (2011-2021). Unterschiedliche Angaben machte die Beschwerdeführerin auch zur Höhe der mit den Nachzahlungen beabsichtigten zukünftigen Rente (52-56 % gemäss Protokoll der Vorstandssitzung vom 23. November 2007, 52 % ge- mäss Erläuterungsbericht der Revisionsstelle vom 31. Oktober 2008, 55-60 % gemäss Protokoll der Vorstandssitzung vom 24. Juni 2011, 55 % gemäss Schreiben an die Vorinstanz vom 29. September 2011, 60 % ge- mäss Jahresbericht 2012). 2.4.2.7 Die Beschwerdeführerin begründet die abweichenden Zahlen mit Berechnungsfehlern durch die V. und U.________, weshalb die Zahlungen mehrmals hätten revidiert und angepasst werden müssen; zu- dem sei ein neuer Entscheid des Bundesgerichts hinsichtlich steuerrecht- licher Behandlung von Pensionskassennachzahlungen zu berücksichtigen gewesen. Indessen reichte sie keine Berechnungsgrundlagen ein, die diese Behauptung stützen, zudem wären auch allfällige Fehlberechnungen keine Rechtfertigung für die ungenügende Transparenz und die – trotz mehrfacher Aufforderung durch die Vorinstanz – unterlassene Angabe des Gesamtbetrags von über 3 Mio. in den Jahresberichten. Auch die Behauptung der Beschwerdeführerin, im Jahresbericht 2012 umfassend und vollständig über die Nachzahlungen informiert zu haben,

B-5220/2014 Seite 21 erweist sich bei näherem Hinsehen als unzutreffend. Weder wird der Ge- samtbetrag sämtlicher Zahlungen ausgewiesen noch das Ergebnis der Vorstandssitzungen korrekt wiedergegeben. So wurden vom Vorstand 2007 nicht Nachzahlungen in Höhe von Fr. _______ (6 x Fr. _______), sondern von Fr. _______ bewilligt. Die Höhe der vom Vorstand 2011 ge- nehmigten Zahlungen bleibt unerwähnt. Sodann wird im Jahresbericht nur auf die Zahlungen zugunsten des Direktors in Höhe von Fr. _______ Bezug genommen, während die Zahlungen an die beiden anderen Ge- schäftsleitungsmitglieder verschwiegen werden. Dadurch entsteht der un- zutreffende Eindruck, sämtliche Zahlungen beliefen sich auf insgesamt Fr. _______. Zudem wird nicht ausdrücklich erwähnt, dass die Nachzah- lungen auch den Arbeitnehmeranteil von 30 % erfassen. Dies ergibt sich bloss indirekt aus der Zitierung des von der Vorinstanz verfassten Schrei- bens vom 21. Oktober 2011. Sodann wurden die Zahlungen nicht, wie im Jahresbericht geschildert, in die Pensionskassen eingespiesen, sondern den Geschäftsleitungsmitgliedern als zusätzliche Gehaltszahlungen direkt ausgerichtet, wie sich u.a. aus dem Protokoll der Vorstandssitzung vom 23. November 2007, dem Erläuterungsbericht der Revisionsstelle zur Jahresrechnung 2012 und den Zusatzvereinbarungen mit den Geschäfts- leitungsmitgliedern zu den Arbeitsverträgen vom 18. November 2011 er- gibt. Von einer umfassenden und vollständigen Information sowohl ge- genüber der Vorinstanz als auch den eigenen Mitgliedern, auf die sich die Beschwerdeführerin beruft, kann folglich keine Rede sein. Ob die Zahlungen bis 2021 tatsächlich ausfallen werden wie in der Über- sicht vom 9. Februar 2016 angekündigt, steht nicht mit Sicherheit fest, teilte die Beschwerdeführerin mit Stellungnahme vom 12. Februar 2016 doch mit, betreffend die künftigen Nachzahlungen seien höchstens angenom- mene Zahlen verfügbar. Folglich sind weitere Anpassungen nicht ausge- schlossen. 2.4.3 Die vorstehend dargelegten Zahlen zeigen auf, dass die Einschät- zung der Vorinstanz vom 21. Oktober 2011 einerseits auf einer unvollstän- digen und fehlerhaften Darstellung des Sachverhalts basierte. Andererseits hat sich der Sachverhalt aufgrund wiederholter Anpassungen der Zahlun- gen durch die Beschwerdeführerin seit der Einschätzung der Vorinstanz verändert und steht bis heute nicht mit Sicherheit fest. Dem Schreiben vom 21. Oktober 2011 kommt deshalb keine Bindungswirkung zu. Da der Jah- resbericht 2012 die Zahlungen nicht vollständig offenlegte, kann die Be- schwerdeführerin auch aus dessen Genehmigung durch die Vorinstanz am 11. Dezember 2014 nichts zu ihren Gunsten ableiten. Kommt hinzu, dass

B-5220/2014 Seite 22 die Vorinstanz sie vorgängig mit der angefochtenen Verfügung vom 25. Juli 2014 zur Rückforderung des Arbeitnehmeranteils der Zahlungen angehal- ten hat und diese Anordnung mit der Genehmigung des Jahresberichts nicht etwa aufgehoben, sondern darin im Gegenteil erneut darauf hinge- wiesen wurde, der Gesamtbetrag der Zahlungen sei nach wie vor nicht transparent kommuniziert. Einerseits konnte die Vorinstanz keine vergan- genen oder künftigen Zahlungen genehmigen, die ihr gar nicht erst zur Kenntnis gebracht waren, so dass der auf einem unvollständigen Sachver- halt bzw. Geschäftsbericht beruhenden Genehmigung, gleich wie der Ein- schätzung vom 21. Oktober 2011, keine Bindungswirkung zukam; anderer- seits prüfte die Vorinstanz ihren Ausführungen zufolge die weisungsge- mässe Berichterstattung, ohne mit dem Geschäftsbericht zugleich die ma- terielle Geschäftsführung zu genehmigen. Aus der Tatsache, dass die Be- schwerdeführerin der Vorinstanz den rechtserheblichen Sachverhalt nicht vollständig offengelegt und namentlich nie den Gesamtbetrag der Zahlun- gen von rund 3 Mio. erwähnt hat, folgt auch, dass sie kein berechtigtes Vertrauen für sich beanspruchen kann, musste sie doch um die mögliche Fehlerhaftigkeit der auf einem unvollständigen Sachverhalt basierenden Einschätzung der Vorinstanz wissen. 2.4.4 Als unzutreffend erweist sich weiter das Vorbringen der Beschwerde- führerin, das Schreiben der Vorinstanz vom 21. Oktober 2011 sei ursäch- lich für ihren Beschluss gewesen, die Zahlungen an die Geschäftsleitung auszurichten. Dieser Beschluss wurde vielmehr bereits Jahre zuvor an- lässlich der Vorstandssitzung vom 23. November 2007 gefasst, eine Erhö- hung der Zahlungen wurde mit Vorstandsbeschluss vom 24. Juni 2011 ge- nehmigt. Die erste Zahlung erfolgte im Dezember 2007 (Bericht der Revi- sionsstelle der Beschwerdeführerin vom 19. Juni 2009). Darauf folgten jährlich Zahlungen in unterschiedlicher Höhe. Folglich bildet das Schreiben der Vorinstanz – unabhängig davon, ob es als Verfügung oder formlose Mitteilung qualifiziert wird – mangels Kausalzusammenhangs keine Ver- trauensgrundlage für die Zahlungen. Daran vermögen auch die Zusatzver- einbarungen mit den Geschäftsleitungsmitgliedern vom 18. November 2011 nichts zu ändern, in welchen die Zahlungen für die Jahre 2011 bis 2012 (X.), 2014 (Z.) bzw. 2020 (Y._______) ge- regelt werden. Einerseits bilden die Vereinbarungen nicht die eigentliche Grundlage der Zahlungen, sondern verweisen ihrerseits auf die vorher ge- troffenen Vorstandsbeschlüsse, andererseits beziehen sie sich lediglich auf einen Bruchteil der seit 2007 ausgerichteten Zahlungen. Folglich kann sich die Beschwerdeführerin nicht auf den Schutz eines berechtigten, durch das Schreiben der Vorinstanz hervorgerufenen Vertrauens berufen.

B-5220/2014 Seite 23 2.4.5 Des Weiteren vermochte die Beschwerdeführerin nicht darzulegen, dass sich die Zahlungen nicht ohne Nachteil rückgängig machen lassen, wird sie doch durch die Rückforderung von 30 % der bisher geleisteten Zahlungen finanziell bessergestellt. Dass die Zahlungen reglementarisch gebunden und die Übernahme der Arbeitnehmeranteile vertraglich mit der V._______ vereinbart seien, hat die Beschwerdeführerin auch nach mehr- maliger Aufforderung durch das Bundesverwaltungsgericht nicht belegt. Der für die Mitglieder der Geschäftsleitung geltende Vorsorgeplan für die Zusatzvorsorge vom 1. September 2010 sieht in Ziff. 4.1 eine Beteiligung von 30 % zulasten der Arbeitnehmer und 70 % zulasten der Arbeitgeberin vor, steht einer Rückforderung der Arbeitnehmeranteile also nicht entge- gen. Auch die Behauptung, eine Rückforderung verstosse gegen die Zu- satzvereinbarungen mit den Geschäftsleitungsmitgliedern vom 18. Novem- ber 2011, und die Prognose, diese würden sämtliche rechtlichen Mittel aus- schöpfen, um sich dagegen zu wehren, lassen sich ohne Kenntnis des Ver- fahrensausgangs, der Erfolgsaussichten und des Kostenrisikos einer mög- lichen Klage nicht glaubhaft vertreten. Weitere vertragliche Zusicherungen oder Belege für die angeblich von den Geschäftsleitungsmitgliedern hinzu- nehmenden Zinsverluste hat die Beschwerdeführerin nicht eingereicht. Mit- hin kann aus einem die Geschäftsleitung treffenden Nachteil kein Nachteil zulasten der Beschwerdeführerin konstruiert werden, zumal es sich bei den betroffenen Personen nicht um unbeteiligte Dritte, sondern um Geschäfts- leitungsmitglieder der Beschwerdeführerin handelt, welche dem Vorstand die Nachzahlungen selbst zur Genehmigung unterbreitet haben. Folglich ist auch die Voraussetzung der nicht rückgängig zu machenden nachteili- gen Dispositionen nicht erfüllt. 2.4.6 Die Ausführungen der Beschwerdeführerin zur Aufsichtskompetenz der EFK gehen an der Sache vorbei, da die Rückforderung der Arbeitneh- meranteile und die Beschränkung künftiger Zahlungen auf den Arbeitge- beranteil nicht von der EFK, sondern von der Vorinstanz als zuständiger Aufsichtsbehörde angeordnet wurden. 2.4.7 Der Vollständigkeit halber ist anzufügen, dass auch eine Interessen- abwägung zu keinem anderen Ergebnis führen würde. Verwertungsgesell- schaften verfügen über ein Monopol für die Verwertung von Urheberrech- ten in ihrem Tätigkeitsbereich und nehmen ihre Aufgaben trotz privatrecht- licher Organisation im öffentlichen Interesse wahr, weshalb sie der Bun- desaufsicht unterstellt sind (Art. 40 ff. URG). Da sie treuhänderisch fremde Rechte und Gelder verwalten, sind sie zur Geschäftsführung nach den Grundsätzen einer geordneten und wirtschaftlichen Verwaltung verpflichtet

