B u n d e s v e r w a l t u n g s g e r i c h t T r i b u n a l a d m i n i s t r a t i f f é d é r a l T r i b u n a l e a m m i n i s t r a t i v o f e d e r a l e T r i b u n a l a d m i n i s t r a t i v f e d e r a l
Das BGer ist mit Entscheid vom 11.04.2025 auf die Beschwerde nicht eingetreten (2C_17/2024)
Abteilung II B-5194/2020
Urteil vom 10. November 2023 Besetzung
Richterin Kathrin Dietrich (Vorsitz), Richter David Aschmann, Richter Christoph Errass, Gerichtsschreiberin Seraina Gut.
Parteien
Interkommunale Anstalt Limeco, vertreten durch die Rechtsanwälte Dr. iur. Beat Denzler und Dr. iur. Heinrich Hempel, c/o Schiller Rechtsanwälte AG, und vertreten durch Dr. iur. Marco Donatsch, Rechtsanwalt, Beschwerdeführerin,
gegen
Eidgenössisches Departement für Wirtschaft, Bildung und Forschung WBF, Preisüberwachung PUE, Vorinstanz.
Gegenstand
Verbrennungspreise für die Entsorgung von Siedlungsabfall; Verfügung des Preisüberwachers vom 16. September 2020 in der Untersuchung MA 11/18.
Sachverhalt: A. A.a Die politischen Gemeinden Dietikon, Geroldswil, Oberengstringen, Oetwil a.d.L., Schlieren, Unterengstringen, Urdorf und Weiningen (nachfol- gend: Trägergemeinden) errichteten mit am 13. Januar 2010 vom Regie- rungsrat des Kantons Zürich genehmigtem Gründungsvertrag die Inter- kommunale Anstalt Limeco (nachfolgend: Limeco) mit Sitz in Dietikon. A.b Gemäss Art. 2 des Gründungsvertrags («Zweck») ist Limeco ein selb- ständiges Unternehmen des öffentlichen Rechts, welches nach betriebs- wirtschaftlichen Grundsätzen geführt wird. Die Anstalt erbringt in den Be- reichen Abfallwesen und Abwasserreinigung auf zweckmässige, möglichst wirtschaftliche, umweltfreundliche und gesetzeskonforme Weise Dienst- und Sachleistungen jeglicher Art. Zur Erfüllung ihres Reinigungs-, Verwer- tungs- und Versorgungsauftrags betreibt die Anstalt eine Kehrichtverwer- tungsanlage (nachfolgend: KVA), eine Abwasserreinigungsanlage und ein Regiowärmenetz. Die bestehende KVA der Limeco wird um das Jahr 2033 das Ende ihrer technischen Lebensdauer erreicht haben und deswegen durch eine neue Anlage mit deutlich grösserer Verbrennungskapazität er- setzt werden. A.c Neben den Trägergemeinden entsorgen auch die nachfolgenden Ge- meinden der interkommunalen Anstalt DILECA ihren Abfall bei der Li- meco: Aeugst am Albis, Affoltern am Albis, Bonstetten, Hausen am Albis, Hedingen, Kappel am Albis, Knonau, Maschwanden, Mettmenstetten, Ob- felden, Ottenbach, Rifferswil, Stallikon, Wettswil am Albis, Islisberg und Jo- nen. Sodann verwertet die Limeco den Abfall von vertraglich mit ihr ver- bundenen Gemeinden (nachfolgend: Vertragsgemeinden) aus dem Kanton Zürich (Aesch, Birmensdorf, Boppelsen, Buchs, Dällikon, Hüttikon, Otelfin- gen, Regensdorf, Uitikon) und aus dem Kanton Aargau (Bergdietikon, Bremgarten, Eggenwil, Rudolfstetten-Friedlisberg, Spreitenbach, Widen). B. B.a Erste Abklärungen des Preisüberwachers im Jahr 2016 ergaben, dass Anhaltspunkte für missbräuchliche Verbrennungspreise der Limeco beste- hen. Am 3. April 2017 teilte der Preisüberwacher der Limeco deshalb mit, dass er die Eröffnung einer vertieften Untersuchung zu den Verbrennungs- preisen der KVA Dietikon plane. Nachdem Verhandlungen zwischen dem Preisüberwacher und der Limeco zum Abschluss einer einvernehmlichen Regelung betreffend Verbrennungspreise gescheitert waren, stellte der
B-5194/2020 Seite 3 Preisüberwacher Limeco am 19. Juli 2018 ein Auskunftsbegehren zu, um vertiefte Informationen zur Marktstellung von Limeco sowie weitere Daten für seine ökonomische Analyse zu erhalten. Limeco beantwortete dieses Auskunftsbegehren am 1. Oktober 2018. Das Amt für Abfall, Wasser, Ener- gie und Luft des Kantons Zürich (nachfolgend: AWEL) nahm im Au- gust 2018 ebenfalls zu diversen Fragen des Preisüberwachers Stellung. B.b Am 16. August 2018 eröffnete der Preisüberwacher ein formelles Ver- fahren im Hinblick auf den Erlass einer Verfügung gegenüber Limeco. Ge- genstand des Verfahrens seien die Verbrennungspreise für Siedlungsab- fälle bei der KVA der Limeco. B.c Am 20. September 2018 stellte der Preisüberwacher dem AWEL ein Dokument mit dem Titel «Marktbeschreibung» zu und bat das AWEL, die- ses zu prüfen und falls nötig zu korrigieren, sowie Fragen zur Wegleitung «Finanzielles Führungssystem FFS» (nachfolgend: FFS) zu beantworten. Das FFS unterstützt die Betreiber von KVA im Kanton Zürich in der strate- gischen finanziellen Führung, indem es Instrumente aus dem finanziellen und betrieblichen Rechnungswesen in einem Kreislauf verknüpft und um spezifische Instrumente für öffentliche Infrastrukturbetreiber ergänzt. Mit Schreiben vom 11. Oktober 2018 hielt das AWEL fest, dass das Doku- ment «Marktbeschreibung» die Zusammenhänge zur Abfallwirtschaft, zur Abfallplanung des Kantons Zürich, zur Festsetzung der Einzugsgebiete im Kanton Zürich sowie zur KVA Dietikon gut beschreibe, und schlug lediglich wenige Korrekturen vor. Gemäss AWEL müssten sich KVA-Betreiber im Kanton Zürich an das im Jahr 2000 eingeführte Rechnungsmodell gemäss FFS halten. Die Einhaltung der Regeln/Vorgaben würde durch eine externe Revision und durch das AWEL geprüft. Solange die Vorgaben der Weglei- tung eingehalten würden, seien die KVA-Betreiber in der Festlegung der Eigentümerpreise grundsätzlich frei. B.d Am 27. Februar 2019 konsultierte der Preisüberwacher die Wettbe- werbskommission (WEKO) zur Frage der Marktmacht von Limeco sowie zur Frage, ob die Verbrennungspreise der Limeco das Ergebnis wirksamen (Preis-)Wettbewerbs seien. Er legte dieser Anfrage das Dokument «Markt- beschreibung» sowie das Befundpapier «Wettbewerbsrechtliche Analyse i.S. Entsorgung von Siedlungsabfall, Verbrennungspreise der Limeco» bei. In ihrer Stellungnahme vom 15. Juli 2019 hielt die WEKO fest, dass Limeco auf dem relevanten Markt über Marktmacht verfüge und dass die Verbren- nungspreise der Limeco nicht das Ergebnis wirksamen (Preis-)Wettbe- werbs seien.
B-5194/2020 Seite 4 B.e Am 28. März 2020 versandte der Preisüberwacher seinen Entscheid- entwurf zur abschliessenden Stellungnahme an Limeco und übermittelte ihr am 14. April 2020 auf ihr Gesuch hin die Akten der Untersuchung. Mit Schreiben vom 15. April 2020 ersuchte das AWEL den Preisüberwa- cher um die Möglichkeit zur Stellungnahme zum Verfügungsentwurf. Die- ses Gesuch wies der Preisüberwacher am 21. April 2020 mangels Partei- stellung des AWEL im vorliegenden Verfahren ab. Ebenfalls am 15. April 2020 stellte Limeco den Antrag, es sei ein Amtsbe- richt des AWEL einzuholen. Diesen Antrag lehnte der Preisüberwacher am 20. Mai 2020 mit der Begründung ab, der rechtserhebliche Sachverhalt in rubrizierter Angelegenheit sei bereits hinreichend geklärt worden. Am 10. Juni 2020 reichte Limeco ihre Stellungnahme zum Verfügungsent- wurf ein und übermittelte dem Preisüberwacher im Juli 2020 auf dessen Verlangen hin weitere Unterlagen. C. Mit Verfügung vom 16. September 2020 verpflichtete der Preisüberwacher Limeco, den Verbrennungspreis für Siedlungsabfall gegenüber den Träger- gemeinden, den DILECA-Gemeinden und den Zürcher Vertragsgemeinden (nachfolgend alle drei auch als gefangene Kunden bezeichnet) per 1. Ja- nuar 2021 von bisher Fr. 150.– auf Fr. 102.– pro Tonne zu senken, wobei sich dieser Preis als Nettopreis, also als Preis ohne Mehrwertsteuer, ver- stehe. Der Preisüberwacher befristete die verfügte Preissenkung bis zum 31. Dezember 2023. Gleichzeitig entzog er einer allfälligen Beschwerde gegen die Verfügung die aufschiebende Wirkung und auferlegte Limeco Verfahrenskosten in der Höhe von Fr. 7’000.– (Pauschalgebühr). Zur Begründung führte der Preisüberwacher im Wesentlichen aus, dass die in ihrem Einzugsgebiet marktmächtige Limeco für die Entsorgung von Siedlungsabfall von den gefangenen Kunden einen missbräuchlich hohen Verbrennungspreis verlange. Der Preisüberwacher wandte für die Preis- analyse im Wesentlichen die Kostenmethode an und berücksichtigte auch das im Abfallrecht geltende Verursacher- und Kostendeckungsprinzip. Er ging davon aus, dass die Investitionssumme für die geplante Erweiterung der Anlage (...) Millionen Franken betrage. Gestützt auf die Wegleitung zum FFS traf er weiter die Annahme, dass die geplante Erweiterung zu 30 % vorzufinanzieren sei. Dies bedeute, dass bis im Jahr 2033 Reserven in der Höhe von (...) Millionen Franken erforderlich würden. Damit das um-
B-5194/2020 Seite 5 weltrechtliche Verursacherprinzip eingehalten werde, müssten alle Kun- dengruppen (Energie- und Entsorgungskunden, bisherige und neue sowie freie und «gefangene» Entsorgungskunden) proportional zur Bildung die- ser Reserve beitragen. Sobald eine Kundengruppe ihren Anteil an der Re- serve gebildet habe, dürften die Kosten für die neue Anlage bei den anre- chenbaren Kosten der jeweiligen Kundengruppe nicht mehr berücksichtigt werden. Für die Ermittlung der anrechenbaren Kosten wandte der Preis- überwacher zwei verschiedene Kostenmethoden an:
B-5194/2020 Seite 6 brennungskosten von Fr. 76.40 pro Tonne Siedlungsabfall. Der ak- tuelle Preis von Fr. 150.– pro Tonne liege deutlich darüber und sei auch aus dieser Sicht klar missbräuchlich. Zugunsten von Limeco legte der Preisüberwacher den Preis pro Tonne Siedlungsabfall gestützt auf die höhere der beiden Kostenvarianten auf Fr. 102.– pro Tonne fest. Den so festgelegten Preis plausibilisierte der Preis- überwacher anschliessend mithilfe der FFS-Planrechnung für die KVA Diet- ikon, die die Bereiche Entsorgung und Energieproduktion kostenmässig nicht geschlüsselt ausweist. Die Planrechnung zeige, dass selbst ein Ei- genfinanzierungsgrad von 22 % zum Zeitpunkt der Inbetriebnahme der neuen Anlage zur angemessenen Bildung von Reserven ausreiche, ohne dass Gebührensprünge notwendig seien. Die starren Vorfinanzierungsnor- men in der Wegleitung zum FFS würden in Widerspruch zu den bundes- rechtlichen Vorgaben stehen. Er kam zum Schluss, dass der aufgrund ge- schlüsselter Kosten ermittelte kostendeckende Verbrennungspreis von Fr. 102.– pro Tonne Siedlungsabfall plausibel sei, ja sogar eine Obergrenze darstelle. D. Gegen diese Verfügung des Preisüberwachers (nachfolgend: Vorinstanz) erhob Limeco (nachfolgend: Beschwerdeführerin) am 19. Oktober 2020 Beschwerde beim Bundesverwaltungsgericht. Sie beantragt, die Verfü- gung vom 16. September 2020 sei in Gutheissung der Beschwerde aufzu- heben. Daneben verlangte sie eine vorsorgliche und superprovisorische Wiederherstellung der aufschiebenden Wirkung der Beschwerde. Eben- falls sei ein Amtsbericht bzw. eine Auskunft des AWEL zur angefochtenen Verfügung einzuholen, insbesondere zu den Ausführungen der Vorinstanz bezüglich a) der Zuständigkeiten, der Kompetenzen und der rechtlichen Vorgaben im Bereich des Abfallrechts im Kanton Zürich, b) der abfallrecht- lichen und finanziellen Aufsichtsfunktionen des AWEL, c) der Anforderun- gen und Vorgaben des FFS in der Praxis des AWEL sowie d) weiterer re- levanter Erwägungen und Folgerungen der Vorinstanz in der angefochte- nen Verfügung. Die Beschwerdeführerin bestritt vorab die Zuständigkeit der Vorinstanz zum Erlass der angefochtenen Verfügung. Sodann rügte sie, die angefoch- tene Verfügung verletze Bundesrecht. Namentlich sei die Verfügung mit dem Umweltschutzrecht nicht vereinbar. Sie verstosse insbesondere ge- gen die Vorschriften über die Eigenfinanzierung einer KVA und gegen das Verursacherprinzip. Weiter kritisierte die Beschwerdeführerin die wettbe- werbsrechtliche Analyse der Vorinstanz. Der Verbrennungspreis von Fr.
B-5194/2020 Seite 7 150.– pro Tonne könne nicht missbräuchlich sein, weil die Preisfestsetzung von den Gemeinden selber und in gesetzeskonformer Umsetzung von Bundes- und Kantonsrecht erfolge. Die Berechnungen der Vorinstanz seien sodann nicht korrekt und basierten auf falschen Annahmen. E. Mit Zwischenverfügung vom 27. November 2020 hiess die Instruktionsrich- terin den Antrag der Beschwerdeführerin auf Wiederherstellung der auf- schiebenden Wirkung gut, hob die Dispositiv-Ziffer 3 der angefochtenen Verfügung auf und stellte die aufschiebende Wirkung der gegen die Verfü- gung der Vorinstanz vom 16. September 2020 erhobenen Beschwerde wieder her. Die Instruktionsrichterin zog zudem das AWEL, das Bundesamt für Umwelt (BAFU) und die WEKO als Fachbehörden in das vorliegende Verfahren mit ein. F. In ihrer Vernehmlassung vom 15. Februar 2021 beantragt die Vorinstanz, die Beschwerde sei vollumfänglich abzuweisen und die Verfahrenskosten seien der Beschwerdeführerin aufzuerlegen. In Bezug auf ihre Zuständigkeit bzw. den Geltungsbereich des Preisüber- wachungsgesetzes vom 20. Dezember 1985 (PüG, SR 942.20) wieder- holte die Vorinstanz, dass die Beschwerdeführerin ein selbständiges Un- ternehmen des öffentlichen Rechts mit eigener Rechtspersönlichkeit sei, welches nach betriebswirtschaftlichen Grundsätzen geführt werde und auf dem relevanten Markt über Marktmacht verfüge. Entgegen der Auffassung der Beschwerdeführerin schliesse der Ausschluss des freien Marktes (und damit weitgehend auch des Wettbewerbs) die Anwendbarkeit des PüG nicht aus, sondern begründe diese gerade. Die Finanzierungsregel für Siedlungsabfall im Umweltrecht sei zudem nicht als andere bundesrechtli- che Preisüberwachungsvorschrift im Sinne von Art. 15 PüG zu qualifizie- ren. Weiter habe die Vorinstanz in der Verfügung begründet, weshalb der Verwaltungsrat, die Geschäftsleitung und das Kontrollorgan der Beschwer- deführerin keine Exekutive einer Gebietskörperschaft im Sinne von Art. 14 PüG darstellten. Bei den durch die Beschwerdeführerin autonom festge- legten Preisen handle es sich mithin nicht um einen durch eine politische Exekutive festgelegten oder genehmigten Tarif, welcher das Entscheid- recht der Vorinstanz zurückdrängen würde. Es stelle sich vorliegend auch die Frage, ob bei der Beschwerdeführerin überhaupt ein unabhängiger Kontrollmechanismus greife.
B-5194/2020 Seite 8 Der Preisüberwacher habe den angemessenen Preis von Fr. 102.– pro Tonne für die gefangenen Kunden in Anwendung der Kostenmethode und der allgemeinen wettbewerbsrechtlichen Prinzipien sowie unter Berück- sichtigung des umweltrechtlichen Kostendeckungs- und Verursacherprin- zips ermittelt. Der bisher von der Beschwerdeführerin den gefangenen Kunden verrechnete Verbrennungspreis von Fr. 150.– pro Tonne Sied- lungsabfall liege deutlich über den anrechenbaren Kosten und verletze das Kostendeckungs- und Verursacherprinzip klar. Heutige gefangene Kunden würden Kosten tragen, welche durch künftige andere Kunden verursacht würden. Er sei mithin missbräuchlich im Sinne von Art. 12 PüG. G. G.a Das AWEL stellte sich in seinem ersten Fachbericht vom 14. April 2021 auf den Standpunkt, dass die Verfügung der Vorinstanz das funktionie- rende und ausbalancierte Gefüge einer zukunftsorientierten, wirtschaftli- chen und ökologischen Abfallverwertung im Kanton Zürich in unzulässiger und unnötiger Weise in Frage stelle. Die Vorinstanz versuche, eine (ver- meintliche) Lücke der Gesetzgebung auszunutzen, um ihre Zuständigkeit zu begründen. Der Verbrennungspreis werde zwar von der Beschwerde- führerin festgelegt, unterliege aber dennoch der kantonalen Kontrolle. Der Preis der Beschwerdeführerin liege im Bereich der durch die Wegleitung zum FFS vorgegebenen Bandbreite und sei als angemessen einzustufen. Die materiellen Überlegungen der Vorinstanz zur Preisbildung seien falsch und die angefochtene Verfügung widerspreche den bundesrechtlichen und kantonalen Bestimmungen zum Abfallrecht. G.b Die WEKO hielt in ihrem Fachbericht vom 5. Mai 2021 im Wesentli- chen an ihrer im vorinstanzlichen Verfahren abgegebenen Stellungahme vom 15. Juli 2019 fest. Sie legte dar, dass sie den relevanten Markt enger als die Beschwerdeführerin, aber weiter als die Vorinstanz abgrenze. Sie stellte erneut fest, dass die Beschwerdeführerin auf dem Markt für die Ent- sorgung von Siedlungsabfall für Zürcher Gemeinden als marktmächtig zu qualifizieren sei. G.c Das BAFU brachte in seinem ersten Fachbericht vom 5. Mai 2021 vor, die angefochtene Verfügung verstosse gegen mehrere abfallrechtliche Vor- schiften des Bundesumweltrechts und gegen die diesbezügliche Recht- sprechung des Bundesgerichts. Die Verfügung verletze das Verursacher- prinzip und berücksichtige die Vorschriften über die Eigenfinanzierung und die Emissionsbegrenzung unzureichend. Die Ausführungen der Vorinstanz
B-5194/2020 Seite 9 zur Teilnahme der Beschwerdeführerin am Wirtschaftsprozess, zur Markt- abgrenzung und zur Marktstellung der Beschwerdeführerin erachtete das BAFU als verfehlt. H. Am 3. Juni 2021 nahm die Vorinstanz zu den Fachberichten der WEKO und des BAFU und am 30. Juni 2021 zu demjenigen des AWEL vom 14. April 2021 Stellung. Die im Fachbericht des AWEL und des BAFU vorge- brachte Kritik an der angefochtenen Verfügung, insbesondere diejenige zu ihrer Verfügungskompetenz, zur wettbewerbsrechtlichen Analyse und zur Einhaltung der umwelt- und abfallrechtlichen Vorschriften, wies die Vorinstanz mehrheitlich zurück. Die Vorschriften des Umweltschutzrechts und der Preisüberwachung kämen parallel zur Anwendung. Deshalb habe sie den Verbrennungspreis in Anwendung der Kostenmethode, den allge- meinen wettbewerbsrechtlichen Prinzipien sowie unter Berücksichtigung des umweltrechtlichen Kostendeckungs- und Verursacherprinzips ermittelt. Die Plausibilisierung des so ermittelten Verbrennungspreises anhand der FFS-Planrechnung habe gezeigt, dass zu keinem Zeitpunkt eine proble- matische Unterfinanzierung der KVA resultiere. Aus heutiger Sicht seien deshalb keine Preiserhöhungen in der Zukunft notwendig und die Kosten für die Entsorgung des Siedlungsabfalls müssten auch nicht auf die Allge- meinheit überwälzt werden. I. I.a In seinem zweiten Fachbericht vom 29. Juli 2021 führte das AWEL aus, der Verbrennungspreis für Siedlungsabfall könne nicht das Ergebnis wirk- samen Wettbewerbs sein. Wirksamer Wettbewerb sei bereits aufgrund des im Umweltschutzgesetz vom 7. Oktober 1983 (USG, SR 814.01) vorgese- henen Polizeimonopols von Gesetzes wegen ausgeschlossen. Der Eingriff der Vorinstanz führe zu Ergebnissen, die mit dem (abfallrechtlichen) Verur- sacherprinzip sowie anderen Vorschriften des Umweltrechts und der dies- bezüglichen Rechtsprechung nicht vereinbar seien. Sowieso stünden der Vorinstanz keine über die Vernehmlassung zum FFS hinausgehende Mög- lichkeiten zur Einflussnahme oder Kontrolle zu. Bei der Vorfinanzierung treffe die Vorinstanz zudem zwei praxisfremde Annahmen: Sie rechne bloss mit einer Vorfinanzierung für den normalen Anlagenersatz statt für eine Anlagenerweiterung und sie gehe irrtümlich davon aus, dass die un- terschiedlichen Kundengruppen beliebig zur Vorfinanzierung beitragen können/sollen. Nach dem Neubau werde in der Wegleitung zum FFS eine Eigenfinanzierungsquote von mindestens 30 % gefordert, um die betriebs- wirtschaftlichen Risiken in einem vernünftigen Rahmen zu halten. Sobald
B-5194/2020 Seite 10 dieses Vorfinanzierungsziel erreicht sei, könne das AWEL eine Preissen- kung verlangen. I.b Am 2. August 2021 reichte das BAFU seinen zweiten Fachbericht ein. Es betonte, dass sich eine detaillierte Auseinandersetzung mit der konkre- ten Preismissbrauchsrechnung der Vorinstanz erübrige, weil bereits deren Berechnungsgrundlagen mit den bundesumweltrechtlichen Bestimmungen sowie der diesbezüglichen bundesgerichtlichen Rechtsprechung im Wider- spruch stünden. Die in der angefochtenen Verfügung dargelegte Ausle- gung und Anwendung des abfallrechtlichen Verursacherprinzips über- zeuge nicht. Darüber hinaus würden gesicherte Datengrundlagen über den Ersatz und die Erweiterung der KVA fehlen, weshalb die Kostenanalyse der Vorinstanz auf unzutreffenden Annahmen beruhe. Die überarbeitete BAFU-Vollzugshilfe «Finanzierung der Siedlungsabfallentsorgung» von 2018 äussere sich zur konkreten Höhe der Vorfinanzierung (maximal ein Drittel der geplanten Investition) nicht mehr. Die Praxis der Kantone der letzten 20 Jahre habe gezeigt, dass Vorgaben zur maximalen konkreten Höhe der Vorfinanzierung in der Realität nicht eingehalten werden könnten, ohne dass auf Steuermittel zurückgegriffen werden müsse. Den kantona- len und kommunalen Behörden komme bei der Bemessung der konkreten Gebührenhöhe gemäss bundesgerichtlicher Rechtsprechung ein erhebli- cher Gestaltungsspielraum zu. Wie hoch die Reserven im Einzelfall sein müssten, sei aus dem konkreten Investitionsbedarf zu ermitteln. J. Mit Replik vom 17. September 2021 nahm die Beschwerdeführerin zu den Vernehmlassungen der Vorinstanz sowie zu den verschiedenen Fachbe- richten des BAFU, des AWEL und der WEKO Stellung. Sie hielt an ihren Begehren und Ausführungen in der Beschwerdeschrift vollumfänglich fest. Die Beschwerdeführerin betonte erneut, dass die angefochtene Verfügung die Eigenmittelvorschriften und zudem Bestimmungen des Umweltschutz- rechts verletze. Namentlich widerspreche ein Verbrennungspreis, der nicht einmal zu einer Eigenfinanzierung von 30 % beitrage, den Finanzierungs- vorgaben im Bereich der Siedlungsabfälle. Ebenso sei das Verursacher- prinzip verletzt, weil allfällige Finanzierungslücken von den Trägergemein- den aus Steuermitteln zu decken wären. Schliesslich seien die streitbetroffenen Verbrennungspreise der Beschwer- deführerin nach PÜG nicht als missbräuchlich zu qualifizieren. Wie auch die Vorinstanz zugestehe, seien sie notwendig, um den kantonal vorgese-
B-5194/2020 Seite 11 henen minimalen Eigenfinanzierungsgrad zum Zeitpunkt der Inbetrieb- nahme der neuen Anlage von knapp 30 % zu erreichen. Dies könne auch unter rein wettbewerbsrechtlichen Gesichtspunkten nicht missbräuchlich sein. Die Kosten- und PIausibiIisierungsrechnung der Vorinstanz sei in mehrfacher Hinsicht fehlerhaft. Sie gehe für die kommenden 40 Jahre von viel zu optimistischen Prognosen aus. Es könne nicht Ziel und Zweck der Preisüberwachung sein, dass die Beschwerdeführerin gezwungen sei, mit zu optimistischen Annahmen zu planen, nicht verantwortbare Risiken ein- zugehen und zu Lasten der Umwelt zu sparen. K. Mit Duplik vom 20. Oktober 2021 nahm die Vorinstanz Stellung zur Replik zur Beschwerdeführerin. Sie hielt an ihrer Verfügung vom 16. September 2020 weiterhin vollumfänglich fest. Diese würde nicht nur die preisüberwa- chungsrechtlichen, sondern auch die umweltrechtlichen Vorgaben vollum- fänglich berücksichtigen. L. In seinem dritten Fachbericht vom 15. November 2021 betonte das BAFU, aus der nicht abschliessenden Aufzählung in Art. 32a Abs. 1 USG und der bundesgerichtlichen Judikatur dazu ergebe sich, dass auch die Erweiterung von Abfallanlagen über Rückstellungen finanziert werden dürfe. M. Am 8. Dezember 2021 bzw. 15. Dezember 2021 reichte die Vorinstanz und die Beschwerdeführerin ihre Schlussbemerkungen ein. N. Auf weitere Vorbringen der Parteien und Fachbehörden sowie zusätzliche Aktenstücke wird, soweit erforderlich und entscheidrelevant, in den Erwä- gungen eingegangen.
