B u n d e s v e r w a l t u n g s g e r i c h t T r i b u n a l a d m i n i s t r a t i f f é d é r a l T r i b u n a l e a m m i n i s t r a t i v o f e d e r a l e T r i b u n a l a d m i n i s t r a t i v f e d e r a l
Abteilung II B-5172/2019
Urteil vom 26. Oktober 2023
Besetzung
Richterin Kathrin Dietrich (Vorsitz), Richter Stephan Breitenmoser, Richter Daniel Willisegger, Gerichtsschreiber Roger Mallepell.
Parteien
Rocca + Hotz AG, Via Vuorcha 34, 7524 Zuoz, vertreten durch Dr. iur. Seraina Denoth, Rechtsanwältin, Legal Partners Zürich, Freigutstrasse 40, 8001 Zürich, Beschwerdeführerin,
gegen
Wettbewerbskommission WEKO, Hallwylstrasse 4, 3003 Bern, Vorinstanz.
Gegenstand
Sanktionsverfügung vom 27. Mai 2019 – Wettbewerbsabreden betreffend Hoch- und Tiefbau- leistungen Engadin II (Untersuchung 22-0459).
B-5172/2019 Seite 2 INHALTSÜBERSICHT Sachverhalt ................................................................................. 4 Erwägungen...................................................................21
B-5172/2019 Seite 3 9. Sanktionierung .................................................................... 129 9.1 AUSGANGSLAGE UND FRAGESTELLUNG ............................................................... 129 9.2 AUSSCHLUSS DER SANKTIONIERBARKEIT WEGEN UNANGEMESSEN LANGER DAUER DER UNTERSUCHUNG?.....................................................................................131 9.3 AUSSCHLUSS DER FÄLLE NR. 3, NR. 4 UND NR. 5 VON DER SANKTIONIERBARKEIT (ART. 49A ABS. 3 BST. B KG)?........................................................................140 9.4 RECHTMÄSSIGKEIT DER SANKTIONIERUNG DER WETTBEWERBSABREDEN OHNE UMSATZ.........................................................................................................148 9.5 RECHTMÄSSIGKEIT DER BASISBETRAGSSÄTZE ........................................................ 168 9.6 WEITERE BEMESSUNGSFAKTOREN ...................................................................... 176 9.7 ZWISCHENERGEBNIS GESAMTSANKTION .............................................................. 181 9.8 TRAGBARKEIT DER SANKTION ............................................................................ 181 10. Verfahrenskosten vor der Vorinstanz .............................. 212 11. Verfahrensantrag betreffend Urteilspublikation ............. 219 12. Ergebnis ............................................................................ 219 13. Kosten und Entschädigung vor dem Bundesverwaltungsgericht .............................................. 220
B-5172/2019 Seite 4 Sachverhalt A. A.a Am 30. Oktober 2012 eröffnete das Sekretariat der Wettbewerbskom- mission (nachfolgend Sekretariat) im Einvernehmen mit einem Mitglied des Präsidiums gegen 19 im Unterengadin tätige Unternehmen der Baubran- che gestützt auf Art. 27 des Kartellgesetzes (zitiert in E. 3.1.1) die Untersu- chung Nr. 22-0433 "Bau Unterengadin". Dem Sekretariat lagen aufgrund einer Anzeige Anhaltspunkte für mutmass- liche Wettbewerbsabreden in der Baubranche im Unterengadin vor, na- mentlich bezüglich der Märkte für Hoch-, Tief- und Strassenbau. Es be- stehe der Verdacht, dass sich verschiedene Bauunternehmen abgespro- chen hätten, insbesondere um bei Ausschreibungen die Angebote bzw. An- gebotssummen zu koordinieren und allenfalls die Bauprojekte bzw. Kun- den aufzuteilen (Vorinstanz, act. I.002 – I.022 [22-0433]; amtliche Publika- tion der Untersuchungseröffnung im Schweizerischen Handelsamtsblatt [SHAB] vom 13. November 2012, Nr. 221, sowie im Bundesblatt vom 13. November 2012 [BBl 2012 8999]). A.b Vom 30. Oktober bis 1. November 2012 führte das Sekretariat an 13 Standorten Hausdurchsuchungen sowie Partei- und Zeugeneinvernah- men durch (Vorinstanz, act. II.001 ff. [22-0433]; Vorinstanz, act. IV. 001 ff. [22-0433]). Die Rocca + Hotz AG, 7524 Zuoz – Beschwerdeführerin des vorliegenden Beschwerdeverfahrens (vgl. C) – war weder von der ge- nannten Untersuchungseröffnung noch den erwähnten Hausdurchsuchun- gen betroffen. A.c Am 12. November 2012 reichte die Foffa Conrad AG, 7530 Zernez (nachfolgend Foffa Conrad oder Selbstanzeigerin), dem Sekretariat für sich und (...) R._______, eine Selbstanzeige betreffend mutmassliche Wettbe- werbsverstösse in der Baubranche im Ober- und Unterengadin ein ([...]). Im weiteren Untersuchungsverlauf ergänzte die Foffa Conrad die Selbst- anzeige mehrfach (vgl. [...]). Zudem reichten fünf weitere Unternehmen ebenfalls Selbstanzeigen ein ([...]).
B-5172/2019 Seite 5 A.d Am 22. April 2013 dehnte das Sekretariat die Untersuchung Nr. 22- 0433 "Bau Unterengadin" im Einvernehmen mit einem Mitglied des Präsi- diums auf den gesamten Kanton Graubünden sowie auf sieben weitere Unternehmen aus (vgl. amtliche Publikation im Schweizerischen Handels- amtsblatt [SHAB] vom 28. Mai 2013, Nr. 100, sowie im Bundesblatt vom 28. Mai 2013 [BBl 2013 3369]). Es führte das Verfahren unter der Bezeich- nung "Bauleistungen Graubünden" fort. A.e Darauf führte das Sekretariat am 23. April 2013 weitere Hausdurchsu- chungen und Parteieinvernahmen durch (Vorinstanz, act. II.039 ff. [22- 0433]; Vorinstanz, act. IV.013 ff. [22-0433]). Die Rocca + Hotz AG war auch in diese Untersuchungsmassnahmen nicht involviert. A.f Im September und Oktober 2015 folgten verschiedene ergänzende Einvernahmen durch das Sekretariat (Vorinstanz, act. IV.023 ff. [22-0433]). Namentlich befragte das Sekretariat am 20. Oktober 2015 einen ehemali- gen Mitarbeiter der Broggi Lenatti AG als Zeuge (Vorinstanz, act. IV.024 [22-0433]) sowie am 29. Oktober 2015 gestützt auf Art. 42 Abs. 1 des Kar- tellgesetzes (...) der Rocca + Hotz AG; dies um abzuklären, ob die Rocca
B-5172/2019 Seite 6 B. B.a Im Zeitraum vom 10. Juli 2017 bis am 19. August 2019 schloss die Wettbewerbskommission (WEKO) die zehn seit dem 23. November 2015 separat weitergeführten Untersuchungen je mit einer eigenen Endverfü- gung ab: Nr. Datum Verfügung Abschluss Untersuchung Nr. 1 10. Juli 2017 22-0467 "Hoch- und Tiefbauleistungen Münstertal" 2 02. Oktober 2017 22-04uu "Hoch- und Tiefbauleistungen Engadin U" 3 02. Oktober 2017 22-0460 "Hoch- und Tiefbauleistungen Engadin III" 4 02. Oktober 2017 22-0461 "Hoch- und Tiefbauleistungen Engadin IV" 5 02. Oktober 2017 22-0462 "Hoch- und Tiefbauleistungen Engadin V" 6 02. Oktober 2017 22-04qq "Hoch- und Tiefbauleistungen Engadin Q" 7 02. Oktober 2017 22-0464 "Hoch- und Tiefbauleistungen Engadin VII" 8 26. März 2018 22-0458 "Hoch- und Tiefbauleistungen Engadin I" 9 27. Mai 2019 22-0459 "Hoch- und Tiefbauleistungen Engadin II" 10 19. August 2019 22-0457 "Bauleistungen Graubünden"
B.b Gegenstand des vorliegenden Beschwerdeverfahrens (vgl. nachfol- gend C) ist die Untersuchung Nr. 22-0459 "Hoch- und Tiefbauleistungen Engadin II". Diese richtete sich gegen die Broggi Lenatti AG, die Foffa Con- rad, die P. Lenatti sowie die Rocca + Hotz AG.
B-5172/2019 Seite 7 B.c Untersuchungsgegenstand der Untersuchung Nr. 22-0459 "Hoch- und Tiefbauleistungen Engadin II" bildeten mutmassliche Wettbewerbsabreden im Bereich Hoch- und Tiefbauleistungen im Engadin betreffend die folgen- den zehn Ausschreibungen (vgl. Ziffer 18 f. der Zwischenverfügung vom 23. November 2015 [A.h]): – (1) (...) [Fall Nr. 1] (2008), – (2) (...) [Fall Nr. 2] (2008), – (3) (...) [Fall Nr. 3] (2008), – (4) (...) [Fall Nr. 4] (2009), – (5) (...) [Fall Nr. 5] (2010), – (6) (...) [Fall Nr. 6] (2011), – (7) (...) [Fall Nr. 7] (2011), – (8) (...) [Fall Nr. 8] (2011), – (9) (...) [Fall Nr. 9] (2011), und – (10) (...) [Fall Nr. 10] (2012). B.d Mit Auskunftsbegehren vom 12., 17. und 19. Februar 2016 unterbrei- tete das Sekretariat den mutmasslichen Bauherren der Bauprojekte (2) (Fall Nr. 2), (8) (Fall Nr. 8), sowie (9) (Fall Nr. 9) je einen Fragebogen zur Beantwortung (Vorinstanz, act. 10, 12, 14 [22-0459]). Die entsprechen- den Antworten gingen am 20. bzw. 23. Februar 2016 sowie am 5. Juni 2016 ein (Vorinstanz, act. 15, 16, 23 [22-0459]). B.e Am 14. März 2016 befragte das Sekretariat die Rocca + Hotz AG, aus- sagend durch deren Geschäftsführer und Verwaltungsratspräsidenten, Herrn A._______, als Partei. Gegenstand dieser Einvernahme bildeten – im Sinne einer entsprechenden Ankündigung in der Vorladung – mögliche Wettbewerbsverstösse im Zusammenhang mit den Bauprojekten (5) (Fall Nr. 5), (...), und (9) (Fall Nr. 9), (...) (Vorinstanz, act. 6, 18 [22-0459]). B.f Am 7. Juni 2016 gewährte das Sekretariat den Adressaten der vorlie- genden Untersuchung auf einem gesicherten Server Einsicht in die bisher in den Untersuchungen Nr. 22-0433 und Nr. 22-0459 vorliegenden Akten. In die separat geführten Selbstanzeigeakten werde gegenwärtig noch keine Einsicht gewährt (Vorinstanz, act. 24 f. [22-0459]).
B-5172/2019 Seite 8 B.g Mit Schreiben vom 11. August 2016 gab das Sekretariat den Untersu- chungsadressaten bekannt, dass in der Untersuchung Nr. 22-0433 "Bau- leistungen Graubünden" sechs Selbstanzeigen eingereicht worden seien. Nach der Verfahrenstrennung am 23. November 2015 seien keine weiteren Eingaben von Selbstanzeigerinnen betreffend die Untersuchung 22-0459 "Hoch und Tiefbauleistungen Engadin II" eingegangen. Gleichzeitig infor- mierte das Sekretariat die Untersuchungsadressaten über die Möglichkeit und die Modalitäten der Einsichtnahme in die jeweiligen Selbstanzeigedos- siers (Vorinstanz, act. 26-29 [22-0459]). B.h Mit Auskunftsbegehren vom 19. Mai 2017 unterbreitete das Sekretariat dem mutmasslichen Vertreter der Bauherrin des Bauprojekts (5) (Fall Nr. 5) (2010), einen Fragebogen zur Beantwortung (Vorinstanz, act. 48, 50 [22- 0459]). Die entsprechende Antwort ging am 19. Juni 2017 ein (Vorinstanz, act. 51 [22-0459]). Weitere Auskunftsbegehren versandte das Sekretariat am 6. und 10. September 2018. Diese enthielten einen Fragebogen zum Bauprojekt (9) (Fall Nr. 9), bzw. einen solchen zum Bauprojekt (6) (Fall Nr. 6) (Vorinstanz, act. 55, 56 [22-0459]). Die entsprechenden Antworten datieren vom 19. September 2018 bzw. vom 2. Oktober 2018 (Vorinstanz, act. 61, 62, 65 [22-0459]). B.i Bereits am 30. August 2018 hatte das Sekretariat die Foffa Conrad da- rauf hingewiesen, dass diese in der Selbstanzeige ihr Verhalten im Zusam- menhang mit dem Bauprojekt (8) (Fall Nr. 8) (2011), bislang nicht angezeigt habe. Die Foffa Conrad erhalte hiermit die Gelegenheit, ihre Selbstanzeige diesbezüglich bis zum 21. September 2018 zu ergänzen oder zum vorge- worfenen Sachverhalt Stellung zu nehmen (Vorinstanz, act. 54 [24-0039]). Bezugnehmend darauf reichte die Foffa Conrad dem Sekretariat am 12. September 2018 eine Ergänzung der Selbstanzeige mit Ausführungen zum Bauprojekt (8) (Fall Nr. 8) (2011), zusammen mit einer Beilage ein. Das entsprechende Bauprojekt sei lediglich versehentlich nicht in die Selbstanzeige einbezogen worden (Vorinstanz, act. 57 [24-0039]).
B-5172/2019 Seite 9 B.j Am 10. Januar 2019 stellte das Sekretariat den Untersuchungsadres- saten seinen Verfügungsantrag zur Stellungnahme zu. Das Sekretariat be- antragte der WEKO darin unter anderem, die Rocca + Hotz AG sei wegen Beteiligung an unzulässigen Wettbewerbsabreden gemäss Art. 5 Abs. 3 i.V.m. Abs. 1 des Kartellgesetzes mit einer Sanktion in der Höhe von Fr. 489'467.- zu belasten. Zu Lasten der Foffa Conrad beantragte das Sek- retariat eine Sanktion von Fr. 11'304.- sowie zu Lasten der Broggi Lenatti AG und der P. Lenatti eine solidarisch zu tragende Sanktion in der Höhe von Fr. 2'318.- (Vorinstanz, act. 76-79 [22-0459]). B.k Mit Eingabe vom 25. Januar 2019 teilte die Foffa Conrad mit, auf eine Stellungnahme zum Verfügungsantrag des Sekretariats zu verzichten. Es seien ihr keine zusätzlichen Verfahrenskosten aufzuerlegen (Vorinstanz, act. 80 [22-0459]). Auch die Broggi Lenatti AG und die P. Lenatti liessen sich zum Verfügungsantrag des Sekretariats nicht vernehmen (Vorinstanz, act. 94 [22-0459]). B.l Die Rocca + Hotz AG stellte am 20. Februar 2019 verschiedene Be- weisanträge. Insbesondere seien die Architekten, die Bauleitung oder die Bauherren der jeweiligen Bauprojekte als Zeugen und der Ge- schäftsführer der Rocca + Hotz AG, Herr A._______, im Sinne einer Be- weisaussage zum neu ermittelten Sachverhalt und den mit der Eingabe eingereichten Dokumenten zu befragen (Vorinstanz, act. 90 [22-0459]). B.m Mit Eingabe vom 13. März 2019 nahm die Rocca + Hotz AG zum Ver- fügungsantrag Stellung. Sie wies die angeblichen Kartellrechtsverstösse als unbegründet zurück und beantragte die Einstellung der Untersuchung. Ihr seien weder eine Sanktion gemäss Art. 49a Abs. 1 des Kartellgesetzes (zitiert in E. 3.1.1) noch Kosten aufzuerlegen (Vorinstanz, act. 93 [22- 0459]). Zur Begründung bestritt die Rocca + Hotz AG unter anderem auch die Tragbarkeit der gegen sie beantragten Sanktion und Verfahrenskosten. Diese Beträge würden bereits innerhalb von (...) zu einer Überschuldung des Unternehmens und einem Kapitalverlust mit entsprechend erforderli- chen Sanierungsmassnahmen führen. In diesem Zusammenhang hatte die Rocca + Hotz AG dem Sekretariat bereits am 14. Februar 2019 aufforde- rungsgemäss diverse Unterlagen eingereicht (Vorinstanz, act. 89 [22- 0459]). Zusammen mit der Stellungnahme zum Verfügungsantrag reichte sie diesbezüglich zwei weitere Beilagen ein.