B-5220/2014 Seite 24 und dürfen keinen Gewinn anstreben (Art. 45 Abs. 1 und 3 URG). Die ge- setzlichen Vorgaben hinsichtlich der Geschäftsführung dienen der mög- lichst vollständigen Ausschüttung von Einkünften aus der Werknutzung an die Rechteinhaber (vgl. nachfolgend E. 4.2.3). Entsprechend besteht ein gewichtiges öffentliches Interesse an der richtigen Rechtsanwendung bzw. Befolgung der im URG geregelten und von der Vorinstanz beaufsichtigten Geschäftsführungs- und Verwertungspflichten. Namentlich dem Interesse der Rechtsinhaber kommt bei der Anwendung von Art. 45 URG ein beson- deres Gewicht zu, da Verwertungsgesellschaften historisch als Instru- mente zur Verwirklichung der Rechte der Urheber institutionalisiert wurden und das URG den Schutz der Urheber regelt (Art. 1 Abs. 1 Bst. a URG; vgl. DENIS BARRELET/WILLI EGLOFF, Das neue Urheberrecht, Kommentar zum Bundesgesetz über das Urheberrecht und verwandte Schutzrechte, 3. A. 2008, Art. 40 N. 13). Demgegenüber tritt das Interesse der Beschwerde- führerin, vollständig an den geplanten Nachzahlungen festzuhalten und drei Geschäftsleitungsmitgliedern grosszügige Pensionskassenzahlungen zu bieten, in den Hintergrund. Ob mangels Vertrauensgrundlage und Gut- gläubigkeit von einem eigentlichen Interesse der Beschwerdeführerin an Vertrauensschutz und Rechtssicherheit die Rede sein kann, ist fraglich, doch würde auch ein solches nicht gegenüber dem öffentlichen Interesse an der richtigen Rechtsanwendung überwiegen. 2.4.8 Im Ergebnis stellt die angefochtene Verfügung der Vorinstanz vom 25. Juli 2014 weder einen unzulässigen Widerruf einer rechtskräftigen Ver- fügung dar, noch verletzt sie die Grundsätze des Vertrauensschutzes und der Rechtssicherheit. 3. 3.1 3.1.1 Die Beschwerdeführerin bringt weiter vor, die angefochtene Verfü- gung verstosse gegen den Grundsatz der Verhältnismässigkeit. Die Vor- instanz hätte der Beschwerdeführerin nach Erhalt der Empfehlung der EFK zunächst formlos eine Frist zur freiwilligen Korrektur der Pflichtverletzung ansetzen müssen, anstelle sie direkt mittels Verfügung anzuweisen, die Ar- beitnehmerbeiträge zurückzufordern. Da sie vor Erlass der Verfügung nicht angehört worden sei und folglich auch nicht zur geänderten Einschätzung der Vorinstanz aufgrund des neuen Sachverhaltselements – der Empfeh- lung der EFK – habe Stellung nehmen können, habe die Vorinstanz auch in schwerwiegender und unheilbarer Weise ihren Anspruch auf rechtliches

B-5220/2014 Seite 25 Gehör verletzt. Schliesslich sei die Verfügung mangelhaft begründet, da die Vorinstanz nicht dargelegt habe, aus welchen Gründen sie von ihrer früheren Stellungnahme abweiche; sie habe lediglich den EFK-Bericht zitiert. Dieser lege allerdings nicht dar, weshalb das BVG-System der Be- schwerdeführerin gegen die Grundsätze einer geordneten und wirtschaftli- chen Geschäftsführung verstossen haben soll. 3.1.2 Die Vorinstanz wendet ein, der Beschwerdeführerin sei bereits aus- reichend Gelegenheit zur Stellungnahme gegeben worden, etwa mit Schreiben vom 20. September 2011. So habe sich diese – in Kenntnis der Überprüfung der Pensionskassenzahlungen – im Schreiben vom 29. Sep- tember 2011 sowie im Jahresbericht 2012 zur Sache geäussert, den Sach- verhalt jedoch nur unvollständig offengelegt. Eine erneute Aufforderung zur Stellungnahme nach der Einschätzung der EFK hätte zu keinem zusätzli- chen Erkennungsgewinn geführt. Der Anspruch auf rechtliches Gehör sei damit gewahrt worden und eine allfällige Verletzung würde im Rahmen des Beschwerdeverfahrens als geheilt gelten. Die angefochtene Verfügung sei ausreichend begründet, da aus ihr hervorgehe, der Neubeurteilung liege die abweichende Einschätzung der EFK zugrunde. Aus dieser wiederum gehe klar hervor, dass das Verhalten der Beschwerdeführerin widerrecht- lich gewesen sei, da es nicht den Erwartungen an eine geordnete Ge- schäftsführung entspreche. Die Vorinstanz weist ferner den Vorwurf der Unverhältnismässigkeit von sich. In Übereinstimmung mit Art. 54 Abs. 1 URG habe sie der Beschwer- deführerin mit Verfügung vom 25. Juli 2014 eine Frist zur Herstellung des rechtmässigen Zustands gesetzt, ein formloser Hinweis hätte abgesehen von einer unnötigen Verzögerung zu keinem anderen Ergebnis geführt, da nicht davon ausgegangen werden könne, dass die Beschwerdeführerin ihr Verhalten freiwillig korrigiert hätte. 3.2 3.2.1 Kommt eine Verwertungsgesellschaft ihren Pflichten nicht nach, setzt die Aufsichtsbehörde ihr zunächst eine angemessene Frist zur Herstellung des rechtmässigen Zustands; wird die Frist nicht eingehalten, ergreift sie die notwendigen Massnahmen. Bei Ungehorsam gegen Verfügungen kann sie nach entsprechender Androhung die Bewilligung einschränken oder entziehen (Art. 54 Abs. 1 und 2 URG). Diese Bestimmung konkretisiert mit der verlangten Angemessenheit der angesetzten Frist sowie der Notwen- digkeit der anzuordnenden Massnahmen das in Art. 42 VwVG und Art. 5

B-5220/2014 Seite 26 Abs. 2 BV verankerte Verhältnismässigkeitsprinzip, wonach das Handeln der Behörde zur Erreichung des verfolgten Ziels bzw. zur Beseitigung des rechtswidrigen Zustands geeignet, erforderlich und angemessen zu sein hat, indem das verfolgte Ziel und die getroffene Massnahme in einem ver- nünftigen Verhältnis zueinander stehen (THOMAS HIESTAND, Der Wahrneh- mungsvertrag, Diss. 1994, S. 75; CARLO GOVONI/ANDREAS STEBLER, Die Bundesaufsicht über die kollektive Verwertung von Urheberrechten, in: Schweizerisches Immaterialgüter- und Wettbewerbsrecht, Bd. II/1, 3. A. 2014, S. 430 ff., Rz. 1427; MANFRED REHBINDER/ADRIANO VIGANO, URG, Kommentar, 3. A. 2008, Art. 54 N. 1). 3.2.2 Der Anspruch auf rechtliches Gehör (Art. 29 Abs. 2 BV [SR 101]) ge- währleistet der vom Entscheid in ihrer Rechtsstellung betroffenen Person insbesondere das Recht, sich vor Erlass des Entscheids zur Sache zu äus- sern, erhebliche Beweise beizubringen, Einsicht in die Akten zu nehmen, mit erheblichen Beweisanträgen gehört zu werden und an der Erhebung wesentlicher Beweise entweder mitzuwirken oder sich zumindest zum Be- weisergebnis zu äussern, wenn es geeignet ist, den Entscheid zu beein- flussen (BGE 132 V 368 E. 3.1). Der Gehörsanspruch verpflichtet die Be- hörde, die Vorbringen der betroffenen Person auch tatsächlich zu hören, zu prüfen und in der Entscheidfindung zu berücksichtigen, weshalb sie ih- ren Entscheid zu begründen hat (BGE 134 I 83 E. 4.1). Dabei muss die Begründung einer Verfügung – im Sinne einer Minimalanforderung – so abgefasst sein, dass sich der Betroffene über deren Tragweite Rechen- schaft geben und sie sachgerecht anfechten kann. Es sind wenigstens kurz die Überlegungen zu nennen, von welchen sich die Behörde hat leiten las- sen und auf die ihr Entscheid sich stützt. Welchen Anforderungen eine Be- gründung zu genügen hat, ist im Einzelfall anhand der konkreten Umstände und der Interessen der Betroffenen festzulegen (vgl. BGE 129 I 232 E. 3; 112 Ia 107 E. 2b; Urteile des BVGer A-3593/2014 vom 13. April 2015 E. 3.2; A-6377/2013 vom 12. Januar 2015 E. 3.3). Dies bedeutet indessen nicht, dass sie sich ausdrücklich mit jeder Behauptung und jedem rechtlichen Einwand auseinandersetzen muss. Vielmehr kann sie sich auf die für den Entscheid wesentlichen Gesichtspunkte beschränken (BGE 136 I 229 E. 5.2; Urteil des BVGer C-4400/2014 vom 26. Mai 2016 E. 3.2). 3.2.3 Vor Erlass einer Verfügung ist den Betroffenen in der Regel Gelegen- heit zur Stellungnahme zu geben (Art. 30 Abs. 1 VwVG). Der Anspruch auf rechtliches Gehör verlangt jedoch nicht, dass die Partei die Gelegenheit erhalten muss, sich zu jedem möglichen Ergebnis, das von der entschei- denden Behörde ins Auge gefasst wird, zu äussern. Die Behörde muss ihre

B-5220/2014 Seite 27 Begründung den Parteien nicht vorweg zur Stellungnahme zu unterbreiten. Es genügt, dass sich die Parteien zu den Grundlagen des Entscheids vor- weg äussern und ihre Standpunkte einbringen können (BGE 132 II 257 E. 4.2; 132 II 485 E. 3.4; Urteil des BGer 6B_1089/2013 vom 18. Dezember 2014 E. 1.3). Der Anspruch auf vorgängige Äusserung steht den Betroffe- nen primär in Bezug auf die Feststellung des rechtserheblichen Sachver- halts und das Beweisergebnis zu, nicht aber auf die Frage der rechtlichen Beurteilung. Ein Anhörungsrecht zu Rechtsfragen besteht ausnahmsweise dann, wenn die Behörde beabsichtigt, sich in ihrem Entscheid auf einen völlig unüblichen, nicht voraussehbaren Rechtsgrund abzustützen oder sich die Rechtslage in der Zwischenzeit geändert hat (BGE 114 Ia 97 E. 2a; 131 V 9 E. 5.4.1; Urteile des BVGer A-5905/2014 vom 29. Mai 2015 E. 3.1.1; C-778/2006 vom 9. Mai 2007 E. 1.5; BERNHARD WALDMANN/JÜRG BICKEL, in: Waldmann/Weissenberger [Hrsg.], Praxiskommentar VwVG, 2. A. 2016, Art. 30 N. 20 ff.). 3.2.4 Der Anspruch auf rechtliches Gehör ist formeller Natur. Deshalb führt dessen Verletzung ungeachtet der Erfolgsaussichten der Beschwerde in der Sache selbst zur Aufhebung der angefochtenen Verfügung (BGE 135 I 187 E. 2.2; 127 V 431 E. 3d/aa; 126 I 19 E. 2d/bb). Nach der Rechtspre- chung kann jedoch eine Verletzung des Gehörsanspruchs geheilt werden, wenn die unterbliebene Gewährung des rechtlichen Gehörs in einem Rechtsmittelverfahren nachgeholt wird, in dem die Beschwerdeinstanz mit der gleichen Prüfungsbefugnis entscheidet wie die untere Instanz. Die Hei- lung ist aber ausgeschlossen, wenn es sich um eine besonders schwer- wiegende Verletzung der Parteirechte handelt. Zudem darf den Beschwer- deführenden kein Nachteil erwachsen und soll die Heilung die Ausnahme bleiben (BGE 142 II 218 E. 2.8.1; 135 I 279 E. 2.6.1; 129 I 129 E. 2.2.3). Bei Verstössen gegen die Begründungspflicht wird der Mangel als behoben erachtet, wenn die Rechtsmittelbehörde eine hinreichende Begründung lie- fert oder wenn die unterinstanzliche Behörde im Rahmen des Beschwer- deverfahrens eine genügende Begründung nachschiebt. Von einer Rück- weisung der Sache zur Gewährung des rechtlichen Gehörs an die Verwal- tung ist im Sinne einer Heilung des Mangels selbst bei einer schwerwie- genden Verletzung des Anspruchs dann abzusehen, wenn und soweit die Rückweisung zu einem formalistischen Leerlauf und damit zu unnötigen Verzögerungen führen würde, die mit dem Interesse der betroffenen Partei an einer beförderlichen Beurteilung der Sache nicht zu vereinbaren wären (BGE 142 II 218 E. 2.8.1; 137 I 195 E. 2.3.2; 136 V 117 E. 4.2.2.2; Urteile des BVGer C-884/2010 vom 18. Oktober 2012 E. 4 ff.; C-7060/2013 vom 23. Mai 2016 E. 4.2).