B-5194/2020 Seite 12 Das Bundesverwaltungsgericht zieht in Erwägung: 1. 1.1 Bei der angefochtenen Verfügung betreffend Verbrennungspreise für die Entsorgung von Siedlungsabfall wegen Preismissbrauchs nach Art. 12 PüG handelt es sich um eine Verfügung gemäss Art. 5 VwVG, die von einer Vorinstanz im Sinne von Art. 33 Bst. d VGG erlassen wurde. Da keine Aus- nahme nach Art. 32 VGG vorliegt, ist das Bundesverwaltungsgericht zur Beurteilung der Beschwerde zuständig. 1.2 Das Verfahren vor dem Bundesverwaltungsgericht richtet sich nach dem VwVG, soweit das VGG nichts anderes bestimmt (Art. 37 VGG). 1.3 Die Beschwerdeführerin hat am Verfahren vor der Vorinstanz teilge- nommen und ist durch den angefochtenen Entscheid vom 16. September 2020 besonders berührt. Sie hat zudem ein als schutzwürdig anzuerken- nendes Interesse an deren Aufhebung oder Änderung, weshalb sie zur Be- schwerde legitimiert ist (Art. 48 Abs. 1 VwVG). 1.4 Im Übrigen hat die Beschwerdeführerin die Beschwerde frist- und form- gerecht erhoben (Art. 50 und Art. 52 VwVG). Die Rechtsvertretung hat sich rechtsgenüglich ausgewiesen (Art. 11 VwVG) und der Kostenvorschuss wurde rechtzeitig geleistet (Art. 63 Abs. 4 VwVG). 1.5 Auf die Beschwerde ist daher einzutreten. 2. 2.1 Mit der Beschwerde vor Bundesverwaltungsgericht können die Verlet- zung von Bundesrecht (Art. 49 Bst. a VwVG) – einschliesslich Überschrei- tung oder Missbrauch des Ermessens – sowie die unrichtige oder unvoll- ständige Feststellung des rechtserheblichen Sachverhalts (Art. 49 Bst. b VwVG) gerügt werden. Zudem prüft das Bundesverwaltungsgericht die Verfügung auf Angemessenheit hin (Art. 49 Bst. c VwVG). 2.2 Bei der Prüfung der Angemessenheit geht es um die Frage, ob der zu überprüfende Entscheid, den die Verwaltungsbehörde nach dem ihr zu- stehenden Ermessen im Einklang mit den allgemeinen Rechtsprinzipien in einem konkreten Fall getroffen hat, nicht zweckmässigerweise anders hätte ausfallen sollen (MOSER/BEUSCH/KNEUBÜHLER/KAYSER, Prozessieren vor dem Bundesverwaltungsgericht, 3. Aufl. 2022, Rz. 2.192). Das Bundes- verwaltungsgericht überprüft dabei den Entscheid der unteren Instanz,
B-5194/2020 Seite 13 setzt sich aber nicht an deren Stelle. Handelt wie vorliegend als Vorinstanz eine gesetzlich vorgesehene unabhängige Fachinstanz mit besonderen Fachkenntnissen, so kann und soll das Gericht deren Ermessen respektie- ren. Von ihrer Beurteilung soll das Gericht nicht aus eigenem Gutdünken, sondern nur aus triftigen Gründen abweichen, jedenfalls soweit die Fach- instanz die für den Entscheid wesentlichen Gesichtspunkte geprüft und die erforderlichen Abklärungen sorgfältig und umfassend durchgeführt hat (BGE 142 II 451 E. 4.5.1 m.w.H.). Das Gericht korrigiert eine unangemes- sene Entscheidung der Vorinstanz, überlässt ihr aber die Wahl unter meh- reren sachgerechten Lösungen (vgl. BGE 136 I 184 E. 2.2.1; BVGE 2010/19 E. 4.2). 2.3 Ebenfalls erhebliches Gewicht kommt den Stellungnahmen zu, die die vom Gericht beigezogenen Fachbehörden AWEL, BAFU und WEKO im vorliegenden Verfahren eingereicht haben. Auch davon weicht das Gericht nicht leichthin, sondern nur bei Vorliegen gewichtiger Gründe ab. Dies gilt insbesondere für methodische Fragen in Bereichen, in denen die Fachbe- hörden Vollzugshilfen erlassen haben (BGE 145 II 70 E. 5.5). 3. 3.1 Grundsätzlich finden in einem Beschwerdeverfahren diejenigen Rechtssätze Anwendung, die bei der Erfüllung des rechtlich zu ordnenden oder zu Rechtsfolgen führenden Tatbestands Geltung hatten, es sei denn, der Gesetzgeber habe eine davon abweichende (Übergangs-)Regelung getroffen (BGE 126 II 522 E. 3b/aa; Urteil des BVGer B-1014/2019 vom 24. Juli 2020 E. 3.2; TSCHANNEN/MÜLLER/KERN, Allgemeines Verwaltungs- recht, 5. Aufl. 2022, § 24 Rz. 541 ff.). 3.2 Eine von diesem Grundsatz abweichende übergangsrechtliche Rege- lung liegt – soweit vorliegend interessierend – nicht vor. Der Fall ist deshalb nach dem Recht zu beurteilen, welches zum Zeitpunkt des Erlasses der angefochtenen Verfügung, d.h. am 16. September 2020, galt. Da sich die massgebenden Bestimmungen, insbesondere diejenigen PüG, des USG, der Verordnung über die Vermeidung und die Entsorgung von Abfällen (Ab- fallverordnung, VVEA, SR 814.600) sowie des Gemeindegesetzes des Kantons Zürich vom 20. April 2015 (GG/ZH, LS 131.1), seit 2020 allerdings nicht geändert haben, werden sie im Folgenden in der aktuell gültigen Fas- sung zitiert.
B-5194/2020 Seite 14 4. Die Beschwerdeführerin bestreitet im vorliegenden Fall als erstes die Ent- scheidkompetenz der Vorinstanz. Beim streitbetroffenen Verbrennungs- preis für Siedlungsabfall handle es sich um einen Sachverhalt bzw. eine Rechtsbeziehung, welche weder vom sachlichen (Art. 1 PüG; s. E. 7) noch vom persönlichen Geltungsbereich des PüG (Art. 2 PüG; s. E. 8-12) erfasst werde. Die Beschwerdeführerin sei insbesondere kein Unternehmen i.S.v. Art. 2 PüG und die wettbewerbsrechtliche Analyse der Vorinstanz sei nicht korrekt, denn die Beschwerdeführerin sei auf dem falsch abgegrenzten Markt nicht marktmächtig. Der Verbrennungspreis werde im Sinne von Art. 14 PüG von einer Exekutive genehmigt, so dass der Vorinstanz vorliegend auch deshalb keine Entscheidkompetenz zukomme (s. E. 14). Schliesslich werde der streitbetroffene Verbrennungspreis abschliessend nach den Vor- gaben der Umweltschutzgesetzgebung festgelegt und gemäss Art. 15 PüG durch die für deren Vollzug zuständigen Behörden überwacht (s. E. 15). Weiter verstösst die angefochtene Verfügung nach Auffassung der Be- schwerdeführerin gegen diverse Vorschriften des Umweltschutzrechts. Die Vorschriften über die Eigenfinanzierung von KVA sowie das Verursacher- prinzip würden von der Vorinstanz nicht korrekt angewendet. Die Vor- instanz greife in unzulässiger Weise in das Ermessen von Kantonen, Ge- meinden und KVA-Betreibern im Bereich der Abfallentsorgung ein. Schliesslich wehrt sich die Beschwerdeführerin gegen den ihr vorgeworfe- nen angeblichen Preismissbrauch. Ein solcher könne nicht vorliegen, wenn der Preis in Umsetzung des relevanten Bundesrechts und des massgebli- chen kantonalen Rechts festgesetzt worden sei. Die Trägergemeinden würden den Preis sogar selber bestimmen und derselbe Preis gelte auch für die «übrigen» Zürcher Gemeinden. Sodann sei die dem streitbetroffe- nen Verbrennungspreis zugrundeliegende Kostenrechnung falsch, weil sie von zu geringen Investitionskosten und einer rechtswidrigen Eigenfinanzie- rungsquote ausgehe. Die Alternativberechnung der Vorinstanz lasse die Investition in die Anlagenerweiterung zu einem Hochrisikogeschäft werden. Gemäss Ausführungen der Beschwerdeführerin enthält die PIausibiIisie- rungsrechnung der Vorinstanz überdies mehrere Fehler. Der Vergleich mit anderen KVA hält die Beschwerdeführerin für unzulässig. Sie fasst die Preisanalyse der Vorinstanz, die von zu optimistischen Annahmen aus- gehe, Risiken nicht hinreichend berücksichtige und fundamentale Fehler enthalte, als äusserst einseitig zusammen.
B-5194/2020 Seite 15 5. 5.1 Bevor diese Rügen nachfolgend geprüft werden, werden zum besseren Verständnis vorab die relevanten rechtlichen Grundlagen wiedergegeben. 5.2 Preise für Waren und Dienstleistungen (Art. 1 PüG) von marktmächti- gen Unternehmen des privaten und des öffentlichen Rechts (Art. 2 PüG) werden grundsätzlich vom Preisüberwacher überwacht (Art. 3 PüG), wobei die Überwachung bestimmter Preise durch andere Behörden vorbehalten wird (Art. 4 Abs. 2 i.V.m. Art. 15 PüG). Bei einer Preiserhöhung, die von der Legislative oder Exekutive des Bundes, eines Kantons oder einer Ge- meinde festgesetzt oder genehmigt wird, ist der Preisüberwacher zuvor an- zuhören (Art. 14 PüG). Der Preisüberwacher bzw. die Vorinstanz verhindert oder beseitigt die missbräuchliche Erhöhung und Beibehaltung von Preisen (Art. 4 Abs. 2 PüG). Ein Preismissbrauch kann nur vorliegen, wenn die Preise auf dem betreffenden Markt nicht das Ergebnis wirksamen Wettbewerbs sind (Art. 12 PüG). Bei der Prüfung, ob ein Preismissbrauch vorliegt, hat der Preis- überwacher insbesondere die in Art. 13 PüG festgehaltenen Beurteilungs- elemente zu berücksichtigen. Falls der Preisüberwacher einen Preismiss- brauch feststellt, strebt er mit den Betroffenen eine einvernehmliche Rege- lung an (Art. 9 PüG). Kommt keine solche einvernehmliche Regelung zu- stande, verfügt er eine Preissenkung (Art. 10 PüG). Bei Fragen bezüglich des persönlichen Geltungsbereichs und des wirksa- men Wettbewerbs hat der Preisüberwacher die Wettbewerbskommission zu konsultieren (Art. 5 Abs. 4 PüG). 5.3 Das USG enthält die Grundsätze zur Entsorgung von Abfällen. Es re- gelt unter anderem die Entsorgungspflicht für die verschiedenen Abfallka- tegorien und legt die Kostentragung fest. Die Abfallverordnung bezweckt gemäss Art. 1 VVEA den Schutz vor schädlichen oder lästigen Einwirkun- gen, die durch Abfälle erzeugt werden, die vorsorgliche Begrenzung der Belastung der Umwelt durch Abfälle und die Förderung der nachhaltigen Nutzung der natürlichen Rohstoffe durch die umweltverträgliche Verwer- tung von Abfällen. Sie definiert Siedlungsabfälle in Art. 3 Bst. a Ziff. 1 VVEA als Abfälle, die aus Haushalten stammen. Seit dem 1. April 2020 gelten auch Abfälle, die aus Unternehmen mit weniger als 250 Vollzeitstellen oder die aus der öffentlichen Verwaltung stammen, als Siedlungsabfälle, sofern deren Zusammensetzung betreffend Inhaltsstoffe und Mengenverhältnisse mit Abfällen aus Haushalten vergleichbar ist (Art. 3 Bst. a Ziff. 2 und 3
B-5194/2020 Seite 16 VVEA). Diese Siedlungsabfälle – sowie alle anderen Abfälle – sind zu ver- meiden, zu verwerten und umweltverträglich zu entsorgen (vgl. Art. 30 USG; URSULA BRUNNER, in: Kommentar zum Umweltschutzgesetz [nach- folgend zit. {AUTOR}, in: USG-Kommentar], 2. Aufl. 2004, Art. 30 USG N. 9). Die Entsorgung von Siedlungsfällen obliegt gemäss Art. 31b USG den Kan- tonen, wobei diese Einzugsgebiete festlegen und für einen wirtschaftlichen Betrieb der Abfallanlagen sorgen (Art. 31b Abs. 2 USG und Art. 4 VVEA). Die Inhaber der Abfälle werden gemäss Art. 31b Abs. 3 USG verpflichtet, die Abfälle den von den Kantonen vorgesehenen Sammlungen oder Sam- melstellen zu übergeben. Die Kantone haben dafür zu sorgen, dass die Kosten für die Entsorgung der Siedlungsabfälle mit Gebühren oder ande- ren Abgaben den Verursachern überbunden werden (Art. 32a Abs. 1 USG). Bei der Ausgestaltung der Abgaben sind gemäss Art. 32a Abs. 1 USG ins- besondere folgende Faktoren zu berücksichtigen: Art und Menge des über- gebenen Abfalls (Bst. a); Kosten für Bau, Betrieb und Unterhalt der Abfall- anlagen (Bst. b); zur Substanzerhaltung solcher Anlagen erforderlichen Ab- schreibungen (Bst. c); Zinsen (Bst. d); geplanter Investitionsbedarf für Un- terhalt, Sanierung und Ersatz, für Anpassungen an gesetzliche Anforderun- gen sowie für betriebliche Optimierungen (Bst. e). 5.4 Der Kanton Zürich regelt die Abfallwirtschaft im Abfallgesetz des Kan- tons Zürich vom 25. September 1994 (AbfG/ZH, LS 712.1). In § 16 AbfG/ZH ist vorgesehen, dass Siedlungsabfälle, sofern sie nicht separat gesammelt werden, dem öffentlichen Sammelwesen zu übergeben sind und in öffentlichen Anlagen behandelt werden. Der Standort von Deponien und Abfallanlagen wird, soweit erforderlich, in den Richtplänen festgelegt (§ 24 Abs. 1 AbfG/ZH). Der Regierungsrat legt nach Anhörung der Gemein- den das Einzugsgebiet von Anlagen zur Behandlung von Siedlungsabfällen fest (§ 24 Abs. 2 AbfG/ZH). Die Direktion ordnet nötigenfalls im Einzelfall an, welche Abfälle einer bestimmten Anlage zuzuführen sind und sie kann auch anordnen, dass einer Abfallanlage Abfälle aus einem anderen Ein- zugsgebiet zuzuführen sind (§ 24 Abs. 3 AbfG/ZH). Die Gemeinden sorgen für die Erstellung sowie den Betrieb von Anlagen für die Behandlung von Siedlungsabfällen. Sie regeln weiter das Sammel- wesen, die Behandlung der Siedlungsabfälle sowie die Gebühren in einer Abfallverordnung, die der Genehmigung der Direktion bedarf (§ 35 Abs. 1 AbfG/ZH). Die Gemeinden können sich zur Lösung ihrer Aufgaben zu
B-5194/2020 Seite 17 Zweckverbänden zusammenschliessen, sich anderen Organisationen an- schliessen oder ihre Aufgaben an Private übertragen (§ 35 Abs. 6 AbfG/ZH). Die von den Gemeinden zu erhebenden kostendeckenden Gebühren müs- sen nach Volumen oder Gewicht bemessen sein und sie können mit oder ohne pauschale Grundgebühr ausgestaltet werden. Die Gebühren haben die Kosten für Bau, Betrieb, Unterhalt, Verzinsung und Abschreibung der Abfallanlagen sowie die übrigen Kosten der Abfallwirtschaft einschliesslich der kantonalen Abgabe zu decken (§ 37 Abs. 2 AbfG/ZH). 6. Zwischen den Parteien ist als erstes strittig, ob das PüG auf den vorliegen- den Sachverhalt überhaupt anwendbar ist. Das PüG unterscheidet zwi- schen dem sachlichen (Art. 1 PüG; s. E. 7) und dem persönlichen Gel- tungsbereich (Art. 2 PüG; s. E. 8-12). 7. Der sachliche Anwendungsbereich des PüG umfasst – wie erwähnt – Preise von Waren und Dienstleistungen einschliesslich der Kredite (Art. 1 PüG). Ausgenommen sind Löhne und andere Leistungen aus dem Arbeits- verhältnis sowie die Kredittätigkeit der Schweizerischen Nationalbank. 7.1 Die Beschwerdeführerin bringt diesbezüglich vor, dass die Trägerge- meinden, die DILECA-Gemeinden und die Zürcher Vertragsgemeinden keine Kunden oder Nachfrager der Beschwerdeführerin seien, denn diese würden sich in diesem Zusammenhang nicht als Privatrechtssubjekte be- wegen. Es handle sich vielmehr um eine öffentlich-rechtliche Zusammen- arbeit zur Erfüllung gesetzlicher Gemeindeaufgaben. Deshalb biete die Be- schwerdeführerin für die Zürcher Gemeinden keine Dienstleistungen im Sinne des PüG an. 7.2 Was unter einer Dienstleistung im Sinne des PüG zu verstehen ist, ergibt sich aus Art. 1 PüG selbst nicht. Der Sinngehalt des Begriffs ist des- halb durch Auslegung zu ermitteln. Nach Lehre und Rechtsprechung ist bei der Auslegung zunächst vom Wortlaut der auszulegenden Norm auszuge- hen (grammatikalische Auslegung). Ist dieser nicht klar oder sind verschie- dene Interpretationen möglich, muss nach dem wahren Sinn der Norm ge- sucht werden, unter Berücksichtigung aller weiteren Auslegungselemente (sog. Methodenpluralismus). Dabei ist insbesondere auch auf den Zweck der Regelung (teleologisches Element), die ihr zugrundeliegenden Wertun-