B-5172/2019 Seite 10 B.n Am 25. April 2019 orientierte das Sekretariat die Untersuchungsadres- saten (mit einem erneuten Hinweis auf die Möglichkeit zur Akteneinsicht- nahme vor Ort) über zwei neue Aktenstücke im Selbstanzeigedossier der Selbstanzeigerin Foffa Conrad, darunter eine schriftliche Ergänzung der Selbstanzeige vom 11. April 2019 ([...]). Die Rocca + Hotz AG nahm am 6. Mai 2019 in diese Akten Einsicht (Vorinstanz, act. 101 [22-0459]). B.o Darauf hörte die WEKO die Rocca + Hotz AG, vertreten durch den Ver- waltungsratspräsidenten Herrn A._______ und ihre Rechtsvertreterin, am 13. Mai 2019 an. Die übrigen Parteien hatten auf eine Anhörung vor der WEKO verzichtet. Anlässlich der Anhörung teilte die WEKO der Rocca + Hotz AG mit, dass deren Beweisanträge vom 20. Februar 2019 (vgl. B.l) abgewiesen werden. Die WEKO werde dies in der Endverfügung begrün- den (Vorinstanz, act. 107 [22-0459]). B.p Am 27. Mai 2019 erliess die WEKO im Verfahren Nr. 22-0459 "Hoch und Tiefbauleistungen Engadin II" eine Verfügung mit folgendem Dispositiv (eröffnet mit Begleitschreiben vom 2. September 2019 [Vorinstanz, act. 110-113 [22-0459]]): "Aufgrund des Sachverhalts und der vorangehenden Erwägungen verfügt die Wettbewerbskommission (Art. 30 Abs. 1 KG):
B-5172/2019 Seite 11 2. Wegen Beteiligung an gemäss Art. 5 Abs. 3 i.V.m. Abs. 1 KG unzu- lässigen Wettbewerbsabreden mit folgenden Beträgen nach Art. 49a Abs. 1 KG belastet werden: 2.1. die Broggi Lenatti AG und P. Lenatti AG, Hoch- und Tiefbau so- lidarisch mit einem Betrag von Fr. 2'318. 2.2. die Foffa Conrad AG mit einem Betrag von Fr. 11'304. 2.3. die Rocca + Hotz AG mit einem Betrag von Fr. 489'467. 3. Die Verfahrenskosten betragen Fr. 106'000 und werden folgender- massen auferlegt: 3.1. Die Broggi Lenatti AG und P. Lenatti AG, Hoch- und Tiefbau tra- gen solidarisch Fr. 3'400. 3.2. Die Foffa Conrad AG trägt Fr. 49'300. 3.3. Die Rocca + Hotz AG trägt Fr. 53'300. 4. [Eröffnung]" Zusammenfassend kam die WEKO zum Ergebnis, dass die Rocca + Hotz AG und die Foffa Conrad ihre Angebote in den zehn Ausschreibungen, wel- che Gegenstand der Untersuchung Nr. 22-0459 "Hoch- und Tiefbauleistun- gen Engadin II" bildeten (vgl. B.c), je bilateral miteinander koordiniert hät- ten. Die Angebotskoordinierungen seien gestützt auf die erhobenen Be- weismittel nachgewiesen. Die WEKO habe die Beweisanträge der Rocca
B-5172/2019 Seite 12 Bei den folgenden Ausschreibungen habe nicht, wie im internen Verhältnis beabsichtigt, die Rocca + Hotz AG den Zuschlag erhalten, sondern ein nicht abredebeteiligtes Drittunternehmen (sog. "erfolglose Schutznahmen" der Rocca + Hotz AG): – Nr. 3 (...) [Fall Nr. 3] (2008), – Nr. 6 (...) [Fall Nr. 6] (2011), – Nr. 7 (...) [Fall Nr. 7] (2011), – Nr. 8 (...) [Fall Nr. 8] (2011), – Nr. 10 (...) [Fall Nr. 10] (2012). Auch bei der Ausschreibung Nr. 9 (Fall Nr. 9) (2011), erachtete die WEKO eine bilaterale Angebotskoordination zwischen der Rocca + Hotz AG und der Foffa Conrad als erwiesen. In diesem Fall sei aber "unklar, ob bzw. welches Unternehmen durch die Abrede hätte 'geschützt' werden sollen" bzw. "welchem Unternehmen welche Rolle im Rahmen der Angebotskoor- dination zugedacht worden" sei. Auch bei dieser Ausschreibung habe ein nicht abredebeteiligtes Drittunternehmen den Zuschlag erhalten (vgl. Ver- fügung, Rz. 170 f., 174 368, 371). Bei der Ausschreibung Nr. 3 (Fall Nr. 3) (2008), habe sich im Unterschied zu den anderen Ausschreibungen neben der Rocca + Hotz AG und der Foffa Conrad zusätzlich auch die P. Lenatti an der Angebotskoordination beteiligt. In rechtlicher Hinsicht folgerte die WEKO, dass in allen zehn vorgeworfe- nen Fällen Wettbewerbsabreden zwischen der Rocca + Hotz AG und der Foffa Conrad im Sinne von Art. 4 Abs. 1 KG vorliegen würden. Die entspre- chenden Wettbewerbsabreden seien im Fall Nr. 9 (...) (2011) als horizon- tale Preisabrede und in den übrigen Fällen als horizontale Geschäfts- partner- und Preisabreden im Sinne von Art. 5 Abs. 3 Bst. a und c des Kar- tellgesetzes zu werten. Bei der Wettbewerbsabrede im Fall Nr. 3 (...) (2008) zwischen der Rocca + Hotz AG und der P. Lenatti handle es sich um eine Geschäftspartnerabrede im Sinne von Art. 5 Abs. 3 Bst. c KG. Bei allen zehn vorgeworfenen Fällen sei auf eine unzulässige Wettbewerbsbe- schränkung im Sinne von Art. 5 Abs. 3 i.V.m. Abs. 1 des Kartellgesetzes zu schliessen, dies infolge Wettbewerbsbeseitigung im Fall Nr. 2 (...) und in- folge erheblicher Wettbewerbsbeeinträchtigung und fehlender Rechtferti- gung in den übrigen neun Fällen.
B-5172/2019 Seite 13 Mit Bezug auf die Wettbewerbsabreden im Zusammenhang mit den Bau- projekten Nr. 1 (Fall Nr. 1) (2008) und Nr. 2 (Fall Nr. 2) (2008) verneinte die WEKO gestützt auf Art. 49a Abs. 3 Bst. b des Kartellgesetzes die Sanktio- nierbarkeit. Denn in diesen beiden Fällen übersteige die Dauer zwischen Verfahrenseröffnung und Einstellung der Wettbewerbsbeschränkung fünf Jahre. In den übrigen acht Fällen seien die Voraussetzungen für die Sanktionie- rung weiterhin gegeben. Dies gelte für die beiden (weiteren) erfolgreichen Schutznahmen der Rocca + Hotz AG (Fälle Nr. 4 und 5; Fälle Nr. 1 und Nr. 2 wurden nicht sanktioniert) wie auch für die Abredebeteiligungen, bei welchen ein nicht abredebeteiligtes Drittunternehmen den Zuschlag erhal- ten und die Rocca + Hotz AG somit keinen Umsatz auf dem sachlich rele- vanten Markt erzielt habe (erfolglose Schutznahmen in den Fällen Nr. 3, 6, 7, 8 und 10 sowie Fall Nr. 9). Als sachlich relevanten Markt definierte die WEKO die Bauleistungen im Zusammenhang mit dem jeweiligen Baupro- jekt. Als räumlich relevanten Markt nahm die WEKO das Engadin sowie allenfalls angrenzende Gebiete an. Zur Bestimmung des Basisbetrags hinsichtlich der vorgeworfenen umsatz- losen Verstösse zog die WEKO ersatzweise den Umsatz heran, welchen das erfolglos geschützte Unternehmen beim betroffenen Bauprojekt ab- redegemäss hätte erzielen sollen. Entsprechend stellte die WEKO in den Fällen Nr. 3, 6, 7, 8 und 10 (erfolglose Schutznahmen) auf die Offertsumme der Rocca + Hotz AG (exkl. MWST) als angeblich erfolglos schutznehmen- des Unternehmen ab. Im Fall Nr. 9 zog die WEKO ersatzweise den Umsatz heran, welchen die Zuschlagsempfängerin – ein nicht abredebeteiligtes Drittunternehmen – bei diesem Bauprojekt erzielt hat. Die vorgeworfenen Abredebeteiligungen der Rocca + Hotz AG in den umsatzlosen Fällen Nr. 3, 6, 7, 8 und 10 stufte die WEKO je als mittelschwere Verstösse ein und legte den Basisbetragssatz ausgehend davon auf je 5% der entspre- chenden Offertsumme der Rocca + Hotz AG fest. Im umsatzlosen Fall Nr. 9 qualifizierte die WEKO die angeblichen Abredebeteiligungen der Rocca + Hotz AG und der Foffa Conrad je als eher leichten Verstoss und legte den Basisbetragssatz auf 2% der Offertsumme der Zuschlagsempfängerin fest.
B-5172/2019 Seite 14 Zur Bestimmung des Basisbetrags hinsichtlich der beiden der Rocca + Hotz AG vorgeworfenen und sanktionierten erfolgreichen Schutznahmen (Fälle Nr. 4 und 5) stellte die WEKO auf die jeweilige Summe (exkl. MwST) ab, zu welcher die Rocca + Hotz AG den Zuschlag in diesen beiden Aus- schreibungen erhalten hat. Im Unterschied zu den vorgeworfenen umsatz- losen Verstössen qualifizierte die WEKO die der Rocca + Hotz AG vorge- worfenen Abredebeteiligungen in diesen beiden Fällen je als schwere Verstösse und legte den Basisbetragssatz für die Sanktionierung dieser Fälle auf je 8% des entsprechend realisierten Umsatzes der Rocca + Hotz AG fest. Basierend darauf resultierte zu Lasten der Rocca + Hotz AG für die 8 sank- tionierten Einzelsubmissionsabsprachen eine Gesamtsanktion in der Höhe von Fr. 489'467.- (zuzüglich Fr. 53'300.- Verfahrenskosten). Entgegen den Ausführungen der Rocca + Hotz AG seien die Sanktion und die Verfah- renskosten für diese sowohl unter dem Gesichtspunkt der Kapitalisierung als auch der Liquidität vollumfänglich tragbar. Abgesehen davon sanktionierte die WEKO mit der Verfügung vom 27. Mai 2019 auch die P. Lenatti und die Broggi Lenatti AG solidarisch für den eben- falls als erwiesen erachteten Wettbewerbsverstoss im Zusammenhang mit dem Fall Nr. 3 (...) (2008). Der Foffa Conrad gewährte die WEKO aufgrund der Kooperation als Selbstanzeigerin hinsichtlich des nachträglich ange- zeigten Kartellrechtsverstosses im Fall Nr. 8 (...) (vgl. B.i) eine Sanktions- reduktion im Umfang von 30% sowie hinsichtlich der übrigen Verstösse ei- nen vollständigen Sanktionserlass.
B-5172/2019 Seite 15 C. C.a Gegen die Verfügung der WEKO (nachfolgend Vorinstanz) vom 27. Mai 2019 erhob die Rocca + Hotz AG (nachfolgend Beschwerdeführe- rin) am 3. Oktober 2019 Beschwerde beim Bundesverwaltungsgericht. Sie stellt folgende Rechtsbegehren: "1. Die Dispositiv-Ziffern 1 (soweit sie die Beschwerdeführerin betrifft), 2.3. und 3.3. der Verfügung der Vorinstanz vom 27. Mai 2019 in der Untersuchung: 22- 0459: Hoch- und Tiefbauleistungen Engadin II seien vollumfänglich und er- satzlos aufzuheben und das Untersuchungsverfahren gegen die Beschwerde- führerin sei vorbehaltlos einzustellen. 2. Eventualiter seien die Dispositiv-Ziffern 2.3. und 3.3. der Verfügung der Vor- instanz vom 27. Mai 2019 in der Untersuchung: 22-0459: Hoch- und Tiefbau- leistungen Engadin II vollumfänglich und ersatzlos aufzuheben und es sei da- rauf zu verzichten, die Beschwerdeführerin mit einer Sanktion nach Art. 49a Abs. 1 KG zu belasten und der Beschwerdeführerin Kosten des vorinstanzli- chen Verfahrens aufzuerlegen. 3. Subeventualiter seien die Dispositiv-Ziffern 2.3. und 3.3. der Verfügung der Vorinstanz vom 27. Mai 2019 in der Untersuchung: 22-0459: Hoch- und Tief- bauleistungen Engadin II insoweit aufzuheben und abzuändern, als die Sank- tion nach Art. 49a Abs. 1 KG und die Verfahrenskosten nach freiem Ermessen des Gerichts angemessen reduziert werden, so dass die Beschwerdeführerin maximal mit einem symbolischen Pauschalbetrag von Fr. 38'693 zu belasten ist. 4. Alles unter Kosten- und Entschädigungsfolgen (zzgl. MwSt.) zulasten der Vorinstanz." Zudem stellt die Beschwerdeführerin die folgenden Verfahrensanträge: "1. Die Akten der Vorinstanz seien für das Beschwerdeverfahren beizuziehen. 2. Das Protokoll der Einvernahme von Herrn [A._______] vom 14. März 2016 (Act. 18 [22-0459]) sei aus dem Recht zu weisen. 3. Im Falle einer Entscheidpublikation sei der Publikationstext vorgängig der Beschwerdeführerin vorzulegen, damit sie diesen auf Geschäftsgeheimnisse prüfen kann."
B-5172/2019 Seite 16 C.b Zur Begründung ihres Hauptbegehrens gemäss Rechtsbegehren-Zif- fer 1 auf vollumfängliche Aufhebung der angefochtenen Verfügung (soweit sie betreffend) macht die Beschwerdeführerin zusammenfassend geltend, dass in keinem der zehn Bauprojekte eine Wettbewerbsabrede zwischen den Beteiligten vorliege. Die Vorinstanz gehe zu Unrecht davon aus, dass die Unternehmen, welchen eine Wettbewerbsabrede vorgeworfen werde, in einem Wettbewerbsverhältnis zu einander gestanden seien. Die jeweils andere Partei habe das jeweilige Bauprojekt nämlich gar nicht ausführen wollen, weshalb kein Wettbewerbsverhältnis zwischen den Parteien be- standen habe. Ohne Wettbewerbsverhältnis könne auch keine Wettbe- werbsabrede gemäss Art. 4 Abs. 1 und Art. 5 Abs. 3 des Kartellgesetzes vorliegen. Den Entschluss, nicht am Wettbewerb teilzunehmen, habe die Foffa Conrad selbständig und freiwillig gewählt. Dass teilweise Kontaktaufnahmen und E-Mail-Korrespondenzen zwischen der Beschwerdeführerin und der Foffa Conrad stattgefunden hätten, sei unbestritten. Der Konsens der Parteien habe sich aber nicht auf eine Ko- ordination der Angebote bezogen, sondern lediglich darauf, dass die Be- schwerdeführerin der Foffa Conrad eine bereits fertiggestellte Offerte zu- kommen lassen solle, damit sich diese die Arbeit habe ersparen können, selbst eine Offerte für ein Projekt zu rechnen, welches sie ohnehin nicht habe übernehmen wollen. Entgegen der Vorinstanz hätten die Parteien nicht vereinbart, dass die andere Partei die Offerte der Beschwerdeführerin überbieten (bzw. nicht unterbieten) solle. Die Parteien hätten weder eine Wettbewerbsbeschränkung bezweckt, noch habe ihr Verhalten eine solche bewirkt. Selbst ein erwiesenes koordiniertes Verhalten in der ersten Ange- botsrunde hätte keinerlei Wirkung im Markt gehabt, weil auf die erste An- gebotsrunde gewöhnlich weitere Preisverhandlungen (Abgebotsrunden) gefolgt seien. Die Vorinstanz habe den diesbezüglichen Sachverhalt un- vollständig erhoben und mit einer ungerechtfertigten Abweisung der Be- weisanträge der Beschwerdeführerin in antizipierter Beweiswürdigung die Beweisregeln und die Grundsätze eines fairen Verfahrens verletzt. Abge- sehen davon habe die Vorinstanz den Vorwurf der Absprache betreffend mindestens drei der zehn Bauprojekte nicht ausreichend beweisen kön- nen. Die Beweislage der Verfügung sei insbesondere hinsichtlich der Pro- jekte (5) (Fall Nr. 5), (6) (Fall Nr. 6) und (9) (Fall Nr. 9) ungenügend.
B-5172/2019 Seite 17 Im Rahmen der Eventualbegründung bestreitet die Beschwerdeführerin weiter die Sanktionierbarkeit der ihr vorgeworfenen Kartellrechtsverstösse, dies vorab in zeitlicher Hinsicht. Einerseits habe das Verfahren der Vorinstanz unangemessen lange gedauert, sodass eine Sanktion schon aus diesem Grund nicht mehr hätte erlassen werden dürfen. Andererseits sei die Verwirkungsfrist für eine Sanktionierung infolge Überschreitung der Fünfjahresfrist von Art. 49a Abs. 3 Bst. b des Kartellgesetzes nicht nur be- züglich der beiden von der Vorinstanz nicht sanktionierten Fälle verstrichen (vgl. B.p), sondern zusätzlich auch bezüglich der Fälle Nr. 3 (...), Nr. 4 (...) und Nr. 5 (...). Das rechtmässige Stichdatum für die Berechnung der fünf- jährigen Frist gemäss Art. 49a Abs. 3 Bst. b des Kartellgesetzes sei die Ausdehnung der Untersuchung auf die Beschwerdeführerin am 23. No- vember 2015. Die Vorinstanz stelle gestützt auf eine unzulässige tatbezo- gene Auslegung der Bestimmung zu Unrecht auf den Zeitpunkt der Verfah- rensausdehnung auf den gesamten Kanton Graubünden am 22. April 2013 ab. Entgegen dieser Darstellung seien alle angeblich wettbewerbsrechtlich relevanten Handlungen der Beschwerdeführerin vor dem 23. November 2010 verjährt. Zudem könne eine Sanktion im Sinne von Art. 49a Abs. 1 des Kartellgeset- zes nur festgesetzt werden, wenn das zu sanktionierende Unternehmen auf dem relevanten Markt einen Umsatz generiere. Die Vorinstanz habe aber für die sechs Bauprojekte, bei welchen die Beschwerdeführerin den Zuschlag nicht erhalten und somit keinen Umsatz erzielt habe, je eine Sanktion aufgrund des hypothetischen Umsatzes berechnet, welchen die Beschwerdeführerin erzielt hätte, wenn sie den Zuschlag erhalten hätte. Damit habe die Vorinstanz das strafrechtliche Legalitätsprinzip sowie Art. 49a Abs. 1 des Kartellgesetzes und die KG-Sanktionsverordnung (zi- tiert in E. 9.4.2.1) verletzt. Die Bezahlung einer Sanktion in der Höhe von Fr. 489'467.- zuzüglich Ver- fahrenskosten von Fr. 53'300.- sei für die Beschwerdeführerin im Übrigen unter dem Gesichtspunkt der Liquidität nicht tragbar und somit unverhält- nismässig. Eine Begleichung dieser Beträge beeinträchtige die Wettbe- werbsfähigkeit der Beschwerdeführerin erheblich und würde sie zur Ein- stellung des Betriebs zwingen. Die Vorinstanz verletze mit ihrer gegenteili- gen Einschätzung den Grundsatz der Verhältnismässigkeit und Art. 49a Abs. 1 des Kartellgesetzes i.V.m. Art. 2 Abs. 2 der KG-Sanktionsverord- nung. Zur Begründung beruft sich die Beschwerdeführerin auf eine von ihr
B-5172/2019 Seite 18 neu erarbeitete, zusammen mit der Beschwerde eingereichte, "Plan-Er- folgsrechung und Liquiditätsplan" für die Jahre 2019 bis 2025 (Beschwer- debeilage Nr. 5). Im Sinne des Subeventualantrags der Beschwerdeführerin (Rechtsbegeh- ren-Ziffer 3; vgl. C.a) seien die angeblichen umsatzlosen Abredebeteiligun- gen der Beschwerdeführerin nach Massgabe der bisherigen Rechtspre- chung der Vorinstanz betreffend Einzelsubmissionsabsprachen in den Kantonen Aargau und Zürich – wenn überhaupt – lediglich als erschweren- der Umstand nach Art. 5 der KG-Sanktionsverordnung zu behandeln. Sub- eventualiter gerechtfertigt sei für alle sechs angeblichen, umsatzlosen Verstösse der Beschwerdeführerin zusammen ein symbolischer Pauschal- betrag von maximal Fr. 5'000.-. Mit 5% habe die Vorinstanz die Basisbe- tragssätze für die umsatzlosen Bauprojekte in jedem Fall zu hoch bemes- sen. Die Einstufung als mittelschwere Verstösse sei unzutreffend. Was die beiden sanktionierten erfolgreichen Schutznahmen betreffe (Fälle Nr. 4 [...] und Nr. 5 [...]), habe die Vorinstanz den Basisbetragssatz willkürlich und in Verletzung des Gleichbehandlungsgrundsatzes bei 8% festgesetzt. Entge- gen der Vorinstanz handle es sich bei diesen beiden angeblich "umsatzge- nerierenden" Abredebeteiligungen der Beschwerdeführerin um keine schweren Verstösse. Subeventualiter sei die Beschwerdeführerin in die- sem Zusammenhang mit einem symbolischen Pauschalbetrag von maxi- mal (...) % des jeweiligen Umsatzes zu belasten. Ausgehend davon resul- tiere zu Lasten der Beschwerdeführerin der in Rechtsbegehren-Ziffer 3 ge- nannte symbolische Pauschalbetrag von Fr. 38'693.- (Fr. [...] für die Bau- projekte ohne Umsatz, zuzüglich Fr. [...] für das Bauprojekt Nr. 4 [...] und Fr. [...] für das Bauprojekt Nr. 5 [...]). C.c Die Vorinstanz liess sich am 16. Dezember 2019 vernehmen. Sie weist die Ausführungen der Beschwerdeführerin in ihrer Vernehmlassung zurück und stellt die folgenden Anträge: "In der Sache: Die Beschwerde sei abzuweisen und die Verfügung der Wettbewerbskommis- sion vom 27. Mai 2019 gegen die Beschwerdeführerin sei zu bestätigen.