B-5220/2014 Seite 28 3.3 3.3.1 Zur vorgebrachten Gehörsverletzung ist zu sagen, dass die Be- schwerdeführerin im Vorfeld mehrmals Gelegenheit hatte, zu den Nach- zahlungen Stellung zu nehmen. Die Vorinstanz forderte sie wiederholt zu transparenter Kommunikation hinsichtlich der ausserordentlichen Zahlun- gen in den Jahresberichten auf, indem neben den Teilzahlungen der Ge- samtbetrag auszuweisen sei, erstmals mit Schreiben vom 14. April 2010. Am 4. Mai 2010 fand eine Sitzung statt, anlässlich derer die Zahlungen thematisiert wurden; anschliessend forderte die Vorinstanz die Beschwer- deführerin mit Schreiben vom 7. Mai auf, ihrer Offenlegungspflicht künftig nachzukommen. Diese Aufforderung wiederholte die Vorinstanz mit Schrei- ben vom 20. September und 21. Oktober 2011. Damit hatte die Beschwer- deführerin ausreichend Gelegenheit, sich zum Sachverhalt zu äussern, liess es jedoch selbst an Transparenz hinsichtlich der Sachverhaltsdarstel- lung mangeln. Dass ihre Geschäftsführung und namentlich die Nachzah- lungen an die Geschäftsleitungsmitglieder der Aufsicht durch die Vorin- stanz unterstanden, war ihr bewusst. Somit hat die Vorinstanz ihre Verfü- gung, obschon diese von ihrer Ersteinschätzung abwich, nicht auf einen völlig überraschenden, nicht zu erwartenden Rechtsgrund gestützt. Der Prüfbericht der EFK, auf den sich die Vorinstanz bei ihrer Begründung be- rief, fusste nicht auf nachträglich eingetretenen, der Beschwerdeführerin unbekannten Sachverhaltselementen oder neuen Rechtsgrundlagen. Folglich war sie nicht dazu verpflichtet, der Beschwerdeführerin erneut Ge- legenheit zur Stellungnahme betreffend die rechtliche Würdigung des Sachverhalts zu geben. Doch selbst falls in der fehlenden Unterbreitung zur vorgängigen Stellungnahme eine Gehörsverletzung erblickt würde, wäre diese im Beschwerdeverfahren vor dem – über volle Kognition verfü- genden – Bundesverwaltungsgericht als geheilt zu betrachten. Die Be- schwerdeführerin hat sich im doppelten Schriftenwechsel ausführlich zur Sache äussern können. Die Vorinstanz brachte zum Ausdruck, dass sie erneut gleich entscheiden würde. Eine Rückweisung würde den Interessen der Beschwerdeführerin an einer beförderlichen Behandlung der Streitan- gelegenheit zuwiderlaufen und wäre der Prozessökonomie nicht dienlich, weshalb davon abzusehen ist. 3.3.2 Mit Verfügung vom 25. Juli 2014 setzte die Vorinstanz der Beschwer- deführerin eine Frist von 90 Tagen, um die bereits geleisteten Arbeitneh- meranteile in Höhe von 30 % zurückzufordern und sie über die Herstellung des rechtmässigen Zustands zu informieren. Damit verfuhr sie nach dem in Art. 54 Abs. 1 URG geschilderten Vorgehen bei Pflichtverletzungen und

B-5220/2014 Seite 29 ergriff die erste Stufe des vorgesehenen Massnahmenkatalogs (vgl. E. 3.2.1). Der rechtmässige Zustand bestand vorliegend darin, denjenigen Anteil der unter dem Titel Verwaltungskosten verbuchten Zahlungen, der von den Arbeitnehmern basierend auf der ursprünglichen Abmachung selbst hätte getragen werden sollen, wieder einzufordern und an die Wahr- nehmungsberechtigten zu verteilen. Vor der Fristansetzung hat die Vorin- stanz der Beschwerdeführerin weder Kosten auferlegt noch ihr die Bewilli- gung entzogen (vgl. Art. 54 Abs. 2 URG). Die gewährte Frist von 90 Tagen ist zur angeordneten Rückzahlung ausreichend und angemessen. Dem Standpunkt der Beschwerdeführerin, die Vorinstanz hätte sie zunächst formlos auf die Pflichtverletzung hinweisen sollen, kann mit Blick auf die zahlreichen Aufforderungen der Vorinstanz zu transparenter Kommunika- tion und Auskunft hinsichtlich der Nachzahlungen nicht gefolgt werden, zu- mal die Beschwerdeführerin gesetzlich zu umfassender Auskunft verpflich- tet ist (Art. 50 URG) und das Gesetz keine vorgängige formlose Aufforde- rung verlangt. Vor dem Hintergrund der zurückhaltenden Kommunikation der Beschwerdeführerin durfte die Vorinstanz davon ausgehen, ein formlo- ser Hinweis würde zu keiner Korrektur der Pflichtverletzung führen und le- diglich eine Verzögerung zur Folge haben. Damit erweist sich die Anord- nung der Vorinstanz als verhältnismässig. 3.3.3 Was die Begründung der angefochtenen Verfügung angeht, verwies die Vorinstanz darin zunächst auf den Jahresbericht 2012 der Beschwer- deführerin, worin die beschlossenen Nachzahlungen dargelegt worden seien, ihre eigene Stellungnahme vom 21. Oktober 2011, worin sie zum Schluss gekommen sei, es liege keine Rechtsverletzung vor, sowie den Prüfbericht der EFK vom 7. April 2014, dessen relevante Passagen sie wörtlich aufführte. Sodann verwies sie auf die Art. 50 (Auskunfts- und Re- chenschaftspflicht) und 54 (Massnahmen bei Pflichtverletzungen) URG. Die Beschwerdeführerin hatte damit Kenntnis von den Gründen, gestützt auf welche die Vorinstanz die Rückforderung der Arbeitnehmeranteile ver- fügt hatte, hatte die EFK dazu doch ausführlich Stellung genommen (E. 2.3.3 vorstehend). Ihre Ausführungen zu den gesetzlichen Anforderun- gen an die ordentliche Geschäftsführung zeigen denn auch, dass sie in die Lage versetzt wurde, die Verfügung sachgerecht anzufechten. Folglich liegt auch keine Verletzung der Begründungspflicht vor.

B-5220/2014 Seite 30 4. 4.1 4.1.1 In der Hauptsache bringt die Beschwerdeführerin vor, die Vorinstanz habe ihre Aufsichtskompetenz überschritten und in die Privatautonomie eingegriffen, die der Beschwerdeführerin als privatrechtlicher Gesellschaft in ihrer Geschäftsführung zustehe. Sie sei in der Gestaltung der rechtlichen Beziehungen zu ihren Mitarbeitenden, insbesondere der Regelung von Pensionskassenfragen, frei und verfüge über einen Ermessensspielraum. Die Geschäftsführung von Verwertungsgesellschaften erfolge privatauto- nom und unterliege nur im gesetzlich vorgesehenen Rahmen der Aufsicht. Die Geschäftsführungsaufsicht sei auf eine reine Rechtskontrolle be- schränkt, es gebe keine Ermessenskontrolle, weshalb die Vorinstanz erst bei Ermessensmissbrauch und Rechtsverletzung einschreiten dürfe. Zu- dem sei die Aufsicht auf die Pflichten beschränkt, die sich aus dem URG ergäben; die Regelung des Arbeitsverhältnisses in Bezug auf Geschäfts- leitungsmitglieder falle nicht darunter. Die Grundsätze einer geordneten und wirtschaftlichen Verwaltung (Art. 45 URG) bildeten lediglich eine Richt- schnur für Verhaltensweisen, von denen im Einzelfall abgewichen werden dürfe. Von der Aufsichtsbehörde sei lediglich zu prüfen, ob die Geschäfts- führung den Grundsätzen insgesamt entspreche. Die Korrektur jeder Ein- zelhandlung greife in die privatautonome Geschäftsführung ein. Was unter Berücksichtigung sämtlicher Umstände des Einzelfalls unter wirtschaftli- chen Gesichtspunkten als vertretbar erscheine, gelte als zulässige Ermes- sensausübung und sei vor aufsichtsrechtlichem Eingreifen geschützt. Die Pensionskassennachzahlungen seien mit den Grundsätzen einer geordne- ten und wirtschaftlichen Geschäftsführung vereinbar. So sei die Über- nahme der Pensionskassenbeiträge durch die Arbeitgeberin sowie das Rentenziel von 60 % für Geschäftsleitungsmitglieder bei vergleichbaren Kadermitarbeitern üblich. Die Beschwerdeführerin habe ein Interesse an in der Privatwirtschaft üblichen BVG-Regelungen, um qualifizierte Geschäfts- leitungsmitglieder zu finden. Ein Ermessensmissbrauch sei schon deshalb auszuschliessen, da mit den Nachzahlungen eine Rente von lediglich 52-56 % des letzten Lohnes erreicht werde, was unter dem ursprünglich geplanten Ziel von 60 % liege. Die Zahlungen beträfen lediglich den über- obligatorischen Bereich und hiervon nur den Ausgleich der von 1987 bis 2007 zu wenig bezahlten Beträge. Schliesslich handle es sich bei den betroffenen Geschäftsleitungsmitgliedern um verdiente und langjäh- rige Mitarbeiter der Beschwerdeführerin. Zwar hätte der ehemalige Ge- schäftsführer X._______ mit der vom Vorstand beschlossenen Lösung