B-5194/2020 Seite 18 gen und ihre Bedeutung im Kontext mit anderen Bestimmungen (systema- tisches Element) sowie auf die gegenwärtigen tatsächlichen Gegebenhei- ten und herrschenden Wertvorstellungen (zeitgemässes Element) abzu- stellen. Die Entstehungsgeschichte (historisches Element) dient als Hilfs- mittel, um den Sinn der Norm aufgrund der Absichten der an der Gesetz- gebung beteiligten Organe zu ermitteln. Bleiben bei nicht klarem Wortlaut letztlich mehrere Auslegungen möglich, so ist jene zu wählen, die der Ver- fassung am besten entspricht (BGE 138 II 217 E. 4.6; 141 II 262 E. 4; BVGE 2018 IV/8 E. 5.3; HÄFELIN/HALLER/KELLER/THURNHERR, Schweizeri- sches Bundesstaatsrecht, 10. Aufl. 2020, Rz. 152; HÄFELIN/MÜLLER/UHL- MANN, Allgemeines Verwaltungsrecht, 8. Aufl. 2020, Rz. 175 ff.). 7.2.1 Der Begriff der Dienstleistung ist in allen drei Amtssprachen identisch («Dienstleistung»; «service»; «servizi»). Gemäss Wörterbuch ist eine Dienstleistung eine Leistung bzw. Arbeitsleistung in der Wirtschaft, die nicht der Herstellung von Waren dient (RENATE WAHRIG-BURFEIND, Brock- haus, Wahrig Deutsches Wörterbuch, 9. Aufl. 2011, S. 370). Dieser nega- tiven Umschreibung kann nicht hinreichend klar entnommen werden, was unter dem Begriff «Dienstleistung» gemäss Art. 1 PüG zu verstehen ist. 7.2.2 Gemäss Entwurf des PüG, welcher der Botschaft vom 30. Mai 1984 zu einem Preisüberwachungsgesetz (PüG, BBl 1984 II 755, 779, nachfol- gend: Botschaft zum PüG 1984) zugrunde lag, sollte das Gesetz für Preise von Waren, Krediten und Leistungen gelten, soweit sie nicht das Arbeits- verhältnis (Löhne) betreffen (Botschaft zum PüG 1984, BBl 1984 II 755, 779). Im Verlauf ihrer Beratungen nahmen National- und Ständerat zwar mehrere Änderungen am bundesrätlichen Gesetzesentwurf vor, so unter anderem die Ausklammerung der Kredite aus dem sachlichen Geltungsbe- reich des PüG (Botschaft zum PüG 1984, BBl 1984 II 755, 760; vgl. z.B. AB 1985 I N 60 ff. und AB 1985 IV S 551 ff.) sowie den Ersatz des Begriffs «Leistung» durch «Dienstleistung». Eine Diskussion darüber, dass andere Sachgebiete oder Wirtschaftszweige ebenfalls vom Geltungsbereich hät- ten ausgeschlossen werden sollen, fand – soweit ersichtlich – jedoch nicht statt. Das im Entwurf des PüG verwendete Wort «Leistungen» war Art. 31 septies
aBV entnommen worden und sollte umfassend verstanden werden (RENÉ A. RHINOW, Kommentar zur Bundesverfassung der schweizerischen Eid- genossenschaft vom 29. Mai 1874, 1996, Art. 31 septies aBV N. 41). In den Materialien und in der Lehre finden sich keine Hinweise darauf, dass mit der Begriffsänderung von «Leistung» zu «Dienstleistung» eine Einschrän-
B-5194/2020 Seite 19 kung des Umfangs oder eine Beschränkung auf bestimmte Märkte be- zweckt worden wäre. Daraus folgt, dass der Gesetzgeber den Begriff «Dienstleistung» beim Erlass des PüG weit verstanden haben wollte, auch wenn er gewisse Dienstleistungen vom Geltungsbereich ausschloss. Be- reits mit der per 1. Oktober 1991 in Kraft getretenen Revision des PüG wurden die Kredite im Übrigen ebenfalls in den sachlichen Geltungsbereich des PüG aufgenommen (Botschaft vom 27. November 1989 zur Volksiniti- ative «zur Überwachung der Preise und der Kreditzinsen» und zur Revision des Preisüberwachungsgesetzes, BBl 1990 I 97, 113, nachfolgend: Bot- schaft zum PüG 1990). Seither blieb die Formulierung von Art. 1 PüG un- verändert. 7.2.3 Bei der systematischen Auslegung wird der Sinn einer Rechtsnorm bestimmt durch ihr Verhältnis zu anderen Rechtsnormen und ihre Stellung im Gefüge der Rechtsordnung (HÄFELIN/HALLER/KELLER/THURNHERR, a.a.O., Rz. 97). In der Botschaft zum PüG wird diesbezüglich erwähnt, dass der Geltungsbereich des PüG demjenigen des Kartellgesetzes, welches den Begriff «Dienstleistung» ebenfalls verwendet, entsprechen soll (Bot- schaft zum PüG 1984, BBl 1984 II 755, 756 und 779; Botschaft zum PüG 1990, BBl 1990 I 97, 102 und 113). So gelten gemäss Art. 2 Abs. 1 bis des Kartellgesetzes vom 6. Oktober 1995 (KG, SR 251) als Unternehmen sämt- liche Nachfrager oder Anbieter von Gütern und Dienstleistungen im Wirt- schaftsprozess, unabhängig von ihrer Rechts- oder Organisationsform. Im Kartellgesetz findet sich jedoch ebenfalls keine Definition des Begriffs «Dienstleistung». Gemäss Lehre lässt der offene Wortlaut darauf schlies- sen, dass weder die Art, die Eigenschaften noch die Erzeugung der Dienst- leistungen massgeblich sei, solange diese marktfähig sind. Als marktfähig gelten (private oder öffentliche) Individualgüter, somit Güter, die im An- schluss an ein Austauschgeschäft einer individuellen Nutzung zuführbar sind (HEIZMANN/MEYER, in: Dike Kommentar Kartellgesetz [nachfolgend zit.: {AUTOR}, in: DIKE KG], 2018, Art. 2 KG N. 14 f.; SOPHIE HENCKEL VON DONNERSMARCK, Art. 2 Abs. 1 bis KG, Die Unternehmensdefinition des Schweizer Kartellgesetzes, 2008, S. 91 ff. m.w.H.; WALTER A. STOFFEL, Wettbewerbsrecht und staatliche Wirtschaftstätigkeit, 1994, S. 9 f.). Auch dem KG liegt demnach ein weites Verständnis des Begriffs «Dienstleis- tung» zugrunde. Es umfasst sowohl private als auch öffentliche Dienstleis- tungen. Weiter regelt Art. 14 PüG die Massnahmen bei Preisen, die be- hördlich festgesetzt oder genehmigt werden (vgl. dazu hinten E. 14). Der Preisüberwacher soll demgemäss auch im «öffentlichen Bereich» tätig sein, ohne aber die staatsrechtlichen Grenzen zu überschreiten (Botschaft zum PüG 1984, BBl 1984 II 755, 775). Aus dem systematischen Aufbau
B-5194/2020 Seite 20 des PüG und dem Verhältnis zum KG ergibt sich somit, dass öffentliche Dienstleistungen der Preisüberwachung ebenfalls unterstehen. 7.2.4 Bei der teleologischen Auslegung des Begriffs «Dienstleistung» ist zu untersuchen, welcher Zweck dem PüG insgesamt zugrunde liegt. In der Botschaft zum Gesetzesentwurf des PüG wird dazu festgehalten, im Sinne des Verfassungsauftrages sei eine wettbewerbspolitische Preisüberwa- chung zu schaffen, um missbräuchliche Preise zu verhindern (Botschaft zum PüG 1984, BBl 1984 II 755, 771; Botschaft zum PüG 1990, BBl 1990 I 97, 100). Dass Preismissbräuche nur bei bestimmten Dienstleistungen verhindert werden sollen, ist dem PüG nicht zu entnehmen. Auch in den Materialien ist eine solche Absicht nicht erkennbar. Die offene Formulie- rung von Art. 1 PüG bezweckt somit einen umfassenden Geltungsbereich des PüG sowie ein weites Verständnis des Begriffs «Dienstleistung». 7.2.5 Dieses Ergebnis wird durch die verfassungskonforme Auslegung ge- stützt. In Art. 96 Abs. 2 Bst. a BV (ehemals auf Art. 31 septies aBV), auf den sich die Preisüberwachung heute stützt, wird der Bund im Sinne einer wett- bewerbspolitischen Zielsetzung ermächtigt und verpflichtet, Massnahmen zur Verhinderung von Preismissbräuchen zu erlassen (RETO JACOBS, Die schweizerische Bundesverfassung, St. Galler Kommentar, 4. Aufl. 2023, Art. 96 BV N. 30 f.). Sämtliche Preise für Waren und Dienstleistungen sind von Art. 96 Abs. 2 Bst. a BV erfasst (zur aBV: RHINOW, a.a.O., Art. 31 septies
BV N. 41 ff.). Auch die verfassungskonforme Auslegung spricht sich dem- nach für ein weites Verständnis des Begriffs «Dienstleistung» aus. 7.3 In einer Gesamtbetrachtung führen die verschiedenen Auslegungsme- thoden somit zum Ergebnis, dass der Begriff der «Dienstleistung» weit zu verstehen ist. Sämtliche marktfähigen Dienstleistungen sind darunter zu subsumieren, sofern sie gemäss PüG nicht ausdrücklich ausgeschlossen sind. 7.4 Ob die Beschwerdeführerin eine Dienstleistung i.S.v. Art. 1 PüG anbie- tet, ist nachfolgend zu prüfen. 7.4.1 Der Beschwerdeführerin wird der Siedlungsabfall bestimmter Zürcher Gemeinden gegen ein Entgelt zur Entsorgung, also zur individuellen Nut- zung, übergeben. Die Entsorgung von Siedlungsabfall ist demnach markt- fähig und stellt damit eine Dienstleistung dar. Da diese Dienstleistung nicht explizit vom Geltungsbereich des PüG ausgenommen wurde, liegt auf- grund des weiten Begriffsverständnisses eine Dienstleistung i.S.v. Art. 1 PüG vor.
B-5194/2020 Seite 21 7.4.2 Wie die Auslegung des Begriffs «Dienstleistung» vorne ergeben hat, ist beim sachlichen Geltungsbereich nicht zu prüfen, gegenüber wem die Beschwerdeführerin diese Dienstleistung erbringt. Dementsprechend ist der Beschwerdeführerin nicht zu folgen, wenn sie vorbringt, ihrer Tätigkeit fehle es bereits deshalb am Charakter der Dienstleistung, weil sich die Ge- meinden nicht als Privatrechtssubjekte auf dem Markt der Abfallverwertung bewegen würden. Auch eine öffentlich-rechtliche Zusammenarbeit zur Er- füllung von gesetzlichen Gemeindeaufgaben kann Dienstleistungen (oder Waren) zum Gegenstand haben. Die Verbrennungspreise von Kehrichtver- wertungsanlagen haben im Übrigen bereits mehrmals Anlass zu Interven- tionen der Vorinstanz gegeben (vgl. dazu u.a. die Übersicht der Preisüber- wachung über die Einvernehmlichen Regelungen im Bereich Abfall, < https://www.preisueberwacher.admin.ch/pue/de/home/themen/infrastruk- tur/abfall.html/ >, abgerufen am 9.11.2023). 7.4.3 Die Rüge der Beschwerdeführerin, sie erbringe keine Dienstleistung, widerspricht darüber hinaus auch der von ihr gewählten Terminologie in diversen bei den Akten liegenden Dokumenten. So erbringt die Beschwer- deführerin gemäss Zweckartikel im Gründungsvertrag (Art. 2) «Dienst- und Sachleistungen» im Bereich des Abfallwesens und der Abwasserreinigung. Für diese «Dienstleistungen» legt sie gemäss Art. 26 des Gründungsver- trags Preise bzw. Gebühren fest. Weiter trägt der Vertrag zwischen der Zürcher Abfallverwertungs AG und der Beschwerdeführerin sowie weiteren KVA im Kanton Zürich für die Entsorgung von Marktkehricht den Namen «Dienstleistungsvereinbarung». Selbst wenn die Entsorgung von Sied- lungsabfall – entgegen der eindeutigen Benennung ihres Angebots durch die Beschwerdeführerin – nicht als Dienstleistung, sondern als Ware zu qualifizieren wäre, wäre diese im Übrigen ebenfalls unter Art. 1 PüG zu subsumieren, da das PüG – wie vorne erwähnt – für Preise von Waren und Dienstleistungen einschliesslich der Kredite gilt. 7.5 Zusammen mit der Vorinstanz ist deshalb festzuhalten, dass die Be- schwerdeführerin eine Dienstleistung i.S.v. Art. 1 PüG erbringt. Dass das dafür von den Gemeinden bezahlte Entgelt als Preis i.S.v. Art. 1 PüG zu qualifizieren ist, wird auch von der Beschwerdeführerin nicht substantiiert bestritten. Die Vorinstanz hat den sachlichen Geltungsbereich gemäss Art. 1 PüG folglich zu Recht bejaht. 7.6 Die Beschwerdeführerin vermisst in der angefochtenen Verfügung je- doch eine ausführliche Prüfung des sachlichen Geltungsbereiches durch die Vorinstanz und eine diesbezüglich umfassendere Begründung in der
B-5194/2020 Seite 22 angefochtenen Verfügung. Obwohl sich die Vorinstanz in der angefochte- nen Verfügung effektiv nur kurz zum sachlichen Geltungsbereich geäussert hat, ist das rechtliche Gehör der Beschwerdeführerin deswegen nicht ver- letzt worden. Ohnehin wäre eine Verletzung des rechtlichen Gehörs als ge- heilt zu betrachten, nachdem sich die Beschwerdeführerin im vorliegenden Beschwerdeverfahren umfassend äussern konnte und das Bundesverwal- tungsgericht Beschwerden im Bereich des PüG mit voller Kognition über- prüft (vgl. E. 2.1). 8. Die Parteien sind sich weiter uneinig, ob die Beschwerdeführerin dem per- sönlichen Geltungsbereich des PüG untersteht. Das PüG gilt gemäss Art. 2 PüG in persönlicher Hinsicht für Wettbewerbs- abreden im Sinne des KG und für marktmächtige Unternehmen des priva- ten und öffentlichen Rechts. Die Beschwerdeführerin rügt in diesem Zusammenhang, dass sie kein Un- ternehmen sei (s. E. 9) und auf dem Markt, der falsch abgegrenzt worden sei (s. E. 10), nicht marktmächtig sei (s. E. 11-12). 9. Ob die Beschwerdeführerin als Unternehmen im Sinne von Art. 2 PüG zu qualifizieren ist, ist nachfolgend zu prüfen. 9.1 Dabei ist zuerst zu untersuchen, was unter dem Begriff «Unterneh- men» im Sinne des PüG zu verstehen ist. 9.1.1 Im PüG fehlt auch dazu eine Definition. Die erste Fassung des aPüG (1986) umschrieb den persönlichen Geltungsbereich in Art. 2 Abs. 1 wie folgt: «Das Gesetz gilt für Kartelle und kartellähnliche Organisationen des privaten und öffentlichen Rechts im Sinne des Kartellgesetzes». Zusammen mit der Totalrevision des KG wurden im PüG ebenfalls einige Anpassungen vorgenommen. So wurde der Wortlaut von Art. 2 aPüG (1986) per 1. Februar 1996 wie folgt geändert: Das Gesetz gilt für Wettbewerbsabreden im Sinne des Kartellgesetzes vom 6. Oktober 1995 und für marktmächtige Unternehmen des privaten und des öf- fentlichen Rechts.
B-5194/2020 Seite 23 Diese bis heute unveränderte Formulierung verweist zwar streng genom- men nur bei Wettbewerbsabreden auf das KG. Es lassen sich den Materi- alien jedoch keine Hinweise entnehmen, dass der Gesetzgeber den Begriff des (marktmächtigen) Unternehmens im PüG nicht mehr an das KG anleh- nen wollte. Vielmehr handelte es sich diesbezüglich gemäss Botschaft um «rein formelle Anpassungen» des PüG (Botschaft vom 23. November 1994 zu einem Bundesgesetz über Kartelle und andere Wettbewerbsbeschrän- kungen [Kartellgesetz, KG], BBl 1995 I 468, 627, nachfolgend: Botschaft zum KG 1995). Es ist daher davon auszugehen, dass in Art. 2 PüG auch für den Begriff «Unternehmen» auf den Unternehmensbegriff des KG ver- wiesen wird. Diese Ansicht vertritt auch die Lehre. Unternehmen im Sinne des KG gälten auch als Unternehmen im Sinne des PüG (PIERRE-ALAIN KILLIAS, in: Commentaire romand, Droit de la concurrence [nachfolgend zit.: {AUTOR}, in: CR Concurrence], 2. Aufl. 2013, Art. 2 PüG N. 9; KÜNZ- LER/LÖTSCHER, in: Oesch/Weber/Zäch [Hrsg.], OFK-Wettbewerbsrecht II, 2. Aufl. 2021, Art. 2 PüG N. 3; RUDOLF LANZ, in: Cottier/Oesch [Hrsg.], Schweizerisches Bundesverwaltungsrecht, Band XI, Allgemeines Aussen- wirtschafts- und Binnenmarktrecht, 3. Aufl. 2020, Rz. 20; ROLF H. WEBER, in: SHK-Preisüberwachungsgesetz, 2009, Art. 2 PüG N. 4). 9.1.2 Gemäss der in Art. 2 Abs. 1 bis KG enthaltenen Definition gelten sämt- liche Nachfrager oder Anbieter von Gütern und Dienstleistungen im Wirt- schaftsprozess, unabhängig von ihrer Rechts- oder Organisationsform, als Unternehmen. Der dort vorgesehene funktionale Ansatz und die weite sprachliche Fassung der gesetzlichen Regelung machen deutlich, dass vom KG alle denkbaren Organisationseinheiten erfasst werden sollen, de- ren wirtschaftlichen Verhaltensweisen zu einer Wettbewerbsbeschränkung führen könnten (vgl. Urteil des BVGer B-831/2011 vom 18. Dezember 2018, SIX, E. 36 m.w.H.). Das KG geht demnach von einem weiten Unter- nehmensgriff aus (Urteil des BVGer B-3332/2012 vom 13. November 2015, BMW, E. 2.1.1). In Lehre und Rechtsprechung besteht zudem Konsens darüber, dass die wirtschaftliche Selbständigkeit ein konstitutives Merkmal des kartellgesetzlichen Unternehmensbegriffs darstellt (AMSTUTZ/GOHARI, in: Basler Kommentar Kartellgesetz [nachfolgend zit. {AUTOR}, in: BSK KG], 2. Aufl. 2021, Art. 2 KG N. 82 m.w.H.; HEIZMANN/MEYER, in: DIKE KG, Art. 2 KG N. 20 m.w.H.; MARTENET/KILLIAS, in: CR Concurrence, Art. 2 KG N. 38). Als Unternehmen im Sinne des Kartellgesetzes sind alle wirtschaftlich selbständigen Organisationseinheiten zu qualifizieren, die ungeachtet ihrer Rechts- und Organisationsform als Teilnehmer am Wirtschaftsprozess auf- treten (Urteil B-831/2011, SIX, E. 36 m.w.H.).