B-5172/2019 Seite 19 Es seien keine neuen Argumente ersichtlich, welche Zweifel an der in der angefochtenen Verfügung vorgenommenen Beurteilung aufkommen lies- sen. Namentlich verkenne die Beschwerdeführerin mit ihrem zentralen Ar- gument, mangels Interesse an einer Ausführung der Arbeiten bestehe keine Wettbewerbssituation zwischen der Foffa Conrad und der Beschwer- deführerin, dass die Foffa Conrad der Bauherrschaft jeweils tatsächlich ein Angebot unterbreitet und damit am Wettbewerb partizipiert habe. Weiter sei hervorzuheben, dass die Beschwerdeführerin ihre Argumentation zur fehlenden Tragbarkeit der Sanktion im vorliegenden Beschwerdeverfahren geändert habe. Während sich die Beschwerdeführerin im vorinstanzlichen Verfahren diesbezüglich noch darauf berufen habe, die Sanktion würde zu einer Überschuldung führen, mache sie vorliegend unter Beilage eines nachträglich erstellten Liquiditätsplans für die Jahre 2019 bis 2025 (Be- schwerdebeilage Nr. 5) einen drohenden Liquiditätsengpass geltend. Aus Sicht der Vorinstanz stehe die Liquidität der verfügten Sanktion nach wie vor nicht entgegen. C.d Mit Replik vom 4. März 2020 hielt die Beschwerdeführerin an den mit der Beschwerde gestellten Rechtsbegehren und Verfahrensanträgen voll- umfänglich fest. Im Zusammenhang mit der unverändert geltend gemach- ten fehlenden Tragbarkeit der Sanktion reichte die Beschwerdeführerin weitere Beilagen ein (Replikbeilagen Nr. 1 – 6). C.e Die Vorinstanz hielt in ihrer Duplik vom 22. April 2020 an ihren Anträ- gen fest. Die Beschwerdeführerin wiederhole in der Replik fast aus- schliesslich die bisherigen Einwände, ohne neue Argumente vorzubringen. Die von der Vorinstanz in der Vernehmlassung festgestellten Zweifel am Liquiditätsplan habe die Beschwerdeführerin in der Replik nicht ausräumen können. C.f Mit Instruktionsverfügung vom 28. April 2020 forderte das Bundesver- waltungsgericht die Vorinstanz auf, in einer ergänzenden Duplik zu ver- schiedenen Randziffern der Replik ausdrücklich Stellung zu nehmen. Die Vorinstanz reichte die ergänzende Duplik am 19. Mai 2020 ein. C.g Darauf erhielt die Beschwerdeführerin Gelegenheit zur Einreichung ei- ner abschliessenden Stellungnahme. Dem kam die Beschwerdeführerin am 29. Juni 2020 nach. Als Beilagen reichte sie einen alternativen Liquidi- tätsplan sowie eine von ihrem Verwaltungsratspräsidenten verfasste per- sönliche Stellungnahme vom 24. Juni 2020 ein.
B-5172/2019 Seite 20 C.h Mit Instruktionsverfügung vom 21. April 2021 forderte das Bundesver- waltungsgericht die Beschwerdeführerin auf, diverse Unterlagen zu ihrer aktuellen wirtschaftlichen Situation einzureichen. Gestützt darauf reichte die Beschwerdeführerin am 2. Juni 2021 innert erstreckter Frist verschie- dene aktualisierte Unterlagen ein. Darunter befanden sich unter anderem die Geschäftsberichte 2019 und 2020, ein überarbeiteter Liquidationsplan sowie eine Zusammenfassung der stillen Reserven des Unternehmens per 31. Dezember 2020. C.i Am 16. Juni 2021 übermittelte der Verwaltungsratspräsident der Be- schwerdeführerin dem Gericht ein weiteres Schreiben, in welchem er auf jenes vom 24. Juni 2020 (vgl. C.g) verwies. C.j Die Vorinstanz nahm mit Eingabe vom 2. Juli 2021 zur Eingabe der Be- schwerdeführerin vom 2. Juni 2021 und den damit eingereichten Unterla- gen zur aktuellen wirtschaftlichen Situation Stellung. C.k Die Beschwerdeführerin äusserte sich dazu am 16. August 2021 und hielt an ihren bisherigen Ausführungen fest. Die Sanktion sei für sie weder zum Zeitpunkt des Erlasses der Verfügung noch zum jetzigen Zeitpunkt tragbar. Mit den aufforderungsgemäss nachgereichten Dokumenten habe die Beschwerdeführerin darlegen können, dass der befürchtete Liquiditäts- engpass zwar zeitlich etwas verzögert, aber dennoch voraussichtlich im Jahr 2023 eintreten werde. Die angefochtene Sanktion sei unverhältnis- mässig und bringe die Beschwerdeführerin in eine finanziell sehr schwie- rige Lage. C.l Auf die dargelegten und die weiteren Vorbringen der Verfahrensbetei- ligten wird, soweit erforderlich, in den nachfolgenden Erwägungen einge- gangen.
B-5172/2019 Seite 21 Das Bundesverwaltungsgericht zieht in Erwägung:
B-5172/2019 Seite 22 2. Streitgegenstand Streitgegenstand im Verfahren vor dem Bundesverwaltungsgericht ist das Rechtsverhältnis, das Gegenstand der angefochtenen Verfügung – des An- fechtungsgegenstandes – bildet, soweit es im Streit liegt. Innerhalb des Anfechtungsgegenstandes bestimmen somit die Anträge der beschwerde- führenden Partei den Streitgegenstand (vgl. FLÜCKIGER, in: Wald- mann/Krauskopf, Praxiskommentar VwVG, 3. Aufl. 2023, Art. 7 N. 19; MO- SER, in: Kommentar VwVG, 2008, Art. 52 N. 3; SEETHALER/PORTMANN, in: Praxiskommentar VwVG, a.a.O., Art. 52 N. 38, je m.w.H.). Die Beschwerdeführerin beantragt im Hauptbegehren die vollständige Auf- hebung der Dispositiv-Ziffern 1 (soweit die Beschwerdeführerin betreffend), 2.3 und 3.3 der angefochtenen Verfügung (vgl. den Wortlaut des Verfü- gungsdispositivs unter B.p.). Streitgegenstand des vorliegenden Be- schwerdeverfahrens sind somit die Rechtmässigkeit der Massnahmen, welche die Vorinstanz gegenüber der Beschwerdeführerin angeordnet hat (Dispositiv-Ziffer 1), sowie die Rechtmässigkeit der Sanktion von Fr. 489'467.- (Dispositiv-Ziffer 2.3) und der Auferlegung von Verfahrens- kosten der Vorinstanz auf die Beschwerdeführerin im Betrag von Fr. 53'300.- (Dispositiv-Ziffer 3.3). 3. Geltungsbereich des Kartellgesetzes 3.1 Persönlicher Geltungsbereich 3.1.1 Gemäss Art. 2 Abs. 1 des Kartellgesetzes vom 6. Oktober 1995 (KG, SR 251) gilt das Kartellgesetz in persönlicher Hinsicht für Unternehmen des privaten und des öffentlichen Rechts. Normadressaten des Kartellge- setzes sind somit "Unternehmen". Als solche gelten gemäss der Legalde- finition von Art. 2 Abs. 1 bis KG sämtliche Nachfrager oder Anbieter von Gü- tern und Dienstleistungen im Wirtschaftsprozess, unabhängig von ihrer Rechts- oder Organisationsform. Die Qualifizierung als Unternehmen setzt somit eine Teilnahme am Wirtschaftsprozess voraus. Erfasst werden sämt- liche Formen unternehmerischer Tätigkeit, sofern sich daraus eine Wettbe- werbsbeschränkung ergeben kann (vgl. Botschaft des Bundesrats zu ei- nem Bundesgesetz über Kartelle und andere Wettbewerbsbeschränkun- gen vom 23. November 1994, BBl 1995 I 468 ff., 533, nachfolgend Bot- schaft KG 1995).
B-5172/2019 Seite 23 Über den Wortlaut von Art. 2 Abs. 1 bis KG hinaus muss ein Teilnehmer am Wirtschaftsprozess über wirtschaftliche Selbständigkeit verfügen, um als Normadressat des Kartellgesetzes erfasst zu werden. Die wirtschaftliche Selbständigkeit stellt eine konstitutive Voraussetzung des Unternehmens- begriffs dar. Das heisst, dass Gebilde, die sich nicht autonom am Wirt- schaftsprozess beteiligen, auch nicht als Unternehmen im Sinne des Kar- tellgesetzes zu qualifizieren sind (vgl. Urteil des BVGer B-807/2012 vom 25. Juni 2018 E. 3.1, Strassen- und Tiefbau im Kanton Aargau, Erne; RETO HEIZMANN/MICHAEL MAYER, in: Auer/Müller/Schindler [Hrsg.], DIKE-Kom- mentar KG, 2018, Art. 2 N. 20 [nachfolgend zit.: {AUTOR}, DIKE-KG]). 3.1.2 Die Beschwerdeführerin ist unstrittig ein Unternehmen im Sinne des Kartellgesetzes. 3.2 Sachlicher und örtlicher Geltungsbereich 3.2.1 In sachlicher Hinsicht ist die Geltung des Kartellgesetzes zu bejahen, wenn Unternehmen gemäss Art. 2 Abs. 1 KG Kartell- oder andere Wettbe- werbsabreden treffen, Marktmacht ausüben oder sich an Unternehmens- zusammenschlüssen beteiligen. In örtlicher Hinsicht beansprucht das Kar- tellgesetz Geltung auf dem Hoheitsgebiet der Schweiz. Gemäss dem in Art. 2 Abs. 2 KG statuierten Auswirkungsprinzip findet das Kartellgesetz auf alle Sachverhalte Anwendung, die sich in der Schweiz auswirken, auch wenn sie im Ausland veranlasst wurden. Die Unterstellung unter den Gel- tungsbereich sagt noch nichts über die wettbewerbsrechtliche Würdigung eines unternehmerischen Verhaltens aus. Diese Prüfung erfolgt erst bei der Anwendung der materiellen Bestimmungen (vgl. HEIZMANN/ MAYER, DIKE-KG, Art. 2 N. 1 und 48). 3.2.2 Im vorliegenden Fall wirft die Vorinstanz der Beschwerdeführerin vor, sie habe von ihrem Geschäftssitz im Engadin aus in den zehn Ausschrei- bungen, welche Gegenstand der Untersuchung Nr. 22-0459 "Hoch- und Tiefbauleistungen Engadin II" bildeten (vgl. B.c), kartellrechtlich unzuläs- sige Wettbewerbsabreden getroffen. Dies, indem die Beschwerdeführerin ihre Angebote bei diesen zehn Bauprojekten je bilateral mit der Foffa Con- rad und in einem Fall zusätzlich mit der P. Lenatti koordiniert habe. Die Beschwerdeführerin bestreitet zu Recht nicht, dass der Geltungsbereich des Kartellgesetzes vorliegend auch in sachlicher und örtlicher Hinsicht ge- geben ist.
B-5172/2019 Seite 24 4. Vorbehaltene Vorschriften Gemäss Art. 3 Abs. 1 KG sind dem Kartellgesetz Vorschriften vorbehalten, soweit sie auf einem Markt für bestimmte Waren oder Leistungen Wettbe- werb nicht zulassen, insbesondere Vorschriften, die eine staatliche Markt- oder Preisordnung begründen (Bst. a), und solche, die einzelne Unterneh- men zur Erfüllung öffentlicher Aufgaben mit besonderen Rechten ausstat- ten (Bst. b). Nicht unter das Kartellgesetz fallen zudem Wettbewerbswir- kungen, die sich ausschliesslich aus der Gesetzgebung über das geistige Eigentum ergeben. Einfuhrbeschränkungen, die sich auf Rechte des geis- tigen Eigentums stützen, unterliegen hingegen der Beurteilung nach dem Kartellgesetz (Art. 3 Abs. 2 KG). Vorbehaltene Vorschriften im Sinne von Art. 3 KG sind vorliegend nicht er- sichtlich (vgl. in diesem Sinne auch das Urteil des BVGer B-880/2012 vom 25. Juni 2018 E. 4, Strassen- und Tiefbau im Kanton Aargau, Umbricht, m.H. [u.a. zum Verhältnis des Vergaberechts zum Kartellrecht], bestätigt mit Urteil des BGer 2C_845/2018 vom 3. August 2020). 5. Prüfprogramm Ausgehend vom vorliegend massgeblichen Streitgegenstand (vgl. E. 2) gilt es im Folgenden zu prüfen, ob sich die zulasten der Beschwerdeführerin verhängte Sanktion sowie die sie betreffenden Massnahmen als rechtmäs- sig erweisen (Dispositiv-Ziffern 1 und 2.3 der Verfügung). Weiter stellt sich die Frage, ob die Vorinstanz der Beschwerdeführerin Verfahrenskosten im Betrag von Fr. 53'300.- auferlegen durfte (Dispositiv-Ziffer 3.3 der Verfü- gung). Zur Beantwortung dieser Fragen ist in einem ersten Schritt zu untersuchen, ob sich die Beschwerdeführerin in den ihr vorgeworfenen Fällen je an einer Wettbewerbsabrede im Sinne von Art. 4 Abs. 1 KG beteiligt hat, was die Beschwerdeführerin bestreitet (nachfolgend E. 6). Soweit Wettbewerbsab- reden im Sinne von Art. 4 Abs. 1 KG vorliegen, ist in einem zweiten Schritt zu prüfen, ob es sich in den entsprechenden Fällen um unzulässige Wett- bewerbsabreden im Sinne von Art. 5 KG handelt (E. 7; vgl. zur geforderten zweistufigen Prüfung BGE 147 II 72 E. 3.5 [2. Absatz], E. 5.1.3, Hors-Liste Medikamente Pfizer). Bei einer Bejahung der Frage wird weiter zu prüfen sein, ob und gegebenenfalls in welcher Höhe eine Sanktion auszuspre- chen ist (E. 9).
B-5172/2019 Seite 25 Abgesehen davon gilt es die beantragte Aufhebung der gegenüber der Be- schwerdeführerin angeordneten Massnahmen (E. 8), die Rechtmässigkeit des sie betreffenden Kostenentscheids der Vorinstanz (E. 10) sowie die Verfahrensanträge der Beschwerdeführerin zu beurteilen (E. 6.7.1.3 Bst. e, E. 11). Dem Verfahrensantrag der Beschwerdeführerin auf Beizug der vorinstanzlichen Akten ist das Bundesverwaltungsgericht von Amtes we- gen nachgekommen. Es hat die Verfahrensakten der Vorinstanz gestützt auf Art. 57 Abs. 1 VwVG beigezogen. 6. Vorliegen von Wettbewerbsabreden 6.1 Grundlagen 6.1.1 Nach Art. 4 Abs. 1 KG gelten als Wettbewerbsabreden rechtlich er- zwingbare oder nicht erzwingbare Vereinbarungen sowie aufeinander ab- gestimmte Verhaltensweisen von Unternehmen gleicher oder verschiede- ner Marktstufen, die eine Wettbewerbsbeschränkung bezwecken oder be- wirken. Das Vorliegen einer Wettbewerbsabrede nach Art. 4 Abs. 1 KG er- fordert eine Verhaltenskoordination im Sinne eines "bewussten und gewoll- ten Zusammenwirkens" der betreffenden Unternehmen. Ebenso setzt Art. 4 Abs. 1 KG voraus, dass die Abrede eine Wettbewerbsbeschränkung bezweckt oder bewirkt. Art. 4 Abs. 1 KG unterscheidet die Vereinbarung von der abgestimmten Verhaltensweise. Diese beiden Erscheinungsfor- men von Wettbewerbsabreden sind die Mittel der Verhaltenskoordination, wobei vom Gesetzeswortlaut ausdrücklich auch rechtlich nicht erzwingbare Vereinbarungen erfasst werden (vgl. zum Ganzen: BGE 147 II 72 E. 3.1 f., E. 3.6 Hors-Liste Medikamente Pfizer und BGE 144 II 246 E. 6.4.1, Alti- mum, jeweils m.H. auf die Botschaft KG 1995, S. 545; Urteil des BVGer B-807/2012 vom 25. Juni 2018 E. 9.3.1, Strassen- und Tiefbau im Kanton Aargau, Erne, m.w.H.; ROLF H. WEBER/STEPHANIE VOLZ, Fachhandbuch Wettbewerbsrecht, 2. Aufl. 2023, Rz. 2.59 ff.; ROGER ZÄCH / RETO HEIZ- MANN, Schweizerisches Kartellrecht, 3. Aufl. 2023, Rz. 407 ff.). Vorliegend wirft die Vorinstanz der Beschwerdeführerin vor, sich an Wettbewerbsab- reden im Sinne von Art. 4 Abs. 1 KG in der Form von Vereinbarungen be- teiligt zu haben (vgl. nachfolgend E. 6.2). 6.1.2 Abreden widersprechen dem Selbständigkeitspostulat und sind des- halb geeignet, zwischen den beteiligten Unternehmen die Ungewissheit über ihr zukünftiges Verhalten im Wettbewerb auszuschliessen. Mit dem Begriff der Abrede sollen lückenlos alle denkbaren Mittel der Verhaltensko- ordination erfasst werden, welche die praktische Zusammenarbeit an die
B-5172/2019 Seite 26 Stelle des mit Risiken verbundenen Wettbewerbs treten lassen. Die recht- liche oder tatsächliche Form des Zusammenwirkens wie die zivilrechtliche Durchsetz- und Erzwingbarkeit von Vereinbarungen sind unerheblich. Ent- scheidend ist einzig, dass zwei oder mehrere wirtschaftlich voneinander unabhängige Unternehmen kooperieren. Insofern geht der kartellrechtliche Begriff der Vereinbarung über den obligationenrechtlichen Vertrag hinaus (vgl. zum Ganzen: BGE 147 II 72 E. 3.2 f., E. 3.4.1, Hors-Liste Medika- mente Pfizer; Urteile des BVGer B-645/2018 vom 14. August 2023 E. 8.3.2 f., Engadin IV; B-552/2015 vom 14. November 2017 E. 4.1, Türbe- schläge; B-3618/2013 vom 24. November 2016 Rz. 295, Ticketvertrieb Hallenstadion; B-3332/2012 vom 13. November 2015 E. 9.2.4.4, BMW, je m.H.). 6.1.3 Eine Abrede wird dann zu einer Wettbewerbsabrede, wenn sie eine Wettbewerbsbeschränkung zum Gegenstand hat. Eine solche besteht dann, wenn durch eine Abrede die Handlungsfreiheit der Wettbewerbsteil- nehmer hinsichtlich einzelner Wettbewerbsparameter (wie Preis, Menge und Qualität, Service, Beratung, Geschäftskonditionen, etc.) so einge- schränkt wird, dass dadurch die zentralen Funktionen des Wettbewerbs in all seinen verschiedenen Facetten vermindert und eingeschränkt werden. Eine die freie Preisbildung einschränkende Abrede stellt eine Wettbe- werbsbeeinträchtigung dar (vgl. BGE 147 II 72 E. 3.5, Hors-Liste Medika- mente Pfizer, m.H.). 6.2 Vorwurf der Vorinstanz 6.2.1 Die Vorinstanz wirft der Beschwerdeführerin vor, sie habe sich in den Jahren 2008 bis 2012 im Zusammenhang mit den folgenden zehn Aus- schreibungen von Hoch- bzw. Tiefbauprojekten im Oberengadin an Wett- bewerbsabreden im Sinne von Art. 4 Abs. 1 KG in der Form von Vereinba- rungen beteiligt: – Nr. 1: (...) [Fall Nr. 1] (2008), – Nr. 2: (...) [Fall Nr. 2] (2008), – Nr. 3: (...) [Fall Nr. 3] (2008), – Nr. 4: (...) [Fall Nr. 4] (2009), – Nr. 5: (...) [Fall Nr. 5] (2010), – Nr. 6: (...) [Fall Nr. 6] (2011), – Nr. 7: (...) [Fall Nr. 7] (2011), – Nr. 8: (...) [Fall Nr. 8] (2011), – Nr. 9: (...) [Fall Nr. 9] (2011), und – Nr. 10: (...) [Fall Nr. 10] (2012).