B-5220/2014 Seite 31 rund Fr. 1'000.– monatlich mehr verdient, als wenn ihm die Arbeitnehmer- anteile von Anfang an abgezogen und in die Pensionskasse einbezahlt worden wären, allerdings habe er in den letzten 40 Jahren Zinsverluste hinnehmen müssen. Die Nachzahlungen seien in einem korrekten Verfah- ren beschlossen, durch den Vorstand in Kenntnis deren vollständiger Über- nahme durch die Arbeitgeberin genehmigt und von der Revisionsstelle ge- prüft worden. Die Vorstandsbeschlüsse seien ausführlich im Jahresbericht 2012 beschrieben und anlässlich der Generalversammlung mit der Jahres- rechnung 2012 genehmigt worden. 4.1.2 Die Vorinstanz wendet dagegen ein, sie sei im Rahmen ihrer Auf- sichtskognition zum Einschreiten berechtigt gewesen. In ihrer bisherigen Aufsichtspraxis habe sie keine Ermessens-, sondern eine Rechtskontrolle durchgeführt. Es treffe jedoch nicht zu, dass sie nur bei Ermessensmiss- brauch Massnahmen ergreifen dürfe, da bereits eine unangemessene Ge- schäftsführung nicht mehr als geordnete und wirtschaftliche Verwaltung zu qualifizieren sei. Weiter treffe es nicht zu, dass sie als Aufsichtsbehörde über die Geschäftsführung nur bei schwerwiegenden Verstössen eingrei- fen dürfe. Selbst falls der Beschwerdeführerin ein Ermessensspielraum bei der Geschäftsführung zukäme, wäre die Übernahme der Arbeitnehmeran- teile von 30 % der Pensionskassennachzahlungen unangemessen. Das Versäumnis, eine genügende Kaderlohnversicherung abzuschliessen, sei den Geschäftsleitungsmitgliedern anzurechnen. Sie seien für die Belange der beruflichen Vorsorge der Mitarbeiter verantwortlich gewesen und regel- mässig mittels Pensionskassenausweisen über ihre Vorsorgesituation in- formiert worden. Die Grundsätze der Geschäftsführung nach Art. 45 URG seien keine blosse Richtschnur, von der abgewichen werden dürfe, da die Beschwerdeführerin in einer monopolähnlichen Stellung treuhänderisch fremde Gelder verwalte. Die vollständige Übernahme der Beiträge durch den Arbeitgeber möge in gewissen Bereichen der Privatwirtschaft üblich sein, bilde aber keinen Massstab für die Beschwerdeführerin, die ihre Tä- tigkeit im öffentlichen Interesse ausübe. Die Beschwerdeführerin habe ihre Pflicht zur Geschäftsführung nach den Grundsätzen einer geordneten und wirtschaftlichen Verwaltung verletzt, indem sie bei der Nachzahlung von Pensionskassenbeiträgen an die Geschäftsleitungsmitglieder nicht nur die Arbeitgeber-, sondern auch die Arbeitnehmeranteile übernommen und so- mit ohne triftigen Grund, entgegen der bisherigen Vereinbarung und in Missachtung des Selbstverschuldens diejenigen Personen begünstigt habe, die für eine ordentliche Pensionskassenlösung zuständig gewesen wären.

B-5220/2014 Seite 32 4.2 4.2.1 Die besonderen Eigenschaften eines urheberrechtlichen Werks, na- mentlich dessen ubiquitärer Charakter, die Vielzahl von Werknutzern und Nutzungsmöglichkeiten und nicht zuletzt die technische Entwicklung im Bereich elektronischer Medien machen es den Urhebern faktisch unmög- lich, die Massennutzung ihrer Werke zu erfassen und sämtliche ihrer Rechte selbst geltend zu machen. Sie sind folglich darauf angewiesen, ei- nen Teil ihrer Rechte durch eine Verwertungsgesellschaft wahrnehmen zu lassen (HIESTAND, a.a.O., S. 5 f.; GOVONI/STEBLER, a.a.O., Rz. 1231 ff.; RE- TO M. HILTY, Urheberrecht, 2011, Rz. 380; Botschaft des Bundesrates vom 29. August 1984 zu einem Bundesgesetz über das Urheberrecht [nachfol- gend: Botschaft 1984], BBl 1984 III 173, 174). Verwertungsgesellschaften sind als Selbsthilfeorganisationen der Urheber entstanden. Sie treten als Mittler zwischen Berechtigten an und Nutzern von urheberrechtlich ge- schützten Werken auf, indem sie sich bestimmte Rechte von deren Inha- bern zur Wahrnehmung abtreten lassen, von den Nutzern das Entgelt für die Verwendung der Werke einnehmen und dieses an die Berechtigten ver- teilen (Art. 44 ff. URG; GOVONI/STEBLER, a.a.O., Rz. 1238; HIESTAND, a.a.O., S. 18 f.; HILTY, a.a.O., Rz. 369 f.). Für die geforderten Vergütungen stellen die Verwertungsgesellschaften Tarife auf, die sie mit den Nutzerver- bänden aushandeln und von der Eidgenössischen Schiedskommission für die Verwertung von Urheberrechten (ESchK) genehmigen lassen müssen (Art. 46, Art. 55 URG). 4.2.2 Die Auszahlung der eingenommenen Vergütungen an die Wahrneh- mungsberechtigten erfolgt gestützt auf ein Verteilungsreglement, das vom IGE als Aufsichtsbehörde zu genehmigen ist (Art. 48 Abs. 1, Art. 52 URG). Das Reglement soll eine möglichst genaue, der tatsächlichen Werknutzung entsprechende Verteilung des Verwertungserlöses sicherstellen, indem es Verteilschlüssel und Verteilbereiche, Berechnung der Werknutzung sowie Aufteilung der Einnahmen festlegt (BARRELET/EGLOFF, a.a.O., Art. 48 N. 3). Es muss den gesetzlichen Vorgaben genügen, wonach die Verteilung nach Massgabe des Ertrags der einzelnen Werke erfolgen soll und die Verwer- tungsgesellschaften alle zumutbaren Anstrengungen zur Feststellung der Berechtigten zu unternehmen haben (Art. 49 Abs. 1 URG). Ferner soll der Erlös zwischen den originären Rechteinhabern und weiteren Berechtigten so aufgeteilt werden, dass den Urhebern ein angemessener Anteil verbleibt (Art. 49 Abs. 3 URG). Bei unzumutbarem Aufwand sind Schätzungen und abweichende Aufteilungen zulässig (Art. 49 Abs. 2 und 3 URG). Den Be-

B-5220/2014 Seite 33 zugsberechtigten wird ausgezahlt, was nach Abzug eines Anteils zur De- ckung der Verwaltungskosten sowie eines allfälligen Beitrags für Sozialvor- sorge und Kulturförderung von den Einnahmen übrig bleibt (Art. 48 Abs. 2 URG; vgl. Verteilungsreglement ProLitteris, Ziff. 3.2). 4.2.3 Zum Schutz der Rechteinhaber und Nutzer auferlegt Art. 45 URG den Verwertungsgesellschaften Pflichten hinsichtlich der Geschäftsführung (GOVONI/STEBLER, a.a.O., Rz. 1343; BARRELET/EGLOFF, a.a.O., Art. 45 N. 1; HILTY, a.a.O., Rz. 381 ff.; HIESTAND, a.a.O., S. 60 f.). Verwertungsgesellschaften verwalten treuhänderisch fremde Rechte und Gelder. Sie sind deshalb dazu verpflichtet, ihre Geschäfte nach den Grund- sätzen einer geordneten und wirtschaftlichen Verwaltung zu führen (Art. 45 Abs. 1 URG; GOVONI/STEBLER, a.a.O., Rz. 1344; BARRELET/EGLOFF, a.a.O., Art. 45 N. 3; HILTY, a.a.O., Rz. 381). Zu einer geordneten und wirt- schaftlichen Verwaltung gehört der Verzicht auf jegliche Willkür, das Vor- gehen nach festen Regeln und die Minimierung der Verwaltungskosten (BARRELET/EGLOFF, a.a.O., Art. 45 N. 3). Zweitens müssen Verwertungsgesellschaften die Verwertung nach festen Regeln und dem Gebot der Gleichbehandlung besorgen (Art. 45 Abs. 2 URG), ihr Handeln muss transparent und voraussehbar sein (BGE 133 III 568 E. 5.2; BARRELET/EGLOFF, a.a.O., Art. 45 N. 4; GOVONI/STEBLER, a.a.O., Rz. 1350). Daraus folgt die Verpflichtung, Verteilungsreglemente und Tarife aufzustellen (Art. 46, Art. 48 Abs. 1 URG; GOVONI/STEBLER, a.a.O., Rz. 1351; BARRELET/EGLOFF, a.a.O., Art. 45 N. 4; ERNST BREM/VINCENT SALVADÉ/GREGOR WILD, in: Barbara K. Müller/Reinhard Oertli [Hrsg.], Urheberrechtsgesetz, Handkommentar, 2. A. 2012, Art. 45 N. 6). Drittens dürfen Verwertungsgesellschaften keinen Gewinn anstreben (Art. 45 Abs. 3 URG). Diese Bestimmung unterstreicht den Charakter der Verwertungsgesellschaften als Selbsthilfeorganisationen der originären Rechteinhaber (GOVONI/STEBLER, a.a.O., Rz. 1355; BREM/SALVADÉ/WILD, a.a.O., Art. 45 N. 11). Mit dem Verbot der Gewinnabschöpfung soll sicher- gestellt werden, dass die erzielten Verwertungserlöse vollständig den Rechtsinhabern zufliessen. Die Verwertungsgesellschaften sind verpflich- tet, diesen den gesamten Einnahmenüberschuss nach Abzug der Verwal- tungskosten auszuzahlen (Botschaft des Bundesrates vom 19. Juni 1989 zu einem Bundesgesetz über das Urheberrecht und verwandte Schutz-

B-5220/2014 Seite 34 rechte [nachfolgend: Botschaft 1989], BBl 1989 III 477, 557; GOVONI/STE- BLER, a.a.O., Rz. 1355; HIESTAND, a.a.O., S. 67; BARRELET/EGLOFF, a.a.O., Art. 45 N. 8; BREM/SALVADÉ/WILD, a.a.O., Art. 45 N. 11). Schliesslich sind Verwertungsgesellschaften zum Abschluss von Gegen- seitigkeitsverträgen mit ausländischen Verwertungsgesellschaften ver- pflichtet, um schweizerischen Rechteinhabern eine möglichst einfache Wahrnehmung ihrer Rechte im Ausland zu ermöglichen (Art. 45 Abs. 2 URG; BREM/SALVADÉ/WILD, a.a.O., Art. 45 N. 12). 4.2.4 Verwertungsgesellschaften unterstehen der Bundesaufsicht, die dem Monopolmissbrauch sowie Interessenkonflikten vorbeugen und sicherstel- len soll, dass die Verwertungsgesellschaften ihren gesetzlichen Pflichten nachkommen (FRANCOIS DESSEMONTET, Le droit d'auteur, 1999, Rz. 681; HILTY, a.a.O., Rz. 371, 387; GOVONI/STEBLER, a.a.O., Rz. 1329, 1417; REH- BINDER/VIGANO, a.a.O., Art. 52 N. 1; HILTY, a.a.O., Rz. 371). Da Verwer- tungsgesellschaften keine Organisationen innerhalb der Bundesverwal- tung bilden, handelt es sich um eine staatliche Aufsicht über Private (Ent- scheid der Eidgenössischen Rekurskommission für geistiges Eigentum [RKGE] vom 20. November 1997, in: sic! 1998 S. 182 E. 1 "Reglement Suissimage"; BVGE 2008/37 E. 3; BREM/SALVADÉ/WILD, a.a.O., Art. 52 N. 2; BARRELET/ EGLOFF, a.a.O., Art. 53 N. 3). Die Bundesaufsicht betrifft die in Art. 40 Abs. 1 URG aufgezählten Wahrnehmungsbereiche, während die Verwertung der nicht in der Aufzählung enthaltenen Rechte grundsätz- lich frei ist (BREM/SALVADÉ/WILD, a.a.O., Art. 40 N. 1; BARRELET/EGLOFF, a.a.O., Art. 53 N. 1). Sie umfasst einerseits die Tarife, andererseits die Ge- schäftsführung und wird von zwei Behörden wahrgenommen. Für die Auf- sicht über die Tarife ist die ESchK zuständig (Art. 55 URG). Die Aufsicht über die Geschäftsführung und die übrigen in Art. 45 URG aufgeführten Grundsätze sowie weitere allgemeine Pflichten betreffend Verteilung und Verwertung (Art. 44 ff.) obliegt dem IGE (Art. 52 f. URG; vgl. BREM/SAL- VADÉ/WILD, a.a.O., Art. 53 N. 2; GOVONI/STEBLER, a.a.O., Rz. 1416, 1421 f.). Die Aufsicht durch das IGE bezieht sich vorwiegend auf das In- nenverhältnis, mithin die Beziehungen zwischen der Verwertungsgesell- schaft und ihren Mitgliedern, während die Tarifaufsicht der ESchK das Aus- senverhältnis zwischen der Verwertungsgesellschaft und den Nutzern be- trifft (GOVONI/STEBLER, a.a.O., Rz. 1417; BREM/SALVADÉ/WILD, a.a.O., Art. 53 N. 1).