B-5194/2020 Seite 24 9.1.3 Die Begriffe «Kartell» und «kartellähnliche Organisationen», die so- wohl im aPüG (1986) als auch im Kartellgesetz vom 20. Dezember 1985 (aKG, AS 1986 874) verwendet worden sind, umfassen die massgeblichen Formen des Markteinflusses, die zu einem wettbewerbspolitisch motivier- ten Preismissbrauch führen können (Botschaft zum PüG 1984, BBl 1984 II 755, 780). Schliesslich kann es unter Berücksichtigung des Zwecks des PüG, welcher in der umfassenden Verhinderung von Preismissbräuchen besteht, nicht darauf ankommen, ob der Preismissbrauch von einem öf- fentlichen oder privaten Unternehmen ausgeht (vgl. JACOBS, a.a.O., Art. 96 BV N. 6; WEBER, a.a.O., Vorbemerkungen PüG N. 67). Es ist daher auch im PüG von einem weiten Verständnis des Begriffs «Unternehmen» aus- zugehen (KÜNZLER/LÖTSCHER, a.a.O., Art. 2 PüG N. 3; WEBER, a.a.O., Art. 2 PüG N. 5). 9.1.4 Die historische, systematische und teleologische Auslegung des Be- griffs «Unternehmen» in Art. 2 PüG ergibt somit, dass dieser dem Unter- nehmensbegriff in Art. 2 Abs. 1 bis KG entspricht und einem funktionalen An- satz folgt. Vorausgesetzt ist die Teilnahme am Wirtschaftsprozess und wirt- schaftliche Selbständigkeit, wobei die Rechts- oder Organisationsform un- erheblich ist. 9.2 9.2.1 Die Beschwerdeführerin bestreitet eine Teilnahme am Wirtschafts- prozess, wie sie in Art. 2 Abs. 1 bis KG vorausgesetzt wird. Die Entsorgung von Siedlungsabfällen gemäss Art. 31b Abs. 1 USG sei Sache der Kan- tone. Es handle sich um ein rechtliches Monopol, welches dem Schutzbe- reich der Wirtschaftsfreiheit entzogen sei. Bei der Verwertung von Mono- polkehricht mangle es bereits an einem wettbewerblichen Wirtschaftspro- zess. Die Trägergemeinden, die DILECA-Gemeinden und die Vertragsge- meinden seien nicht Kunden oder Nachfrager der Beschwerdeführerin. Es liege vielmehr eine öffentlich-rechtliche Zusammenarbeit zur Erfüllung von gesetzlichen Gemeindeaufgaben vor. Weiter sind nach Ansicht der Beschwerdeführerin Tatbestände von gesetz- lich ausgeschlossenem Wettbewerb vom Geltungsbereich des PüG so- wieso nicht erfasst. Somit falle auch der streitbetroffene Verbrennungspreis für die gesetzlich zugewiesene hoheitliche Tätigkeit der Gemeinden bzw. der Beschwerdeführerin nicht in den Geltungsbereich des PüG. Die Beschwerdeführerin führt zudem aus, sie könne weder frei entschei- den, welche Gemeinden bei ihr den Siedlungsabfall entsorgen, noch dürfe
B-5194/2020 Seite 25 sie das diesbezügliche Entgelt frei bestimmen. Es gelte keine Vertragsfrei- heit, sondern sie sei durch den Kanton Zürich – namentlich durch den Re- gierungsrat, der die Gemeinden zuweise, und durch das AWEL, welches die Betriebsrechnung und somit auch die Verbrennungspreise der Be- schwerdeführerin überprüfe – fremdbestimmt. 9.2.2 Die Vorinstanz hält dem entgegen, dass die Verbrennung von Sied- lungsabfall eine wirtschaftliche Tätigkeit darstelle. Diese liege zwar im öf- fentlichen Interesse, stelle aber keine hoheitliche Tätigkeit dar. Die Be- schwerdeführerin nehme als eine aus der Zentralverwaltung ausgeglie- derte interkommunale Anstalt als Anbieterin am Wirtschaftsprozess teil und sei damit als Unternehmen i.S.v. Art. 2 PüG zu qualifizieren. Die staatliche Marktordnung für die Entsorgung von Siedlungsabfall ändere an der Un- ternehmenseigenschaft der Beschwerdeführerin nichts. Entgegen der Auf- fassung der Beschwerdeführerin nehme der Ausschluss des freien Marktes (und damit weitgehend auch des Wettbewerbs) diese Dienstleistung vom Geltungsbereich des PüG nicht aus, sondern rechtfertige diesen gerade. Die Vorinstanz stellt sich weiter auf den Standpunkt, dass die Beschwer- deführerin die Verbrennungspreise im Rahmen des FFS frei festsetzen könne. Das FFS stelle nur eine Richtlinie eines kantonalen Amtes dar, der kein Rechtskraftcharakter zukomme und die daher formell nicht verbindlich sei. Im FFS seien auch keine konkreten Verbrennungspreise vorgegeben. Die Beschwerdeführerin könne deshalb die Verbrennungspreise selbst festlegen und sei wirtschaftlich selbständig. 9.3 Eine Teilnahme am Wirtschaftsprozess ist dann zu bejahen, wenn mit einer auf dem Markt ausgeübten Tätigkeit das Potenzial einhergeht, das Spiel von Angebot und Nachfrage zu beeinflussen (AMSTUTZ/GOHARI, in: BSK KG, Art. 2 KG N. 66). Unter wirtschaftlicher Selbständigkeit wird die Fähigkeit verstanden, das eigene Verhalten autonom zu bestimmen (AM- STUTZ/GOHARI, in: BSK KG, Art. 2 KG N. 82 m.w.H.; HEIZMANN/MEYER, in: DIKE KG, Art. 2 KG N. 21 m.w.H.). Hoheitliches Handeln des Gemeinwe- sens stellt wegen mangelnder unternehmerischer Tätigkeit grundsätzlich keine Teilnahme am Wirtschaftsprozess dar (HEIZMANN/MEYER, in: DIKE KG, Art. 2 KG N. 15 f.; HENCKEL VON DONNERSMARCK, a.a.O., S. 110 m.w.H.). 9.4 9.4.1 Es trifft zu, dass mit Art. 31b USG ein staatliches Entsorgungsmono- pol statuiert wurde (rechtliches Monopol; vgl. BGE 123 II 359 E. 5b). Die
B-5194/2020 Seite 26 Entsorgung der Siedlungsabfälle wurde damit dem Tätigkeitsbereich der Privatwirtschaft grundsätzlich entzogen und in die ausschliessliche Kom- petenz des Gemeinwesens gelegt (PIERRE TSCHANNEN, in: USG-Kommen- tar, Art. 31b USG N. 10). Das Entsorgungsmonopol erscheint überwiegend als Polizeimonopol. Es rechtfertigt sich aus umweltschützerischen, organi- satorischen und teils auch finanziellen Gründen. Aus Gründen des Umwelt- schutzes drängt sich eine Monopolisierung auf, weil ein obligatorisch zu benutzender öffentlicher Entsorgungsdienst am ehesten Gewähr bietet, dass Siedlungsabfälle nicht in polizeiwidriger Weise beseitigt werden (TSCHANNEN, in: USG-Kommentar, Art. 31b USG N. 13). Der Kanton als Träger des Monopols ist verpflichtet, die Siedlungsabfälle der Verwertung oder Ablagerung zuzuführen und für den Bau und Betrieb der erforderli- chen Abfallanlagen zu sorgen (TSCHANNEN, in: USG-Kommentar, Art. 31b USG N. 18). Der Kanton kann den soeben beschriebenen Entsorgungsauf- trag aber auch an Gemeinden delegieren (BGE 123 II 359 E. 5a) oder Pri- vate mit der Wahrnehmung von Entsorgungsaufgaben betrauen (TSCHAN- NEN, in: USG-Kommentar, Art. 31b USG N. 12). Dementsprechend hat der Kanton Zürich die Gemeinden unter anderem damit beauftragt, für die Er- stellung und den Betrieb von Anlagen für die Behandlung von Siedlungs- abfällen zu sorgen und das Sammelwesen sowie die Behandlung der Sied- lungsabfälle zu regeln (§ 35 Abs. 1 AbfG/ZH). Dass sich der Staat eine wirtschaftliche Aufgabe selber übertragen und diese damit der Wirtschafts- freiheit entzogen hat, bedeutet jedoch – entgegen der Ansicht des BAFU und des AWEL – nicht, dass die entsprechende Tätigkeit nicht mehr am Wirtschaftsprozess partizipiert und kein Raum mehr für wettbewerbliches Verhalten besteht. Entsprechende Hinweise lassen sich der Botschaft zum USG nicht entnehmen (vgl. Botschaft vom 31. Oktober 1979 zu einem Bun- desgesetz über den Umweltschutz [USG], BBl 1979 III 749, 809). Das soeben beschriebene Entsorgungsmonopol steht der Einführung von Marktelementen somit nicht entgegen (HANS-PETER FAHRNI, Abfallplanung und Entsorgungspflicht, in: Umweltrecht in der Praxis, 1999, S. 23). 9.4.2 Im Kanton Zürich verfügen derzeit fünf KVA, darunter auch die Be- schwerdeführerin, über eine Betriebsbewilligung für Verbrennungsanla- gen, wie sie in § 4 AbfG/ZH vorgesehen ist. Für Wettbewerb zwischen die- sen fünf KVA sorgt seit dem Jahr 2004 das sogenannte Flexibilisierungs- modell (Auszug aus dem Protokoll des Regierungsrates des Kantons Zü- rich, Sitzung vom 3. November 1999, Nr. 1969, S. 2). Dieses ermöglicht den Gemeinden, alle fünf Jahre unter den drei nächstgelegenen KVA im Kanton Zürich eine KVA für die Entsorgung ihres Siedlungsabfalls auszu- wählen, sofern die Gemeinden nicht einem Verband angehören bzw. län- gerfristig vertraglich gebunden sind. Durch dieses Flexibilisierungsmodell
B-5194/2020 Seite 27 soll, in den Worten des Zürcher Regierungsrats, «die flexiblere Gestaltung der KVA-Einzugsgebiete und damit in der Bewirtschaftung der Siedlungs- abfälle ein Wettbewerbselement [eingeführt werden]» (Auszug aus dem Protokoll des Regierungsrates des Kantons Zürich, Sitzung vom 1. Oktober 2003, Nr. 1467, S. 1). Es kann folglich keine Rede davon sein, dass die Entsorgung von Siedlungsabfall nicht wettbewerblich ausgestaltet ist. Der Kanton Zürich hat im Bereich der Abfallentsorgung vielmehr gerade Raum für wettbewerbliches Verhalten geschaffen. 9.4.3 Im Flexibilisierungsmodell werden die drei Auswahlmöglichkeiten der Zürcher Gemeinden durch den Regierungsrat des Kantons Zürich festge- legt (vgl. Auszug aus dem Protokoll des Regierungsrates des Kantons Zü- rich, Sitzung vom 25. Juli 2001, Nr. 1130, S. 5). Auf Anfrage einer Ge- meinde unterbreiten die jeweiligen KVA ein Angebot. Jede KVA kann dieses Angebot unter Einhaltung der gesetzlichen Vorgaben autonom gestalten. Nachdem sich die Gemeinde für eine KVA entschieden hat, finden zwi- schen der Gemeinde und der gewählten KVA Vertragsverhandlungen statt. Anschliessend stellt die Gemeinde einen Antrag zur Zuweisung an den Re- gierungsrat. Der Regierungsrat entscheidet definitiv über die Zuteilung ei- ner Gemeinde zu einer KVA, wobei er, wenn immer möglich, die Anträge der Gemeinden berücksichtigt (Auszug aus dem Protokoll des Regierungs- rates des Kantons Zürich, Sitzung vom 3. November 1999, Nr. 1969, S. 3). Die WEKO hat deshalb in ihrem Fachbericht zurecht ausgeführt, dass die Gemeinden in den Grenzen des Flexibilisierungsmodells die KVA frei wäh- len können und die Gemeinden der Beschwerdeführerin nicht ohne Grund- lage zugeteilt werden. Die Autonomie der Beschwerdeführerin wird im Fle- xibilisierungsmodell zwar teilweise eingeschränkt, aber nicht gänzlich aus- geschlossen. Zudem erbringt die Beschwerdeführerin ihre Dienstleistungen nicht nur für Gemeinden im Flexibilisierungsmodell, sondern auch für andere Nachfra- ger. Die Trägergemeinden, die vorliegend nicht am Flexibilisierungsmodell teilnehmen, entsorgen ihren Siedlungsabfall ebenfalls bei der Beschwer- deführerin. Weiter hat sie auch mit einigen Gemeinden aus dem Kanton Aargau Verträge abgeschlossen und sie entsorgt sogenannten «Marktkeh- richt», welcher aus Abfällen von Gewerbe- und Industriebetrieben besteht. Gemäss Ausführungen der Beschwerdeführerin im vorinstanzlichen Ver- fahren würden die Erlöse für die Kehrichtentsorgung der Trägergemeinden rund (...) % des Umsatzes ausmachen und die ihr zugewiesenen Vertrags- gemeinden aus dem Kanton Zürich würden lediglich (...) % zum Umsatzes beitragen. Der restliche, überwiegende Teil des Umsatzes ([...] %) ergebe sich «aus dem Kräftespiel von Angebot und Nachfrage» (act. 12, S. 2). Es
B-5194/2020 Seite 28 kann der Beschwerdeführerin daher nicht gefolgt werden, wenn sie be- hauptet, sie könne überhaupt nicht bestimmen, welche Gemeinden bzw. Kunden bei ihr den Siedlungsabfall entsorgen. 9.4.4 Das Unternehmen der Beschwerdeführerin wird nach betriebswirt- schaftlichen Grundsätzen geführt (Art. 2 Gründungsvertrag). Das Budget, welches auch die Verbrennungspreise für die gefangenen Kunden enthält, wird von ihrem Verwaltungsrat bestimmt (Art. 18 Gründungsvertrag) und vom Kontrollorgan genehmigt (Art. 11 Gründungsvertrag). Gemäss Anga- ben der Beschwerdeführerin im vorinstanzlichen Verfahren ist die Ge- schäftsleitung für die individuellen Vertragsverhandlungen mit den Aar- gauer Gemeinden, an welchen mutmasslich auch der Preis diskutiert wird, zuständig. Bei der Festlegung der Preise und Gebühren orientiert sie sich gemäss Art. 26 des Gründungsvertrags an den anwendbaren Richtlinien der zuständi- gen kantonalen Fachstellen und Ämter. In diesem Zusammenhang bringt die Beschwerdeführerin vor, dass die Verbrennungspreise gestützt auf das FFS berechnet und vom AWEL für gut befunden worden seien. Wie die WEKO korrekt darlegt, prüft das AWEL jedoch lediglich die Einhaltung der Vorgaben des FFS. Das FFS selbst gibt keine konkreten Preise vor. Auch der Regierungsrat greift in die Preisverhandlungen zwischen der KVA und der Gemeinde grundsätzlich nicht ein. Nur dann, wenn eine Gemeinde und die KVA keine Einigung erzielen, entscheidet der Regierungsrat über die Höhe der Entsorgungskosten (Urteile des Verwaltungsgerichts des Kantons Zürich VB.2014.00291 vom 9. Dezember 2014 E. 4.4; VB.2004.00034 vom 26. Mai 2004 E. 3.3.2). Dies ist jedoch die Ausnahme. Dass der Regierungsrat jemals in ihre Preisbildung eingegriffen hätte, macht die Beschwerdeführerin im Übrigen nicht geltend. 9.4.5 Der Beschwerdeführerin kommt deshalb bei der Preisgestaltung zu- mindest ein gewisser Handlungsspielraum zu, wie die WEKO richtig aus- führt. Diese Ansicht wird auch im Gutachten von swissplan.ch, welches von der Beschwerdeführerin eingereicht wurde, vertreten: Bei den Preisen für die Behandlung von Siedlungsabfall von Zürcher Gemeinden bestehe für die Beschwerdeführerin eine «Stellschraube». Sogar die Beschwerdefüh- rerin gibt an einer anderen Stelle in der Beschwerde an, die Preise in den letzten Jahren nicht erhöht zu haben. Die Möglichkeit, die Preise zu erhö- hen, besteht wohlgemerkt erst dann, wenn das Unternehmen die Preise selber bestimmen kann. Das Vorbringen der Beschwerdeführerin, sie könne den Preis nicht selber bestimmen, zielt deshalb ins Leere. Der Preis
B-5194/2020 Seite 29 ist offensichtlich ein Wettbewerbsparameter (vgl. BGE 139 I 72, Pub- ligroupe, E. 10.1.1; 147 II 72, Hors-Liste-Medikamente, E. 3.5) und kann von der Beschwerdeführerin – unter Berücksichtigung von (gesetzlichen) Vorgaben – festgelegt werden. Damit kann sie das Spiel von Angebot und Nachfrage auf dem Markt für die Entsorgung Siedlungsabfall beeinflussen und nimmt deshalb selbständig am Wirtschaftsprozess teil. 9.4.6 Für diese Teilnahme am Wirtschaftsprozess ist im Übrigen nicht rele- vant, ob es sich bei der Entsorgung von Siedlungsabfall um eine öffentliche Aufgabe handelt, weil lediglich hoheitliches Handeln vom persönlichen Geltungsbereich ausgenommen ist. Der Begriff der hoheitlichen Tätigkeit ist enger gefasst als derjenige der öffentlich-rechtlichen Aufgabe (BGE 141 II 182 E. 3.4). Für die Unterscheidung zwischen hoheitlicher und nicht ho- heitlicher Verwaltungstätigkeit ist auf das Vorliegen eines Subordinations- verhältnisses abzustellen. Hoheitliches Verwaltungshandeln ist einseitiges staatliches Handeln, das sich aus der Überordnung des Staates, seiner Anordnungs- und Zwangsbefugnis gegenüber den Privaten ergibt (HÄFE- LIN/MÜLLER/UHLMANN, a.a.O., Rz. 30). Es umfasst die Befugnis, von Amtes wegen oder auf Gesuch hin öffentlich-rechtliche Rechte oder Pflichten von Privaten zu verfügen. Vorliegend fehlt es an einem Subordinationsverhält- nis zwischen der Beschwerdeführerin und den Gemeinden, die bei ihr den Siedlungsabfall entsorgen. Auch die Beschwerdeführerin legt nicht dar, in- wiefern sie gegenüber den Gemeinden einseitige Anordnungen treffen und diese zwangsweise durchsetzen könnte. Die Beschwerdeführerin handelt bei der Entsorgung von Siedlungsabfall daher nicht hoheitlich, wie dies auch die Vorinstanz und die WEKO so festgehalten haben. Für die Anwendung des PüG ist ebenfalls unerheblich, ob es sich um ein Unternehmen des privaten oder des öffentlichen Rechts handelt. Das Ar- gument der Beschwerdeführerin, sie sei eine öffentlich-rechtliche Anstalt, hat deshalb keinen Einfluss auf den Geltungsbereich des PüG. Wie bereits vorne erwähnt (E. 9.1.3), können auch selbständige Unternehmen des öf- fentlichen Rechts privatwirtschaftlich und unabhängig am Wirtschaftspro- zess teilnehmen. 9.5 Nach dem Gesagten ergibt sich, dass die Beschwerdeführerin selb- ständig am Wirtschaftsprozess teilnimmt. Die gesetzlichen und kantonalen Vorgaben, die bei der wirtschaftlichen Tätigkeit einzuhalten sind, sowie die Eingriffsmöglichkeiten des Kantons ändern daran vorliegend nichts. Die Beschwerdeführerin ist daher als Unternehmen i.S.v. Art. 2 PüG zu qualifi- zieren.
B-5194/2020 Seite 30 10. Damit das PüG anwendbar ist, ist gemäss Art. 2 PüG weiter vorausgesetzt, dass das Unternehmen marktmächtig ist. Um die verlangte Marktmacht be- urteilen zu können, muss analog zum Kartellrecht zuerst der relevante Markt abgegrenzt werden (BGE 129 II 18 E. 7.2; 130 II 449 E. 5.1). Die Vorinstanz und die WEKO bestimmten den Markt für die Entsorgung von Siedlungsabfall (brennbarer, nicht verwertbarer Abfall) in einer KVA als sachlich relevanten Markt. Die Beschwerdeführerin bestreitet dies nicht. Ebenfalls unbestritten ist die zeitliche Marktabgrenzung. Gemäss ange- fochtener Verfügung sind für die Prüfung der Eingriffsvoraussetzungen die Marktverhältnisse im Zeitpunkt des Erlasses der Verfügung (Herbst 2020) massgebend. Zwischen den Parteien strittig ist jedoch, ob die Vorinstanz den räumlich relevanten Markt korrekt abgegrenzt hat, weshalb nachfol- gend nur darauf einzugehen ist. 10.1 Das Kartellgesetz definiert den Begriff des räumlich relevanten Markts nicht näher. Der Bundesrat formulierte in der Verordnung vom 17. Juni 1996 über die Kontrolle von Unternehmenszusammenschlüssen (VKU; SR 251.4) jedoch eine Legaldefinition, welche nach ständiger Rechtsprechung nicht nur für Unternehmenszusammenschlüsse, sondern auch für Wettbe- werbsabreden und das Verhalten marktbeherrschender Unternehmen gilt (vgl. BGE 146 II 217, Preispolitik Swisscom ADSL, E. 9.2.1; 139 I 72, Pub- ligroupe, E. 9.1; Urteile des BVGer B-4003/2016 vom 10. Mai 2022, Swisscom Sport TV, E. 7.1; B-506/2010 vom 19. Dezember 2013, Gaba, E. 9). Demnach umfasst der räumlich relevante Markt das Gebiet, in welchem die Marktgegenseite die den sachlichen Markt umfassenden Waren oder Leis- tungen nachfragt oder anbietet (Art. 11 Abs. 3 Bst. b VKU). Relevant ist die Marktgegenseite, die vom potentiell missbräuchlichen Preis betroffen ist (vgl. zum Kartellrecht BGE 139 I 72, Publigroupe, E. 9.2.3.1; STÄUBLE/SCHRANER, in: DIKE KG, Art. 4 Abs. 2 KG N. 26). 10.2 10.2.1 Die Vorinstanz geht in der angefochtenen Verfügung von einem re- gionalen Markt für die Entsorgung von Siedlungsabfällen aus. Dieser um- fasse das faktische Einzugsgebiet der Beschwerdeführerin, somit alle Zür- cher Gemeinden, die im Verfügungszeitpunkt ihren Siedlungsabfall effektiv bei der Beschwerdeführerin entsorgt hätten. Sie begründet dies einerseits mit den bestehenden vertraglichen Beziehungen zwischen den Gemein- den und der Beschwerdeführerin und beruft sich andererseits auf einen
B-5194/2020 Seite 31 Distanzschutz: Die einzig theoretisch mögliche innerkantonale Alternative für die Gemeinden im Einzugsgebiet der Beschwerdeführerin, welche am Flexibilisierungsmodell überhaupt teilnehmen könnten, stelle die KVA Ha- genholz dar, welche aber aufgrund der prekären Strassenverhältnisse auf der Nordumfahrung von Zürich (hohe Stau- und Transportkosten) faktisch keine echte Ausweichmöglichkeit sei. Prekäre Strassenverhältnisse könn- ten natürliche Hindernisse darstellen, welche KVA jenseits dieser natürli- chen Grenzen gegenüber solchen, welche innerhalb dieser natürlichen Grenzen ihren Sitz hätten, benachteiligten, da derartige natürlichen Gren- zen die Transport- und Koordinationskosten erheblich erhöhen könnten. Die isolierte Lage des Limmattals spreche dafür, den in räumlicher Hinsicht relevanten Markt auf das tatsächliche Einzugsgebiet der Beschwerdefüh- rerin zu begrenzen. 10.2.2 Die Beschwerdeführerin vertritt demgegenüber die Ansicht, dass der räumliche Markt das gesamte Gebiet des Kantons Zürichs umfasst. Die Aussage der Vorinstanz, dass die Gemeinden aus Gründen des Umwelt- schutzes auf längere Transportwege verzichten würden, sei eine unbelegte Mutmassung. Zudem befinde sich das Limmattal weder in einer isolierten Lage noch seien die Strassenverkehrsverhältnisse prekär. 10.2.3 Die WEKO wiederholte im Fachbericht ihre bereits im vorinstanzli- chen Verwaltungsverfahren geäusserte Kritik an dem von der Vorinstanz geltend gemachten Distanzschutz. Eine konkrete Abklärung der zu prüfen- den Kriterien (z.B. bezüglich der Fahrzeiten und Transportkosten pro zu- sätzlichen Fahrkilometer) habe die Vorinstanz unterlassen. Es lägen des- halb keine Zahlen und Auswertungen zu den Transportkosten vor. Nach Auffassung der WEKO ist aber auch die Marktabgrenzung der Be- schwerdeführerin unzutreffend. Die Beschwerdeführerin verkenne, dass das Flexibilisierungsmodell den rechtlichen Rahmen bilde und die Zürcher Gemeinden in der Wahl der KVA einschränke. Gemäss Flexibilisierungs- modell stünden den Gemeinden nur drei innerkantonale KVA zur Auswahl. Der räumlich relevante Markt sei aufgrund dieser eingeschränkten Wahl- möglichkeiten auf die Nachfrage nach Entsorgung von Siedlungsabfall, der im potentiellen Einzugsgebiet der Beschwerdeführerin entsteht, einzugren- zen. Das potentielle Einzugsgebiet umfasse nicht nur die Gemeinden im Kanton Zürich, die ihren Siedlungsabfall (wie von der Vorinstanz angenom- men) im Verfügungszeitpunkt effektiv bei der Beschwerdeführerin einliefer- ten, sondern alle Zürcher Gemeinden, bei welchen im Verfügungszeitpunkt im Flexibilisierungsmodell die KVA der Beschwerdeführerin als Auswahl- möglichkeit zur Verfügung stehe, die nicht dem Zweckverband «ZVHo»