B-5172/2019 Seite 27 Die Beschwerdeführerin habe in diesen zehn Fällen je mit der Foffa Conrad bilateral koordinierte Angebote eingereicht. In der Regel hätten die Be- schwerdeführerin und die Foffa Conrad die Offertpreise bei diesen Projek- ten so abgestimmt, dass das Angebot der Foffa Conrad höher ausgefallen sei, als dasjenige der Beschwerdeführerin. Dabei habe die Foffa Conrad auch im Rahmen von allfälligen Abgebotsrunden nicht versucht, die Be- schwerdeführerin im Nachhinein zu unterbieten, um den Auftrag zu erhal- ten. Im Fall Nr. 3 hätten die Beschwerdeführerin und die Foffa Conrad ihre Angebote zudem mit der P. Lenatti koordiniert. 6.2.2 Die Vorinstanz wirft der Beschwerdeführerin diesbezüglich eine Be- teiligung an (je separat geprüften) Einzelsubmissionsabsprachen vor. Ei- nen projektübergreifenden Konsens und ein umfassenderes Abstimmen des Bietverhaltens im Sinne eines Gesamtkonsenses bezeichnet die Vorinstanz als nicht erwiesen. Zwar sei eine gewisse Häufung von Ange- botskoordinierungen zwischen der Beschwerdeführerin und der Foffa Con- rad in den Jahren 2008 bis 2012 zu beobachten. Ein hinreichend klares Muster, um auf einen Gesamtkonsens zu schliessen, erkennt die Vorinstanz aber ausdrücklich nicht. Namentlich seien keine Treffen, Kor- respondenzen, gemeinsame Strategieüberlegungen oder organisatorische Vorkehren bekannt, welche auf eine projektübergreifende, systematische Koordination hindeuten würden (Verfügung, Rz. 39 f.). 6.2.3 Bei den Ausschreibungen in den Fällen Nr. 1, 2, 4 und 5 habe die Beschwerdeführerin den Zuschlag – wie bereits vorne erwähnt (vgl. B.p) – wie beabsichtigt erhalten. Bei den Ausschreibungen in den Fällen Nr. 3, 6, 7, 8 und 10 habe nicht – wie im internen Verhältnis beabsichtigt – die Be- schwerdeführerin den Zuschlag erhalten, sondern ein anderes Unterneh- men, welches an der Abrede nicht beteiligt gewesen sei. 6.2.4 Bei der Ausschreibung im Fall Nr. 9 sei ebenfalls eine bilaterale An- gebotskoordination zwischen der Beschwerdeführerin und der Foffa Con- rad erwiesen. In diesem Fall sei aber "unklar, ob bzw. welches Unterneh- men durch die Abrede hätte 'geschützt' werden sollen" und "welchem Un- ternehmen welche Rolle im Rahmen der Angebotskoordination zugedacht worden" sei. Auch bei dieser Ausschreibung habe ein nicht abredebeteilig- tes anderes Unternehmen den Zuschlag erhalten (vgl. B.p).
B-5172/2019 Seite 28 6.2.5 Zwischen den beteiligten Unternehmen hätten jeweils tatsächlich übereinstimmende Willenserklärungen und damit ein natürlicher Konsens vorgelegen, ihre Angebote bei den betreffenden Ausschreibungen zu koor- dinieren. Ein solcher Abredeinhalt sei in objektiver Hinsicht geeignet, eine Wettbewerbsbeschränkung zu bewirken. Zudem hätten die Abredeteilneh- mer tatsächlich bezweckt, sich bei den betreffenden Ausschreibungen nicht zu konkurrenzieren. In den zehn vorgeworfenen Fällen sei damit von Wettbewerbsabreden im Sinne von Art. 4 Abs. 1 KG in der Form von Ver- einbarungen auszugehen (Verfügung, Rz. 199, 201, Rz. 223, Lemma 1). 6.3 Übersicht Gegenstandpunkt der Beschwerdeführerin Die Beschwerdeführerin bestreitet sämtliche ihr vorgeworfenen Wettbe- werbsverstösse. Sie macht zur Begründung ihres Hauptantrags auf Aufhe- bung der angefochtenen Verfügung geltend, dass in keinem der zehn Bau- projekte eine Wettbewerbsabrede vorliege. Diesen Standpunkt stützt die Beschwerdeführerin zusammenfassend auf die folgenden Hauptargu- mente: – a) Wettbewerbsabreden seien ausgeschlossen, da das an der vorge- worfenen Angebotskoordination angeblich mitbeteiligte andere Unter- nehmen an der Ausführung der betreffenden Bauprojekte gar nie inte- ressiert gewesen sei, womit zwischen den vermeintlichen Abredepar- teien keine Wettbewerbssituation vorgelegen habe. Ohne Wettbe- werbsverhältnis könne auch keine Wettbewerbsabrede gemäss Art. 4 Abs. 1 und Art. 5 Abs. 3 KG vorliegen (vgl. E. 6.4). – b) Wettbewerbsabreden lägen nicht vor, da selbst ein erwiesenes ko- ordiniertes Verhalten zwischen den angeblich an den Abreden betei- ligten Unternehmen keinen Einfluss auf den Wettbewerb gehabt habe (vgl. E. 6.5). – c) Die Vorinstanz schliesse zu Unrecht auf Wettbewerbsabreden, da sie den Vorwurf der Absprache betreffend mindestens drei der zehn Bauprojekte nicht ausreichend habe beweisen können. Die der ange- fochtenen Verfügung zugrundeliegende Beweislage sei insbesondere bezüglich der Projekte Nr. 5 (...), Nr. 6 (...) und Nr. 9 (...) ungenügend. In diesen drei Fällen sei aufgrund der vorliegenden Beweismittel nicht klar, ob überhaupt ein Kontakt zwischen der Beschwerdeführerin und der Foffa Conrad stattgefunden habe (vgl. E. 6.6.1, E. 6.7).
B-5172/2019 Seite 29 – d) Wettbewerbsabreden lägen nicht vor, da die – in den übrigen Fällen unbestrittenen – Kontaktaufnahmen und E-Mail-Korrespondenzen zwischen der Beschwerdeführerin und der Foffa Conrad (bzw. im Fall Nr. 3 auch mit der P. Lenatti) und das anschliessende Übersenden der vorkalkulierten Offerte der Beschwerdeführerin an diese Unternehmen die Tatbestandsvoraussetzungen von Art. 4 Abs. 1 KG aus den folgen- den Gründen nicht erfüllen könnten: (1) mangels Vorliegens eines Konsenses auf eine Koordination der An- gebote (vgl. E. 6.6.1.3; E. 6.6.2; E. 6.7 f.); (2) mangels Vorliegens einer bezweckten oder bewirkten Wettbewerbs- beschränkung (vgl. E. 6.5.3 ff.). 6.4 Keine Wettbewerbsabreden mangels Wettbewerbssituation? 6.4.1 Die Beschwerdeführerin beruft sich zur Begründung ihres Stand- punktes, dass in keinem der zehn strittigen Fälle eine Wettbewerbsabrede vorliege, als erstes auf das Hauptargument (E. 6.3 Bst. a), die vermeintli- chen Abredeparteien seien mit Bezug auf diese Bauprojekte von vorneher- ein nicht miteinander im Wettbewerb gestanden. 6.4.1.1 Die angeblich mitbeteiligten Bauunternehmen – also die Foffa Con- rad und (im Fall Nr. 3) die P. Lenatti – hätten die jeweiligen Bauprojekte aus ihrem eigenen Willen nicht ausführen wollen. Sie hätten an der Ausführung dieser Bauprojekte kein Interesse gehabt und aus ihrer eigenen und freien Entscheidung beschlossen, der Bauherrschaft bei der jeweiligen Aus- schreibung ein höheres Angebot als die Beschwerdeführerin zu unterbrei- ten. 6.4.1.2 Am Interesse an der Ausführung der vorliegenden Bauprojekte habe es einerseits gefehlt, da sich diese Projekte alle im Oberengadin be- funden hätten, wo die im Unterengadin ansässige Foffa Conrad grundsätz- lich keine Bauprojekte übernehme. Gerade das Engadin mit seinen geo- graphischen Gegebenheiten führe zu einer naturgemässen Begrenztheit des räumlich relevanten Raumes. Es sei nicht realistisch, dass ein Bauun- ternehmen ein konkurrenzfähiges Angebot machen könne, wenn es seinen Sitz mehr als ca. 15-20 Minuten Fahrzeit vom Bauprojekt entfernt habe. Aufgrund des längeren Anfahrtsweges wäre es für die Foffa Conrad finan- ziell nicht interessant gewesen, für die Ausführung von Bauprojekten im Oberengadin zu offerieren. Andererseits habe der Foffa Conrad die Kapa- zität gefehlt. Als kleineres lokales Bauunternehmen sei es nicht möglich,
B-5172/2019 Seite 30 beliebig viele Projekte ausführen zu können. Bei jedem Projekt müsse ge- nau kalkuliert werden, ob die Kapazitäten und Ressourcen vorhanden seien oder bereits anderweitig genutzt würden. Die Foffa Conrad habe ihre Ressourcen für näher gelegene und wirtschaftlich rentablere Bauprojekte einsetzen wollen. Diese Überlegungen hätten dazu geführt, dass sich die Foffa Conrad unabhängig von der Beschwerdeführerin dazu entschieden habe, die jeweiligen Bauaufträge nicht ausführen zu wollen. 6.4.1.3 Da die Foffa Conrad aber von den jeweiligen Bauherrschaften ein- geladen worden sei, eine Offerte einzugeben, habe sie nicht ablehnen wol- len. Das Unternehmen habe befürchtet, andernfalls nicht mehr für andere Bauvorhaben eingeladen zu werden. In der Engadiner Baubranche sei es nicht unüblich, dass Bauunternehmen eine Offerte einreichen, auch wenn sie gar nicht vorhätten, ein Bauprojekt umzusetzen, sei dies, weil ihnen die personellen Ressourcen fehlen würden oder die Fahrdistanzen zu weit seien. Kein Bauunternehmen könne es sich leisten, einem wichtigen Auf- traggeber zu signalisieren, keine Kapazität zu haben oder am Auftrag nicht interessiert zu sein. Wenn ein Bauunternehmen keine Offerte eingebe, ob- wohl es zur Offertstellung eingeladen worden sei, könne dies bedeuten, dass das Unternehmen beim nächsten Projekt dieser Bauherrschaft nicht mehr eingeladen werde. Das Ablehnen einer Offertstellung könne zu einem schlechten Ruf in der Baubranche führen. Die Foffa Conrad habe dieses Risiko nicht eingehen wollen. Aus diesen Überlegungen habe die Foffa Conrad Offerten einreichen wollen, mit denen sie den Zuschlag aber mög- lichst nicht erhalten würde. Die Offerten, welche die Foffa Conrad in den zehn strittigen Fällen tatsächlich eingereicht habe, seien nur zum Schein erfolgt. Es seien sog. "Alibi-Offerten" ohne Interesse an der Ausführung ge- wesen. Die Offerten seien zwar ernst gemeint gewesen. Sie sollten aber so ausgestaltet sein, dass ein anderes Unternehmen sicher günstiger offe- riert.
B-5172/2019 Seite 31 6.4.1.4 Es sei ein verlässliches ökonomisches Verhalten, dass ein Bauherr den Zuschlag dem Offerenten mit dem kostengünstigsten Angebot erteile, oder allenfalls jenem mit dem besten Preis-Leistungsverhältnis. Kaum ein Bauherr gebe absichtlich einer höheren Offerte den Vorzug. Daher habe die Foffa Conrad davon ausgehen können, den Zuschlag nicht zu erhalten, wenn ihr Angebot höher als dasjenige der Beschwerdeführerin sei. Die Wahrscheinlichkeit, dass Foffa Conrad den Zuschlag trotzdem erhalten würde, habe sie nicht als realistisch einstufen müssen. Ausserdem hätte es selbst in einem solchen Fall Möglichkeiten gegeben, sich aus dem ent- standenen Vertragsverhältnis zu lösen. Die Foffa Conrad habe sich somit nur dem Schein nach am Wettbewerb beteiligt und nicht tatsächlich. Aus- serdem hätte die Foffa Conrad das jeweilige Bauprojekt zum offerierten Preis tatsächlich auch ausgeführt. Der Preis sollte ja absichtlich höher sein, womit die der Foffa Conrad entstehenden Mehrkosten bereits eingerechnet gewesen wären. 6.4.1.5 Dass ein zur Offertstellung eingeladenes Bauunternehmen ein Pro- jekt nicht ausführen wolle, sei zulässig. Eine Abrede im Sinne von Art. 4 Abs. 1 und Art. 5 Abs. 3 KG könne nur dann vorliegen, wenn tatsächlich eine Wettbewerbssituation zwischen den beteiligten Parteien gegeben sei. Dies sei aber nur dann der Fall, wenn Konkurrenten gleicher Marktstufe auf dem gleichen sachlichen und räumlichen Markt tatsächlich oder mindes- tens potentiell miteinander im Wettbewerb stünden. Ob Unternehmen ak- tuelle oder potentielle Konkurrenten seien, müsse nach objektiven Kriterien ermittelt werden. Es genüge nicht, dass theoretische Überlegungen eine potentielle Wettbewerbssituation ergäben. Ohne eine Wettbewerbssitua- tion zwischen den Unternehmen in Bezug auf ein konkretes Objekt im Zeit- punkt der Ausschreibung könne keine Wettbewerbsabrede vorliegen (Be- schwerde, Rz. 13, 19, 22, 28ff.; Replik, Rz. 16 ff.; Wiederholung der Argu- mentation bei den Ausführungen zu den Einzelfällen, vgl. z.B. Beschwerde, Rz. 76 ff. [Fall Nr. 3], Rz. 103 [Fall Nr. 4], Rz. 162 ff. [Fall Nr. 7], Rz. 179 ff. [Fall Nr. 8]).
B-5172/2019 Seite 32 6.4.2 Die Vorinstanz weist diese Ausführungen als unbegründet zurück. Die Foffa Conrad und die P. Lenatti (Fall Nr. 3) seien entgegen der Be- schwerdeführerin potentielle wie auch aktuelle Wettbewerber der Be- schwerdeführerin gewesen. 6.4.2.1 Ein potentielles Wettbewerbsverhältnis habe vorgelegen, da die Beschwerdeführerin wie die Foffa Conrad im Engadin tätige Bauunterneh- men seien, welche zur Erbringung der nachgefragten Bauleistungen in der Lage gewesen seien. Die jeweilige Bauherrschaft habe in den strittigen Fällen jeweils auch beide Bauunternehmen zur Offertstellung eingeladen, womit die Foffa Conrad und die Beschwerdeführerin als potentielle Kon- kurrentinnen zu werten seien. Darüber hinaus sei es erstellt und unbestrit- ten, dass die Foffa Conrad wie die Beschwerdeführerin der Bauherrschaft in der Folge in sämtlichen zu beurteilenden Fällen auch tatsächlich eine Offerte eingereicht hätten. Damit stehe fest, dass die Foffa Conrad und die Beschwerdeführerin nicht nur in einem potenziellen, sondern auch in ei- nem aktuellen Wettbewerbsverhältnis gestanden seien. 6.4.2.2 Die Argumentation der Beschwerdeführerin beruhe auf der An- nahme, dass die Foffa Conrad an den betreffenden Ausschreibungen je- weils gar nicht teilgenommen, sondern sich durch ihren einseitigen Ent- schluss aus dem entsprechenden Wettbewerb genommen habe. Dies treffe nicht zu. Die Beschwerdeführerin verkenne, dass die Foffa Conrad der Bauherrschaft jeweils tatsächlich ein Angebot unterbreitet und damit am Wettbewerb partizipiert habe. Bei den Offerten der Foffa Conrad handle es sich um Anträge zum Abschluss eines Vertrags im Sinne des Obligatio- nenrechts, welche die (private) Bauherrschaft ohne weiteres Zutun der Foffa Conrad hätte annehmen können (m.H. auf Art. 3 ff. des Obligationen- rechts vom 30. März 1911 [SR 220, nachfolgend OR]). Die Foffa Conrad habe sich entgegen der Behauptung der Beschwerdeführerin gerade nicht aus dem Wettbewerb genommen, sondern im Gegenteil – durch das Ein- reichen ihrer Offerten – daran teilgenommen. 6.4.2.3 Dass die Foffa Conrad (und im Fall Nr. 3 die P. Lenatti) kein Inte- resse an der Ausführung des jeweiligen Projekts gehabt, aber trotzdem eine Offerte hätte einreichen wollen, um sich für künftige Projekte im Ge- spräch zu halten, möge sein. Dies sei aber irrelevant, zumal die Unterneh- men tatsächlich ein Angebot eingereicht und damit aktiv am Wettbewerb partizipiert hätten. Die Ausführungen der Beschwerdeführerin zum länge- ren Anfahrtsweg der Foffa Conrad und den entsprechend höheren Trans- portkosten zielten an der Sache vorbei.