B-5220/2014 Seite 35 4.2.5 Die Überwachung der Geschäftsführung durch das IGE erfolgt vor- wiegend über die Kontrolle der jährlichen Rechenschaftsberichte und Ver- teilungsreglemente (Art. 53 Abs. 1 URG; GOVONI/STEBLER, a.a.O., Rz. 1423). Die Verwertungsgesellschaften sind zu Auskunft und Rechen- schaft gegenüber der Aufsichtsbehörde verpflichtet (Art. 50 URG), der diesbezüglich ein Weisungsrecht zusteht (Art. 53 Abs. 2 URG). Im Rahmen der Geschäftsführungsaufsicht prüft das IGE, ob die in Art. 45 URG enthal- tenen Grundsätze eingehalten worden und die Verwertungsgesellschaften ihren in Art. 44-50 URG festgelegten Pflichten nachgekommen sind (Art. 53 Abs. 1 URG; RKGE, in: sic! 1998 S. 183 E. 3 "Reglement Suissimage"; Urteil des BGer 2C_527/2007 vom 13. Mai 2008 E. 2.2; GOVONI/STEBLER, a.a.O., Rz. 1421 f.; BARRELET/EGLOFF, a.a.O., Art. 53 N. 2). Stellt es eine Pflichtverletzung fest, ergreift es die notwendigen Massnahmen zur Her- stellung des rechtmässigen Zustandes (Art. 54 URG; vgl. E. 3.2.1 vorste- hend). 4.2.6 Die ESchK führt hinsichtlich der ihr vorgelegten Tarife eine Angemes- senheitskontrolle durch, wobei sie den Verwertungsgesellschaften eine ge- wisse Dispositionsfreiheit und Autonomie bewahrt (Art. 59 Abs. 1, Art. 46 Abs. 3, Art. 55 Abs. 1 URG; Urteile des BVGer B-1736/2014 vom 2. Sep- tember 2015 E. 3.2; B-2152/2008 vom 12. Juni 2009 E. 2.2 und 3.1; Urteil des BGer 2C_53/2014 vom 9. Oktober 2014 E. 7.3). Das IGE hingegen nimmt im Rahmen der Geschäftsführungsaufsicht keine Angemessen- heits-, sondern eine Rechtskontrolle vor und hat die den Verwertungsge- sellschaften als Subjekten des Privatrechts zustehende Privatautonomie und ihren Ermessensspielraum zu berücksichtigen (RKGE, in: sic! 1998 S. 183 E. 2 f., E. 11 "Reglement Suissimage"; DIETER MEIER, Das Tarifver- fahren nach schweizerischem Urheberrecht, 2012, Rz. 348; BREM/SAL- VADÉ/WILD, a.a.O., Art. 52 N. 2; REHBINDER/VIGANO, a.a.O., Art. 48 N. 2; BARRELET/EGLOFF, a.a.O., Art. 48 N. 5). Auch bei der Genehmigung des Verteilungsreglements (Art. 48 Abs. 1 URG) beschränkt sich das IGE auf eine Rechtskontrolle. Es prüft, ob das Reglement gegen die Verwertungs- vorschriften, namentlich das Gleichbehandlungsgebot, das Verbot der Ge- winnerzielung und die gesetzlichen Verteilungsgrundsätze nach Art. 45 und 49 URG verstösst (GOVONI/STEBLER, a.a.O., Rz. 1382; BARRELET/EGLOFF, a.a.O., Art. 48 N. 4 f.; BREM/SALVADÉ/WILD, a.a.O., Art. 48 N. 3). Dabei schliesst die formelle Genehmigung eine spätere Beanstandung des Ver- teilungsreglements nicht aus und darf bzw. muss die Aufsichtsbehörde bei in der Praxis auftretenden Ungerechtigkeiten eingreifen (GOVONI/STEBLER, a.a.O., Rz. 1384).

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Seite 36

4.2.7 Ermessen ist die Befugnis zur individualisierenden Zumessung von

Rechtsfolgen, indem ein Entscheidungsspielraum hinsichtlich der Frage

besteht, wie im konkreten Einzelfall gehandelt werden soll (HÄFELIN/MÜL-

LER/UHLMANN, a.a.O., Rz. 396; KÖLZ/HÄNER/BERTSCHI, Verwaltungsver-

fahren und Verwaltungsrechtspflege des Bundes, 3. A. 2013, S. 370). Die

Einräumung von Ermessen befreit die Behörde nicht von der Pflicht, das

Rechtsgleichheitsgebot, das Verhältnismässigkeitsprinzip und die Pflicht

zur Wahrung der öffentlichen Interessen zu befolgen und sich bei ihrem

Ermessensentscheid vom Sinn und Zweck der gesetzlichen Ordnung leiten

zu lassen (HÄFELIN/MÜLLER/UHLMANN, a.a.O., Rz. 409; BGE 137 I 235

2.4; 122 I 267 E. 3b; Urteil des BVGer B-4572/2012 vom 17. März 2015
3.4). Beschränkt sich die Kognition bzw. Prüfungsbefugnis einer Auf-

sichts- oder Rechtsmittelbehörde auf die Rechtskontrolle, prüft sie das Vor-

liegen einer Rechtsverletzung, wozu auch qualifizierte Ermessensfehler

zählen, nicht aber die Angemessenheit der Ermessensbetätigung (vgl.

KÖLZ/HÄNER/BERTSCHI, a.a.O., S. 364 ff.; HÄFELIN/MÜLLER/UHLMANN,

a.a.O., Rz.442 ff.; Urteil des BGer 8C_546/2011 vom 14. November 2011

E. 4.3). Eine Rechtsverletzung liegt vor, wenn ein Rechtssatz nicht oder

nicht richtig angewendet wird. Qualifizierte Fehler bei der Ermessensaus-

übung in Form von Ermessensmissbrauch, -überschreitung oder -unter-

schreitung bilden ebenfalls Rechtsverletzungen. Ermessensmissbrauch

liegt vor, wenn die Behörden zwar die Voraussetzungen und Grenzen des

ihnen zustehenden Ermessens beachten, sich aber von unsachlichen, dem

Zweck der massgebenden Vorschriften fremden Erwägungen leiten lassen

oder allgemeine Rechtsprinzipien wie das Willkürverbot, die Rechtsgleich-

heit, das Gebot von Treu und Glauben oder den Grundsatz der Verhältnis-

mässigkeit verletzen. Bei einer Ermessensüberschreitung übt die Behörde

Ermessen aus, wo das Gesetz keines einräumt, bei einer Ermessensun-

terschreitung erachtet sie sich als gebunden, obwohl ihr das Gesetz einen

Ermessensspielraum einräumt (KÖLZ/HÄNER/BERTSCHI, a.a.O., S. 367 f.;

BGE 116 V 307 E. 2; 137 V 71 E. 5.1; Urteil des BGer 8C_546/2011 E. 4.2).

Bei der Unangemessenheit geht es demgegenüber um die Frage, ob der

zu prüfende Entscheid, den die Behörde nach dem ihr zustehenden Er-

messen im Einklang mit den allgemeinen Rechtsprinzipien in einem kon-

kreten Fall getroffen hat, nicht zweckmässigerweise anders hätte ausfallen

sollen (BGE 116 V 307 E. 2; 137 V 71 E. 5.2; Urteil des BGer 8C_546/2011

E. 4.3). Handelt eine Behörde unangemessen, bewegt sie sich zwar inner-

halb des gesetzlich eingeräumten Ermessensspielraums und beachtet so-

wohl die Verfassungsprinzipien als auch Sinn und Zweck der gesetzlichen

Ordnung, übt das Ermessen aber unzweckmässig aus bzw. trifft keine der

Sachlage adäquate Lösung, allerdings nicht auf derart unhaltbare Weise,

B-5220/2014 Seite 37 dass ein Ermessensmissbrauch – und folglich eine Rechtsverletzung – vor- liegen (KÖLZ/HÄNER/BERTSCHI, a.a.O., S. 371; HÄFELIN/MÜLLER/UHLMANN, a.a.O., Rz. 431). 4.3 4.3.1 Die kollektive Verwertung wurde erstmals mit dem Bundesgesetz be- treffend die Verwertung von Urheberrechten vom 25. September 1940 re- guliert (SR 231.2; eingehend FRANZ RIKLIN, Das Verwertungsgesetz von 1940, in: 100 Jahre URG, Festschrift zum einhundertjährigen Beste- hen eines eidgenössischen Urheberrechtsgesetzes, 1983, S. 45 ff.; GOVONI/STEBLER, a.a.O., Rz. 1253 ff.). Das Gesetz erfasste zunächst nur das Recht zur öffentlichen Aufführung von Musik und enthielt keine Vor- schriften zur Verteilung des Verwertungserlöses (vgl. Botschaft 1984, BBl 1984 III 173, 176 f.; GOVONI/STEBLER, a.a.O., Rz.1331, 1377). Mit Be- zug auf die Geschäftsführungsaufsicht sah die Vollziehungsverordnung zum Verwertungsgesetz vor, das Amt (Amt für geistiges Eigentum, AGE) habe zu prüfen, ob die Verwertungsgesellschaft ihre Geschäfte nach den Grundsätzen einer geordneten Verwaltung führten und ob Verwertung und Verteilung nach festen Regeln und ohne Willkür erfolgten. Im Übrigen seien Verwertung und Verteilung Sache der Gesellschaft (Art. 6). Die Verwer- tungsgesellschaften hatten dem AGE jährlich Geschäftsbericht zu erstatten und über ihre Einnahmen, Ausgaben sowie die Verwendung des Einnah- menüberschusses Auskunft zu geben, wobei das AGE berechtigt war, wei- tere Auskunft zu verlangen und am Sitz der Verwertungsgesellschaft Ein- sicht in die Geschäftsbücher zu nehmen (Art. 7). Nach Prüfung des Ge- schäftsberichts konnte das AGE dem Eidgenössischen Justiz- und Poli- zeidepartement Antrag auf Genehmigung des Berichtes oder Ergreifung geeigneter Massnahmen stellen (Art. 8). Mit der Totalrevision 1989 wurde das Verwertungsrecht in den 4. Titel des URG integriert und das Verwertungsgesetz aufgehoben (MEIER, a.a.O., Rz. 19; BREM/SALVADÉ/WILD, a.a.O., Vorbemerkungen zu Art. 40-60 N. 1; REHBINDER/VIGANO, a.a.O., Art. 40 N. 1; Botschaft 1984, BBl 1984 III 173, 231). Der Revision lag der Leitgedanke zugrunde, wonach Verwertungsge- sellschaften primär ein Instrument der Urheber zur Verwirklichung deren Rechte bilden (Botschaft 1984, BBl 1984 III 173, 193; BREM/SALVADÉ/WILD, a.a.O., vor Art. 40-60 N. 2). Dabei wurden die Ziele verfolgt, einerseits ei- nen reibungslosen Rechtsverkehr zwischen Rechteinhabern und Werknut- zern sicherzustellen, andererseits dem Missbrauch der Monopolstellung von Verwertungsgesellschaften zulasten der Rechteinhaber und Nutzer