B-5194/2020 Seite 32 (heute: «Entsorgung Zimmerberg») angehörten und die potentiell von der allfälligen Wettbewerbsbeschränkung betroffen seien. 10.3 10.3.1 Die WEKO kritisiert an der Marktabgrenzung der Vorinstanz zu- recht, dass für den Distanzschutz keine überzeugenden Argumente oder empirische Grundlagen vorliegen. Eine strikte Beweisführung ist für die Ab- grenzung des relevanten Marktes zwar nicht möglich, weil die Analyse der Marktverhältnisse komplex, die Datenlage oft unvollständig und die Erhe- bung ergänzender Daten schwierig ist. Eine gewisse Logik der wirtschaft- lichen Analyse und Wahrscheinlichkeit der Richtigkeit müssen aber über- zeugend und nachvollziehbar erscheinen (vgl. BGE 139 I 72, Publigroupe, E. 8.3.2; Urteil des BGer 2C_113/2017 vom 12. Februar 2020, Hallensta- dion, E. 5.2.6). Ein vollständiger Distanzschutz bestünde, wenn die Ge- meinden nie von der erstmals gewählten KVA zu einer anderen KVA wech- seln würden. Dies ist vorliegend jedoch nicht der Fall: In den letzten Jahren haben zwei Gemeinden zur KVA der Beschwerdeführerin gewechselt. Zu- dem hat die WEKO bereits im vorinstanzlichen Verwaltungsverfahren an- hand von Beispielen aufgezeigt, dass Gemeinden für die Entsorgung des Siedlungsabfalls auch längere Transportwege in Kauf nehmen. Wie die Be- schwerdeführerin richtig vorbringt, hätte die Vorinstanz deshalb näher un- tersuchen müssen, ob der Transportweg und die Transportkosten die Be- deutung haben, die sie ihnen zumessen will. Ohne diese Abklärungen be- stehen nicht vernachlässigbare Zweifel daran, dass dieser Distanzschutz tatsächlich eine enge Abgrenzung des Marktes auf die Gemeinden, die im Verfügungszeitpunkt den Siedlungsabfall bei der Beschwerdeführerin ent- sorgen, zu rechtfertigen vermag. 10.3.2 Bei der räumlichen Marktabgrenzung hat die WEKO ihrerseits kor- rekt berücksichtigt, dass die Gemeinden im Verfügungszeitpunkt aufgrund des Flexibilisierungsmodells in der Auswahl der KVA eingeschränkt waren. Die Beschwerdeführerin bringt keine konkreten Anhaltspunkte vor, dass der Regierungsrat künftig eine Anpassung dieses Modells beabsichtigt, weshalb auf die Verhältnisse im Verfügungszeitpunkt abzustellen ist. Das Argument der Beschwerdeführerin, dass die Gemeinden ihren Siedlungs- abfall auch bei einer anderen KVA entsorgen können, wenn sie sich einem Zweckverband anschliessen, überzeugt ebenfalls nicht. Die WEKO legt zu- treffend dar, dass der Kanton Zürich mit dieser zusätzlichen Möglichkeit kaum eine Ausweitung der Wahlmöglichkeiten der Gemeinden auf den ganzen Kanton angestrebt hat. Die Marktabgrenzung der Beschwerdefüh- rerin, wonach der räumliche Markt das gesamte Gebiet des Kantons Zürich
B-5194/2020 Seite 33 umfassen soll, ist deshalb zu weit. Die Beschwerdeführerin bringt vorlie- gend keine substantiierte Begründung vor, weshalb die von der WEKO vor- genommene Marktabgrenzung auf das potentielle Einzugsgebiet zu eng wäre. Eine solche ist auch nicht ersichtlich. 10.3.3 Der räumlich relevante Markt ist deshalb mit der WEKO zumindest auf das potentielle Einzugsgebiet der Beschwerdeführerin im Kanton Zü- rich zu beschränken. Für die von der Vorinstanz vorgenommene weitere Eingrenzung dieses Marktes auf das Gebiet der Gemeinden, die im Verfü- gungszeitpunkt ihren Siedlungsabfall effektiv bei der Beschwerdeführerin entsorgt haben, bedürfte es – wie erwähnt – weitergehender Untersu- chungsmassnahmen. Eine solche Untersuchung kann aber unterbleiben, da die Beschwerdeführerin bereits in ihrem potentiellen Einzugsgebiet i.S.v. Art. 2 PüG marktmächtig ist, wie sich nachstehend zeigen wird. 11. Die Beschwerdeführerin bestreitet, auf dem soeben abgegrenzten Markt marktmächtig i.S.v. Art. 2 PüG zu sein. Sie hält es für bundesrechtswidrig, dass Marktmacht gemäss PüG eine niedrigere Eingriffsschwelle darstellen soll als Marktbeherrschung gemäss KG. 11.1 Der Begriff der «Marktmacht» wird sowohl im PüG als auch im KG unter dem Titel des Geltungsbereichs erwähnt, wird aber in beiden Geset- zen nicht definiert. 11.2 In der kartellrechtlichen Literatur wird zwischen verschiedenen Inten- sitätsstufen des Markteinflusses unterschieden, wobei die Übergänge zwi- schen den Intensitätsstufen fliessend sind (vgl. STÄUBLE/SCHRANER, in: DIKE KG, Art. 4 Abs. 2 N. 143 ff. m.w.H.). Gewöhnlicher Markteinfluss kommt grundsätzlich jedem in einem Markt tätigen Unternehmen zu (CLERC/KËLLEZI, in: CR Concurrence, Art. 4 Abs. 2 KG N. 116; HEIZMANN/ MEYER, in: DIKE KG, Art. 2 KG N. 50). Marktmacht wird demgegenüber regelmässig als qualifizierter Markteinfluss bezeichnet (vgl. u.a. RETO A. HEIZMANN, Der Begriff des marktbeherrschenden Unternehmens im Sinne von Art. 4 Abs. 2 in Verbindung mit Art. 7 KG, 2005, Rz. 26; STÄUBLE/ SCHRANER, in: DIKE KG, Art. 4 Abs. 2 N. 148; WEBER/VOLZ, Fachhandbuch Wettbewerbsrecht, 2. Aufl. 2023, Rz. 2.453). Mit Marktmacht wird ein Zu- stand umschrieben, bei dem ein Unternehmen dem Wettbewerb in unge- nügendem Mass ausgesetzt ist, ohne sich deswegen auf dem Markt unab- hängig verhalten zu können (CLERC/KËLLEZI, in: CR Concurrence, Art. 4 Abs. 2 KG N. 116; BRUNO SCHMIDHAUSER, in: Homburger/Schmidhau- ser/Hoffet/Ducrey [Hrsg.], Kommentar zum schweizerischen Kartellgesetz,
B-5194/2020 Seite 34 1997, Art. 2 KG N. 20 und Art. 4 KG N. 64). Das KG definiert schliesslich in Art. 4 Abs. 2 KG den Begriff der Marktbeherrschung: Als marktbeherr- schende Unternehmen gelten einzelne oder mehrere Unternehmen, die auf einem Markt als Anbieter oder Nachfrager in der Lage sind, sich von andern Marktteilnehmern (Mitbewerbern, Anbietern oder Nachfragern) in wesentlichem Umfang unabhängig zu verhalten. Die marktbeherrschende Stellung stellt eine qualifizierte Form von Marktmacht dar. Die beiden Be- griffe sind demnach klar zu unterscheiden (HEIZMANN, a.a.O., Rz. 26 m.w.H.; vgl. Botschaft zum KG 1995, BBl 1995 I 468, 547 f.). 11.3 Wie bereits vorne erwähnt, sah der Gesetzgeber beim PüG einen um- fassenden Geltungsbereich vor, der in Konkordanz zum Kartellrecht steht (Botschaft zum PüG 1990, BBl 1990 I 97, 102 und 113; vgl. E. 7.2.3 vorne). Das KG findet bereits bei marktmächtigen und nicht erst bei marktbeherr- schenden Unternehmen Anwendung (Urteile des BVGer B-2597/2017 vom 19. Januar 2022, Vifor, Galenica et. al., E. 2.2.1; B-2798/2018 vom 16. Feb- ruar 2021, Naxoo SA, E. 5.1.2). Dass das PüG ebenfalls bereits bei markt- mächtigen Unternehmen zur Geltung gelangen soll, ist aufgrund der ange- strebten Konkordanz offensichtlich und stimmt mit der ratio legis des PüG ohne Weiteres überein. Denn das PüG bezweckt die Preisüberwachung bei allen Unternehmen, die über einen «bestimmten Markteinfluss» verfü- gen, weshalb bei ihnen die Gefahr besteht, dass sie die Preise «unbesehen des Verhältnisses von Angebot und Nachfrage» festlegen (Botschaft zum PüG 1984, BBl 1984 II 755, 767). Dass mit der Formulierung des «be- stimmten Markteinflusses» eine Preisüberwachung nur bei den Unterneh- men, die den Markt beherrschen, bezweckt werden soll, ergibt sich daraus entgegen der Auffassung der Beschwerdeführerin nicht. 12. Bei der Beurteilung der Frage, ob die Beschwerdeführerin über Marktmacht und damit über qualifizierten Markteinfluss verfügt, untersuchten die Vor- instanz und die WEKO zuerst den aktuellen Wettbewerb (s. E. 12.2), dann den potentiellen Wettbewerb (s. E. 12.3) und schliesslich die Stellung der Marktgegenseite (s. E. 12.4). 12.1 Die Gemeinden im Flexibilisierungsmodell können, wie bereits er- wähnt, nur alle fünf Jahre zwischen den drei nächstgelegenen KVA wech- seln (vgl. E. 9.4.2). Die Phase kurz vor Ablauf dieser fünf Jahre wird von der WEKO als «Antragsphase» bezeichnet. In dieser Antragsphase stellen die Gemeinden einen Antrag für die Zuweisung zu einer KVA, der vom Re- gierungsrat zu genehmigen ist. Mit diesem Zuteilungsbeschluss wird eine Gemeinde faktisch zu einem Vertragsschluss mit der zugewiesenen KVA
B-5194/2020 Seite 35 verpflichtet. Während der «gebundenen Phase» von fünf Jahren ist ein Wechsel zu einer anderen KVA nicht möglich und die Gemeinde hat sämt- lichen Siedlungsabfall bei der ihr zugeteilten KVA zu entsorgen. Auch bei den Gemeinden, die aufgrund langfristiger Verträge, wegen ihrer Mitglied- schaft bei einem Zweckverband oder aufgrund ihrer Eigenschaft als Trä- gergemeinde einer KVA, nicht am Flexibilisierungsmodell teilnehmen, ist davon auszugehen, dass diese während einer bestimmten Zeit (vertrag- lich) gebunden sind und bei voraussehbarem Ablauf dieser Zeit oder bei Kündigung in eine Art «Antragsphase» übergehen. Da die Gemeinden in der gebundenen Phase an die zugeteilte KVA gebun- den sind, ist der Wettbewerbsdruck auf die Beschwerdeführerin in dieser Phase tendenziell geringer und ihre Marktstellung entsprechend stärker. Wenn somit bereits in der Antragsphase eine marktmächtige Stellung der Beschwerdeführerin im Sinne von Art. 2 PüG nachgewiesen wird, kann – wie die WEKO in ihrem Fachbericht zu Recht ausführt – für die gebundene Phase nichts anderes gelten. Die nachstehenden Ausführungen zur Markt- macht der Beschwerdeführerin können sich deshalb auf die Antragsphase beschränken. 12.2 Beim aktuellen Wettbewerb ist festzustellen, in welchem Ausmass das betreffende Unternehmen unmittelbar einem Wettbewerbsdruck durch Konkurrenten, die bereits tatsächlich auf dem relevanten Markt tätig sind, ausgesetzt ist. Ausgangspunkt für die Prüfung des aktuellen Wettbewerbs bildet der Marktanteil des betreffenden Unternehmens. Ebenfalls zu beach- ten sind die Anzahl und die Marktanteile der Konkurrenten, das Verhältnis zwischen dem Marktanteil des betreffenden Unternehmens und den Markt- anteilen der Konkurrenten, sowie die Entwicklung der Marktanteile (vgl. zur Marktbeherrschung Urteil B-831/2011, SIX, E. 423). 12.2.1 Die Vorinstanz kommt in der angefochtenen Verfügung zum Schluss, dass die Beschwerdeführerin in ihrem regionalen Einzugsgebiet im Verfügungszeitpunkt über einen Marktanteil von 100 % verfüge und sie keinem wesentlichem Wettbewerb ausgesetzt sei. Die Gemeinden im Ein- zugsgebiet seien «gefangen» und daher gezwungen, den von der Be- schwerdeführerin autonom festgelegten Verbrennungspreis zu bezahlen. Obwohl die Beschwerdeführerin seit Jahren hohe Verbrennungspreise ver- rechne, habe sich das Einzugsgebiet der Beschwerdeführerin in den ver- gangenen Jahren nicht verkleinert, sondern sogar vergrössert. Weiter zeichne sich der Entsorgungsmarkt durch äusserst stabile Marktstruktu- ren/Marktverhältnisse aus. Die Beschwerdeführerin sei auf dem relevanten Markt daher sogar marktbeherrschend und damit auch marktmächtig.
B-5194/2020 Seite 36 12.2.2 Die WEKO stellt im potentiellen Einzugsgebiet der Beschwerdefüh- rerin im Kanton Zürich (ohne «ZVHo-Gemeinden») folgende Marktanteile fest: 39 % Beschwerdeführerin, 38 % KVA Hagenholz, 19 % KVA Win- terthur, 4 % KVA Hinwil und 0 % KVA Horgen. Der Marktanteil der Be- schwerdeführerin von mehr als einem Drittel sei hoch. Für die Marktmacht der Beschwerdeführerin spreche auch der Umstand, dass für die Gemein- den nur eingeschränkte Substitutionsmöglichkeiten existierten. Die Be- schwerdeführerin stehe nur alle fünf Jahre mit vier KVA bzw. pro Gemeinde mit zwei KVA im Wettbewerb. Ein Indiz dafür, dass diese wenigen Wettbe- werber die Beschwerdeführerin nicht ausreichend zu disziplinieren vermö- gen, sieht die WEKO im Umstand, dass die Gemeinden die KVA nur selten wechseln. Die WEKO führt diesbezüglich weiter aus, dass das exklusive Recht für die Entsorgung der Siedlungsabfälle der zugeteilten Gemeinden auch dazu führen könne, dass sich Marktteilnehmer an einen gewissen Anbieter gewöhnen. Grundsätzlich gelte, dass dem Inhaber von exklusiven Rechten umso mehr Marktmacht verliehen werde, je umfassender, exklu- siver und langfristiger diese Rechte seien. Die WEKO sieht schliesslich in der Preisgestaltung der Beschwerdeführerin ein weiteres Indiz für die starke Marktstellung der Beschwerdeführerin. Die Aargauer Gemeinden würden für die Entsorgung des Abfalls tiefere Preise zahlen als die Zürcher Gemeinden. Auch die Preise für die Entsorgung von Marktkehricht seien tiefer als die Verbrennungspreise, die den Zürcher Gemeinden verrechnet würden. Daraus sei zu schliessen, dass die Investitionskosten hauptsäch- lich mittels Einnahmen durch die Zürcher Gemeinden gedeckt würden. 12.2.3 Die Beschwerdeführerin rügt, die von der Vorinstanz vorgenom- mene Marktabgrenzung sei nicht korrekt. Folglich sei auch die Schlussfol- gerung falsch, dass ihr Marktanteil 100 % betrage und sie deshalb Markt- macht habe. Die Stellungnahme der WEKO, von der die Vorinstanz ohne Begründung abgewichen sei, sei ebenso mit Fehlern behaftet. Die Be- schwerdeführerin kritisiert, dass die WEKO sie trotz eines Marktanteils von bloss 39 %, welcher ihrer Ansicht nach sowieso eher bei ca. 12 % liegen soll, als marktmächtig einstuft. 12.2.4 Wie vorne erwähnt, ist der räumlich relevante Markt mit der WEKO zumindest auf das potentielle Einzugsgebiet der Beschwerdeführerin im Kanton Zürich zu beschränken (vgl. E. 10.3.3). Ob der Markt räumlich noch weiter eingegrenzt werden soll, muss vorliegend nicht abschliessend be- antwortet werden. Daher kann auch offenbleiben, ob die Einschätzung der Vorinstanz, die gestützt auf eine engere Marktabgrenzung von einem Marktanteil von 100 % ausgeht, zutreffend ist. Die WEKO hat korrekt dar- gelegt, dass die Beschwerdeführerin selbst mit einem Marktanteil von 39
B-5194/2020 Seite 37 % zumindest über Marktmacht verfügt. Die Beschwerdeführerin argumen- tiert zwar, dass dieser Marktanteil unterhalb dem vom Bundesverwaltungs- gericht vorgegebenen Grenzwert von 50 % für die widerlegbare Vermutung der Marktbeherrschung liegt. Dieser Wert wird aber, wie die Beschwerde- führerin selbst festhält, für die Beurteilung der Marktbeherrschung und nicht für diejenige der Marktmacht herangezogen. Ihr Argument zielt daher ins Leere. Im Übrigen ist die Marktstellung eines Unternehmens immer ge- stützt auf eine Gesamtprüfung zu beurteilen und nicht nur gestützt auf sei- nen Marktanteil (Urteil 2C_113/2017, Hallenstadion, E. 5.5.1; Urteil B-2597/2017, Vifor, Galenica et. al., E. 9.1.3). 12.2.5 Dieser Gesamtprüfung entsprechend haben die Vorinstanz und die WEKO nachvollziehbar dargelegt, dass im relevanten Markt von den weni- gen Wettbewerbern kein ausreichender Wettbewerbsdruck auf die Be- schwerdeführerin ausgeht. Die Beschwerdeführerin legt nicht substantiiert dar, weshalb diese Ausführungen nicht zutreffen sollen. Die Beschwerde- führerin verfügt im aktuellen Wettbewerb aufgrund ihres hohen Marktan- teils und den wenigen Konkurrenten daher zumindest über Marktmacht. 12.3 Unter dem Gesichtspunkt des potentiellen Wettbewerbs ist zu unter- suchen, in welchem Ausmass das in Frage stehende Unternehmen durch die Möglichkeit, dass andere Unternehmen, die dort bislang noch nicht tätig waren, auf dem relevanten Markt als neue Konkurrenten auftreten könnten, mittelbar einem Wettbewerbsdruck ausgesetzt ist (vgl. zur Marktbeherr- schung Urteile des BVGer B-831/2011, SIX, E. 459; B-7633/2009 vom 14. September 2015, ADSL II, E. 334; REINERT/WÄLCHLI, in: BSK KG, Art. 4 Abs. 2 N. 311 und 342 ff.; STÄUBLE/SCHRANER, in: DIKE KG, Art. 4 Abs. 2 N. 233). Die Vorinstanz und die WEKO haben umfassend und für das Gericht nach- vollziehbar dargelegt, wieso sie bezüglich der Entsorgung von Siedlungs- abfall von hohen, durch strukturelle und administrative Hindernisse begrün- dete Marktzutrittsschranken ausgehen. Dazu zählen unter anderem um- fangreiche Investitionen für den Bau einer neuen KVA, die kantonale Ab- fallplanung bis 2035 sowie Bewilligungspflichten für den Bau und Betrieb einer KVA. Bedingt ein Neueintritt – wie vorliegend – hohe Investitionen, die sich bei fehlendem Erfolg und einem allfälligen späteren Marktaustritt nicht oder nicht ganz realisieren lassen würden (sog. sunk costs), so kön- nen diese Marktaustrittschranken bereits vom Eintritt in den Markt abhal- ten. Die Beschwerdeführerin bestreitet diese Ausführungen nicht, sondern rügt bloss generell, dass die Vorinstanz und die WEKO ihrer Untersu-
B-5194/2020 Seite 38 chungs- und Begründungspflicht nicht nachgekommen seien, ohne dies je- doch substantiiert zu begründen. Ihre Rügen vermögen die Feststellung der Vorinstanz und der WEKO, dass auch die Untersuchung des potentiel- len Wettbewerbs eine marktmächtige Stellung der Beschwerdeführerin aufzeigt, nicht in Frage zu stellen. 12.4 Der Aspekt der Stellung der Marktgegenseite erfordert eine Abklä- rung, ob den Nachfragern der jeweiligen Dienstleistung aufgrund spezifi- scher Faktoren eine besondere Verhandlungsmacht zukommt, aufgrund der sie einen ausreichenden Wettbewerbsdruck gegenüber dem unter- suchten Unternehmen ausüben können (vgl. zur Marktbeherrschung Urteil 2C_113/2017, Hallenstadion, E. 5.5.2). 12.4.1 Die Vorinstanz legt in der angefochtenen Verfügung dar, dass die Gemeinden im von ihr abgegrenzten relevanten Markt keine (echte) Wahl zwischen den Anbietern hätten. Deshalb würden diese auch nicht über eine Machtposition verfügen, um die marktmächtige Stellung der Beschwerde- führerin in Frage stellen zu können. Die hohen Verbrennungspreise der Beschwerdeführerin würden auf eine Verhandlungsmachtasymmetrie hin- weisen. In der Vernehmlassung äussert sich die Vorinstanz im Zusammen- hang mit der Marktstellung der Beschwerdeführerin auch zur DILECA, die für die beteiligten Gemeinden unter anderem das Einsammeln und den Transport der Siedlungsabfälle zur Beschwerdeführerin organisiere. Diese kollektive Lösung schaffe im Vergleich zu individuellen Lösungen Grössen- vorteile für die einzelnen Gemeinden. Ein Austritt aus DILECA hätte dem- nach für eine Gemeinde höhere Kosten zur Folge. Bisher sei keine Ge- meinde aus DILECA ausgetreten. Weiter würden alle Anstaltsgemeinden seit der Gründung von DILECA ihren Siedlungsabfall bei der Beschwerde- führerin entsorgen. 12.4.2 Auch die WEKO kommt nach einer je einzelnen Untersuchung der Marktstellung der verschiedenen Gemeindegruppen (Trägergemeinden, Gemeinden mit Zugehörigkeit zu einem Zweckverband [u.a. DILECA], Ge- meinden ohne langfristige Bindung etc.) zum Schluss, dass die Marktge- genseite eher schwach einzustufen sei. 12.4.3 Die Beschwerdeführerin rügt dabei insbesondere die Beurteilung der Marktstellung der DILECA. Sie bestreitet die Ausführungen der WEKO, wonach DILECA aufgrund einer Bürgschaft die KVA nicht wechseln könne. DILECA bzw. die einzelnen Mitgliedsgemeinden seien heute frei, die KVA zu wechseln, und verfügten deshalb über beträchtliche Verhandlungs- macht.
B-5194/2020 Seite 39 12.4.4 Die Vorinstanz und die WEKO halten korrekt fest, dass ein Wechsel der DILECA auch davon abhängt, ob eine andere KVA überhaupt noch ge- nügend Kapazitäten für die Entsorgung des Siedlungsabfalls aller DIL- ECA-Gemeinden verfügt. In Bezug auf die einzelnen Gemeinden, die der DILECA angehören, führt die Vorinstanz gestützt auf die aktenkundigen Ausführungen der DILECA weiter aus, dass diese Gemeinden die KVA Ha- genholz oder Horgen aufgrund der längeren und mit Staurisiko behafteten Transportwege nicht als Alternative betrachten. Selbst wenn DILECA inzwi- schen nicht mehr durch eine Bürgschaft an die KVA Dietikon gebunden wäre – was von der Beschwerdeführerin im Übrigen nicht belegt wurde –, kann die Beschwerdeführerin nicht substantiiert darlegen, weshalb die DI- LECA entgegen den nachvollziehbaren Ausführungen der Vorinstanz und der WEKO ihr gegenüber über eine besondere Verhandlungsmacht verfü- gen soll. Mit der Vorinstanz und der WEKO ist daher davon auszugehen, dass die Marktgegenseite insgesamt schwach ist und die Marktmacht der Beschwerdeführerin nicht in Frage stellen kann. 12.5 Die vorgenommene Gesamtbetrachtung des aktuellen und des poten- tiellen Wettbewerbs sowie der Stellung der Marktgegenseite auf dem Markt für Siedlungsabfall zeigt, dass die Beschwerdeführerin den Markt in der Antragsphase mehr als normal beeinflussen kann. In der gebundenen Phase kommt ihr aufgrund der vertraglichen Exklusivität ein noch stärkerer Markteinfluss zu. Sie ist demzufolge, wie die Vorinstanz und die WEKO richtig festgehalten haben, marktmächtig und zwar unabhängig davon, ob der räumliche Markt noch enger als auf das potentielle Einzugsgebiet der Beschwerdeführerin eingegrenzt wird (vgl. E. 10). 12.6 In Bezug auf die von der Beschwerdeführerin vorgebrachte Verlet- zung des rechtlichen Gehörs aufgrund angeblich mangelhafter Auseinan- dersetzung der Vorinstanz mit dem persönlichen Geltungsbereich ist auf E. 7.6 zu verweisen. Demnach wird eine allfällige Verletzung des rechtlichen Gehörs im vorliegenden Verfahren ohnehin geheilt. 12.7 Nach dem Gesagten ist festzuhalten, dass die Beschwerdeführerin als marktmächtiges Unternehmen i.S.v. Art. 2 PüG zu qualifizieren ist. Der persönliche Geltungsbereich des PüG ist daher ebenfalls erfüllt. 13. Die Beschwerdeführerin ist jedoch der Ansicht, dass der Vorinstanz die Verfügungskompetenz auch deshalb fehle, weil auf ihre Verbrennungs- preise die Art. 14 bzw. Art. 15 PüG anwendbar seien.