B-5172/2019 Seite 33 6.4.2.4 Zwar sei es mit der Beschwerdeführerin kartellrechtlich nicht zu be- anstanden, wenn ein Unternehmen der Bauherrschaft bei fehlendem oder bloss geringem Interesse am Zuschlag ein entsprechend hohes Angebot unterbreite. Dies sei Ausdruck des Wettbewerbs. Die Einreichung eines ho- hen Angebots aufgrund von fehlendem Interesse am Zuschlag werde den Parteien vorliegend aber nicht vorgeworfen, bestehe der Vorwurf doch da- rin, dass die Foffa Conrad und die P. Lenatti (Fall Nr. 3) ihre Offerten nicht eigenständig, sondern in Koordination mit der Beschwerdeführerin gerech- net hätten. Habe die Foffa Conrad kein Interesse oder keine Zeit für die Ausführung der Projekte gehabt, hätte sie der Bauherrschaft jeweils eine begründete Absage erteilen können, anstatt sich auf eine Koordination der Angebote mit der Beschwerdeführerin einzulassen und damit den Wettbe- werbsgedanken, der auf der Unsicherheit über das Konkurrenzverhalten beruhe, auszuhebeln. Eine solche, eigenständig beschlossene, Verzichts- erklärung wäre zulässig und möglich gewesen, liege aber in keinem der zu beurteilenden Fälle vor. 6.4.2.5 Mit welcher Motivation ein Unternehmen eine Stützofferte einreiche – ob es eine solche wegen fehlender Kapazität, mangelndem Ausführungs- interesse oder in Erwartung eines Gegengefallens einreiche –, sei für die kartellrechtliche Würdigung irrelevant. Auch könne es für das Bestehen ei- ner Wettbewerbsabrede zwischen zwei Unternehmen nicht darauf ankom- men, dass beide Unternehmen gleichermassen in der Lage wären, ein kon- kurrenzfähiges Angebot abzugeben oder gleichermassen Profit aus der Ausführung eines Projekts zu erzielen. Bei Stützofferten handle es sich nie um "ernsthafte" Angebote in dem Sinne, dass das stützende Unternehmen mit dem Zuschlag rechnen würde. 6.4.2.6 Im Widerspruch dazu vertrete die Beschwerdeführerin die Ansicht, Voraussetzung für das Bestehen eines Wettbewerbsverhältnisses zwi- schen zwei Unternehmen betreffend eine konkrete Ausschreibung sei, dass beide Unternehmen ernsthafte Angebote hätten einreichen wollen, also Angebote, die nicht zum Schein und nicht aus "geschäftsstrategischen Gründen" abgegeben worden seien. Würde diesem Standpunkt gefolgt, hätte dies laut der Vorinstanz die weitreichende Konsequenz, dass bei Ein- zelsubmissionsabsprachen künftig nur noch dann horizontale Wettbe- werbsverhältnisse vorlägen, wenn nachgewiesen wäre, dass mehrere Un- ternehmen ein starkes Interesse an einem Projekt gehabt, aber einzig auf- grund der Abrede von einem "ernsthaften" Angebot abgesehen hätten.
B-5172/2019 Seite 34 Mit allen Unternehmen, die "bloss" ein eher geringes Interesse an einem Projekt gehabt hätten, könnten Submissionen uneingeschränkt abgespro- chen und die Eingabepreise abgestimmt werden. Diese zusätzliche Voraussetzung liesse sich kaum je nachweisen, gäben bei Einzelsubmis- sionsabsprachen ausser dem Schutzempfänger letztlich doch alle anderen Abredeteilnehmer lediglich Scheinangebote ab. 6.4.2.7 Schliesslich habe auch das Bundesverwaltungsgericht in seinen Urteilen in Sachen Strassen- und Tiefbau im Kanton Aargau in keinem der beurteilten Vorwürfe bezüglich Einzelsubmissionsabsprachen geprüft, wie gross das Ausführungsinteresse des stützenden Unternehmens gewesen sei und ob dieses Unternehmen überhaupt ein Ausführungsinteresse ge- habt habe oder nicht. Diese Frage sei in jenen Urteilen irrelevant gewesen und sei auch vorliegend nicht von Bedeutung (vgl. Urteile des BVGer B-771/2012, B-807/2012, B-829/2012 und B-880/2012 vom 25. Juni 2018; Vernehmlassung, Rz. 11, 15 ff., 21, 40 ff., 56f., 134 Lemma 2; Duplik, Rz. 10 f.). 6.4.3 Der Beschwerdeführerin ist dahingehend zuzustimmen, als Wettbe- werbsabreden nur unter der Voraussetzung vorliegen können, dass die an- geblich abredebeteiligten Parteien zueinander in einem zumindest potenti- ellen Wettbewerbsverhältnis stehen. 6.4.3.1 Diese Grundvoraussetzung geht bereits aus dem Zweck des Kar- tellgesetzes hervor, den Wettbewerb zu fördern (Art. 1 KG; MOECKLI, DIKE- KG, Art. 1 N. 41), was implizit eine vorbestehende Wettbewerbs- und Kon- kurrenzsituation voraussetzt. Sodann stimmt die von der Beschwerdefüh- rerin herangezogene Argumentation auch mit Art. 2 KG überein, welcher den Geltungsbereich des Kartellgesetzes regelt und festlegt, dass dieses in persönlicher Hinsicht nur für wirtschaftlich selbständige Gebilde gilt, wel- che am Wettbewerb auch tatsächlich teilnehmen, indem sie Güter und Dienstleistungen im Wirtschaftsprozess anbieten oder nachfragen (Art. 2 Abs. 1 KG i.V.m. Art. 2 Abs. 1 bis KG).
B-5172/2019 Seite 35 6.4.3.2 Weiter kommt die Voraussetzung des Vorliegens einer Wettbe- werbssituation sinngemäss auch in der Legaldefinition der Wettbewerbs- abrede von Art. 4 Abs. 1 KG wie auch in der Beweiserleichterungsregel von Art. 5 Abs. 3 KG zum Ausdruck: Während Art. 4 Abs. 1 KG Abreden von "Unternehmen gleicher oder verschiedener Marktstufen" erfasst, welche eine "Wettbewerbsbeschränkung bezwecken oder bewirken", zeichnen sich horizontale Wettbewerbsabreden gemäss Art. 5 Abs. 3 KG unter an- derem dadurch aus, dass sie zwischen Unternehmen auf gleicher Markt- stufe getroffen werden, wobei die beteiligten Unternehmen "tatsächlich oder der Möglichkeit nach miteinander im Wettbewerb stehen" müssen. Er- forderlich ist mit anderen Worten ein aktuelles oder potentielles Konkur- renzverhältnis auf demselben sachlichen und räumlichen Markt (vgl. Urteil des BVGer B-645/2018 vom 14. August 2023 E. 9.3.2, Engadin IV; Urteil des BVGer B-3618/2013 vom 24. November 2016 Rz. 298, Ticketvertrieb Hallenstadion, m.w.H.; Urteile des BVGer B-8404/2010 und B-8430/2010 vom 23. September 2014 E. 5.1.5, 5.2.13, Baubeschläge SFS unimarket bzw. E. 6.2.16, Baubeschläge Koch; AMSTUTZ/CARRON/REINERT, in: Com- mentaire romand, 2. ed. 2013, Art. 4 Abs. 1 N. 104; BANGERTER/ZIRLICK, DIKE-KG, Art. 4 Abs. 1 N. 80, 84). 6.4.4 Zudem gilt es zur Rüge der angeblich fehlenden Wettbewerbssitua- tion festzuhalten, dass Unternehmen als Ausfluss der Privatautonomie rechtlich frei entscheiden können, ob sie sich an einem bestimmten Verga- beverfahren beteiligen und eine eigene Offerte abgeben oder nicht. Für Unternehmen, welche sich an einem Vergabeverfahren beteiligen, beinhal- tet diese Freiheit auch, den Inhalt der jeweiligen Offerte frei zu bestimmen, also die Freiheit, selbständig festzulegen, was das offerierende Unterneh- men dem Auftraggeber genau versprechen will (vgl. MARTIN BEYELER, Der Geltungsanspruch des Vergaberechts, Zürich/Basel/ Genf 2012, Rz. 1711, 1730 ff.). 6.4.5 Vor diesem Hintergrund stellt sich die Beschwerdeführerin sinnge- mäss ebenfalls zu Recht auf den Standpunkt, dass es zulässig ist, wenn ein zur Offertstellung eingeladenes Bauunternehmen für sich beschliesst, ein bestimmtes Projekt nicht ausführen zu wollen (vgl. E. 6.4.1). Diesen Standpunkt bestätigt auch die Vorinstanz, indem sie darauf hinweist (vgl. E. 6.4.2), dass in den zehn strittigen Fällen eine eigenständig be- schlossene Verzichtserklärung des an den Bauaufträgen mutmasslich nicht interessierten Bauunternehmens zulässig und gegenüber dem be- troffenen Auftraggeber auch ohne Weiteres begründbar gewesen wäre.
B-5172/2019 Seite 36 Ebenso stellt die Vorinstanz zutreffend klar, dass das unabhängige Einrei- chen eines hohen (und damit voraussichtlich chancenlosen) Angebots bei fehlendem oder bloss geringem Interesse am Zuschlag (kartellrechtlich) nicht zu beanstanden wäre (vgl. E. 6.4.2). 6.4.6 Nun steht vorliegend aber zum einen fest, dass die beiden Bauunter- nehmen, welche an der Ausführung der strittigen Bauprojekte laut der Be- schwerdeführerin kein Interesse gehabt haben, den Auftraggebern in den jeweiligen Fällen je unstrittig trotzdem eine Offerte eingereicht haben. Ei- genständige Angebotsverzichte, welche zulässig wären (E. 6.4.5), stehen vorliegend nach übereinstimmenden Angaben somit nicht zur Diskussion. Zum anderen ist auch die (anerkanntermassen zulässige) unabhängige Preisgestaltung eines einzelnen Unternehmens nicht Streitgegenstand des vorliegenden Beschwerdeverfahrens. Der nachfolgend zu prüfende Vor- wurf der Vorinstanz besteht vielmehr ausdrücklich und allein darin, dass die Beschwerdeführerin ihre Offerten der Foffa Conrad und der P. Lenatti in den jeweiligen Fällen je vorgängig zugestellt habe, sodass die Foffa Con- rad und die P. Lenatti den Auftraggebern (mit minimalem Aufwand) preis- lich koordinierte, höhere Angebote als die Beschwerdeführerin einreichen konnten. 6.4.7 Der vorstehend (E. 6.4.5) genannte, grundsätzlich zutreffende, Standpunkt der Beschwerdeführerin – es sei zulässig, wenn ein zur Offert- stellung eingeladenes Bauunternehmen für sich beschliesse, ein bestimm- tes Projekt nicht ausführen zu wollen –, ist für die vorliegend zu prüfende Sachlage daher nicht einschlägig.
B-5172/2019 Seite 37 6.4.8 Auch die übrigen Ausführungen der Beschwerdeführerin zur angeb- lich fehlenden Wettbewerbssituation in den zehn strittigen Fällen überzeu- gen bei genauerer Betrachtung nicht. 6.4.8.1 So ist unbestritten, dass es sich sowohl bei der Beschwerdeführerin als auch bei der Foffa Conrad und der P. Lenatti je um Unternehmen im Sinne von Art. 2 Abs. 1 bis KG handelt, welche zu den massgeblichen Zeit- punkten als geschäftstätige Baudienstleister im Wirtschaftsprozess alle ak- tiv waren (vgl. zur Unternehmenseigenschaft der Beschwerdeführerin be- reits E. 3.1.2). Ebenso wenig ist anzuzweifeln, dass die Ausführung von Hoch- und Tiefbauprojekten im Engadin wie die vorliegend ausgeschriebe- nen grundsätzlich zur angebotenen Geschäftstätigkeit dieser Unterneh- men gehörte. Entsprechend haben die Auftraggeber der vorliegend streit- gegenständlichen Bauprojekte die Beschwerdeführerin, die Foffa Conrad und die P. Lenatti (Fall Nr. 3) auch unbestrittenermassen ausdrücklich je eingeladen, sich aktiv mit einer Offerte um die Ausführung der jeweiligen Bauvorhaben zu bewerben. 6.4.8.2 Somit kamen die Beschwerdeführerin, die Foffa Conrad und die P. Lenatti in den jeweiligen Vergabewettbewerben je gleichzeitig als Mitbe- werberinnen bzw. "Submittentinnen" und potentielle Zuschlagsempfänge- rinnen für das jeweils identische Bauvorhaben in Frage. Eine potentielle Wettbewerbssituation zwischen der Beschwerdeführerin und der Foffa Conrad sowie der P. Lenatti (Fall Nr. 3) ist mit Bezug auf die Vergabe dieser Bauprojekte augenfällig. Entgegen der Beschwerdeführerin begründet die Vorinstanz diese Sachlage nicht zu theoretisch. Denn die Beschwerdefüh- rerin und die beiden anderen Unternehmen mussten unter den beschrie- benen Umständen – und bei unbeeinflussten Wettbewerbsbedingungen – subjektiv je mit Angeboten der Gegenseite für das jeweils identische Bau- vorhaben rechnen.
B-5172/2019 Seite 38 6.4.8.3 Die Beschwerdeführerin muss sich diesbezüglich auch entgegen- halten lassen, dass sie ihr eigenes Interesse an der Ausführung dieser Auf- träge wohlgemerkt nicht bestreitet. Ihre Argumentation missachtet, dass sich die (wettbewerblich vorausgesetzte) Ungewissheit über das mutmass- liche Bietverhalten der anderen (miteingeladenen) Bauunternehmen zwangsläufig disziplinierend – und damit "wettbewerbsfördernd" – auf das eigene Bietverhalten auswirkt. Denn die subjektive Prognose, dass es po- tentiell Mitbewerber um denselben Bauauftrag geben dürfte, wie auch die eigene Einschätzung des voraussichtlichen Bietverhaltens der möglichen Mitbewerber beeinflussen – unter freien Wettbewerbsbedingungen – nicht nur den eigenen Entscheid, ob es sich lohnt, eine Offerte einzureichen, sondern gegebenenfalls auch die konkrete Festlegung der Konditionen und Preise des eigenen Angebots. 6.4.8.4 Zusammenfassend besteht keine Veranlassung, die von der Vorinstanz bejahte potentielle Wettbewerbssituation in den zehn strittigen Fällen zu beanstanden (vgl. zum potentiellen Wettbewerb und zur diszipli- nierenden Wirkung einer potentiellen Konkurrenz statt vieler: Rz. 150 ff. der vorläufigen Beurteilung der Wettbewerbskommission vom 19. Dezember 2016 in Sachen Zusammenschlussvorhaben gemäss Art. 32 und 33 KG betreffend Galexis AG/Pharmapool Aktiengesellschaft, veröffentlicht in: RPW 2018/2 S. 386 ff., S. 402, m.w.H.). 6.4.8.5 Darüber hinaus steht fest, dass die Beschwerdeführerin, die Foffa Conrad und die P. Lenatti (Fall Nr. 3, vgl. E. 6.2) den jeweiligen Einladun- gen der Auftraggeber zur Offertstellung tatsächlich nachgekommen sind, indem sie den Auftraggebern jeweils eine Offerte eingereicht haben. Dies bedeutet unabhängig davon, ob die jeweiligen Angebote im Sinne des vorinstanzlichen Vorwurfs miteinander koordiniert waren oder nicht, dass sich die angeblich abredebeteiligten Unternehmen in den entsprechenden Ausschreibungen je formell als Submittentinnen konstituiert und sich somit gleichzeitig um die Ausführung der jeweils identischen Baudienstleistungen beworben haben. Der Vorinstanz ist zuzustimmen, dass die Beschwerde- führerin, die Foffa Conrad und die P. Lenatti (Fall Nr. 3) dadurch zu aktuel- len Konkurrentinnen wurden. Durch die je freiwillig gewählte Eingabe eines verbindlichen Angebots entstand zwischen den offerierenden Unterneh- men aus dem potentiellen Wettbewerbsverhältnis zweifellos eine aktuelle Wettbewerbssituation (vgl. in diesem Sinne auch: Urteil des BVGer B-645/2018 vom 14. August 2023 E. 9.3.8, Engadin IV).
B-5172/2019 Seite 39 6.4.8.6 Die Beschwerdeführerin verkennt, dass es sich bei einem vertrags- rechtlich gültigen Angebot um ein verbindliches, an den potentiellen Ver- tragspartner gerichtetes Versprechen des Anbieters handelt, gewisse Leis- tungen zu bestimmten Konditionen, namentlich zu einem bestimmten Preis, zu erbringen. Der Bieter erklärt mit seinem Angebot seinen Willen und seine Bereitschaft, einen Vertrag mit dem Auftraggeber zu den ange- botenen Konditionen einzugehen, falls dieser will. Vertragsrechtlich unter- wirft sich der Bieter mit seinem Angebot dem Annahmewillen des Auftrag- gebers. Wie die Vorinstanz mit Hinweis auf Art. 3 ff. OR zutreffend betont, sind Angebote verbindlich bzw. bindend. Bieter, welche im Vergabeverfah- ren ein Angebot eingereicht haben, sind an diese Erklärung gebunden und – unabhängig von der subjektiv veranschlagten Attraktivität des Ange- bots – verpflichtet, ihr Versprechen einzuhalten, falls der Auftraggeber das Angebot innerhalb der vertragsrechtlichen "Bindefrist" annimmt (vgl. zum Ganzen: Urteil des BVGer B-645/2018 vom 14. August 2023 E. 9.3.8, En- gadin IV; BEYELER, a.a.O., Rz. 1693 f., 1732, 1881, 2845; PETER GAUCH, WALTER R. SCHLUEP, JÖRG SCHMID, Schweizerisches Obligationenrecht, Allgemeiner Teil, 10. Aufl. 2014, Rz. 363, 391 ff.). 6.4.8.7 Die vertragsrechtliche Verbindlichkeit von Angeboten kann in ge- wissen Situationen zwar in Frage gestellt sein (vgl. hierzu statt vieler: BEYE- LER, a.a.O., Rz. 1695, 2170, 2174 f.; PETER GAUCH/WALTER R. SCHLUEP/ SUSAN EMMENEGGER, Schweizerisches Obligationenrecht, Allgemeiner Teil, 10. Aufl. 2014, Rz. 3948 ff., 3958 ff., 3965 f.). Dafür bestehen vorlie- gend aber keine Anhaltspunkte. Es besteht insbesondere kein Grund zur Annahme, dass sich die Beschwerdeführerin, die Foffa Conrad oder die P. Lenatti in einem Erklärungsirrtum befunden haben könnten. Im Gegen- teil reichten die Foffa Conrad und die P. Lenatti ihre Offerten laut der Be- schwerdeführerin gerade ausdrücklich im vollen Wissen ein, dass sie sich entgegen ihrem unmissverständlich zum Ausdruck gebrachten Geschäfts- willen tatsächlich nicht zur Ausführung der Bauarbeiten verpflichten woll- ten. Damit versetzten sie die Auftraggeber ihrerseits absichtlich in einen Irrtum über ihren (offenbar fehlenden) Abschlusswillen. Es liegt auf der Hand, dass ein solches Verhalten keinen Rechtsschutz verdient (vgl. dazu: GAUCH/SCHLUEP/SCHMID, a.a.O., Rz. 892 f.). Abgesehen davon ist es ge- mäss dem Dargelegten (E. 6.1.1 f.) kartellrechtlich auch unerheblich, ob Vereinbarungen im Sinne von Art. 4 Abs. 1 KG zivilrechtlich durchsetz- und erzwingbar sind.