B-5220/2014 Seite 38 vorzubeugen. Zu diesem Zweck sollte ein klarer Rahmen für die Verwer- tungstätigkeit vorgegeben, auf die Festlegung allzu starrer Regeln indes- sen verzichtet und den Verwertungsgesellschaften weitgehend die Verant- wortung für ihre Tätigkeit überlassen werden (Botschaft 1984, BBl 1984 III 173, 193). Eines der im Vordergrund stehenden Ziele bildete die Verstär- kung der Aufsicht über die Verwertungsgesellschaften (BARRELET/EGLOFF, a.a.O., Art. 40 N. 4). Die im Verwertungsgesetz vorgesehenen Aufsichts- mittel, so die Botschaft, hatten sich als unzureichend erwiesen. Folglich sollte die Kontrolle über die Verwertungstätigkeit verstärkt und den Auf- sichtsbehörden hierzu ein angemessenes Instrumentarium zur Verfügung gestellt werden (Botschaft 1984, BBl 1984 III 193, 239; Botschaft 1989, BBl 1989 III 477, 478, 488 f., 505, 562 f.). Hatte die ESchK bei der Tarifauf- sicht bis anhin eine Missbrauchs- bzw. Willkürkontrolle vorgenommen, wurde nun eine Angemessenheitskontrolle eingeführt (Botschaft 1989, BBl 1989 III 477, 488, 505, 563 f.; vgl. BGE 82 I 267 E. 2; GOVONI/STEBLER, a.a.O., Rz.1448 ff.). Auch betreffend die Geschäftsführung wurde mit Ver- weis auf die ungenügenden Kontrollmittel eine effizientere Aufsicht gefor- dert, doch äussern sich die Materialien nicht zur Kognition der Aufsichtsbe- hörde (Botschaft 1984, BBl 1984 III 173, 239; Botschaft 1989, BBl 1989 III 477, 562). Zwecks Straffung des Aufsichtsinstrumentariums wurde zu- nächst beabsichtigt, die Aufsicht über Tarife und Geschäftsführung beim IGE zu vereinigen, zuletzt wurde die ESchK jedoch als separates Aufsichts- organ beibehalten (Botschaft 1984, BBl 1984 III 173, 239; BBl 1989 III 505, 562; GOVONI/STEBLER, a.a.O., Rz. 1418). Als Folge des geforderten Ausbaus der Aufsicht wurden die Kompetenzen der Aufsichtsbehörden im revidierten URG klarer umrissen und Massnah- men bei Pflichtverletzungen eingeführt (Art. 53 f. URG; vgl. GOVONI/STEB- LER, a.a.O., Rz. 1419; BARRELET/EGLOFF, a.a.O., Art. 52 N. 1). Zudem wur- den die Bewilligungsvoraussetzungen erweitert. Sah das Verwertungsge- setz in Art. 2 als einzige Voraussetzung das Bestehen eines Personenver- bands mit der Zwecksetzung der Verwertung vor, müssen die Verwertungs- gesellschaften nun eine wirksame und wirtschaftliche Verwertung erwarten lassen (Art. 42 Bst. f URG), ihren Sitz in der Schweiz haben und ihre Ge- schäfte von der Schweiz aus führen (Art. 42 Abs. 1 Bst. a URG; GOVONI/ STEBLER, a.a.O., Rz. 1304). Der Bundesrat erachtete eine wirkungsvolle Aufsicht nur als möglich, wenn sich die Geschäftsführung der Verwertungs- gesellschaften in der Schweiz befinde (Botschaft 1984, BBl 1984 III 173, 233; Botschaft 1989, BBl 1989 III 477, 555; BARRELET/EGLOFF, a.a.O., Art. 42 N. 3). Ein weiteres Element der verstärkten Aufsicht bildeten die de- taillierteren Vorschriften hinsichtlich der Verteilung des Verwertungserlöses

B-5220/2014 Seite 39 (Art. 48 f. URG; GOVONI/STEBLER, a.a.O., Rz. 1377, 1389; BARRELET/EG- LOFF, a.a.O., Art. 48 N. 1). Nicht zuletzt drückt sich die Forderung nach stärkerer Aufsicht in den Grundsätzen der Geschäftsführung nach Art. 45 URG aus (BARRELET/EGLOFF, a.a.O., Art. 45 N. 1). 4.3.2 Da Verwertungsgesellschaften über ein faktisches Monopol verfü- gen, muss das Gesetz sicherstellen, dass die Interessen der Rechteinha- ber gewahrt werden. Die Notwendigkeit einer gesetzlichen Regulierung und Beaufsichtigung der kollektiven Verwertung von Urheberrechten – und damit des Eingriffs in die private Wirtschaft – findet ihre Rechtfertigung da- rin, dass die Effizienz der Verwertungsgesellschaften nicht gewährleistet und Missbräuche nicht verhindert werden könnten, würden sie rein privat- wirtschaftlichen Spielregeln überlassen (BERNHARD WITTWEILER, Der Gel- tungsbereich der schweizerischen Verwertungsgesetzgebung, Diss. 1988, S. 48). Verwertungsrecht muss einerseits den Schutz von Rechteinhabern und Nutzern sowie eine effiziente Rechtswahrnehmung – und folglich eine funktionierende Aufsicht – sicherstellen, den Verwertungsgesellschaften andererseits so weit wie möglich ihre Privatautonomie belassen. Aus die- sem Grund setzt das URG Rahmenbedingungen und Grundsätze fest, ohne jedoch alle Einzelheiten im Detail zu regeln; damit wird den Verwer- tungsgesellschaften der notwendige Spielraum belassen (WITTWEILER, a.a.O., S. 54; GOVONI/STEBLER, a.a.O., Rz. 1391). Die geschilderte Ent- wicklung des Verwertungsrechts mit dem Bestreben des Gesetzgebers, die Aufsicht über die Verwertungsgesellschaften zu verstärken, ohne diesen ihre Privatautonomie zu entziehen, verdeutlicht das Spannungsfeld zwi- schen Kontrolle und Autonomie, in dem sich das IGE bei der Aufsicht über die Geschäftsführung der Verwertungsgesellschaften bewegt. 4.3.3 Art. 45 Abs. 1 URG verpflichtet die Verwertungsgesellschaften, ihre Geschäfte nach den Grundsätzen einer wirtschaftlichen Verwaltung zu füh- ren, enthält aber keine konkreten Vorgaben, auf welche Weise sie dies zu bewerkstelligen haben. Unbestritten dürfte sein, dass sich Wirtschaftlich- keit und Effizienz der Verwaltung im Verhältnis der Verwaltungskosten zu den Einnahmen aus der kollektiven Rechtswahrnehmung bzw. im Spesen- prozentsatz äussern (HILTY, a.a.O., Rz. 381; REHBINDER/VIGANO, a.a.O., Art. 45 N. 1; GOVONI/STEBLER, a.a.O., Rz. 1345; MEIER, a.a.O., Rz. 339). Die Verwaltungskosten umfassen alle konkreten Aufwendungen für die Wahrnehmungstätigkeit sowie die Generalunkosten, wozu u.a. die Löhne der Arbeitnehmer, Mietkosten für die Räumlichkeiten und Kosten der Da- tenverarbeitung zählen (HIESTAND, a.a.O., S. 94). Das Verteilungsregle- ment der Beschwerdeführerin definiert die Verwaltungskosten in Ziff. 5 als

B-5220/2014 Seite 40 "die gesamten Kosten der ProLitteris (...), insbesondere sämtliche Aufwen- dungen, welche für das Inkasso der Vergütungen und die Verteilung der Entschädigungen erforderlich sind." Gemäss Ziff. 3.2 des Verteilungsreg- lements werden die Einnahmen nach Abzug der Verwaltungskosten sowie der Anteile für die Fürsorge-Stiftung und Kulturförderung vollumfänglich an die Berechtigten ausbezahlt. Der Abzug für die Fürsorge-Stiftung beträgt zehn, derjenige für Kulturförderung ein Prozent (Ziff. 6.1 Verteilungsregle- ment). Die Statuten der Beschwerdeführerin sehen in Ziff. 7.3.5 ergänzend vor, dass die "gesamten Verwaltungskosten (...) einen Viertel der Gesam- tentschädigungen nicht übersteigen" sollten. Verwaltungsaufwand und Spesenprozentsatz sind Sache der Geschäfts- politik, wobei ein verantwortungsvolles Handeln gegenüber den Mitgliedern und Betroffenen erwartet wird (BREM/SALVADÉ/WILD, a.a.O., Art. 45 N. 4; GOVONI/STEBLER, a.a.O., Rz. 1346). Da den Verwertungsgesellschaften kein allgemein gültiger Maximalsatz für die Verwaltungskosten vorgegeben ist, fragt sich, wie hoch die Verwaltungskosten im Rahmen einer wirtschaft- lichen Verwaltung sein dürfen. Der Lehre zufolge ist der Verwaltungsauf- wand nach dem "Massstab grösstmöglicher Effizienz" zu gestalten (REH- BINDER/VIGANO, a.a.O., Art. 45 N. 1), "möglichst gering zu halten" (HIE- STAND, a.a.O., S. 60) oder gar "auf das absolute Minimum" zu beschränken (BARRELET/EGLOFF, a.a.O., Art. 45 N. 3). Das Bundesgericht interpretiert Art. 45 Abs. 1 URG dahingehend, die Verwertungsgesellschaften hätten alles Zumutbare zu unternehmen, um die Verwaltungskosten gering zu hal- ten (Urteil des BGer 4A_549/2017 vom 21. Februar 2018 E. 2.3.2). Zurecht wird darauf hingewiesen, dass ein hoher Spesenprozentsatz nicht zwin- gend das Ergebnis einer unwirtschaftlichen Arbeitsweise sein muss, son- dern aus einer aufwendigen Verwertungstätigkeit resultieren kann; je kom- plexer der Nutzungsbereich und je höher der Genauigkeitsgrad bei der Er- hebung und Verteilung der Entschädigungen ist, umso teurer ist die Ver- waltung. Diese hohen Kosten können je nach Auffassung in Kauf genom- men werden, da eine möglichst vollständige Erfassung der Nutzer und ge- rechte Verteilung der Einnahmen den legitimen Interessen der Kulturschaf- fenden entsprechen (GOVONI/STEBLER, a.a.O., Rz. 1345 ff.). Umgekehrt wäre eine Kosteneinsparung durch Beschränkung des Geldeinzugs auf wenige grosse Nutzer nicht legitim, da dies nicht im Interesse sämtlicher Berechtigten läge, sondern nur das marktgängige Repertoire förderte. Im unlösbaren Dilemma zwischen möglichst genauer Verteilung und wirt- schaftlicher Effizienz muss die Grenze, ab welcher die zusätzlichen Kosten eine grössere Genauigkeit nicht mehr rechtfertigen, kontinuierlich aufs