B-5194/2020 Seite 40 Bei behördlich festgesetzten oder genehmigten Preisen (Art. 14 PüG; s. E. 14) sowie bei anderen bundesrechtlichen Preisüberwachungen (Art. 15 PüG; s. E. 15) kommt der Vorinstanz keine Verfügungskompetenz, sondern bloss ein Anhörungs- bzw. Empfehlungsrecht zu. 14. Ob der streitbetroffene Verbrennungspreis behördlich festgesetzt oder ge- nehmigt wurde und damit in den Anwendungsbereich von Art. 14 PüG fällt, ist nachstehend zu untersuchen. 14.1 14.1.1 Die Beschwerdeführerin rügt in diesem Zusammenhang, die Vor- instanz lege Art. 14 PüG ein zu enges Verständnis zugrunde. Von Art. 14 PüG seien auch Preisfestsetzungen oder -genehmigungen von interkom- munalen Organisationseinheiten erfasst. Sie sei als interkommunale An- stalt konstituiert und die beteiligten Gemeinden seien Träger der Anstalt. Gemäss Gründungsvertrag werde zwischen den Organen der Anstalt (Ver- waltungsrat, Geschäftsleitung und Revisionsstelle) und dem Kontrollorgan der Trägergemeinden unterschieden. Dem Kontrollorgan komme die un- entziehbare Befugnis zu, das Budget der Beschwerdeführerin zu genehmi- gen, welches auch den streitbetroffenen Verbrennungspreis umfasse. Die- ses Kontrollorgan setze sich aus den von den jeweiligen Gemeindevor- ständen gewählten Delegierten jeder Trägergemeinden zusammen. Des- wegen handle es sich beim Kontrollorgan um ein demokratisch legitimier- tes Exekutivorgan der Trägergemeinden, die den Verbrennungspreis ge- nehmigten. Art. 14 PüG komme folglich zur Anwendung. Im Übrigen sei es mit der Rechtsgleichheit, der Organisationsfreiheit der Kantone und der Gemeindeautonomie nicht vereinbar, die Organe einer interkommunalen Anstalt anders zu behandeln als die Legislativ- und Exe- kutivorgane von Kantonen und Gemeinden. 14.1.2 Die Vorinstanz führt demgegenüber aus, sie habe in der Verfügung begründet, wieso der Verwaltungsrat, die Geschäftsleitung und das Kon- trollorgan der Beschwerdeführerin nicht als Exekutive einer Gebietskörper- schaft im Sinne von Art. 14 PüG zu betrachten seien. Diese Organe trügen keine direkte politische Verantwortung und verfolgten nicht das Gesamtin- teresse der vertretenen Gebietskörperschaft. Bei der autonomen Preisfest- legung durch die (Geschäftsleitung der) Beschwerdeführerin handle es sich mithin nicht um einen durch eine politische Exekutive festgelegten
B-5194/2020 Seite 41 oder genehmigten Preis i.S.v. Art. 14 PüG, welcher die Entscheidkompe- tenz der Vorinstanz zurückdränge. Es fänden sich darüber hinaus und ent- gegen der Ausführung der Beschwerdeführerin auch keine Bestimmungen im Gründungsvertrag oder im Organisationsreglement, wonach die konkre- ten Verbrennungspreise vom Kontrollorgan zu genehmigen seien. 14.2 Ist die Legislative oder die Exekutive des Bundes, eines Kantons oder einer Gemeinde für die Festsetzung oder Genehmigung einer Preiserhö- hung zuständig, hört sie den Preisüberwacher zuvor an (Art. 14 Abs. 1 PüG). Er kann beantragen, auf die Preiserhöhung ganz oder teilweise zu verzichten oder einen missbräuchlich beibehaltenen Preis zu senken (Art. 14 Abs. 2 PüG). Nachfolgend ist als erstes zu prüfen, ob der Begriff der Exekutive einer Gemeinde in einem weiten Sinne verstanden werden muss, sodass auch Organe eines Unternehmens, welche aus Exekutivmitglieder von mehre- ren Gemeinden bestehen, davon erfasst werden, wie die Beschwerdefüh- rerin geltend macht. 14.2.1 Die Frage, ob behördlich festgelegte oder genehmigte Preise durch den Preisüberwacher zu beurteilen sind, wurde bereits im Rahmen der Ver- nehmlassung zum PüG kontrovers diskutiert (Botschaft zum PüG 1984, BBl 1984 II 755, 763). Auch im Nationalrat wurden vier Anträge zu Art. 14 PüG, welcher im Gesetzesentwurf ursprünglich als Art. 13 PüG vorgese- hen war, gestellt und besprochen (AB 1985 I N 227 ff.). Thema dieser Dis- kussionen war insbesondere die Frage, welche Kompetenzen dem Preis- überwacher bei Preisfestsetzungen oder -genehmigungen durch Exekuti- ven und Legislativen zukommen sollen. Zur vorliegend interessierenden Thematik lässt sich den Ratsprotokollen aber nichts entnehmen. Eine indirekte Antwort gibt jedoch eine im Jahr 1990 eingereichte Motion von Nationalrat Titus Giger. Die Motion «Preisüberwachung behördlich festgesetzter oder genehmigter Preise» (90.571, nachfolgend: Motion Gi- ger) sah eine Ausweitung des Anwendungsbereichs von Art. 14 PüG vor. Neu sollte dem Preisüberwacher auch dann, wenn die Preise durch das oberste Organ einer Unternehmung mit öffentlichem Leistungsauftrag, wel- che vollumfänglich der öffentlichen Hand gehört, festgesetzt oder geneh- migt werden, keine Verfügungskompetenz mehr zukommen. Der Motionär sah die Notwendigkeit dieser Anpassung darin, dass nicht die «Zufälligkeit der gewählten Organisationsform die Möglichkeit der Einflussnahme durch den Preisüberwacher» bestimmen solle. Die obersten Organe dieser Un-
B-5194/2020 Seite 42 ternehmen, in denen Mitglieder oder Vertreter der Legislative oder Exeku- tive vertreten seien, fielen nicht in den Anwendungsbereich von Art. 14 PüG, was zu einer Rechtsungleichheit führe. Der Bundesrat empfahl die Ablehnung dieser Motion. Er begründete dies damit, dass die obersten Or- gane eines Unternehmens, welches sich im Besitz der Öffentlichkeit be- finde, keine direkte politische Verantwortung tragen würden. Selbst wenn sich das oberste Organ eines Unternehmens ganz oder teilweise aus Re- gierungsvertretern zusammensetze, ändere dies aus Sicht des Bundesrats daran nichts. Entscheidend sei die Funktion der entscheidenden Behörde und nicht ihre Zusammensetzung. Die obersten Organe eines Unterneh- mens würden primär eine gesellschaftsrechtliche und nicht eine politische Funktion ausüben. Aus der Begründung der Motion und der dazugehörigen Antwort des Bundesrats muss geschlossen werden, dass sich der Anwen- dungsbereich von Art. 14 PüG bis anhin nicht auf die obersten Organe von Unternehmen der öffentlichen Hand erstreckte. Dies galt selbst dann, wenn sich diese Organe aus Behördenmitgliedern der Exekutive oder der Legis- lative zusammensetzten. Die Überweisung der Motion Giger wurde in der Folge mit 36 (zu 31) Stim- men abgelehnt (AB 1990 IV N 1846 f.). Die Motion war damit erledigt (vgl. Art. 15 des damals geltenden Geschäftsverkehrsgesetzes vom 23. März 1962 [AS 1962 773]). Der Anwendungsbereich von Art. 14 PüG blieb seit- her unverändert. 14.2.2 Dass der Anwendungsbereich von Art. 14 PüG Entscheide der Or- gane von Unternehmen der öffentlichen Hand nicht umfasst, ergibt sich auch aus der teleologischen Auslegung. Sinn und Zweck der Volksinitiative zur Verhinderung missbräuchlicher Preise war u.a., die «Monopolpreise staatlicher und gemischt-wirtschaftlicher Organisationen» der Preisüber- wachung zu unterstellen (Botschaft zur Volksinitiative «zur Verhinderung missbräuchlicher Preise» vom 9. September 1981; BBl 1981 III 342, 362; Botschaft zum PüG 1984 755, 775). Bei der Umsetzung dieses Anliegens waren jedoch die staatsrechtlichen Grenzen zu beachten. Es wurde als «problematisch» angesehen, den Preisüberwacher über die Exekutive und Legislative zu setzen und ihm das Recht zu nachträglichen Preiskorrektu- ren einzuräumen. Die Beeinträchtigung der staatlichen Führungs- und Ent- scheidstruktur könne nicht der Sinn einer Preisüberwachung sein (Bot- schaft zum PüG 1984, BBl 1984 II 755, 775). Die Kompetenz des Preis- überwachers wurde deshalb auf den Erlass von Empfehlungen beschränkt, wenn der Preis von einer Legislative oder Exekutive des Bundes, der Kan- tone oder der Gemeinden festgesetzt oder genehmigt wird. Eine solche
B-5194/2020 Seite 43 Regelung wurde als praktikabel erachtet (Botschaft zum PüG 1984, BBl 1984 II 755, 776). 14.2.3 Diesem Auslegungsergebnis entsprechend ist der Anwendungsbe- reich von Art. 14 PüG auf Exekutiven und Legislativen des Bundes, Kan- tons und der Gemeinden beschränkt. Explizit nicht erfasst sind die obers- ten Organe eines Unternehmens, die sich lediglich aus Mitgliedern der Le- gislative oder Exekutive zusammensetzen. 14.3 Die Beschwerdeführerin ist als gemeinsame Anstalt i.S.v. § 74 GG/ZH konstituiert. Es handelt sich dabei um eine öffentlich-rechtliche Anstalt zur dauerhaften Erfüllung bestimmter Aufgaben (TOBIAS JAAG, Kommentar zum Zürcher Gemeindegesetz, 2017, § 74 N. 3, nachfolgend: Kommentar zum GG/ZH) und nicht um eine Gemeinde oder einen Zweckverband. Sämtliche Ausführungen der Beschwerdeführerin zur Gemeindeautonomie sowie zu den Zweckverbänden und deren demokratischen Organisation gehen nur schon deswegen an der Sache vorbei und sind vorliegend un- beachtlich. 14.3.1 Die Trägergemeinden nehmen ihre Aufsicht über diese Anstalt ge- mäss Art. 5 des Gründungsvertrags nicht über die Legislativen oder Exe- kutiven der jeweiligen Gemeinden, sondern durch ein gemeinsames Or- gan, das Kontrollorgan, wahr. Es setzt sich aus Delegierten jeder Träger- gemeinde zusammen. Die Wahl und Abberufung der Delegierten, die zwin- gend Mitglieder der Exekutive sein müssen (Art. 10 Gründungsvertrag), steht den Trägergemeinden zu (Art. 8 Gründungsvertrag). 14.3.2 Dem Kontrollorgan kommt gemäss Art. 11 Gründungsvertrag unter anderem die unübertragbare Befugnis zu, das Budget zu genehmigen. Aus den Akten ist ersichtlich, dass auch der Verbrennungspreis im Anhang zum Budget aufgeführt ist. Weiter ist das Kontrollorgan unter anderem zur Wahrnehmung der folgen- den Aufgaben befugt: Wahl und Abberufung der Mitglieder des Verwal- tungsrates; Bezeichnung der Revisionsstelle; Beschlussfassung über neue Ausgaben gem. Art. 6 des Gründungsvertrags; Genehmigung des Ge- schäftsberichtes und der Jahresrechnung; Entlastung der Mitglieder des Verwaltungsrates; Erlass bestimmter Reglemente; Beschlussfassung über diverse Gegenstände (z.B. den Anschluss von Gemeinden, Auslagerung von Aufgaben, Beteiligung an anderen Unternehmen); sowie Antragsstel- lung an die Trägergemeinden betreffend Erweiterung der Anstalt oder Än- derung des Gründungsvertrags.
B-5194/2020 Seite 44 Aus dieser exemplarischen Aufzählung der unübertragbaren Befugnisse wird ersichtlich, dass dem Kontrollorgan hauptsächlich eine gesellschafts- rechtliche und nicht eine Funktion im Gesamtinteresse der vertretenen Ge- bietskörperschaft zukommt. Das Kontrollorgan ist daher nicht als «Gemein- deexekutive» im Sinne von Art. 14 PüG zu qualifizieren. 14.4 Der strittige Verbrennungspreis wird folglich nicht von einer Exekutive oder Legislative des Bundes, des Kantons oder der Gemeinde genehmigt oder gar festgelegt, weshalb die Spezialregelung von Art. 14 PüG entge- gen der Ansicht der Beschwerdeführerin vorliegend nicht zum Tragen kommt. 15. Schliesslich ist zu prüfen, ob die Verfügungskompetenz der Vorinstanz we- gen einer anderen bundesrechtlichen Preisüberwachung gemäss Art. 15 PüG verneint werden muss. 15.1 15.1.1 Die Beschwerdeführerin macht diesbezüglich geltend, dass der Ver- brennungspreis abschliessend nach Vorgaben der Umweltschutzgesetz- gebung festgelegt und gemäss Art. 15 PüG durch die für deren Vollzug zuständigen Behörden überwacht werde. In Art. 32a USG fänden sich äus- serst detaillierte Vorgaben für die Berechnung des Entgelts. Die Kantone hätten aktiv für die Einhaltung dieser Grundsätze zu sorgen. Im Kanton Zürich werde diese Aufgabe vom AWEL wahrgenommen, welches ein fi- nanzielles Führungsinstrument, das FFS, entwickelt habe. Das FFS sei der Vorinstanz vom Kanton Zürich vorgelegt worden und die Vorinstanz habe dieses für gut befunden. Die Zuständigkeit der Vorinstanz sei aufgrund der engen bundes- und kantonalrechtlichen Vorgaben deshalb zu verneinen. 15.1.2 Dem hält die Vorinstanz entgegen, dass Art. 32a USG nicht als «an- dere bundesrechtliche Preisüberwachung» im Sinne von Art. 15 PÜG zu qualifizieren sei. Art. 32a USG sei eine Vorschrift, die das umweltrechtliche Verursacherprinzip konkretisiere und beispielhaft die zu überwälzenden Kosten definiere. Das USG gebe bloss vor, welche Kostenfaktoren zu be- rücksichtigen seien, schreibe aber nicht vor, wie dies im Einzelnen zu ge- schehen habe. Das FFS, das keine konkreten Preise beinhalte, sei ledig- lich eine Wegleitung und Vollzugshilfe für die Zürcher KVA zur Umsetzung der Finanzierungsregel von Art. 32a USG. Dieser Vollzugshilfe komme kein Rechtssatzcharakter zu und es handle sich dabei auch nicht um eine bun- desrechtliche Vorschrift im Sinne von Art. 15 PüG.
B-5194/2020 Seite 45 15.2 Einige Bundesgesetze gewährten schon vor Erlass des PüG gewisse Preisüberwachungskompetenzen und sahen eine staatliche Preisaufsicht vor (Botschaft zum PüG 1984, BBl 1984 II 755, 776). Werden Preise eines marktmächtigen Unternehmens bereits aufgrund anderer bundesrechtli- cher Vorschriften überwacht, soll die zuständige Behörde diese Preise an- stelle des Preisüberwachers weiterhin beurteilen (Art. 15 Abs. 1 PüG). 15.3 Der Sinn und Zweck von Art. 15 PüG besteht darin, das gegenseitige Verhältnis zwischen der Preisüberwachung und anderen «speziellen Preis- überwachungsinstanzen», die sich auf Bundesgesetze stützen, zu regeln, so dass diese Frage nicht in jedem Fall individuell beantwortet werden muss (Botschaft zum PüG 1984, BBl 1984 II 755, 777; BONVIN/SCHALLER, in: CR Concurrence, Vor Art. 15 PüG N. 4). Die zuständigen Behörden be- halten ihre Entscheidungskompetenz (Botschaft zum PüG 1984, BBl 1984 II 755, 777; Botschaft zum PüG 1990, BBl 1990 I 97, 113). Sie müssen die Überwachung der Preise aber nach dem PüG richten und den Preisüber- wacher orientieren (vgl. Art. 15 Abs. 2 und 2 bis PüG). Damit wird die Koor- dination unter den verschiedenen Preisüberwachungsvorschriften erleich- tert (Botschaft zum PüG 1990, BBl 1990 I 97, 105 und 110). 15.4 Der von der Beschwerdeführerin erwähnte Art. 32a Abs. 1 USG stellt ohne Weiteres eine bundesrechtliche Vorschrift dar. Fraglich ist, ob es sich dabei auch um eine andere bundesrechtliche Preisüberwachung i.S.v. Art. 15 PüG handelt. 15.4.1 Gemäss bundesgerichtlicher Rechtsprechung ist Art. 32a Abs. 1 USG eine Rahmenbestimmung, die allgemeine Grundsätze zur Finanzie- rung von Abfallsammel- und -entsorgungsanlagen aufstellt, welche von den Kantonen und Gemeinden in der Gesetzgebung zu konkretisieren sind (Urteil des BGer 2C_1034/2017 vom 16. Mai 2019 E. 2.1 und 4.2.1 m.w.H.). Die Kantone haben dementsprechend dafür zu sorgen, dass insbesondere die in Art. 32a Abs. 1 Bst. a–e USG aufgeführten Kosten den Verursachern von Siedlungsabfällen überbunden werden. Wie auch das BAFU in seinem Fachbericht festhält, handelt es sich bei Art. 32a Abs. 1 USG folglich bloss um einen Gesetzgebungsauftrag an die Kantone. Die Bestimmung ist nicht unmittelbar anwendbar (BGE 137 I 257 E. 6.1). 15.4.2 Die Kantone haben im Rahmen ihres Vollzugsauftrags zwar mittels Gesetzgebungs- oder Aufsichtsmassnahmen sicherzustellen, dass die Ge- meinden oder andere öffentlich-rechtliche Körperschaften die Vorgaben von Art. 32a USG einhalten (BRUNNER, in: USG-Kommentar, Art. 32a USG
B-5194/2020 Seite 46 N. 20; HERIBERT RAUSCH, Rechtsgutachten betreffend bundesrechtswidri- gen Abfallgebühren, Umweltrecht in der Praxis [URP] 1998, S. 641). Diese Gesetzgebungs- oder Aufsichtsmassnahmen haben jedoch nur zu gewähr- leisten, dass die in Art. 32a Abs. 1 USG genannten Kosten in der zu erhe- benden Abgabe enthalten sind. Eine umfassende Aufsichtskompetenz der Kantone bezüglich des Preises ist Art. 32a Abs. 1 USG hingegen nicht zu entnehmen. Es handelt sich bei Art. 32a Abs. 1 USG somit nicht um eine konkrete Tarifüberprüfung oder -überwachung durch eine Behörde. Art. 32a Abs. 1 USG ist deshalb nicht als «andere bundesrechtliche Preisüber- wachung» im Sinne von Art. 15 PüG zu qualifizieren. 15.4.3 Ob im kantonalen oder kommunalen Recht eine Preisaufsicht vor- gesehen ist, ist für die Beantwortung der Frage, ob vorliegend eine andere bundesrechtliche Preisüberwachung i.S.v. Art. 15 PüG vorliegt, nicht rele- vant. Nur schon deshalb ist auch nicht näher darauf einzugehen, ob das von der kantonalen Behörde AWEL herausgegebene finanzielle Führungs- system FFS Vorschriften über die Preisüberwachung enthält. Denn beim FFS handelt es sich um ein kantonales «Instrument für die strategische finanzielle Führung und Planung» (Baudirektion Kanton Zürich, Wegleitung Finanzielles Führungssystem KVA [FFS KVA], Version 2.2, 11. Mai 2015, S. 5, nachfolgend: Wegleitung FFS) und nicht um eine bundesrechtliche Vorschrift. 15.5 Damit unterliegt der Verbrennungspreis, den Gemeinden für die Ver- wertung von Siedlungsabfall zu zahlen haben, auch keiner anderen bun- desrechtlichen Überwachung i.S.v. Art. 15 PüG, die das Verfügungsrecht der Vorinstanz zurückdrängen könnte. Die Kompetenz der Vorinstanz zum Erlass der angefochtenen Verfügung ist folglich zu bejahen. 16. In einem nächsten Schritt ist zu prüfen, ob die vorliegend zuständige Vor- instanz in der angefochtenen Verfügung zurecht einen Preismissbrauch festgestellt hat. Bei dieser Abklärung ist zweistufig vorzugehen: Zuerst ist zu prüfen, ob der betroffene Preis das Ergebnis wirksamen Wettbewerbs i.S.v. Art. 12 PüG ist (s. E. 17). Wird dies verneint, muss untersucht werden, ob der Preis missbräuchlich erhöht oder beibehalten wird, wobei unter an- derem die Beurteilungskriterien von Art. 13 PüG zu berücksichtigen sind (vgl. BONVIN/SCHALLER, in: CR Concurrence, Vor Art. 12–13 PüG N. 6) (s. E. 18).
B-5194/2020 Seite 47 17. 17.1 Preismissbrauch im Sinne des PüG kann nur vorliegen, wenn die Preise auf dem betroffenen Markt nicht das Ergebnis wirksamen Wettbe- werbs sind (Art. 12 Abs. 1 PüG). Wirksamer Wettbewerb besteht gemäss Art. 12 Abs. 2 PüG insbesondere dann, wenn die Abnehmer die Möglichkeit haben, ohne erheblichen Aufwand auf vergleichbare Angebote auszuwei- chen. Allgemeine Kriterien, die für das Vorhandensein wirksamen Wettbewerbs im Sinne von Art. 12 PüG sprechen, sind die Zahl der Wettbewerber, der Organisationsgrad, das Vorhandensein von Aussenseitern und das Markt- ergebnis. Selbst wenn eine grössere Anzahl von Anbietern vorhanden ist, können das gleichförmige Verhalten, ein Referenzpreissystem oder eine grosse Reglementierungsdichte staatlicher oder privater Natur Anhalts- punkte dafür sein, dass möglicherweise kein wirksamer Wettbewerb im Sinn des Preisüberwachungsgesetzes stattfindet (Urteil des BVGer B-7407/2009 vom 7. Juli 2011 E. 3.7.5). 17.2 Die Vorinstanz konsultierte im vorinstanzlichen Verfahren die WEKO auch zur Frage des wirksamen Wettbewerbs (vgl. Art. 5 Abs. 3 PüG) und kommt in der angefochtenen Verfügung gestützt auf das Gutachten der WEKO sowie eigene Untersuchungen zum Schluss, dass der betroffene Verbrennungspreis der Beschwerdeführerin für die Entsorgung von Sied- lungsabfall nicht das Ergebnis wirksamen Wettbewerbs i.S.v. Art. 12 PüG sei. Dies sei einerseits darauf zurückzuführen, dass die Gemeinden im Ein- zugsgebiet der Beschwerdeführerin keine echte Wahl hätten, bei welcher KVA sie ihren Siedlungsabfall entsorgen wollen. Die WEKO verweist in die- sem Zusammenhang zutreffend auf die gesetzlichen Regulierungen und die Ausgestaltung des Flexibilisierungsmodells, die den wirksamen Wett- bewerb einschränken. Dagegen bringt die Beschwerdeführerin in ihrer Be- schwerde substantiiert nichts vor. Andererseits zeige nach Ansicht der Vorinstanz und der WEKO ein Ver- gleich zwischen dem Verbrennungspreis für die gefangenen Kunden (Fr. 150.–) und demjenigen, den die Beschwerdeführerin für den Siedlungsab- fall der Aargauer Gemeinden (Fr. 125.–) und für den Markt-Kehricht der Zürcher Abfallverwertungs AG verlange (Fr. 118.– im Jahr 2017), dass die Beschwerdeführerin von den gefangenen Kunden höhere Preise als bei wirksamem Wettbewerb verlangen könne. Diese Preisdifferenzierung ist aktenkundig und im Grundsatz unbestritten. Die Beschwerdeführerin legt für diese Preisdifferenzierung auch keine sachlichen Gründe dar.