B-5172/2019 Seite 40 6.4.8.8 Entscheiden sich schliesslich zur Offertstellung eingeladene Unter- nehmen, wie vorliegend, als Ausfluss ihrer Privatautonomie dazu, in einer (privaten oder öffentlichen) Ausschreibung verbindliche Angebote einzu- reichen, bedeutet dieses Verhalten im Übrigen auch dann nichts anderes als eine aktive Teilnahme am Wettbewerb, wenn ein bietendes Unterneh- men annimmt, den Zuschlag nicht zu erhalten, weil es sein Angebot im Vergleich zu den mutmasslich eingehenden weiteren Angeboten als voraussichtlich nicht konkurrenzfähig bewertet. Aus welchen Gründen ein bietendes Unternehmen (d.h. ein Submittent) zu dieser Einschätzung ge- langt, spielt für das Bestehen eines aktuellen Vergabewettbewerbs keine Rolle. Durch das Einreichen von mehreren verbindlichen Angeboten wird unabhängig davon eine aktuelle Wettbewerbssituation um die Vergabe des betreffenden Auftrags geschaffen. Warum die Angebote preisliche oder sonstige Unterschiede aufweisen, ist irrelevant. Die Submittenten einer Ausschreibung nehmen unabhängig von ihren individuellen Besonderhei- ten und Kostenstrukturen aktiv am jeweiligen Vergabewettbewerb teil. Kon- kurrierende Angebote liegen namentlich unbesehen davon vor, ob die Preisunterschiede der Angebote beispielsweise auf individuell höheren Transportkosten, auf Mehrkosten eines Submittenten für das "Organisie- ren" zusätzlicher Ressourcen oder ganz einfach darauf beruhen, dass sich ein Submittent ohne Fremdeinwirkung autonom zur Eingabe eines chan- cenlosen, besonders hohen, Angebots entschieden hat, weil er am Zu- schlag aus betrieblichen Gründen nicht interessiert ist. 6.4.9 Im Ergebnis erweist sich die gegen das Vorliegen einer Wettbewerbs- situation gerichtete Rüge der Beschwerdeführerin als unbegründet. Mit der Vorinstanz ist festzuhalten, dass die Foffa Conrad und die P. Lenatti (Fall Nr. 3) in den vorliegend strittigen Fällen potentielle wie auch aktuelle Wett- bewerber der Beschwerdeführerin waren. Die Auffassung der Beschwer- deführerin, dass sich die beiden Unternehmen trotz der verbindlichen Ein- reichung von Offerten nur dem Schein nach und nicht tatsächlich am Wett- bewerb beteiligt hätten, ist nicht haltbar. Wie die Vorinstanz schlüssig dar- legt, ist die Frage, wie gross das Interesse der Foffa Conrad oder der P. Lenatti an der Ausführung der betreffenden Bauaufträge gewesen ist – bzw. ob sie überhaupt ein Ausführungsinteresse gehabt haben –, für die Beurteilung der streitgegenständlichen Vorwürfe irrelevant (vgl. in diesem Sinne auch: Urteil des BVGer B-645/2018 vom 14. August 2023 E. 9.3.8, Engadin IV). Eine potentielle wie eine aktuelle Wettbewerbssituation ist im Sinne des Ausgeführten unabhängig davon zu bejahen.
B-5172/2019 Seite 41 6.4.10 Bei diesem Ergebnis kann der Vorinstanz auch kein Vorwurf ge- macht werden, die von der Beschwerdeführerin vorgebrachten Tatsachen verkannt zu haben. Der Vorwurf der angeblich unrichtigen und lückenhaf- ten Sachverhaltsfeststellung im Zusammenhang mit dem Vorliegen einer Wettbewerbssituation geht fehl. Eine Veranlassung für weitere Sachver- haltsabklärungen bestand und besteht diesbezüglich entgegen der Be- schwerdeführerin nicht. 6.5 Keine Wettbewerbsabreden mangels Auswirkungen auf den Wett- bewerb? 6.5.1 Als zweites Hauptargument (E. 6.3 Bst. b) macht die Beschwerdefüh- rerin geltend, eine Wettbewerbsabrede liege in keinem der zehn strittigen Fälle vor, da nach dem Dafürhalten der Beschwerdeführerin selbst ein er- wiesenes koordiniertes Verhalten zwischen den angeblich abredebeteilig- ten Unternehmen keinerlei Wirkung im Markt gehabt habe. 6.5.1.1 Selbst wenn das Bundesverwaltungsgericht zur Ansicht gelange, dass die Kontaktaufnahmen und Korrespondenzen per E-Mail zwischen der Beschwerdeführerin und der Foffa Conrad sowie der P. Lenatti (Fall Nr. 3) zu koordinierten Angeboten geführt hätten, habe diese Verhaltens- weise keinen Einfluss auf den Wettbewerb gehabt. Die Parteien hätten diesfalls weder eine Wettbewerbsbeschränkung bewirkt, noch sei der Wett- bewerb erheblich beeinträchtigt oder beseitigt worden. Indem die Be- schwerdeführerin ihren Berufskollegen die eigene Offerte in den betreffen- den Fällen aus reinem Goodwill zur Verfügung gestellt habe, sei kein Bau- herr auch nur um einen Franken geprellt worden. Ohne bedeutende Aus- wirkungen eines koordinierten Verhaltens auf den wirksamen Wettbewerb könnten keine unzulässigen Wettbewerbsabreden gemäss Art. 5 KG vor- liegen. 6.5.1.2 Von fehlenden Auswirkungen auf den Wettbewerb sei einerseits auszugehen, weil die erste Angebotsrunde, welche die Vorinstanz als sanktionsbegründenden Sachverhalt darlege, in den meisten Projekten bloss der Auftakt zu weiteren Preisverhandlungen gewesen sei. Die jewei- lige Bauherrschaft habe die Offerenten in der Regel kontaktiert und sie un- abhängig voneinander aufgefordert, den Preis des ersten Angebots zu re- duzieren. Kontaktiert worden seien jeweils einzelne, mehrere oder alle Of- ferenten. Teilweise hätten die Bauherrschaften auch mehrere Preisredukti- onen verlangt.
B-5172/2019 Seite 42 Die Offerenten seien den entsprechenden Forderungen ausgeliefert gewe- sen. Ob ein Offerent den Zuschlag nach einer Preisreduktion erhalten würde, sei nicht absehbar gewesen. Keinem sei zugesichert worden, den Auftrag nach der verlangten Reduktion zu erhalten. Offerenten mit dem tiefsten Preisangebot in der ersten Runde hätten von Offerenten auf der zweiten Position, welche eine Aufforderung zur Preisreduktion bekommen hätten, verdrängt werden können. Auch die Beschwerdeführerin habe für verschiedene Projekte eine Offerte mit nachträglichen Reduktionen einge- reicht und den Zuschlag trotzdem nicht erhalten. Bei sechs der acht sank- tionierten Projekte habe die Beschwerdeführerin den Zuschlag nicht be- kommen, weil ein anderes Bauunternehmen günstiger offeriert habe. Die erste Angebotsrunde habe folglich auf die Erteilung des Zuschlags und auf den Endpreis des jeweiligen Projekts nur einen relativ geringen oder gar keinen Einfluss gehabt. Dies auch dann, wenn die angeblich abrede- beteiligten Unternehmen ihre Offerten hier tatsächlich koordiniert haben sollten. Dass eine Koordination der Angebote auch im Rahmen der Preis- reduktionsrunden (nachfolgend auch: Abgebotsrunden) stattgefunden habe, behaupte und beweise die Vorinstanz nicht. 6.5.1.3 Andererseits habe auch deshalb eine intakte Wettbewerbssituation bestanden, weil bei den einzelnen Bauprojekten immer auch weitere Bau- unternehmen, mit denen die Beschwerdeführerin keinen Kontakt gehabt habe, günstigere Offerten eingereicht hätten. Neben den Angeboten der Beschwerdeführerin, der Foffa Conrad sowie der P. Lenatti (Fall Nr. 3) habe es bei allen Projekten mehrere weitere Angebote von – an der vorge- worfenen Angebotskoordination unbeteiligten – Drittunternehmen gege- ben. So hätten im Fall Nr. 10 beispielsweise acht Bauunternehmen offe- riert, und den Zuschlag für die Ausführung des Bauprojekts habe schliess- lich ein unbeteiligtes Drittunternehmen erhalten. Selbst wenn von koordi- nierten Angeboten der Beschwerdeführerin und der Foffa Conrad ausge- gangen werde, sei das Angebot dieser Zuschlagsempfängerin das güns- tigste gewesen. Somit habe die Verhaltensweise der Beschwerdeführerin und Foffa Conrad keinen Einfluss auf den Wettbewerb gehabt. Der güns- tigste Anbieter habe den Zuschlag erhalten. Der freie Wettbewerb habe bestens funktioniert (Beschwerde, Rz. 218 [Fall Nr. 10]). 6.5.1.4 Drittens hätten die Parteien den Wettbewerb auch deshalb nicht beeinflusst, weil die Foffa Conrad in den betreffenden Bauprojekten keine eigene Offerte eingereicht hätte, falls sich die Beschwerdeführerin dazu entschlossen hätte, ihr die eigene Offerte nicht zuzustellen. Denn in diesem
B-5172/2019 Seite 43 Fall wäre die Foffa Conrad laut der Beschwerdeführerin das Risiko einge- gangen, bei einem weiteren Bauprojekt nicht mehr berücksichtigt zu wer- den. 6.5.1.5 Die Vorinstanz verkenne auch die Bedeutung dieser Umstände. Sie habe einen bedeutenden Teil dessen, was für den Zuschlag und den End- preis der Projekte relevant gewesen sei, weder untersucht noch berück- sichtigt. Sie habe deshalb die Beweisregeln und die Grundsätze eines fai- ren Verfahrens (Art. 29 der Bundesverfassung vom 18. April 1999 [BV, SR 101]) verletzt und den Sachverhalt unvollständig erhoben. Insbesondere habe die Vorinstanz die Beweisanträge der Beschwerdeführerin vom 20. Februar 2019 zu Unrecht abgewiesen (vgl. B.l, B.p; Vorinstanz, act. 90 [22-0459]). Hätte die Vorinstanz die beantragten Beweise abgenommen, wäre sie zum Schluss gekommen, dass der Wettbewerb zwischen den Of- ferenten gespielt habe. Der Auffassung der Vorinstanz, dass es – falls ein erstes Angebot abgesprochen worden sei – nicht darauf ankomme, ob die Vergabe eines Bauprojektes weitere Abgebotsrunden umfasse, sei zu wi- dersprechen. 6.5.1.6 Somit seien die jeweiligen Architekten und Bauleiter vom Bundes- verwaltungsgericht zu befragen, ob sie von den Offerenten nach dem Er- halt ihrer Angebote weitere Preisreduktionen verlangt hätten. Insbesondere seien sie zu befragen, wie viele weitere Angebotsrunden durchgeführt und welche Offerenten für eine Preisreduktion kontaktiert worden seien. Weiter seien sie zu befragen, ob und um wieviel Prozent die Offerenten die Preise daraufhin reduziert hätten. Ebenso seien sie zu befragen, welcher Offerent den Zuschlag für das jeweilige Projekt erhalten habe. Auch der Geschäfts- führer der Beschwerdeführerin, Herr A._______, sei zu den jeweiligen Pro- jekten zu befragen, insbesondere, ob er zu den einzelnen Projekten ange- fragt worden sei, (1) ein reduziertes Angebot einzureichen, ob er (2) ein reduziertes Angebot eingereicht und ob daraufhin (3) die Beschwerdefüh- rerin oder ein anderer Offerent den Zuschlag erhalten habe. Ausserdem seien alle weiteren Fragen zu stellen, um den Sachverhalt vollumfänglich zu ermitteln (Beschwerde, Rz. 40-49; Tabelle "Verhältnismässigkeit" [ein- gereicht als Beschwerdebeilage Nr. 7]; Replik, Rz. 26 Bst. b, 27, 148; Wie- derholung der Argumentation bei den Ausführungen zu den Einzelfällen, vgl. z.B. Beschwerde, Rz. 107, 113 [Fall Nr. 4], Rz. 138, 140 f. [Fall Nr. 5], Rz. 154 f., 159 f. [Fall Nr. 6], Rz. 171, 177 [Fall Nr. 7], Rz. 187, 192 f. [Fall Nr. 8], Rz. 206, 211 [Fall Nr. 9], Rz. 218 [Fall Nr. 10]).
B-5172/2019 Seite 44 6.5.2 Die Vorinstanz weist auch diese Ausführungen der Beschwerdefüh- rerin als nicht stichhaltig zurück. Es treffe nicht zu, dass das koordinierte Verhalten der abredebeteiligten Unternehmen und die Abstimmung der je- weiligen Angebote keinen Einfluss auf den Wettbewerb gehabt habe. Durch den Austausch über das Offertverhalten und die Koordination der Angebote werde der (Vergabe-)Wettbewerb in seinen Grundfesten ausge- hebelt. Der Vorwurf der unrichtigen Feststellung des Sachverhalts sei un- begründet. Insbesondere sei es überhaupt nicht strittig, dass es neben der Beschwerdeführerin, der Foffa Conrad sowie der P. Lenatti (Fall Nr. 3) wei- tere Offerenten gegeben habe und der Zuschlag in den betreffenden Fällen nicht der Beschwerdeführerin, sondern einem Drittunternehmen erteilt wor- den sei. Diese Aspekte habe die Vorinstanz bei der rechtlichen Würdigung und der Sanktionierung berücksichtigt (Vernehmlassung, Rz. 12, 55). 6.5.3 6.5.3.1 Mit ihrer Argumentation (E. 6.5.1) vertritt die Beschwerdeführerin in rechtlicher Hinsicht unter dem Titel des – an dieser Stelle zu prüfenden – Art. 4 Abs. 1 KG zusammenfassend den Standpunkt, die angeblich ab- redebeteiligten Unternehmen hätten mit ihrem Verhalten keine Wettbe- werbsbeschränkung bewirkt. Dies auch dann nicht, wenn den jeweiligen Bauherrschaften "koordinierte Angebote" im Sinne des vorinstanzlichen Vorwurfs eingereicht wurden. Insofern bestreitet die Beschwerdeführerin mit ihrer Argumentation das in Art. 4 Abs. 1 KG erwähnte Tatbestandsmerk- mal des "Bewirkens einer Wettbewerbsbeschränkung" (E. 6.1.1). 6.5.3.2 Andererseits mündet die Argumentation der Beschwerdeführerin, das vorgeworfene Verhalten habe keinen Einfluss auf den Wettbewerb ge- habt, in die Rechtsauffassung der Beschwerdeführerin, die angeblich ab- redebeteiligten Unternehmen hätten den Wettbewerb bei gegebenen An- gebotskoordinationen "weder erheblich beeinträchtigt noch beseitigt". Die Beschwerdeführerin begründet auch dies mit der von ihr angerufenen Be- deutung von Abgebots- und Preisreduktionsrunden sowie damit, dass ne- ben den angeblich abredebeteiligten Unternehmen stets auch (nicht ab- redebeteiligte) Aussenwettbewerber Angebote eingereicht hätten, welchen der Zuschlag verschiedentlich erteilt worden sei.
B-5172/2019 Seite 45 6.5.3.3 Diese zweite Stossrichtung der Argumentation (vgl. E. 6.5.3.2) be- trifft nicht die hier zu prüfende Frage, ob Wettbewerbsabreden im Sinne von Art. 4 Abs. 1 KG vorliegen, sondern diejenige, ob die Vorinstanz ge- stützt auf Art. 5 Abs. 1 und 3 KG die Unzulässigkeit von gegebenenfalls vorliegenden Wettbewerbsabreden zu Recht bejaht hat. Denn unzulässig sind gemäss der gesetzlichen Regelung lediglich Abreden, welche zur Be- seitigung wirksamen Wettbewerbs führen oder solche, die den Wettbewerb – bei fehlender Rechtfertigung – zumindest erheblich beeinträchtigen (Art. 5 Abs. 1 KG). Ob die Ausführungen der Beschwerdeführerin unter die- sem zweiten Gesichtspunkt überzeugen, wird sich demnach erst im Rah- men der Prüfung der Unzulässigkeit der gegebenenfalls rechtmässig er- stellten Sachverhalte und Wettbewerbsabreden zeigen (vgl. E. 7, insbes. E. 7.4 f.). 6.5.3.4 Dass es neben der Beschwerdeführerin, der Foffa Conrad und der P. Lenatti (Fall Nr. 3) weitere Offerenten gab und der Zuschlag in den be- treffenden Fällen einem nicht abredebeteiligten Drittunternehmen erteilt wurde, ist des Weiteren unstrittig; dies geht übereinstimmend aus den Aus- führungen der Beschwerdeführerin wie auch aus den jeweiligen Einzelfall- prüfungen der angefochtenen Verfügung hervor. Die Vorinstanz betont die- sen Umstand zu Recht. Der Beschwerdeführerin kann daher nicht gefolgt werden, soweit sie sich diesbezüglich auf eine unrichtige oder unvollstän- dige Feststellung des rechtserheblichen Sachverhalts berufen sollte. 6.5.3.5 Grundlage für die vorliegende gerichtliche Beurteilung bildet im Üb- rigen die bereits festgestellte Tatsache, dass sich die angeblich abredebe- teiligten Unternehmen an den jeweiligen Vergabewettbewerben je mit ei- nem eigenen Angebot beteiligt haben (vgl. E. 6.4.6 f., E. 6.4.8.5). Denkbare andere Sachverhaltsverläufe unter anderen Grundannahmen sind für die vorliegende Prüfung nicht massgebend. Erwägungen zur Annahme der Be- schwerdeführerin (vgl. E. 6.5.1.4), wie sich die Foffa Conrad hypothetisch verhalten hätte, falls ihr die Beschwerdeführerin die eigenen Offerten in den strittigen Vergabeverfahren nicht zugestellt hätte, erübrigen sich somit.
B-5172/2019 Seite 46 6.5.4 6.5.4.1 Im Zusammenhang mit der erstgenannten Stossrichtung der Argu- mentation der Beschwerdeführerin – die angeblich abredebeteiligten Un- ternehmen hätten keine Wettbewerbsbeschränkung bewirkt (vgl. E. 6.5.3.1) – gilt es zu beachten, dass die Beschwerdeführerin im Rahmen ihrer weiteren Hauptargumentation zudem vorbringt, die fraglichen Kon- taktaufnahmen und E-Mail-Korrespondenzen würden die Tatbestands- voraussetzungen von Art. 4 Abs. 1 KG auch mangels Vorliegens einer be- zweckten Wettbewerbsbeschränkung nicht erfüllen (vgl. E. 6.3 Bst. d). 6.5.4.2 Im Wesentlichen weist die Beschwerdeführerin in diesem Zusam- menhang darauf hin, dass es den Parteien nie darum gegangen sei, den Wettbewerb zu beeinflussen. Soweit Kontaktaufnahmen stattgefunden hät- ten und E-Mail-Korrespondenzen sowie vorkalkulierte Offerten ausge- tauscht worden seien, sei es die einzige und ausschliessliche Absicht der Parteien gewesen, der Foffa Conrad, welche das Bauprojekt gar nicht habe ausführen wollen (E. 6.4.1), die Möglichkeit zu geben, eine Offerte einzu- reichen, damit das Unternehmen bei einer weiteren Ausschreibung wieder berücksichtigt würde (Beschwerde, Rz. 13, 22, 28, 39; Wiederholung der Argumentation bei den Ausführungen zu den Einzelfällen; vgl. z.B. Be- schwerde, Rz. 133, 135 [Fall Nr. 5], Rz. 151, 153 [Fall Nr. 6], Rz. 170 [Fall Nr. 7], Rz. 186 [Fall Nr. 8], Rz. 203, 205 [Fall Nr. 9], Rz. 217 [Fall Nr. 10]). 6.5.4.3 Zusammenfassend macht die Beschwerdeführerin mit dem Stand- punkt, die vorgeworfenen Verhaltensweisen hätten keinen Einfluss auf den Wettbewerb gehabt, unter dem hier zu prüfenden Art. 4 Abs. 1 KG somit geltend, Wettbewerbsabreden lägen nicht nur mangels Vorliegens einer bewirkten, sondern auch mangels Vorliegens einer bezweckten Wettbe- werbsbeschränkung nicht vor. Die angeblich abredebeteiligten Unterneh- men hätten im Fall einer gerichtlichen Bestätigung der vorgeworfenen An- gebotskoordinationen weder eine Wettbewerbsbeschränkung bewirkt, noch habe ihr Verhalten eine Wettbewerbsbeschränkung im Sinne von Art. 4 Abs. 1 KG bezweckt. Ob dieser Darstellung gefolgt werden kann, wird im Folgenden geprüft.