B-5220/2014 Seite 41 Neue festgelegt werden (BARRELET/EGLOFF, a.a.O., Art. 45 N. 3 f.). Mit an- deren Worten besagt die Höhe der Verwaltungskosten allein noch nichts über die Wirtschaftlichkeit der Verwaltung, sondern haben die Verwer- tungsgesellschaften bei ihrer Geschäftspolitik auch den Zweck der einge- setzten Mittel zu berücksichtigen; ist dieser Zweck nicht mit der Zielsetzung des Verwertungsrechts vereinbar, kann der Umgang mit den Mitteln auch nicht wirtschaftlich sein. Da die Höhe der Verwaltungskosten allein nicht als Kriterium für die Wirt- schaftlichkeit der Verwaltung taugt, sind die ausserordentlichen Zahlungen nicht bereits durch die in den Statuten der Beschwerdeführerin vorgese- hene Obergrenze von einem Viertel der Gesamteinnahmen legitimiert. Zu- dem ist fraglich, ob sich die Beschwerdeführerin auf eine Regel berufen könnte, die nur in den Statuten, nicht jedoch im Verteilungsreglement ent- halten ist. Die Beschlussfassung über Änderungen der Statuten obliegt der Generalversammlung der Beschwerdeführerin (Statuten, Ziff. 8.1.2; vgl. Art. 879 Abs. 2 des Bundesgesetzes vom 30. März 1911 betreffend die Er- gänzung des Schweizerischen Zivilgesetzbuches [Fünfter Teil: Obligatio- nenrecht, OR, SR 220]). Das IGE prüft die Statuten nur im Rahmen des Bewilligungserteilungsverfahrens (Art. 42 Abs. 1 Bst. e URG; GOVONI/STE- BLER, a.a.O., Rz. 1423). Ob es auch spätere Änderungen zu prüfen und genehmigen hat, ist im Gegensatz zum alten Recht, wonach der Ge- schäftsbericht über allfällige Statutenänderungen Auskunft zu geben hatte, nicht im URG geregelt und in der Lehre umstritten (bejahend GOVONI/STE- BLER, a.a.O., Rz.1423; BREM/SALVADÉ/WILD, a.a.O., Art. 53 N. 2; vernei- nend BARRELET/EGLOFF, a.a.O., Art. 53 N. 4). Mithin ist zweifelhaft, ob das IGE die Bestimmung, wonach die Verwaltungskosten einen Viertel der Ge- samteinnahmen betragen dürfen, vorliegend geprüft und genehmigt hat. Da die Verteilung der Einnahmen zwingend auf einem Verteilungsregle- ment beruhen muss, das von der Vorinstanz zu genehmigen ist (Art. 48 Abs. 1 URG), erschiene es als stossend, wenn sich eine Verwertungsge- sellschaft bei der Verteilung der Einnahmen bzw. Festlegung der Verwal- tungskosten auf allenfalls ungenehmigte Regelwerke beriefe. Die Frage kann indessen offen bleiben, da sich die Verwendung der Gelder durch die Beschwerdeführerin schon aufgrund ihrer Zielsetzung als eine Verletzung der Vorgaben von Art. 45 Abs. 1 URG erweist. Werden drei Mil- lionen Franken zur Verbesserung des Verwaltungsapparats, etwa in eine moderne Software investiert, welche eine genauere Berechnung ermög- licht, handelt es sich dabei um eine Investition, die auf Dauer den Rechte- inhabern zugute kommt und darum trotz der hohen Kosten gerechtfertigt

B-5220/2014 Seite 42 sein kann. Werden drei Millionen Franken ohne zwingende arbeitsrechtli- che oder vertragliche Grundlage für ausserordentliche Zahlungen zuguns- ten von drei Mitgliedern der Geschäftsleitung verwendet, liegt das allein in deren Interesse. Wenn nun bereits diskutabel erscheint, ob eine möglichst genaue Ermittlung und Verteilung der Einnahmen mit den daraus resultie- renden hohen Verwaltungskosten legitim und noch als wirtschaftliche Ver- waltung zu betrachten ist, muss dies mit Blick auf die von der Beschwer- deführerin getätigten Zahlungen umso mehr verneint werden. Die Verbu- chung einer derart bedeutenden Summe unter dem Titel der Verwaltungs- kosten zur Begünstigung dreier ausgewählter Arbeitnehmer widerspricht der Zielsetzung des Verwertungsrechts und ist nicht wirtschaftlich. 4.3.4 Was die Beschwerdeführerin dagegen vorbringt, vermag nicht zu überzeugen. Zwar trifft es zu, dass sie als Genossenschaft (Ziff. 1 Statuten ProLitteris; vgl. Art. 828 ff. OR) über Privatautonomie verfügt, in welche die Vorinstanz nicht ohne Grund und lediglich im Rahmen ihrer Aufsichtskog- nition eingreifen darf. Allerdings kann die Beschwerdeführerin aufgrund der Tatsache, dass sie ihre Tätigkeit im öffentlichen Interesse wahrnimmt, auf ihrem Gebiet über ein Monopol verfügt, kein den Marktteilnehmern in der Privatwirtschaft vergleichbares Marktrisiko zu tragen hat und treuhände- risch die Rechte und Gelder von Rechteinhabern und Nutzern verwaltet, keine mit den in der Privatwirtschaft tätigen Genossenschaften vergleich- bare Autonomie in der Geschäftsführung für sich beanspruchen. Die Auto- nomie der Verwertungsgesellschaften besteht nur innerhalb der gesetzli- chen Vorgaben (Urteil des BGer 2C_527/2007 E. 8.2). Die Bundesaufsicht, namentlich die Geschäftsführungsaufsicht durch die Vorinstanz, dient dazu, die gesetzlichen Vorgaben durchzusetzen, mag die mit der öffentli- chen Aufgabe betraute Beschwerdeführerin auch eine Person des Privat- rechts sein (vgl. FRITZ GYGI, Bundesverwaltungsrechtspflege, 2. A. 1983, S. 224). Bei der Prüfung der Vereinbarkeit der strittigen Zahlungen mit den Geschäftsführungspflichten gemäss Art. 45 URG kann somit nicht im Vor- dergrund stehen, dass die Beschwerdeführerin in der Rechtsform einer Ge- nossenschaft organisiert ist, sondern vielmehr die Tatsache, dass sie als Verwertungsgesellschaft in monopolähnlicher Stellung fremde Gelder ver- wertet, die primär den Rechtsinhabern zukommen sollen. Ihre Ausführun- gen zu der Üblichkeit einer vollständigen Übernahme von Pensionskassen- geldern bei Kadern in der Privatwirtschaft ist folglich unbeachtlich. Deshalb vermag auch das von der Beschwerdeführerin eingeholte Kurzgutachten der pwc AG vom 18. September 2014 nicht zu überzeugen, welches die vollständige Übernahme der Arbeitnehmerbeiträge in die Pensionskasse

B-5220/2014 Seite 43 bei Kaderleuten als üblich bezeichnet, da es die besondere Stellung und öffentliche Aufgabe der Beschwerdeführerin nicht berücksichtigt. 4.3.5 Die Beschwerdeführerin bringt vor, bei den in Art. 45 URG festgeleg- ten Grundsätzen betreffend die Geschäftsführung handle es sich um blosse Richtlinien, von denen im Einzelfall abgewichen werden könne. Zu berücksichtigen ist indessen, dass die Rechteinhaber – obwohl sie nach Art. 40 Abs. 3 URG frei sind, ihre Rechte persönlich zu verwerten – doch faktisch gezwungen sind, sie über eine Verwertungsgesellschaft wahrneh- men zu lassen, zumal gewisse Nutzungsbereiche der Zwangsverwertung unterliegen (vgl. Art. 13 Abs. 3, 20 Abs. 4, 22 Abs. 1 URG). Die Rechtein- haber haben weder Einfluss auf die Höhe der Entschädigung für die Nut- zung ihrer Werke noch auf die Verteilung der eingenommenen Gelder und können namentlich nicht selber eine Entschädigung mit den Nutzern aus- handeln oder einziehen (HIESTAND, a.a.O., S. 102, 106, 159). Die Bindung der Rechteinhaber an die Verwertungsgesellschaften besteht zudem nicht nur für kurze Zeit, sondern dauerhaft, handelt es sich bei der Verwertung doch um eine Dauerleistung (vgl. HIESTAND, a.a.O., S. 54, 61, 92; HILTY, a.a.O., Rz. 380). Erweist sich die Geschäftsführung der Verwertungsge- sellschaften als mangelhaft, können sie sich nicht von einer anderen Ver- wertungsgesellschaft mit besseren Bedingungen vertreten lassen, da diese auf ihrem Tätigkeitsgebiet über ein Monopol verfügen. Dies unter- streicht die Notwendigkeit der geordneten und wirtschaftlichen Geschäfts- führung. Insofern kann der Ansicht der Beschwerdeführerin nicht gefolgt werden, sondern kommt gerade den Anforderungen an die Geschäftsfüh- rung mit Blick auf deren Hintergründe und Schutzfunktion (E. 4.2.3 ff.) eine besondere Bedeutung zu. 4.3.6 Gemäss Ausführungen der Beschwerdeführerin erfolgte der Wechsel zur Pensionskasse W._______ mit den entsprechenden Vertragsschlüs- sen 1987. Sie hat nicht belegt, dass es ursprünglich beabsichtigt war, auch der Geschäftsleitung eine Rente von 60 % zu ermöglichen. Sodann ist nicht nachvollziehbar, wie das Versäumnis, Zusatzverträge für Kaderlöhne ab- zuschliessen, erst 2007 und somit 20 Jahre nach Vertragsschluss entdeckt worden sein soll. Gemäss Vorsorgereglementen der V._______ haben sämtliche Arbeitnehmer jährlich eine Abrechnung erhalten, die es ihnen er- möglichte, die künftigen Rentenleistungen abzuschätzen und rechtzeitig zu intervenieren. Für das Versäumnis sind die Geschäftsleitungsmitglieder selbst verantwortlich. Durch die nachträgliche Korrektur werden sie nicht etwa gleich behandelt, sondern bessergestellt. Wären die Zusatzverträge

B-5220/2014 Seite 44 für Kader von Anfang an abgeschlossen worden, hätten die Geschäftslei- tungsmitglieder höhere Pensionskassenbeiträge zahlen müssen und wä- ren die finanziellen Aufwendungen für die Beschwerdeführerin signifikant geringer ausgefallen. Die Beschwerdeführerin wies selbst darauf hin, dass der Direktor durch die Zulagen rund Fr. 1'000.– monatlich mehr verdient hätte; die angeblich einzubüssenden Zinsverluste hat sie weder rechne- risch noch auf andere Weise belegt. Sodann hat sie keinen überzeugenden Grund vorgebracht, weshalb sie plötzlich von der ursprünglich vereinbarten Regelung, die BVG-Beiträge im überobligatorischen Bereich zu 70 % von der Arbeitgeberin und zu 30 % von den Arbeitnehmern zu tragen, zuguns- ten von drei Geschäftsleitungsmitgliedern abweichen soll. Die Beschwer- deführerin war weder arbeitsvertraglich noch aus anderen zwingenden Gründen zur Übernahme der Arbeitnehmeranteile verpflichtet, vielmehr wurde dieser Wunsch von den Geschäftsleitungsmitgliedern selbst an den Vorstand herangetragen. Aus diesem Grund kann auch der Ansicht der Be- schwerdeführerin nicht gefolgt werden, wonach die Nachzahlungen in die Regelung des Arbeitsverhältnisses fielen und der Aufsicht der Vorinstanz entzogen seien. Zwar trifft es zu, dass Verwertungsgesellschaften in der Gestaltung ihrer Anstellungsbedingungen autonom sind. Vorliegend han- delt es sich aber nicht um gewöhnliche Lohnerhöhungen oder Änderungen der Anstellungsverhältnisse, sondern um grosszügige, sich weder aus zwingendem Arbeitsrecht noch aus Arbeitsvertrag ergebende Nachzahlun- gen zugunsten dreier Mitglieder im Gesamtbetrag von über drei Millionen Franken. Die Verwendung dieser Summe betrifft durchaus die Frage nach der geordneten und wirtschaftlichen Geschäftsführung, welche die Vorin- stanz zu beaufsichtigen nicht nur berechtigt, sondern auch verpflichtet ist. Art. 53 Abs. 1 URG ist zum Schutz und im Interesse der Rechteinhaber und Nutzer imperativ formuliert. Folglich muss die Vorinstanz von Amtes wegen für ein pflichtgemässes Verhalten der Verwertungsgesellschaften sorgen. Ein Auswahlermessen steht ihr nur in Bezug auf die Art und Weise der Ausübung ihrer Aufsicht sowie der nach Art. 54 URG zu treffenden Massnahmen zu (HIESTAND, a.a.O., S. 77; vgl. GOVONI/STEBLER, a.a.O., Rz. 1384). 4.3.7 Ferner kann sich die Beschwerdeführerin nicht darauf berufen, die Nachzahlungen seien vom Vorstand sowie 2012 von der Generalversamm- lung genehmigt und von der Revisionsstelle geprüft worden. Zwar wurden die in den Statuten der Beschwerdeführerin vorgesehenen Beschlussme- chanismen eingehalten; gemäss Ziff. 8.2.8 der Statuten stellt der Vorstand die Bilanzen und Betriebsrechnungen auf und überwacht die Verwaltungs-