B-5194/2020 Seite 48 17.3 Die Vorinstanz und die WEKO schliessen deshalb im Ergebnis zu Recht darauf, dass der Verbrennungspreis der Beschwerdeführerin, den sie für die Entsorgung von Siedlungsabfall im potentiellen Einzugsgebiet (vgl. E. 10.3.3) verrechnet, nicht das Ergebnis eines wirksamen Wettbe- werbs sein kann. 18. Ob die Beschwerdeführerin als Folge dieses fehlenden wirksamen Wett- bewerbs bei den gefangenen Kunden einen missbräuchlichen Verbren- nungspreis beibehalten kann, ist als nächstes zu prüfen. 18.1 Das Gesetz enthält keine Definition des missbräuchlichen Preises, sondern nur Elemente, die bei der Beurteilung der Frage, ob eine miss- bräuchliche Beibehaltung eines Preises vorliegt, zu berücksichtigen sind. Zu diesen Elementen zählen nach Art. 13 Abs. 1 PüG insbesondere: die Preisentwicklung auf Vergleichsmärkten (Bst. a), die Notwendigkeit der Er- zielung angemessener Gewinne (Bst. b), die Kostenentwicklung (Bst. c), besondere Unternehmerleistungen (Bst. d) und besondere Marktverhält- nisse (Bst. e). Diese Elemente sind nicht abschliessend und stehen nicht in einem hierarchischen Verhältnis (BVGE 2011/32 E. 11.3.3.3). Zudem steht der Vorinstanz in der Auswahl der anzuwendenden Methode ein er- heblicher Ermessensspielraum zu (vgl. BGE 130 II 449 E. 6.1 m.w.H.). Die Vorinstanz hat bei ihrer Beurteilung zudem die sektoriellen Regelungen im Umweltrecht zu beachten, die zur preis- und wettbewerbsrechtlichen Ordnung hinzutreten (vgl. BGE 137 II 199 E. 3.4 m.w.H). 18.2 Die Vorinstanz wendete in der angefochtenen Verfügung die Kosten- methode gemäss Art. 13 Abs. 1 Bst. c PüG an und zog auch das umwelt- rechtliche Verursacher- und Kostendeckungsprinzip hinzu. Sie legte die anrechenbaren Entsorgungskosten für die gefangenen Kunden auf höchs- tens Fr. 102.– pro Tonne Siedlungsabfall fest, ohne dabei die Investitions- kosten für die neue KVA zu berücksichtigen. Der Verbrennungspreis, den die Beschwerdeführerin von den gefangenen Kunden verlange, liege mit Fr. 150.– pro Tonne deutlich über diesen anrechenbaren Kosten und sei daher aus preisüberwachungsrechtlicher Sicht missbräuchlich. 18.3 Die Beschwerdeführerin rügt im Zusammenhang mit diesem Vorge- hen zunächst eine Verletzung umweltschutzrechtlicher Bestimmungen. Auch das BAFU und das AWEL sind der Auffassung, dass die verfügte Preissenkung zu Ergebnissen führe, die mit diversen Vorschriften des Um- weltrechts nicht vereinbar seien.
B-5194/2020 Seite 49 Die Beschwerdeführerin stellt sich auf den Standpunkt, dass die Vorinstanz insbesondere die Investitionskosten bei den anrechenbaren Kosten hätte berücksichtigen müssen. Gemäss Art. 32a USG und den konkretisierenden kantonalen Vorschriften müssten auch für eine Erweiterung einer KVA Rückstellungen gebildet werden (s. E. 18.4). Weiter fordere das umwelt- rechtliche Verursacherprinzip entgegen der Ansicht der Vorinstanz nicht, dass alle Kunden der Beschwerdeführerin proportional zu diesen Rückstel- lungen beitragen müssten (s. E. 18.5). Sodann verstosse die Vorinstanz mit dem verfügten Verbrennungspreis von Fr. 102.– pro Tonne gegen die Eigenmittelvorschriften, denn die Beschwerdeführerin könne mit diesem Verbrennungspreis den im FFS vorgesehenen minimalen Eigenfinanzie- rungsgrad voraussichtlich nicht erreichen (s. E. 18.6). 18.4 Als erstes ist zu prüfen, ob Art. 32a USG einer Finanzierung von An- lagenerweiterungen über Abgaben oder Rückstellungen entgegensteht, wie dies die Vorinstanz behauptet. Ihrer Auffassung nach wird lediglich der reine Ersatz einer Anlage von Art. 32a Abs. 1 Bst. e USG erfasst, nicht aber ein Ersatz mit einer Kapazitätserweiterung. Rückstellungen i.S.v. Art. 32a Abs. 3 USG dürften demzufolge nur für den Anlagenersatz gebildet wer- den. 18.4.1 Demgegenüber stellt sich die Beschwerdeführerin unter Hinweis auf die bundesgerichtliche Rechtsprechung auf den Standpunkt, dass ange- messene Rückstellungen für die Erneuerung oder Erweiterung bestehen- der und die Bereitstellung künftiger Infrastrukturanlagen in die Kostenrech- nung einzubeziehen seien. 18.4.2 Bei den Abgaben, die den Verursachern von Siedlungsabfällen für deren Entsorgung überbunden werden, sind gemäss Art. 32a Abs. 1 USG auch die Kosten für Bau, Betrieb und Unterhalt der Abfallanlagen (Bst. b) sowie der geplante Investitionsbedarf für Unterhalt, Sanierung und Ersatz (Bst. e) zu berücksichtigen. Die Kantone haben für eine Vollkostenrech- nung zu sorgen (Botschaft vom 4. September 1996 zur Revision des Ge- wässerschutzgesetzes, BBl 1996 IV 1217, 1234, nachfolgend: Botschaft zum GSchG; BRUNNER, in USG-Kommentar, Art. 32a N. 3 und 15). Gestützt auf Art. 32a Abs. 3 USG werden die Inhaber der Abfallanlagen zur Bildung der erforderlichen «Rückstellungen» angehalten. Darunter sind nicht Rück- stellungen im handels- oder steuerrechtlichen Sinn gemeint, sondern Re- serven für die geplante Investition, um eine angemessene Eigenfinanzie- rung zu sichern (BRUNNER, in: USG-Kommentar, Art. 32a N. 92). Durch
B-5194/2020 Seite 50 diese Rückstellungen sollen sprunghafte Erhöhungen von Entsorgungsge- bühren beim Ersatz einer alten amortisierten Anlage vermieden werden (Botschaft zum GSchG, BBl 1996 IV 1217, 1235). 18.4.3 In dem von der Beschwerdeführerin zitierten Leitentscheid hat das Bundesgericht festgestellt, es sei durch das Bundesrecht nicht ausge- schlossen, dass «mit den gemäss Art. 32a Abs. 1 USG zu erhebenden Ab- gaben auch die zukünftige Errichtung oder Erweiterung von Abfallanlagen finanziert [werde]». In der Botschaft zum GSchG (BBl 1996 IV 1217 ff., 1235) werde zwar ausgeführt, dass die Erweiterung von Anlagen nicht durch Rückstellungen finanziert werden solle, weil die Einführung verursa- chergerechter Gebühren eine stabile Abfallmenge bezwecke. Doch diese Zwecksetzung schliesse nicht aus, dass das Ziel verfehlt werde und daher eine Kapazitätserweiterung notwendig sei (BGE 125 I 449 E. 3b/dd). Das Bundesgericht hat im selben Urteil auch wiederholt betont, dass Art. 32a USG keine abschliessende bundesrechtliche Regelung darstelle und die Kantone bei der Ausgestaltung der Abgaben einen grossen Gestaltungs- spielraum haben (BGE 125 I 449 E. 3b/bb f. m.w.H.). 18.4.4 Das AWEL vollzieht Art. 32a USG mit dem bereits mehrmals er- wähnten finanziellen Führungssystem FFS. Die Wegleitung dazu enthält unter anderem Regeln zur Finanzierung eines Anlagenersatzes, der auch eine Kapazitätserweiterung beinhalten kann. Vorgesehen ist, dass für die neue Anlage genügend Eigenmittel vorhanden sein müssen (vgl. E. 18.6). Das Vorliegen dieser Regeln wird von der Vorinstanz nicht bestritten. Sie argumentiert jedoch, dass im zitierten Bundesgerichtsurteil eine zweckge- bundene Abgabe des kantonalen Abfallgesetzes zu beurteilen gewesen sei. Das FFS stelle demgegenüber lediglich eine Richtlinie eines kantona- len Amtes dar. Wieso dieser Unterschied für die vorliegend relevante Frage, ob Art. 32a USG einer Finanzierung von Anlagenerweiterungen ent- gegensteht, massgebend sein soll, vermag die Vorinstanz jedoch nicht dar- zulegen. Wie das BAFU korrekt ausführt, handelt es sich dabei um eine formalrechtliche Frage, die sich für die Vereinbarkeit mit Art. 32a USG nicht als entscheidend erweist. 18.4.5 Die Regelung in der Wegleitung zum FFS, wonach auch für den An- lagenersatz mit einer Kapazitätserweiterung die Bildung der entsprechen- den Eigenmittel vorgeschrieben ist, verstösst gemäss bundesgerichtlicher Rechtsprechung nicht gegen Art. 32a USG. Die Beschwerdeführerin muss deshalb für die Finanzierung der neuen Anlage die Vorgaben in der Weg- leitung zum FFS berücksichtigen und diesen zufolge entsprechende Rück- stellungen bilden.
B-5194/2020 Seite 51 18.5 Die Vorinstanz begründet die Nichtberücksichtigung der Investitions- kosten bei den gefangenen Kunden weiter mit dem Verursacherprinzip. Demnach müssten sich die verschiedenen Kundengruppen (Energie- und Entsorgungskunden, bisherige und neue sowie freie und gefangene Ent- sorgungskunden) proportional an der Bildung der Eigenmittel für die neue KVA beteiligen. Die gefangenen Kunden – d.h. die an der Beschwerdefüh- rerin beteiligten Eigentümer- und die Vertragsgemeinden im Kanton Zürich – hätten ihren Anteil an der Reserve für diese Investition bereits geleistet. 18.5.1 Die Beschwerdeführerin rügt, die Vorinstanz wende das Verursa- cherprinzip falsch an. Es sei weder geboten noch möglich, dass sich die verschiedenen Kundengruppen anteilsmässig an der Bildung der Eigen- mittel beteiligen. 18.5.2 Das umweltrechtliche Verursacherprinzip (Art. 74 Abs. 2 BV; Art. 2 USG) will die Kosten einer bestimmten umweltrechtlich gebotenen Mass- nahme denjenigen auferlegen, welche die Ursache dafür gesetzt haben. Es hat eine Finanzierungs- bzw. Kostenanlastungs- oder -internalisie- rungsfunktion (BGE 138 II 111 E. 5.3.1 m.w.H.). Wer Verursacher ist, wird in Art. 2 USG nicht definiert. Im Abfallrecht trägt grundsätzlich der Inhaber der Abfälle die Kosten der Entsorgung; ausgenommen sind Abfälle, für die der Bundesrat die Kostentragung anders regelt (Art. 32 Abs. 1 USG). Eine sol- che andere Kostentragung ist in Art. 32a Abs. 1 USG für Siedlungsabfälle vorgesehen. Demnach müssen die Kantone dafür sorgen, dass die Kosten für die Entsorgung der Siedlungsabfälle durch Abgaben oder Gebühren den Verursachern überbunden werden. Das Verursacherprinzip verlangt im Zusammenhang mit der Abfallentsorgung nicht, dass die von jedem einzel- nen Abfallinhaber geleistete Abgabe ausschliesslich die von ihm persönlich verursachten Entsorgungskosten deckt. Gefordert ist, dass die Gesamtheit der Abfallverursacher die Gesamtheit der Entsorgungskosten tragen soll (BGE 125 I 449 E. 3b/ff m.w.H.). Erlaubt sind auch gewisse Schematisie- rungen und Pauschalisierungen, solange zwischen den von jedem Einzel- nen bezahlten Abgaben und dem Ausmass der Beanspruchung der Ent- sorgungseinrichtung ein gewisser Zusammenhang besteht. Weiter muss ein sachlicher Grund vorliegen, der es erlaubt, die mit den Preisen zu be- zahlenden Aufwendungen eher einer Personengruppe anzulasten als an- deren Personen bzw. der Allgemeinheit (BGE 138 II 111 E. 5.4.2 f.). 18.5.3 Das von der Beschwerdeführerin beigelegte Gutachten von swiss- plan.ch zeigt auf, wie sie die Investitionskosten für die neue KVA durch die Bildung von entsprechenden Rückstellungen berücksichtigt. Demgemäss bilden die Betriebskosten zusammen mit den Abschreibungen und Zinsen
B-5194/2020 Seite 52 die Bruttokosten der KVA. Von diesem Betrag werden die Energieerlöse abgezogen, um die Nettokosten zu erhalten. Dieses Vorgehen entspricht auch der Wegleitung zum FFS (Wegleitung FFS, Regel 3.2, S. 15). Die Nettokosten sind dann «über die Waage», d.h. durch die Erlöse der einge- lieferten Abfälle (aus den Vertragsgemeinden im Kanton Aargau und den Marktkehricht-Kunden), zu decken. Die verbleibenden Kosten sind von den Eigentümer- und Vertragsgemeinden im Kanton Zürich zu finanzieren. Da der Preis, den diese gefangenen Kunden zu bezahlen haben, über den restlichen, noch zu tragenden Kosten (pro Tonne Abfall) liegt, wird ein Ge- winn erwirtschaftet. Dieser Gewinn wird zweckgebunden den Reser- ven/Rücklagen für die neue Anlage zugewiesen. Gemäss AWEL beschreibt swissplan.ch den FFS-Prozess anschaulich und die getroffenen Annah- men und Ausführungen würden sich auch mit ihrem Verständnis des FFS decken. Die Beschwerdeführerin nimmt also eine gewisse Schematisie- rung vor, indem alle Kundengruppen zur Deckung der Bruttokosten der KVA beitragen und ein allfälliger Gewinn den Reserven/Rücklagen zuge- wiesen wird, um die von Art. 32a Abs. 3 USG geforderten Rückstellungen für die neue KVA zu bilden. 18.5.4 Die Vorinstanz teilt hingegen die Investitionskosten und die zu bil- denden Reserven den einzelnen Kundengruppen zu. Zuerst nimmt sie an- hand des Rytec-Modells eine Aufteilung dieser Kosten auf die «Subsys- teme» Energie und Entsorgung vor. Die Energiekunden hätten ihren Anteil an der Reserve noch nicht erreicht, weshalb diese künftig noch mehr zur Reservebildung beitragen müssten. Eine übermässige Finanzierung von Energieproduktionsinfrastrukturen durch Abfallgebühren widerspreche dem Verursacherprinzip, weil die gewonnene Energie weder der Abfallent- sorgung noch allen Abfallverursachern gleichermassen diene. 18.5.4.1 Diese Argumentation überzeugt nicht. Das BAFU sowie das AWEL haben ausführlich und überzeugend dargelegt, weshalb die Ener- gieproduktionsanlagen Teil einer KVA sind und sein müssen. Sie verweisen diesbezüglich auf das umweltrechtliche Vorsorgeprinzip und das Verwer- tungsgebot gemäss Art. 30 Abs. 2 USG, Art. 12, Art. 26 ff. und Art. 32 VVEA. Die Betreiber einer KVA sind gemäss Art. 32 Abs. 2 Bst. a VVEA ausdrücklich verpflichtet, ihre Anlagen so zu betreiben, dass aus den Sied- lungsabfällen und den Abfällen vergleichbarer Zusammensetzung mindes- tens 55 % des Energiegehalts ausserhalb der Anlage genutzt werden. Da- her gehört die Energieproduktion zu einer KVA. Eine Anlage ohne Energie- produktion würde nicht dem Stand der Technik entsprechen und wäre ge- mäss VVEA nicht bewilligungsfähig. Zwischen dem eingelieferten Abfall
B-5194/2020 Seite 53 und der Energieproduktion aus Abfällen besteht demnach ein offensichtli- cher Zusammenhang. Für den Fall, dass durch die Erlöse aus dem Verkauf der Energie die Kosten der Energieproduktion nicht gedeckt werden kön- nen, müssen diese Kosten daher von den Abfallverursachern gedeckt wer- den. Wie das BAFU zutreffend festhält, würde es dem Verursacherprinzip widersprechen, diese ungedeckten Kosten stattdessen der Allgemeinheit zu überwälzen. 18.5.4.2 Um die Investitionskosten für die neue Anlage bei den Energie- kunden zu berücksichtigen, müssten die Energiepreise aufgrund der des- wegen gestiegenen Kosten über das bisherige Preisniveau erhöht werden. Dies bringt das Risiko mit sich, dass die Nachfrage nach Energie zurück- gehen könnte und mit den gesamten Energieerlösen nicht mehr alle Kos- ten gedeckt werden können. Diese ungedeckten Kosten wären dann aus den vorgenannten Gründen durch die Abfallverursacher zu tragen. Je hö- her die Kosten für die Abfallverursacher ausfallen, desto weniger Gewinn wird erzielt und desto weniger kann den Reserven/Rückstellungen für die neue KVA zugewiesen werden (vgl. die Systematik gemäss FFS in E. 18.5.3). Das von der Vorinstanz vorgeschlagene Vorgehen könnte also im Ergebnis sogar dazu führen, dass der bis anhin geltende Verbrennungs- preis für die gefangenen Kunden erhöht werden müsste, um noch genü- gend Reserven für die neue KVA bilden zu können. Die Zuweisung eines bestimmten Vorfinanzierungsanteils an die Energiekunden ist daher nicht zweckmässig. 18.5.5 In einem weiteren Schritt teilt die Vorinstanz die Investitionskosten sowie die Reserven abhängig von der nachgefragten Abfallmenge den bis- herigen Kunden und den Neukunden zu. Die Vorinstanz verkennt dabei, dass nicht für den gesamten Investitionsbedarf Reserven gebildet werden, sondern nur ein bestimmter Grad an Eigenfinanzierung erforderlich ist (vgl. E. 18.6). Damit wird bereits sichergestellt, dass die heutigen Kunden nicht die gesamte Investition vorzufinanzieren haben, sondern nur einen Teil. Der Rest wird über Fremdkapital finanziert, welches üblicherweise zu ver- zinsen ist (vgl. Wegleitung FFS, Regel 3.2.4, S. 15). Nach der Inbetrieb- nahme wird eine neue Anlage in der Regel über 25 Jahre abgeschrieben (Wegleitung FFS, Regel 2.3, S. 13). Sowohl die Zinsen als auch die Ab- schreibungen stellen Faktoren dar, die in der Preis- und Abgabenberech- nung zu berücksichtigen sind (Art. 32a Abs. 1 Bst. c und d USG und § 37 Abs. 2 AbfG/ZH). Dementsprechend sieht auch das FFS vor, dass diese Abschreibungen und Zinsen zu den Bruttokosten der KVA zählen, die – nach Abzug der Erlöse aus dem Energieverkauf – durch die Erlöse aus der
B-5194/2020 Seite 54 Einlieferung der verschiedenen Kehrichtarten zu decken sind (vgl. Weglei- tung FFS, Beispiel Musteranlage, S. 26). Die Kunden, die nach der Inbe- triebnahme Abfall in der neuen KVA entsorgen («künftige Kunden»), tragen daher ebenfalls Kosten der neuen Anlage. Wie das BAFU ausführt, findet mit den Finanzierungsvorschriften im FFS bereits ein gewisser Ausgleich zwischen den Generationen statt. Nur schon aus diesem Grund ist eine weitere Beteiligung der künftigen Kunden an den Kosten für die neue KVA, indem sie bereits zur Reservebildung beitragen sollen, bevor sie Abfall in der KVA der Beschwerdeführerin entsorgen, nicht geboten. 18.5.6 Die Vorinstanz nimmt sodann eine letzte Aufteilung der Investitions- kosten und Reserven vor, indem sie diese basierend auf den Abfallmengen den gefangenen Kunden und den «Wettbewerbskunden» zuweist. Wer zu diesen Wettbewerbskunden gehört, wird von der Vorinstanz nicht genauer definiert. An anderer Stelle verwendet sie den Ausdruck «freie» oder «üb- rige» Entsorgungskunden. Es ist deshalb davon auszugehen, dass mit dem Ausdruck «Wettbewerbskunden» die Vertragsgemeinden aus dem Kanton Aargau und die Marktkehricht-Kunden, d.h. Inhaber von übrigen Abfällen, die keine Siedlungsabfälle sind (vgl. Art. 3 Bst. a VVEA), gemeint sind. 18.5.6.1 Inhaber von übrigen Abfällen müssen zwar in eigener Verantwor- tung für die Entsorgung dieser Abfälle sorgen (Art. 31c Abs. 1 USG) und für die damit verbundenen Kosten aufkommen (Art. 32 Abs. 1 USG). Doch soweit nötig erleichtern die Kantone die Entsorgung der übrigen Abfälle (Art. 31c Abs. 2 USG). Sie können beispielsweise vorsehen, dass die für den Siedlungsabfall vorgesehenen Anlagen auch für die Entsorgung von übrigen Abfällen zur Verfügung stehen (TSCHANNEN, in: USG-Kommentar, Art. 31c N. 18). Zudem umfasst die Abfallplanung, zu welcher die Kantone nach Art. 32 USG verpflichtet sind, auch die Massnahmen zur Verwertung von Abfällen (vgl. Art. 4 Abs. 1 Bst. b VVEA). Das AWEL macht diesbezüg- lich darauf aufmerksam, dass die KVA-Betreiber im Kanton Zürich genü- gend Kapazität für Marktkunden, die diesen übrigen Abfall entsorgen, frei- halten müssen. Auch in der kantonalen Kapazitätsplanung seien die für die Marktkunden benötigten Kapazitäten berücksichtigt (vgl. Baudirektion Kan- ton Zürich, Überprüfung der Kapazitäts- und Standortplanung der thermi- schen Verwertung von Abfällen im Kanton Zürich 2012-2035, Ergebnisbe- richt 2. Juli 2012, Ziffer 3.1, S. 12, https://www.zh.ch/con- tent/dam/zhweb/bilder-dokumente/themen/umwelt-tiere/abfall-rohstoffe/ abfallwirtschaft/publikationen/ergebnisbericht_kapazitaetsplanung_kva_ 2012-2035.pdf >, abgerufen am 9.11.2023).