B-5172/2019
Seite 47
6.5.5
6.5.5.1 Beim gesetzlich verlangten Bezwecken oder Bewirken einer Wett-
bewerbsbeschränkung handelt es sich um alternative Tatbestandsvoraus-
setzungen. Dies ergibt sich bereits aus dem Wortlaut von Art. 4 Abs. 1 KG.
Tatsächliche Auswirkungen der Abrede sind angesichts der Alternativität
von Bezwecken und Bewirken nicht notwendig; es genügt, wenn sie eine
solche Beschränkung bezwecken. Insofern gefährden Abreden, welche
zwar noch ohne Auswirkungen auf den Wettbewerb geblieben sind, ihrem
Wesen nach das Funktionieren des Wettbewerbs (vgl. zum Ganzen: BGE
147 II 72 E. 3.6, Hors-Liste Medikamente Pfizer, m.H.; BGE 144 II 246
stätigt mit Urteil des BGer 2C_845/2018 vom 3. August 2020; Urteil des
BVGer B-3618/2013 vom 24. November 2016 Rz. 303, Ticketvertrieb Hal-
lenstadion; STOFFEL, in: Schweizerisches Immaterialgüter- und Wettbe-
werbsrecht V/2, 2. Aufl. 2023, S. 77 N. 28 [nachfolgend zit.: {AUTOR}, SIWR
V/2]; WEBER/VOLZ, Wettbewerbsrecht, a.a.O., N. 2.100).
6.5.5.2 Die Frage, ob das der Beschwerdeführerin vorgeworfene Verhalten
eine Wettbewerbsbeschränkung bewirkt, stellt sich folglich nur, wenn ein
Bezwecken fehlt. Schloss die Vorinstanz gestützt auf das der Beschwerde-
führerin vorgeworfene Verhalten zutreffend auf bezweckte Wettbewerbs-
beschränkungen, laufen die Ausführungen der Beschwerdeführerin zu den
angeblich fehlenden tatsächlichen Auswirkungen eines koordinierten Ver-
haltens auf den Wettbewerb somit ins Leere. Während sich Ausführungen
zu den entsprechenden Einwänden der Beschwerdeführerin in diesem Fall
erübrigen, wäre weiterhin konkret zu prüfen, ob die der Beschwerdeführe-
rin in den Einzelfällen vorgeworfenen Verhaltenskoordinationen tatsächlich
rechtsgenüglich bewiesen sind (vgl. E. 6.7 f.).
6.5.5.3 Eine Abrede bezweckt eine Wettbewerbsbeschränkung, wenn die
Abredebeteiligten die Ausschaltung oder Beeinträchtigung eines oder meh-
rerer Wettbewerbsparameter zum Programm erhoben haben. Der Gegen-
stand der Verhaltenskoordination, d.h. der Regelungsinhalt der Abrede, be-
steht in einer Einschränkung des Wettbewerbs, oder m.a.W. wohnt der
wettbewerbsbeschränkende Zweck der Verhaltenskoordination inne. Da-
bei muss die Abrede objektiv geeignet sein, eine Wettbewerbsbeschrän-
kung durch Beeinträchtigung eines Wettbewerbsparameters zu verursa-
chen. Eine subjektive Absicht ist nicht notwendig. Genauso unerheblich ist
B-5172/2019 Seite 48 es, von welcher Abredepartei die Initiative zur Aufnahme des unternehme- rischen Zusammenwirkens ausging (vgl. zum Ganzen: BGE 143 II 297 E. 5.4.2, Gaba; BGE 147 II 72 E. 3.5 f., Hors-Liste Medikamente Pfizer; BGE 144 II 246 E. 6.4.2, Altimum; STOFFEL, in: SIWR V/2, a.a.O., S. 78 f. N. 32, 34 f.; WEBER/VOLZ, Wettbewerbsrecht, a.a.O., N. 2.101). 6.5.5.4 Gemäss der Legaldefinition von Art. 4 Abs. 1 KG schützt das Kar- tellgesetz auch den potentiellen Wettbewerb, weshalb es ausreichend ist, dass Verhaltenskoordinationen den Wettbewerb potentiell beeinträchtigen können. Einer Feststellung von darüber hinaus gehenden Auswirkungen auf den Markt bedarf es für das Vorliegen einer bezweckten Wettbewerbs- abrede nicht. Eine die freie Preisbildung einschränkende Abrede stellt eine (bezweckte) Wettbewerbsbeeinträchtigung dar (vgl. BGE 143 II 297 E. 5.4.2, Gaba; BGE 147 II 72 E. 3.5 f., Hors-Liste Medikamente Pfizer; BGE 144 II 246 E. 6.4.2, Altimum). 6.5.5.5 Die der Beschwerdeführerin vorgeworfenen Angebotskoordinatio- nen bestehen laut der angefochtenen Verfügung in tatsächlicher Hinsicht darin, dass sich die Beschwerdeführerin, die Foffa Conrad und die P. Lenatti (Fall Nr. 3) in den vorgeworfenen Fällen über ihr Offertverhalten ausgetauscht hätten und je übereingekommen seien, der jeweiligen Bau- herrschaft ein koordiniertes Angebot einzureichen (Verfügung, Rz. 200; Vernehmlassung, Rz. 12, 23). Zwischen den beteiligten Unternehmen hät- ten in allen Ausschreibungen übereinstimmende Willenserklärungen im Sinne eines natürlichen Konsenses vorgelegen, die Angebote und damit das Eingabeverhalten miteinander zu koordinieren (Verfügung, Rz. 198, 200, 223 Lemma 1). Konkret hätten die angeblich abredebeteiligten Unternehmen ihre Ange- bote dadurch koordiniert, dass die Beschwerdeführerin ihre eigenen Offer- ten der Foffa Conrad vorgängig zugestellt habe, sodass letztere den Auf- traggebern (mit minimalem Aufwand) preislich koordinierte, höhere Ange- bote als die Beschwerdeführerin habe einreichen können (vgl. dazu die Beweisergebnisse der angefochtenen Verfügung zu den Fällen Nr. 1-8 und Nr. 10 in Verfügung Rz. 55, 69, 106, 122, 137, 150, 162, 186: "Konkret sollte die Foffa Conrad ein höheres Angebot einreichen als die [Beschwer- deführerin]" bzw. Verfügung Rz. 92 [Fall Nr. 3]: "Konkret sollten die Foffa Conrad und die P. Lenatti ihr Bietverhalten so gestalten, dass sie eine mög- liche Zuschlagserteilung an die [Beschwerdeführerin] nicht gefährden wür-
B-5172/2019 Seite 49 den. Im Verhältnis zwischen der [Beschwerdeführerin] und der Foffa Con- rad beinhaltete der Konsens auch eine preisliche Koordination der Ange- bote"). Die beteiligten Unternehmen hätten mit ihrem Verhalten den Zweck ver- folgt, sich nicht zu konkurrenzieren. Ebenso hätten sie sich an die jeweili- gen Abmachungen gehalten und sich auch tatsächlich nicht konkurrenziert (Verfügung, Rz. 200; Vernehmlassung, Rz. 12, 23). 6.5.5.6 Diese vorgeworfenen Angebotskoordinationen betreffen (abgese- hen von Fall Nr. 3 im Verhältnis zur P. Lenatti [vgl. Verfügung, Rz. 202, 224]) den Wettbewerbsparameter "Preis", welchem in den streitgegen- ständlichen Vergaben unstrittig eine entscheidende Bedeutung zukam. Mit der Vorinstanz und entgegen der Darstellung der Beschwerdeführerin liegt es auf der Hand, dass bereits der objektive Regelungsinhalt bzw. Gegen- stand von solchen Angebotskoordinationen in einer bewussten Einschrän- kung des gesetzlich erwarteten (Vergabe-)Wettbewerbs besteht. Denn An- bieter, welche ihr Angebot wie in diesem Vorwurf nicht selbständig und un- abhängig ausarbeiten, spiegeln dem Ausschreiber treuwidrig eine unab- hängige Offerteingabe und damit einen vermeintlich unverfälschten Wett- bewerb vor. Bei dieser Sachlage wird das zentrale Hauptziel des Vergabe- rechts, den wirksamen Wettbewerb unter den Anbietern zu fördern, verfehlt (vgl. Urteil des BVGer B-880/2012 vom 25. Juni 2018 E. 9.3.2, Strassen- und Tiefbau im Kanton Aargau, Umbricht, m.w.H., bestätigt mit Urteil des BGer 2C_845/2018 vom 3. August 2020). 6.5.5.7 Auch muss sich die Beschwerdeführerin entgegenhalten lassen, dass sie, die Foffa Conrad und die P. Lenatti (Fall Nr. 3) mit Bezug auf die Vergabe der vorliegenden Bauprojekte – als je miteingeladene Bauunter- nehmen – von Beginn weg potentielle und später auch aktuelle Wettbewer- berinnen waren (vgl. E. 6.4.8.2, E. 6.4.8.4 f., E. 6.4.9). Durch eine Ange- botskoordination im Sinne des vorinstanzlichen Vorwurfs wurde bereits der – vom Kartellgesetz ebenfalls geschützte (E. 6.5.5.4) – potentielle Wettbe- werb auf eine augenfällige Weise schwerwiegend beeinträchtigt. So entfiel bei Kontaktaufnahmen der potentiellen Konkurrentinnen und einer vorgän- gigen Zustellung der Offerten der Beschwerdeführerin an die betreffende Mitbewerberin die (sonst bestehende) Ungewissheit über das Verhalten der Gegenseite grundsätzlich vollständig.
B-5172/2019 Seite 50 6.5.5.8 Die vorgeworfene Angebotskoordination ermöglichte es der Foffa Conrad, preislich abgestimmte, höhere Angebote als die Beschwerdefüh- rerin einzureichen. Im Gegenzug gelangte die Beschwerdeführerin durch das entsprechende Verhalten nach ihren eigenen Angaben zur strategisch entscheidenden Information, dass die Mitbewerberin – im Gegensatz zu ihr selber – kein ernsthaftes Interesse an der Ausführung der betreffenden Ar- beiten hatte, sondern höher als sie eingeben wollte. Damit (und mit ihrem anschliessenden mitwirkenden Verhalten laut Vorwurf) entfiel für die Be- schwerdeführerin der – unter Wettbewerbsbedingungen herrschende – Wettbewerbsdruck, ihre ansonsten unsichere Prognose über das mut- massliche Bietverhalten der Gegenseite in das eigene Angebot bzw. die eigene Preisfestlegung einfliessen zu lassen (vgl. E. 6.4.8.3). 6.5.5.9 Gerade auch dieser (vgl. E. 6.5.5.8) – die Beschwerdeführerin be- günstigende – Umstand (Wegfall der disziplinierenden Wirkung) verdeut- licht, dass die vorgeworfenen Verhaltenskoordinationen aus objektiver Sicht fraglos geeignet sind, eine Wettbewerbsbeschränkung durch Beein- trächtigung des zentralen Wettbewerbsparameters "Preis" zu verursachen. 6.5.5.10 Die von der Beschwerdeführerin gegen das Bezwecken einer Wettbewerbsbeschränkung erhobenen Einwände (vgl. E. 6.5.4.1) betref- fen die Motive, aus welchen die Beschwerdeführerin der Foffa Conrad und der P. Lenatti (Fall Nr. 3) ihre Offerten zur Verfügung gestellt haben will. Diese subjektiven Beweggründe für die vorgeworfenen Angebotskoordina- tionen sind – wie vorne erwähnt – mit Blick auf den objektivierten Zweck- begriff unerheblich (vgl. E. 6.5.5.3 f.). Ob die beteiligten Unternehmen eine wettbewerbswidrige Absicht dahingehend hatten, den Wettbewerb zu be- schränken, ist für die Beurteilung, ob die Abreden eine Beschränkung des Wettbewerbs im Sinne von Art. 4 Abs. 1 KG bezweckten, ohne Relevanz, soweit die Abreden – wie dargelegt – objektiv geeignet waren, den Wett- bewerb in Bezug auf einen relevanten Wettbewerbsparameter zu beein- trächtigen (vgl. in diesem Sinne auch: Urteil des BVGer B-645/2018 vom 14. August 2023 E. 9.3.11 ff., insbes. E. 9.3.14, Engadin IV).
B-5172/2019 Seite 51 6.5.5.11 Insgesamt schloss die Vorinstanz somit zu Recht auf bezweckte Wettbewerbsbeschränkungen. Die Frage, ob die der Beschwerdeführerin vorgeworfenen Verhaltensweisen zusätzlich auch eine Wettbewerbsbe- schränkung bewirkten, stellt sich angesichts der Alternativität der beiden Voraussetzungen nicht (vgl. E. 6.5.5.1 f.). Unter diesen Umständen zielen die Ausführungen der Beschwerdeführerin zu den angeblich fehlenden tat- sächlichen Auswirkungen eines koordinierten Verhaltens auf den Wettbe- werb (vgl. E. 6.5.1.2 f.) im vorliegenden Kontext (Art. 4 Abs. 1 KG) an der Sache vorbei. Auf die entsprechenden Darlegungen der Beschwerdefüh- rerin ist nicht weiter einzugehen. 6.5.5.12 Damit besteht auch kein Grund, den Sachverhalt unter dem Ge- sichtspunkt von Art. 4 Abs. 1 KG durch die beantragte ergänzende Befra- gung der Architekten und Bauleiter sowie des Geschäftsführers der Be- schwerdeführerin weiter abzuklären. Der entsprechende Beweisantrag der Beschwerdeführerin (vgl. E. 6.5.1.6) ist in antizipierter Beweiswürdigung abzuweisen. Der Vorwurf, die Vorinstanz habe diesbezüglich die Beweis- regeln verletzt und den Sachverhalt unvollständig erhoben, ist unter dem Titel von Art. 4 Abs. 1 KG ebenfalls unbegründet. 6.5.6 Zusammenfassend dringt die Beschwerdeführerin mit der Rüge, Wettbewerbsabreden lägen nicht vor, da selbst ein erwiesenes koordinier- tes Verhalten zwischen den angeblich an den Abreden beteiligten Unter- nehmen keinen Einfluss auf den Wettbewerb gehabt habe, unter dem hier zu prüfenden Art. 4 Abs. 1 KG nicht durch. Der Vorinstanz ist zuzustimmen, dass es sich bei den der Beschwerdeführerin vorgeworfenen Angebotsko- ordinationen um bezweckte Wettbewerbsbeschränkungen handelt. Auf die zweite Stossrichtung der Rüge – der Wettbewerb sei weder erheblich be- einträchtigt noch beseitigt worden – ist unter dem Aspekt der Unzulässig- keit zurückzukommen (vgl. E. 6.5.3.3, E. 7, insbes. E. 7.4 f.).
B-5172/2019 Seite 52 6.6 Weitere Argumentation gegen das Vorliegen von Wettbewerbsab- reden 6.6.1 Zusätzlich bestreitet die Beschwerdeführerin das Vorliegen von Wett- bewerbsabreden mit der folgenden Argumentation: 6.6.1.1 Die Vorinstanz schliesse zu Unrecht auf Wettbewerbsabreden, da sie den Vorwurf der Absprache betreffend mindestens drei der zehn Bau- projekte nicht ausreichend habe beweisen können. Insbesondere bezüg- lich der Projekte Nr. 5, Nr. 6 und Nr. 9 sei die der angefochtenen Verfügung zugrundeliegende Beweislage ungenügend. In diesen drei Fällen sei auf- grund der vorliegenden Beweismittel nicht klar, ob überhaupt ein Kontakt zwischen der Beschwerdeführerin und der Foffa Conrad stattgefunden habe (E. 6.3 Bst. c). Denn als Beweismittel dienten hier grundsätzlich einzig die Aussagen der Selbstanzeigerin Foffa Conrad und der Beschwerdeführerin, womit eine Absprache nicht belegt werden könne. Die Vorinstanz habe sich einseitig auf die Aussagen der Selbstanzeigerin gestützt, statt diese kritischer zu prüfen. Hätte sich die Vorinstanz sorgfältig mit den vorhandenen und ver- wertbaren Beweismitteln auseinandergesetzt, hätte sie laut der Beschwer- deführerin zum Schluss gelangen müssen, dass Zweifel an der von der Selbstanzeigerin behaupteten Sachlage bestehen und in Anwendung des Grundsatzes in dubio pro reo von der für die Beschwerdeführerin günsti- geren Sachlage ausgehen müssen. Mit ihrem gegenteiligen Vorgehen habe die Vorinstanz den Sachverhalt ungenügend abgeklärt und den Grundsatz "in dubio pro reo" missachtet (Beschwerde, Rz. 115 [Fall Nr. 5], Rz. 143 [Fall Nr. 6], Rz. 195 [Fall Nr. 9]; Replik, Rz. 31, Rz. 109). 6.6.1.2 In den übrigen Fällen (d.h. in den Fällen Nr. 1-4, Nr. 7, Nr. 8 und Nr. 10) räumt die Beschwerdeführerin ein, dass die ihr vorgeworfenen Kon- taktaufnahmen und E-Mail-Korrespondenzen tatsächlich stattgefunden ha- ben und die Beschwerdeführerin ihre vorkalkulierte Offerte der Foffa Con- rad – sowie im Fall Nr. 3 auch der P. Lenatti – je zukommen liess (Be- schwerde, Rz. 21; Rz. 68 [Fall Nr. 1], Rz. 71 [Fall Nr. 2], Rz. 81, 85 [Fall Nr. 3], Rz. 102 [Fall Nr. 4], Rz. 163 f. [Fall Nr. 7], Rz. 180 f. [Fall Nr. 8], Rz. 213 [Fall Nr. 10]). Im Fall Nr. 3 gelte es zu beachten, dass das entspre- chende E-Mail der Beschwerdeführerin an die P. Lenatti beim zuständigen Mitarbeiter offenbar nicht angekommen, im Spam-E-Mail-Ordner gelandet oder von diesem übersehen worden sei. Darauf sei aufgrund der rund 50%
B-5172/2019 Seite 53 höheren Offerteingabe der P. Lenatti im Vergleich zur Offerte der Be- schwerdeführerin in diesem Fall zu schliessen (vgl. E-Mail vom 3. Oktober 2008, wiedergegeben in Verfügung, Rz. 71, Beschwerde, Rz. 88, 90). Die Ausgangslage sei in der Regel immer dieselbe gewesen: Die Foffa Conrad sei zur Offertstellung eingeladen worden und habe – um den Schein zu wahren – mit möglichst kleinem Aufwand eine Offerte einreichen wollen, obwohl sie entweder keine Zeit zum Rechnen einer Offerte oder keine Kapazitäten gehabt habe oder lieber nähergelegene Aufträge habe ausführen wollen. Die Beschwerdeführerin habe der Foffa Conrad ihre Of- ferte auf deren Anfrage aus Goodwill zur Verfügung gestellt, damit die Be- rufskollegin mit möglichst kleinem Aufwand das Gesicht habe wahren und eine höhere Offerte als die Beschwerdeführerin habe einreichen können. Die Foffa Conrad habe sich um ihren Ruf in der Branche gefürchtet, dass sie als Unternehmen am "Rande der Kapazität" oder gar als "unprofessio- nell" wahrgenommen würde und dass sie bei einem weiteren Bauprojekt derselben Bauherrschaft nicht mehr eingeladen würde (Stellungnahme des Verwaltungsratspräsidenten der Beschwerdeführerin vom 24. Juni 2020 [Beilage Nr. 2 zur Eingabe vom 29. Juni 2020]; Beschwerde, Rz. 21; 23, Replik, Rz. 15, 18, 148). 6.6.1.3 Weiter hält die Beschwerdeführerin die Schlussfolgerung der Vor- instanz, dass zwischen den angeblich abredebeteiligten Unternehmen je- weils ein (natürlicher) Konsens bestanden habe, die Angebote miteinander zu koordinieren, für falsch (E. 6.3 Bst. d). Die Behauptung der Vorinstanz, wonach die Beschwerdeführerin und die Foffa Conrad (bzw. die P. Lenatti, Fall Nr. 3) bei den jeweiligen Ausschrei- bungen den übereinstimmenden Willen geäussert hätten, die Angebote zu koordinieren und dass keine vernünftigen Zweifel bestünden, dass die Foffa Conrad höher habe eingeben sollen als die Beschwerdeführerin, stimme nicht. Eine solche Einigung habe es nicht gegeben. Die Schluss- folgerung, dass sich das Verhalten der Parteien nur durch den gemeinsa- men Willen zur Koordination der Angebote erklären lasse, sei falsch. Der angebliche Konsens zwischen der Beschwerdeführerin und der Foffa Con- rad (bzw. der P. Lenatti, Fall Nr. 3), die Angebote zu koordinieren, werde von der Vorinstanz konstruiert. Dieser Konsens sei nie vorhanden gewe- sen. Er lasse sich selbst dann nicht nachweisen, wenn davon ausgegan- gen werde, dass zwischen den angeblich abredebeteiligten Unternehmen Kontakte stattgefunden hätten und die Beschwerdeführerin ihre jeweilige Offerte der Berufskollegin zur Verfügung gestellt habe.