B-5220/2014 Seite 45 kosten, während die Generalversammlung gemäss Ziff. 8.1.2 Betriebs- rechnung, Bilanz und Jahresbericht genehmigt. Der interne Überwa- chungs- und Genehmigungsmechanismus versagt jedoch, wenn die aus- serordentlichen Zahlungen, die unter dem Titel "Verwaltungskosten" ver- bucht werden, vom Vorstand selbst zugunsten dreier Geschäftsleitungs- mitglieder beschlossen werden und andererseits die Generalversammlung im zu genehmigenden Jahresbericht nicht transparent über den Gesamt- betrag dieser Zahlungen informiert wird (vgl. E. 2.4.2.7). Die Kontrollstelle wiederum prüft nicht, ob die Verwaltungskosten gerechtfertigt sind. Sie prüft, ob die in der Jahresrechnung enthaltenen Angaben mit den Büchern übereinstimmen, die Buchhaltung ordnungsgemäss geführt wird und die Darstellung des Geschäftsergebnisses sachlich richtig ist (Statuten, Ziff. 8.3.2). Zudem ist zu berücksichtigen, dass die Rechteinhaber, zur Wahrung deren Interessen die Verwertungsgesellschaften verpflichtet sind, nicht notwendigerweise mit deren Mitgliedern identisch sind (BARRE- LET/EGLOFF, a.a.O., Art. 49 N. 4). Die interne Beschlussfassung und Ge- nehmigung vermag die Geschäftsführungsaufsicht der Vorinstanz darum nicht zu ersetzen. Im Übrigen entbindet auch die Beschlussfassung durch den Vorstand die Beschwerdeführerin nicht von ihren Geschäftsführungs- pflichten. Beschlüsse der Organe haben sich an die dispositiven und zwin- genden Gesetzesvorschriften zu halten (HIESTAND, a.a.O., S. 47). 4.3.8 Entgegen Vorbringen der Beschwerdeführerin handelt es sich beim Eingreifen der Vorinstanz auch nicht um die Korrektur einer Einzelhand- lung, vielmehr sind jährlich ausgerichtete Zahlungen während einer Zeit- spanne von rund zwanzig Jahren betroffen. Insofern wirkt der Einwand der Beschwerdeführerin, es sei lediglich der überobligatorische Bereich 1987-2007 betroffen, beschönigend. Dass die Nachzahlungen notwendig gewesen seien, um qualifizierte Geschäftsleitungsmitglieder zu finden, ver- fängt ebenfalls nicht, wurden die Nachzahlungen doch zeitlich lange nach der Anstellung der betreffenden Geschäftsleitungsmitglieder getätigt. Die Zahlungen kommen ausserdem nicht der gesamten aktuellen und künfti- gen Belegschaft, sondern drei Geschäftsleitungsmitgliedern zugute, die kurz vor ihrer Pensionierung stehen oder bereits pensioniert sind. Damit lassen sich keine neuen, qualifizierten Angestellten gewinnen. Auch die Tatsache, dass es sich um verdiente und langjährige Mitarbeiter handle, stellt keine Rechtfertigung für das Vorgehen der Beschwerdeführerin dar. Die für die Nachzahlungen verwendeten Mittel schöpfte die Beschwerde- führerin nicht aus einem – aufgrund besonderer Verdienste der begünstig- ten Geschäftsleitungsmitglieder erwirtschafteten – Gewinn (den zu erzielen

B-5220/2014 Seite 46 ihr untersagt ist) oder aus ihrem Eigenkapital (welches sie als Genossen- schaft nicht hat), sondern aus den eingenommenen Vergütungen für die Nutzung von Werken, die von Urhebern geschaffen wurden, deren Interes- sen sie zu vertreten hat. Im Übrigen wurde dem Direktor 2008 ein (nicht offengelegtes) Dienstaltersgeschenk ausgerichtet, das seinen Verdienst bereits würdigt (Bericht der Revisionsstelle an den Vorstand der Beschwer- deführerin vom 25. Mai 2010). Selbst wenn ausser Frage steht, dass es sich um verdiente Mitarbeiter handelt, können deren persönliche Interes- sen nicht gegenüber dem öffentlichen Interesse an der wirtschaftlichen und geordneten Verwaltung der eingenommenen Gelder überwiegen. 4.3.9 Vorliegend gehen die erhöhten Verwaltungskosten der Beschwerde- führerin weder auf das Auffinden von Nutzern in einem komplexen Nut- zungsbereich noch auf eine genauere Aufteilung der Einnahmen an die Berechtigten zurück, lassen sich also nicht mit den legitimen Interessen der Berechtigten rechtfertigen, sondern bezweckten allein die finanzielle Besserstellung dreier Geschäftsleitungsmitglieder. Damit handelte die Be- schwerdeführerin entgegen der Zweckrichtung und dem Ziel der in Art. 45 Abs. 1 URG statuierten Grundsätze, einen möglichst grossen Anteil der eingenommenen Gelder an die Rechteinhaber auszuschütten und ihre ei- genen Verwaltungskosten zu beschränken. Sie liess sich bei ihrem Vorge- hen von unsachlichen Gründen leiten. Das Vorgehen der Beschwerdefüh- rerin ist somit nicht bloss als unangemessen zu qualifizieren, womit es der Rechtskontrolle der Vorinstanz entzogen wäre. Vielmehr ist darin ein qua- lifizierter Ermessensfehler und folglich eine Rechtsverletzung zu erblicken, in welche einzugreifen die Vorinstanz im Rahmen der Geschäftsführungs- aufsicht befugt war. Sie erliess die angefochtene Verfügung folglich nicht in Überschreitung ihrer Aufsichtskompetenz. Im Ergebnis ist festzuhalten, dass die Beschwerdeführerin ihre Pflicht zur Geschäftsführung nach den Grundsätzen einer geordneten und wirtschaft- lichen Verwaltung gemäss Art. 45 Abs. 1 URG verletzt hat, indem sie ent- gegen dem Vorsorgereglement, in Missachtung des Selbstverschuldens der Geschäftsleitungsmitglieder und ohne überzeugenden Grund deren Anteile von 30 % der Pensionskassennachzahlungen übernommen und dadurch die treuhänderisch eingenommenen Gelder nicht zur Ausschüt- tung an die Rechteinhaber, sondern einzig im persönlichen Interesse dreier Geschäftsleitungsmitglieder verwendet hat. Zurecht hat sie die Vorinstanz zur Rückzahlung bzw. künftigen Einschränkung der Nachzahlungen aufge- fordert. Von der angefochtenen Verfügung ist nicht die Gesamtsumme,

B-5220/2014 Seite 47 sondern – entsprechend der nachvollziehbaren Abwägung der EFK – le- diglich der Arbeitnehmeranteil von 30 % betroffen, womit die Verfügung auch verhältnismässig ist. 4.4 Die Beschwerde erweist sich als unbegründet, weshalb sie im Haupt- und im kassatorischen Eventualstandpunkt vollumfänglich abzuweisen ist, soweit darauf eingetreten werden kann. Die Verfügung der Vorinstanz vom 25. Juli 2014 ist zu bestätigen.

5.1 Bei diesem Ausgang des Verfahrens sind die Kosten des Beschwerde- verfahrens der Beschwerdeführerin aufzuerlegen (Art. 63 Abs. 1 VwVG). Die Gerichtsgebühren sind nach Umfang und Schwierigkeit der Streitsa- che, Art der Prozessführung und finanzieller Lage der Parteien festzulegen (Art. 63 Abs. 4bis VwVG; Art. 2 Abs. 1 des Reglements vom 21. Februar 2008 über die Kosten und Entschädigungen vor dem Bundesverwaltungs- gericht [VGKE, SR 73.320.2]). Mit der angeordneten Rückerstattung der Nachzahlungen sind Vermögensinteressen betroffen, wofür ein Streitwert zu veranschlagen ist (Art. 4 VGKE). Das Gericht kann bei der Bestimmung der Gerichtsgebühr über die Höchstbeträge nach den Art. 3 und 4 VGKE hinausgehen, wenn besondere Gründe, namentlich mutwillige Prozessfüh- rung oder ausserordentlicher Aufwand, es rechtfertigen (Art. 2 Abs. 2 VGKE). 5.2 Gemäss der von der Beschwerdeführerin eingereichten Übersicht vom 9. Februar 2016 beläuft sich die Gesamtsumme sämtlicher seit 2007 ent- richteter und bis 2021 geplanter Nachzahlungen auf insgesamt Fr. 3'023'357.–, wovon 30 % zurückzuzahlen bzw. künftig von den Arbeit- nehmern selbst zu übernehmen sind. Der Streitwert beträgt folglich Fr. 907'007.–. Unter Berücksichtigung des beträchtlichen, durch die wider- sprüchliche Sachverhaltsdarlegung der Beschwerdeführerin verursachten Instruktionsaufwands sind die die Verfahrenskosten auf Fr. 25'000.– fest- zulegen. Sie werden teilweise dem von der Beschwerdeführerin geleiste- ten Kostenvorschuss von Fr. 19'000.– entnommen. Der geschuldete Rest- betrag von Fr. 6'000.– ist von ihr innerhalb von 30 Tagen nach Eintritt der Rechtskraft des Urteils an die Gerichtskasse zu überweisen. Der Vorin- stanz als Bundesbehörde ist keine Parteientschädigung auszurichten (Art. 7 Abs. 3 VGKE).

B-5220/2014 Seite 48 Demnach erkennt das Bundesverwaltungsgericht: 1. Die Beschwerde wird abgewiesen, soweit auf sie einzutreten ist, und die Verfügung vom 25. Juli 2014 wird bestätigt. 2. Die Verfahrenskosten von Fr. 25'000.– werden der Beschwerdeführerin auferlegt und teilweise dem geleisteten Kostenvorschuss von Fr. 19'000.– entnommen. Der geschuldete Restbetrag von Fr. 6'000.– ist nach Eintritt der Rechtskraft dieses Urteils zu Gunsten der Gerichtskasse zu überwei- sen. Die Zahlungsfrist beträgt 30 Tage ab Rechnungsdatum. Die Zustellung des Einzahlungsscheins erfolgt mit separater Post. 3. Es wird keine Parteientschädigung zugesprochen. 4. Dieses Urteil geht an: – die Beschwerdeführerin (Gerichtsurkunde) – die Vorinstanz (Ref-Nr. (...); Gerichtsurkunde) – das Eidgenössische Justiz- und Polizeidepartement (Gerichts- urkunde)

Für die Rechtsmittelbelehrung wird auf die nächste Seite verwiesen.

Der vorsitzende Richter: Die Gerichtsschreiberin:

David Aschmann Agnieszka Taberska

B-5220/2014 Seite 49 Rechtsmittelbelehrung: Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen nach Eröffnung beim Bun- desgericht, 1000 Lausanne 14, Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Ange- legenheiten geführt werden (Art. 82 ff., 90 ff. und 100 BGG). Die Rechts- schrift hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweismittel und die Unterschrift zu enthalten. Der angefochtene Entscheid und die Be- weismittel sind, soweit sie der Beschwerdeführer in Händen hat, beizule- gen (Art. 42 BGG).

Versand: 15. Mai 2018

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