B-5194/2020 Seite 55 18.5.6.2 Im Gegensatz zu den Siedlungsabfällen ist bei diesen übrigen Ab- fällen weder eine Vollkostenrechnung ausdrücklich vorgesehen noch fin- den sich Vorschriften zur Reservebildung. Das Verursacherprinzip verlangt zwar grundsätzlich auch dort, dass die Vollkosten der Entsorgung auf den Abfallinhaber zu überwälzen sind; über die Kostenhöhe im Einzelnen kön- nen aber die Marktkräfte bestimmen (BGE 131 II 271 E. 7.2.2). Die Be- schwerdeführerin und das AWEL weisen daher nachvollziehbar auf die Ge- fahr hin, dass die Nachfrage nach Entsorgung von übrigem Abfall sinken könnte, wenn die Preise für die Entsorgung dieses Abfalls über das Markt- niveau erhöht werden. Wie bereits bei den Energiekunden erläutert (vgl. E. 18.5.4.2), könnte dies dazu führen, dass die Verbrennungspreise für die gefangenen Kunden sogar erhöht werden müssten, um trotz des Nachfra- geeinbruchs bei den Wettbewerbskunden noch angemessene Reserven für die neue KVA bilden zu können. 18.5.6.3 Die Vorinstanz führt in der Vernehmlassung zudem selber aus, dass auch die Wettbewerbskunden – sowohl die Aargauer Vertragsge- meinden als auch die Marktkehricht-Kunden – bereits zur Finanzierung der neuen Anlage beitragen, indem die ihnen verrechneten Preise über den Nettokosten pro Tonne Abfall liegen. Eine systematische Querfinanzierung bei den Wettbewerbskunden durch die gefangenen Kunden kann deshalb ausgeschlossen werden. Die Wettbewerbskunden sorgen für eine volle Auslastung der KVA der Beschwerdeführerin, was für die gefangenen Kun- den zu tieferen Kosten führt und eine vermehrte Reservebildung zulässt. In diesem Sinne besteht ein Zusammenhang zwischen der Auslastung der KVA durch die Wettbewerbskunden und den Verbrennungspreisen, die die gefangenen Kunden bezahlen. Ein proportionaler Beitrag zur Bildung der Reserven durch die Wettbewerbskunden lässt sich aus dem Verursacher- prinzip hingegen nicht ableiten und bringt das Risiko einer schlecht ausge- lasteten KVA mit sich, was sich für die gefangenen Kunden preistreibend auswirken kann. 18.5.7 Im Ergebnis ist das Verursacherprinzip – entgegen der Auffassung der Vorinstanz – nicht derart eng auszulegen, als dass die gefangenen Kunden nur «ihren» proportionalen Anteil an der Reservebildung der neuen Anlage zu tragen haben und jegliche andere Schematisierung dem Verur- sacherprinzip widerspricht. Eine Nichtberücksichtigung der Investitionskos- ten für die neue Anlage bei den gefangenen Kunden lässt sich folglich durch das Verursacherprinzip nicht begründen. 18.6 Die Investitionskosten für die neue KVA sind bei den gefangenen Kun- den demnach grundsätzlich zu berücksichtigen. Doch ist zu beachten,
B-5194/2020 Seite 56 dass die Anlagenbetreiber gemäss Art. 32a Abs. 3 USG nur die «erforder- lichen» Rückstellungen bilden müssen. 18.6.1 Die Vorinstanz stellt sich in diesem Zusammenhang auf den Stand- punkt, dass mit dem verfügten Verbrennungspreis selbst dann noch ein Eigenfinanzierungsgrad von 22 % erreicht werden könne, wenn die Be- schwerdeführerin die Preise für die Wettbewerbs- und die Energiekunden nicht erhöht. Ihre Plausibilisierungsrechnung zeige, dass dieser Eigenfi- nanzierungsgrad ausreiche, um sprunghafte Preisanpassungen zu vermei- den. 18.6.2 Die Beschwerdeführerin kritisiert nicht nur, dass die Plausibilisie- rungsrechnung der Vorinstanz fundamentale Fehler enthalte, sondern ins- besondere auch, dass ein Projekt mit Investitionskosten von über (...) Mil- lionen Franken bei einer Eigenfinanzierungsquote von lediglich 22 % hoch- riskant sei. Diese Quote erreiche das Minimalziel von 30 % gemäss FFS nicht und sei mit Art. 32a Abs. 1 Bst. e USG unvereinbar. Der Eigenfinan- zierungsgrad in der Wegleitung zum FFS solle für eine solide Finanzierung der Anlage sorgen, sodass bei einer allfälligen «Schieflage» die fehlenden Mittel nicht durch Steuern gedeckt werden müssten. 18.6.3 In diesem Zusammenhang stellt sich die Frage, ob die Beschwer- deführerin zu Recht von einem minimalen Eigenfinanzierungsgrad von 30 % ausgehen darf. 18.6.3.1 Das Bundesrecht schreibt nicht vor, wie hoch die «erforderlichen» Rückstellungen gemäss Art. 32a Abs. 3 USG sein sollen. Den Kantonen steht in diesem Zusammenhang somit ein erheblicher Ermessensspiel- raum zu (BGE 137 I 257 E. 6.1; 125 I 449 E. 3b/bb; Urteil des BGer 2C_1034/2017 vom 16. Mai 2019 E. 2.1 und 4.2.1 m.w.H.; Botschaft zum GSchG 1996, BBl 1996 IV 1217, 1234; BEATRICE WAGNER PFEIFER, Um- weltrecht – Besondere Regelungsbereiche, 2. Aufl. 2021, Rz. 592). Die Wegleitung zum FFS sieht als Indikator zur Beurteilung von Finanzierungs- zieIen das Verhältnis zwischen Eigen- und Gesamtkapital (Eigenfinanzie- rungsgrad) vor. Im Jahr der Inbetriebnahme eines geplanten Anlagenersat- zes wird als Zielgrösse ein Eigenfinanzierungsgrad von 40 % festgelegt. Um Schwankungen Rechnung tragen zu können, ist eine Abweichung von dieser Zielvorgabe in der Höhe von plus/minus 10 % möglich (Wegleitung FFS, Regel 4.4, S. 18). Zeigt die Planung, dass der Eigenfinanzierungs- grad ausserhalb dieser Bandbreite von 30–50 % zu liegen kommt, sind
B-5194/2020 Seite 57 Massnahmen nötig. Beträgt der zukünftige Eigenfinanzierungsgrad weni- ger als 30 %, müssten z.B. durch Preiserhöhungen zusätzliche Reser- ven/Rücklagen gebildet werden (Wegleitung FFS, Regel 4.4, S. 19). 18.6.3.2 Die Wegleitung zum FFS richtet sich an die Inhaber von KVA und dient dem AWEL als Leitfaden zur Überprüfung der Einhaltung der gesetz- lichen Vorschriften (z.B. Rücklagenbildung). Es stellt inhaltlich eine Verwal- tungsverordnung dar, zu deren Einhaltung sich die KVA Betreiber verpflich- tet haben (vgl. Auszug aus dem Protokoll des Regierungsrates des Kan- tons Zürich, Sitzung vom 3. November 1999, Nr. 1969, S. 1 f.), die jedoch im Unterschied zu einer Rechtsverordnung für Private keine Rechte oder Pflichten begründet. Das Bundesverwaltungsgericht ist als verwaltungsun- abhängige Gerichtsinstanz nicht an Verwaltungsverordnungen gebunden (BVGE 2007/41 E. 3.3). Da die Regelungen in der Wegleitung zum FFS das Erfordernis der Rücklagenbildung gemäss Art. 32a Abs. 3 USG jedoch sachgerecht konkretisieren und dadurch eine dem Einzelfall angepasste und gerecht werdende Auslegung der anwendbaren rechtlichen Vorgaben zulassen (vgl. BGE 146 I 105 E. 4.1 m.w.H.; 121 II 473 E. 2b), erscheint es vorliegend angezeigt, die darin vorgesehenen Regeln zur Beurteilung der erforderlichen Rückstellungen mitzuberücksichtigen. 18.6.3.3 Es bestehen auch keine Anhaltspunkte, dass der Kanton Zürich bei einer Berücksichtigung eines minimalen Eigenfinanzierungsgrades von 30 % den ihm von Art. 32a USG eingeräumten erheblichen Ermessens- spielraum überschreiten würde. So hat sich das BAFU in einer veralteten Vollzugshilfe bezüglich der Vorfinanzierung von Investitionen dahingehend geäussert, dass diese maximal ein Drittel der geplanten Investition betra- gen dürfe. Diese Vollzugshilfe wurde im 2018 jedoch überarbeitet und ent- hält neu keine Angaben über die konkrete oder maximale Höhe der Vorfi- nanzierung mehr. Die Praxis der Kantone habe gezeigt, dass die Vorgaben zur maximalen konkreten Höhe der Vorfinanzierung in der Realität nicht eigehalten werden könnten, ohne dass auf Steuermittel zurückgegriffen werden müsse. Zudem ergebe sich aus der bundesgerichtlichen Recht- sprechung zu Art. 32a USG, dass den kantonalen oder kommunalen Be- hörden bei der Bemessung der konkreten Gebührenhöhe ein erheblicher Gestaltungsspielraum zukomme (vgl. zur bundesgerichtlichen Rechtspre- chung E. 18.6.3.1). Auch nach Einschätzung des BAFU bewegt sich die Regelung in der Wegleitung zum FFS zur Rücklagenbildung innerhalb des Gestaltungsspielraums, der den Kantonen in Art. 32a USG gewährt wird. Es besteht für das Bundesverwaltungsgericht daher kein Anlass, vom mi- nimalen Eigenfinanzierungsgrad, der in der Wegleitung zum FFS verlangt wird, abzuweichen.
B-5194/2020 Seite 58 18.6.4 Nachstehend ist zu prüfen, ob die Beschwerdeführerin mit dem ak- tuellen sowie mit dem verfügten Verbrennungspreis diesen minimalen Ei- genfinanzierungsgrad von 30 % im Zeitpunkt der Inbetriebnahme der neuen KVA erreichen wird. 18.6.4.1 Dabei ist zu beachten, dass der Investitionsbedarf für den Anla- genersatz im Jahr 2034 erst prognostiziert werden kann. Es ist eine allge- mein bekannte und anerkannte Tatsache, dass Prognosen immer erhebli- che Unsicherheiten anhaften (vgl. BGE 138 I 61 E. 8.4). Vorliegend werden diese Unsicherheiten noch dadurch verstärkt, dass zum Zeitpunkt des Ver- fügungserlasses nicht einmal die Grösse der neuen Anlage bekannt war. Zwischen der Beschwerdeführerin und der Vorinstanz besteht keine Einig- keit darüber, mit welchen Kosten schätzungsweise zu rechnen ist: Die Vorinstanz stützt ihre Berechnungen auf eine Investitionssumme von (...) Millionen Franken ab, während die Beschwerdeführerin von (...) Millionen Franken ausgeht. Das Bundesgericht hat im Zusammenhang mit dem Kostendeckungsprin- zip darauf hingewiesen, dass der zukünftig vorhersehbare Finanzbedarf vorsichtig («avec prudence»; «con prudenza») zu berechnen sei (BGE 143 I 220 E. 5.2.1; 118 Ia 320 E. 4b). Die Vorinstanz bringt keine belegbaren Argumente vor, weshalb die Investitionskosten für die neue KVA der Be- schwerdeführerin nicht vorsichtig bemessen oder gar übersetzt sein sollen. Der Hinweis der Vorinstanz, dass wirtschaftliche Überlegungen beim Bau einer künftigen KVA vermehrt betrachtet werden sollen, ist unbeachtlich, da die Bauweise der neuen KVA nicht Gegenstand des vorliegenden Verfah- rens ist. Aufgrund der bestehenden Unsicherheiten bezüglich benötigtem Finanzbedarf bemerkt das AWEL zutreffend, dass das FFS durch die rol- lende Überarbeitung und Überprüfung erlaubt, die aktuellen Erkenntnisse und Anforderungen an das Bauvorhaben miteinzubeziehen. Mit diesem Vorgehen kann eine vorsichtige Bemessung und Anpassung des Investiti- onsbedarfs ermöglicht sowie eine angemessene Eigenfinanzierung sicher- gestellt werden, ohne dass die Preise sprunghaft angepasst werden müs- sen. 18.6.4.2 Mit dem aktuellen Verbrennungspreis von Fr. 150.– pro Tonne er- zielt die Beschwerdeführerin gemäss Planungsstand von 2019 im Zeit- punkt der Inbetriebnahme der neuen Anlage im Jahr 2034 voraussichtlich eine Eigenfinanzierung von 27 %. Sie erreicht damit die Minimalvorgabe gemäss Wegleitung zum FFS von 30 % knapp nicht. Das AWEL sieht des- wegen derzeit keine Notwendigkeit, die Verbrennungspreise der Be- schwerdeführerin für die gefangenen Kunden zu senken. Eine Senkung
B-5194/2020 Seite 59 der Preise für Eigentümer- und Vertragsgemeinden könne verlangt wer- den, wenn gesicherte Grundlagen über den Anlagenersatz vorlägen und sobald künftige Planrechnungen zeigen würden, dass das Finanzierungs- ziel übertroffen werde. Eine solche Preissenkung solle im besten Fall stu- fenweise erfolgen, weil starke Preisschwankungen die Tarifkalkulation bei den Gemeinden erschweren würden. Das Vorgehen des AWEL ist nach- vollziehbar und aufgrund der erwähnten Unsicherheiten bezüglich Investi- tionsbedarf angezeigt. Auch das BAFU unterstützt diese Argumentation und weist darauf hin, dass die Deckung von finanziellen Lücken durch Steuermittel ein Verstoss gegen das abfallrechtliche Verursacherprinzip darstellen würde und mit Art. 32a USG nicht vereinbar sei. 18.6.4.3 In der Plausibilisierungsrechnung geht die Vorinstanz davon aus, dass die gefangenen Kunden ab dem Jahr 2021 künftig einen Verbren- nungspreis von Fr. 102.– pro Tonne bezahlen. Weiter senkt sie in dieser Planrechnung auch den Preis der Direktanlieferungen (Markt) von bisher Fr. (...) auf Fr. (...) pro Tonne und passt teilweise die Energiepreise an. Die Preise für die Vertragsgemeinden aus dem Kanton Aargau sowie für den «ZAV-Kehricht» entnimmt sie ohne Anpassung direkt der Planrechnung der Beschwerdeführerin. Mit diesen Preisannahmen beträgt der Eigenfinanzierungsgrad im Jahr der Inbetriebnahme voraussichtlich lediglich 22 %. Würde der Preis für die Di- rektanlieferungen nicht gleichzeitig auf Fr. (...) pro Tonne gesenkt werden, könnte ein leicht höherer Eigenfinanzierungsgrad erreicht werden (24 %). Doch selbst dann wird die Beschwerdeführerin mit einem Verbrennungs- preis von Fr. 102.– pro Tonne für die gefangenen Kunden den minimalen Eigenfinanzierungsgrad gemäss FFS voraussichtlich nicht erreichen kön- nen. 18.6.4.4 Die Vorinstanz befristete die Preissenkung zwar nur auf drei Jahre. Doch gemäss Plausibilisierungsrechnung der Vorinstanz müsste die Beschwerdeführerin nach der befristeten Preissenkung den Preis für die gefangenen Kunden für die Jahre bis zur Inbetriebnahme der neuen An- lage mindestens wieder auf Fr. 150.– erhöhen, um den minimalen Eigenfi- nanzierungsgrad gemäss Wegleitung zum FFS zu erreichen. Eine solche sprunghafte Anpassung der Verbrennungspreise soll durch Art. 32a Abs. 3 USG jedoch gerade vermieden werden und erschwert die Kalkulation der Abfallgebühren der Gemeinden, wie das AWEL zutreffend bemerkt. Behält die Beschwerdeführerin den verfügten Verbrennungspreis über die Befris- tung hinaus bei, erreicht sie – wie soeben erwähnt – gemäss Plausibilisie- rungsrechnung der Vorinstanz lediglich einen Eigenfinanzierungsgrad von
B-5194/2020 Seite 60 22 %. Es zeigt sich somit, dass die gemäss Wegleitung zum FFS erforder- liche Eigenfinanzierung mit einem Verbrennungspreis von Fr. 102.– pro Tonne Siedlungsabfall nicht erreicht wird, sofern die Preise für die freien Entsorgungskunden und die Energiekunden nicht über das bisherige (Markt)Niveau gehoben werden. 18.6.4.5 Der verfügte Verbrennungspreis ist demnach mit den Vorgaben über die Eigenfinanzierung des Kantons Zürich nicht vereinbar. Entgegen der Auffassung der Vorinstanz besteht auch keine Notwendigkeit, in das kantonale Ermessen einzugreifen und trotz erheblichen Planungsunsicher- heiten einen Eigenfinanzierungsgrad von 22 % als zulässig zu erklären. 18.7 Aus den vorangehenden Erwägungen ergibt sich, dass die Preismiss- brauchsanalyse, mit der die Vorinstanz den von ihr verfügten Verbren- nungspreis von Fr. 102.– rechtfertigen will, bereits mit den Vorgaben des USG unvereinbar ist. Die Vorinstanz verstösst gegen die Vorschriften über die Eigenfinanzierung von KVA, wendet das Verursacherprinzip falsch an und greift in unzulässiger Weise in das Ermessen des Kantons Zürich ein. Insbesondere aber hat die Vorinstanz bei der Ermittlung der anrechenba- ren Kosten die Investitionskosten für den Ersatz der KVA inkl. Kapazitäts- erweiterung gemäss Art. 32a Abs. 1 Bst. e USG zu Unrecht nicht berück- sichtigt. Die Preismissbrauchsanalyse erweist sich bereits aus diesem Grund als rechtswidrig, weshalb auf die Prüfung der weiteren Rügen der Beschwer- deführerin, die sich auf die konkrete Kostenberechnung der Vorinstanz be- ziehen, verzichtet werden kann. Offenbleiben muss zum jetzigen Zeitpunkt ebenfalls, ob der Verbrennungspreis von Fr. 150.– pro Tonne Siedlungsab- fall, den die Beschwerdeführerin von den gefangenen Kunden verlangt, i.S.v. Art. 13 PüG missbräuchlich ist. 19. Die Beschwerde ist bei diesem Ergebnis gutzuheissen und die angefoch- tene Verfügung vom 16. September 2020 aufzuheben. Gemäss Art. 61 Abs. 1 VwVG entscheidet das Bundesverwaltungsgericht in der Sache selbst oder weist diese ausnahmsweise mit verbindlichen Weisungen an die Vorinstanz zurück. Eine Rückweisung ist insbesondere dann angezeigt, wenn die Vorinstanz infolge ihrer Kenntnisse als Fachbe- hörde zur Beurteilung besser geeignet erscheint (vgl. statt vieler Urteile des BVGer A-215/2021 vom 21. März 2023 E. 4.7). Dies gilt in besonderem Masse dann, wenn sich das Bundesverwaltungsgericht aufgrund des Cha-
B-5194/2020 Seite 61 rakters der Streitsache bei der Angemessenheitskontrolle bzw. der Ermes- sensüberprüfung eine gewisse Zurückhaltung auferlegt (Urteil des BVGer B-1060/2013 vom 14. November 2014 E. 5; ASTRID HIRZEL, in: Wald- mann/Krauskopf [Hrsg.], Praxiskommentar VwVG, 3. Aufl. 2023, Art. 61 VwVG N. 17). Dem Bundesverwaltungsgericht kommt als Rechtsmittelinstanz nicht die Aufgabe zu, die Preismissbrauchsanalyse unter korrekter Berücksichti- gung der Vorgaben des USG anstelle der fachkundigeren Vorinstanz noch- mals vorzunehmen. Die Angelegenheit ist hierfür vielmehr an die Vor- instanz zurückzuweisen, damit sie die anrechenbaren Kosten unter Be- rücksichtigung der vorstehenden Erwägungen neu festlegen kann. Auf- grund dieser angepassten anrechenbaren Kosten wird sie auch nochmals zu beurteilen haben, ob die Beschwerdeführerin bei den gefangenen Kun- den effektiv einen missbräuchlichen Preis i.S.v. Art. 13 PüG beibehalten kann. 20. Es bleibt über die Kosten- und Entschädigungsfolgen zu befinden. 20.1 Die Verfahrenskosten sind den Parteien nach Massgabe ihres Unter- liegens aufzuerlegen (Art. 63 VwVG; Art. 1 ff. des Reglements über die Kosten und Entschädigungen vor dem Bundesverwaltungsgericht vom 21. Februar 2008 [VGKE, SR 173.320.2]). Keine Verfahrenskosten müssen Vorinstanzen tragen (Art. 63 Abs. 2 VwVG). 20.2 Die Rückweisung einer Sache an die Vorinstanz zum neuen Ent- scheid mit noch offenem Ausgang gilt praxisgemäss als volles Obsiegen der beschwerdeführenden Partei (vgl. statt vieler Urteil des BVGer A-5566/2022 vom 15. Februar 2023 E. 6.2). Der Beschwerdeführerin sind daher keine Kosten aufzuerlegen. Der von ihr geleistete Kostenvorschuss in der Höhe von Fr. 20'000.– ist ihr nach Rechtskraft des vorliegenden Ur- teils zurückzuerstatten. Die Vorinstanz hat für das vorliegende Urteil eben- falls keine Verfahrenskosten zu bezahlen. 20.3 Als vollständig obsiegende Partei hat die anwaltlich vertretene Be- schwerdeführerin Anspruch auf eine Parteientschädigung (Art. 64 Abs. 1 VwVG, Art. 7 Abs. 1 VGKE). Die Entschädigung wird der Körperschaft auf- erlegt, in deren Namen die Vorinstanz verfügt hat, soweit sie, wie vorlie- gend, nicht einer unterliegenden Gegenpartei auferlegt werden kann (Art. 64 Abs. 2 VwVG).
B-5194/2020 Seite 62 Die Rechtsvertreter der Beschwerdeführerin haben im vorliegenden Ver- fahren keine Kostennote eingereicht, weshalb die Parteientschädigung aufgrund der Akten und nach Ermessen festzulegen ist (vgl. Art. 8 ff. und Art. 14 VGKE). Unter Berücksichtigung der von der Beschwerdeführerin eingereichten Rechtsschriften und in Anbetracht des dafür notwendigen mutmasslichen Zeit- und Arbeitsaufwandes erweist sich eine Entschädi- gung von pauschal Fr. 25’000.– (inkl. Auslagen) als angemessen. Sie ist der Beschwerdeführerin zu Lasten der Eidgenossenschaft (Vorinstanz) zu- zuerkennen.
B-5194/2020 Seite 63 Demnach erkennt das Bundesverwaltungsgericht: 1. Die Beschwerde wird gutgeheissen. Die Verfügung der Vorinstanz vom 16. September 2020 wird aufgehoben und die Sache im Sinne der Erwägun- gen zur Neubeurteilung an die Vorinstanz zurückgewiesen. 2. Es werden keine Verfahrenskosten erhoben. Der von der Beschwerdefüh- rerin geleistete Kostenvorschuss in der Höhe von Fr. 20’000.– wird ihr nach Eintritt der Rechtskraft des vorliegenden Urteils zurückerstattet. 3. Der Beschwerdeführerin wird zu Lasten der Vorinstanz eine Parteientschä- digung von Fr. 25’000.– zugesprochen. 4. Dieses Urteil geht an die Beschwerdeführerin, die Vorinstanz, das Eidge- nössische Departement für Wirtschaft, Bildung und Forschung, die WEKO, das BAFU und das AWEL.
Für die Rechtsmittelbelehrung wird auf die nächste Seite verwiesen.
Die vorsitzende Richterin: Die Gerichtsschreiberin:
Kathrin Dietrich Seraina Gut
B-5194/2020 Seite 64 Rechtsmittelbelehrung: Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen nach Eröffnung beim Bun- desgericht, 1000 Lausanne 14, Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Ange- legenheiten geführt werden (Art. 82 ff., 90 ff. und 100 BGG). Die Frist ist gewahrt, wenn die Beschwerde spätestens am letzten Tag der Frist beim Bundesgericht eingereicht oder zu dessen Handen der Schweizerischen Post oder einer schweizerischen diplomatischen oder konsularischen Ver- tretung übergeben worden ist (Art. 48 Abs. 1 BGG). Die Rechtsschrift ist in einer Amtssprache abzufassen und hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweismittel und die Unterschrift zu enthalten. Der ange- fochtene Entscheid und die Beweismittel sind, soweit sie die beschwerde- führende Partei in Händen hat, beizulegen (Art. 42 BGG). Versand: 27. November 2023
B-5194/2020 Seite 65 Zustellung erfolgt an: – die Beschwerdeführerin (Gerichtsurkunde; Beilage: Rückerstattungsformular) – die Vorinstanz (Ref-Nr. MA11/18; Gerichtsurkunde) – das Eidgenössische Departement für Wirtschaft, Bildung und Forschung WBF (Gerichtsurkunde) – die WEKO (A-Post) – das BAFU (A-Post) – das AWEL (A-Post)