B-5172/2019 Seite 54 6.6.2 6.6.2.1 Soweit die Beschwerdeführerin die ihr vorgeworfene Sachlage mit den vorstehend genannten Ausführungen nicht ausdrücklich anerkennt (E. 6.6.1.2), richtet sich ihr weiterer Standpunkt gegen das Vorliegen von Wettbewerbsabreden hauptsächlich gegen das Beweisresultat der Vorinstanz. Denn, wie erwähnt (E. 6.5.5.5), bezeichnet es die Vorinstanz in tatsächlicher Hinsicht als erwiesen, dass die Beschwerdeführerin, die Foffa Conrad sowie die P. Lenatti (Fall Nr. 3) in den vorgeworfenen Fällen je übereingekommen seien, der Bauherrschaft ein koordiniertes Angebot ein- zureichen. In allen Ausschreibungen hätten zwischen den beteiligten Un- ternehmen übereinstimmende Willenserklärungen im Sinne eines natürli- chen Konsenses vorgelegen, die Angebote und damit das Eingabeverhal- ten miteinander zu koordinieren. 6.6.2.2 Mit ihren Ausführungen (E. 6.6.1.1, E. 6.6.1.3) bestreitet die Be- schwerdeführerin diese Sachlage, womit sie sinngemäss rügt, die Vorinstanz vermöge den Beweis dafür nicht rechtsgenüglich zu erbringen. Diese Kritik der Beschwerdeführerin bezieht sich auf alle vorgeworfenen Fälle, also sowohl auf jene mit bestrittenen Kontaktaufnahmen (E. 6.6.1.1, Fälle Nr. 5, Nr. 6 und Nr. 9) als auch auf jene mit eingeräumten Kontaktauf- nahmen und anschliessender anerkannter Übermittlung der Offerte der Be- schwerdeführerin an die Foffa Conrad bzw. die P. Lenatti (E. 6.6.1.2, Fälle Nr. 1-4, Nr. 7, Nr. 8 und Nr. 10). Selbst bei der in den letztgenannten Fällen weitgehend anerkannten Sachlage weist die Beschwerdeführerin das Vor- liegen eines Konsenses auf Koordination der Angebote zwischen der Be- schwerdeführerin und der Foffa Conrad (sowie der P. Lenatti im Fall Nr. 3) als nicht erstellt zurück. 6.6.2.3 Die Begründetheit dieser weiteren Argumentation der Beschwerde- führerin gegen das Vorliegen von Wettbewerbsabreden ist daher im Rah- men einer Überprüfung der vorinstanzlichen Beweisergebnisse zu beurtei- len. 6.6.2.4 Hierzu wird in einem ersten Schritt die rechtmässige Beweislage in den Fällen Nr. 5, Nr. 6 und Nr. 9 festgestellt (E. 6.7). Mit Bezug auf diese drei ("umfassend bestrittenen") Fälle stellt sich angesichts der Vorbringen der Beschwerdeführerin (E. 6.6.1.1) einerseits die Frage, ob (1) die Vorinstanz gestützt auf die vorliegenden Beweismittel die fraglichen Kon- takte zwischen der Beschwerdeführerin und der Foffa Conrad einschliess- lich die Übermittlung der Offerte der Beschwerdeführerin an die Foffa Con- rad zu Recht als erstellt erachtet hat.
B-5172/2019 Seite 55 6.6.2.5 Ist dies der Fall, gilt es in den Fällen Nr. 5, Nr. 6 und Nr. 9 aufgrund der vorliegenden Argumentation der Beschwerdeführerin (E. 6.6.1.3) an- dererseits zu prüfen, ob (2) die Vorinstanz das Vorliegen eines gemeinsa- men Willens zur Koordination der Angebote (d.h. einen natürlichen Kon- sens bzw. eine Abstimmung im Sinne eines Einvernehmens über das Ein- gabeverhalten) gestützt auf die diesfalls gegebene Sachlage (Kontakte, Übermittlung der Offerte an die Wettbewerberin) zu Recht als rechtsgenüg- lich erstellt erachtet hat. 6.6.2.6 Danach wird die Rechtsmässigkeit der vorinstanzlichen Beweis- lage in den Fällen Nr. 1-4, Nr. 7, Nr. 8 und Nr. 10 beurteilt (E. 6.8). Bei die- sen (nur "teilweise bestrittenen") Fällen geht es aufgrund der vorliegenden Kritik der Beschwerdeführerin (einzig) um die Beurteilung der Frage, ob die Vorinstanz das (mit derselben Argumentation bestrittene) Vorliegen eines natürlichen Konsenses auf eine Angebotskoordination als rechtsgenüglich nachgewiesen erachten durfte. Die der Beschwerdeführerin vorgeworfe- nen Kontakte mit der Wettbewerberin wie auch die Übermittlung ihrer Of- ferte an diese räumt die Beschwerdeführerin in diesen Fällen ein (E. 6.6.1.2). 6.6.2.7 Das Bundesverwaltungsgericht nimmt diese Überprüfung der Be- weislagen im Folgenden grundsätzlich ebenfalls für jeden Einzelfall sepa- rat vor (vorgeworfene Einzelsubmissionsabsprachen; vgl. E. 6.2.2). Es be- steht keine Veranlassung, diesen unbestrittenen Ansatz der Vorinstanz zu beanstanden. Auch für das Bundesverwaltungsgericht lässt die Aktenlage keine Hinweise erkennen, gestützt auf die auf eine Gesamtabrede ge- schlossen werden müsste.
B-5172/2019 Seite 56 6.7 Überprüfung Beweislage Fälle Nr. 5, 6 und 9 ("umfassend bestrit- ten") 6.7.1 Fall Nr. 5: (...) (2010, Hochbau) 6.7.1.1 In diesem Fall lud die private Bauherrin mehrere Bauunternehmen zur Einreichung einer Offerte bis am (...) ein. Gemäss der vorliegenden, unbestritten gebliebenen Offertzusammenstellung des beizgezogenen Ar- chitekturbüros nahmen die folgenden Bauunternehmen wie folgt je mit ei- ner Offerte an diesem Vergabewettbewerb teil (Vorinstanz, act. 51 [22- 0459]; Verfügung, Rz. 111): Unternehmen Offertsumme (inkl. MWST) Beschwerdeführerin Fr. (...) G1._______ Fr. (...) G2._______ Fr. (...) Foffa Conrad, (...) Fr. (...)
Den Zuschlag erhielt unstrittig die Beschwerdeführerin; dies nach einer Ab- gebotsrunde und mit dem günstigsten Angebot zum Preis von Fr. (...) (inkl. Mehrwertsteuer, Vorinstanz, act. 51 [22-0459]; Vorinstanz, act. 18 [22- 0459], Zeile 98; Verfügung, Rz. 112). 6.7.1.2 Auch im vorliegenden Fall hält es die Vorinstanz für erwiesen, dass zwischen der Beschwerdeführerin und der Foffa Conrad (im Zuge einer entsprechenden Kontaktaufnahme mit anschliessender Übermittlung der Offerte der Beschwerdeführerin an die Foffa Conrad) ein natürlicher Kon- sens zustande gekommen ist, ihre beiden Angebote für das Bauprojekt zu koordinieren. Die Foffa Conrad sollte der Bauherrschaft laut der Vorinstanz ein höheres Angebot einreichen als die Beschwerdeführerin (Verfügung, Rz. 119, 122). Den beiden anderen (vorstehend genannten, E. 6.7.1.1) Mit- bewerbern wirft die Vorinstanz keine Beteiligung an einer Wettbewerbsab- rede vor. Sie konnten sich als unbeteiligte Aussenwettbewerber unstrittig nicht durchsetzen (Verfügung, Rz. 36, 122).
B-5172/2019 Seite 57 6.7.1.3 Mit Bezug auf dieses Beweisresultat im Fall Nr. 5 sind die folgenden Beweismittel relevant: a) Selbstanzeige der Foffa Conrad – schriftliche Ergänzung vom 30. No- vember 2012 Am 30. November 2012 reichte die Foffa Conrad dem Sekretariat eine schriftliche Ergänzung ihrer Selbstanzeige vom 12. November 2012 ein (vgl. A.c, Vorinstanz, act. IX C. 24 [25-0039]). Mit dieser Ergänzung übermittelte die Selbstanzeigerin dem Sekretariat eine ausführliche Tabelle, in der sie ihre (das Engadin betreffenden) Offer- ten der Jahre 2007 bis 2012 chronologisch auflistete; dies zusammen mit den folgenden Informationen: Eingabedatum, Verfahrensart, Bauherr- schaft, Bauobjekt, Hoch- oder Tiefbau, Arbeitsgattung, Eingabesumme, Zuschlagssumme, Zuschlagsempfänger. Verschiedene der in dieser Tabelle aufgeführten Bauprojekte meldete die Selbstanzeigerin dem Sekretariat als abgesprochen. Hierzu kennzeichnete sie das betreffende Bauprojekt in einer separaten Spalte mit einem Kreuz als "Absprache". Auch die Ausschreibung im Fall Nr. 5 markierte die Selbst- anzeigerin in der genannten Tabelle mit einem Kreuz als abgesprochenes Projekt (Vorinstanz, act. IX C.24 [25-0039], S. 36). "Initiator" dieser Abspra- che war laut den Angaben der Selbstanzeigerin (in einer weiteren Spalte) die Beschwerdeführerin (Vorinstanz, act. IX C. 24 [25-0039], S. 36). b) Selbstanzeige der Foffa Conrad – mündliche Ergänzung vom 12. No- vember 2012 (ursprüngliche Offert-Listen) Bereits zu einem früheren Zeitpunkt – im Rahmen der ersten mündlichen Ergänzung der Bonusmeldung am 12. November 2012 – hatte die Selbst- anzeigerin dem Sekretariat eine Liste mit ihren Offerten zwischen 2007 bis 2012 übergeben. Das vorliegende Bauprojekt (Fall Nr. 5) war darin eben- falls aufgeführt (Vorinstanz, act. IX C.14 [25-0039], S. 4; Vorinstanz, act. IX C.5 [25-0039]). In ihrem Begleitschreiben zur schriftlichen Ergänzung der Selbstanzeige vom 30. November 2012 (vgl. Bst. a) wies die Selbstanzei- gerin darauf hin, dass sie die bereits zur Verfügung gestellten Offert-Listen "nochmals sorgfältig überprüft und korrigiert" habe. Die nachgereichten Listen würden deswegen leicht von den ursprünglichen Listen abweichen (Vorinstanz, act. IX C.24 [25-0039], S. 1).
B-5172/2019 Seite 58 c) Selbstanzeige der Foffa Conrad – schriftliche Ergänzung vom 1. Feb- ruar 2013 Mit Eingabe vom 1. Februar 2013 beantwortete die Selbstanzeigerin innert erstreckter Frist verschiedene Fragen des Sekretariats (unterbreitet am 20. Dezember 2012; Vorinstanz, act. IX C.35 [25-0039]). Die Selbstanzeigerin bestätigte mit dieser Eingabe ihre Angaben mit Bezug auf die in der Ergänzung vom 30. November 2012 als abgesprochen ge- meldeten Bauprojekte (vgl. Bst. a). Ergänzend reichte die Selbstanzeigerin dem Sekretariat zu verschiedenen als "Absprache" gekennzeichneten Fäl- len Urkunden (wie Faxe oder E-Mails) zur Dokumentation der jeweiligen Sachverhalte ein. Bei verschiedenen als abgesprochen gemeldeten Fällen reichte die Selbstanzeigerin keine ergänzenden Urkunden ein. In diesen nicht weiter dokumentierten Fällen merkte die Selbstanzeigerin in der schriftlichen Ergänzung vom 1. Februar 2013 jeweils an, dass die E-Mail der Beschwerdeführerin gelöscht worden sei. Einen entsprechenden Ver- merk machte die Selbstanzeigerin unter anderem bei den drei im vorlie- genden Beschwerdeverfahren umfassend bestrittenen Fällen Nr. 5, Nr. 6 und Nr. 9 (Vorinstanz, act. IX C.35 [25-0039], S. 5). d) Selbstanzeige der Foffa Conrad – mündliche Ergänzung vom 27. Okto- ber 2015 (Befragung Verwaltungsratspräsident / Geschäftsführer) Der Verwaltungsratspräsident und Geschäftsführer der Selbstanzeigerin ergänzte die bisherigen Angaben der Selbstanzeigerin am 27. Oktober 2015 im Rahmen einer Befragung durch das Sekretariat mündlich (Vor- instanz, act. IX C. 61 [25-0039], insbes. Zeilen 592-613). Anlässlich der Befragung wies das Sekretariat den Befragten darauf hin, dass die Selbstanzeigerin die Fälle Nr. 5 und Nr. 9 als abgesprochen be- zeichnet hat, diesbezüglich mit der schriftlichen Ergänzung vom 1. Februar 2013 (vgl. Bst. c) jedoch keine zusätzlichen Belege habe beibringen kön- nen (der ebenfalls umfassend bestrittene Fall Nr. 6 blieb an dieser Stelle unerwähnt; vgl. dazu aber E. 6.7.2.3). Auf die daran anschliessende Frage, warum die Selbstanzeigerin davon ausgegangen sei, dass das Bauprojekt von Fall Nr. 5 abgesprochen worden sei, antwortete der Vertreter der Selbstanzeigerin wie folgt (Vorinstanz, act. IX C.61 [25-0039], Zeilen 600- 606):
B-5172/2019 Seite 59 "Weil es so ist. Es kann sein, dass wir das mündlich gemacht haben ohne Mailverkehr. Nach Rücksprache mit Herrn [zuständiger Mitarbeiter der Selbst- anzeigerin] sind wir zum Schluss gekommen, dass wenn es Mailverkehr ge- geben hat, dieser wohl gelöscht worden ist. Wir haben beim Bauprojekt [Fall Nr. 5] aufgrund der Absprache mit der [Be- schwerdeführerin] höher eingegeben. Beim Bauprojekt [Fall Nr. 9] ist es das Gleiche. Auch dort haben wir aufgrund der Absprache höher eingegeben als die [Beschwerdeführerin]." Darauf beantwortete der Befragte die Frage, ob er "irgendwelche Zweifel daran" habe, dass die Bauprojekte von Fall Nr. 5 und Fall Nr. 9 zwischen der Beschwerdeführerin und der Selbstanzeigerin abgesprochen worden seien, mit dem Wort "Nein" (Vorinstanz, act. IX C.61 [25-0039], Zeile 610). Weiter nannte er auf die anschliessenden Fragen die Namen der Bauher- ren in den Fällen Nr. 5 und Nr. 9 (Vorinstanz, act. IX C.61 [25-0039], Zeile 611-616). e) Parteieinvernahme der Beschwerdeführerin vom 14. März 2016 Am 14. März 2016 befragte das Sekretariat die Beschwerdeführerin, aus- sagend durch deren Geschäftsführer und Verwaltungsratspräsidenten, Herrn A._______, als Partei. Gegenstand dieser Einvernahme bildeten – im Sinne der entsprechenden Ankündigung in der Vorladung – die im Raum stehenden Wettbewerbsabreden im Zusammenhang mit den Bau- projekten der Fälle Nr. 5 und Nr. 9 (vgl. B.e; Vorinstanz, act. 6, 18 [22- 0459]). Die Beschwerdeführerin stellt im vorliegenden Beschwerdeverfahren den Verfahrensantrag, das Protokoll dieser Einvernahme sei aus dem Recht zu weisen (vgl. C.a). Zur Begründung bringt sie zusammenfassend vor, die Vorinstanz habe anlässlich der Einvernahme vom 14. März 2016 unzuläs- sige Suggestivfragen gestellt und unterstellt, dass eine Absprache vorliege. Mit ihrer Befragungsweise habe die Vorinstanz den nemo tenetur-Grund- satz verletzt. Die Aussage der Beschwerdeführerin an der Befragung vom 14. März 2016 sei als Beweismittel daher (teilweise) nicht verwertbar. In den Teilen, die verwertbar seien, führe die Aussage zur Unschuldsvermu- tung "in dubio pro reo" (Beschwerde, Rz. 58, 63, 123; Replik, Rz. 6).
B-5172/2019 Seite 60 Die Vorinstanz beantragt die Abweisung des Verfahrensantrags (vgl. C.c). Die erhobenen Beweismittel seien allesamt verwertbar. Wenn überhaupt komme ein Beweisverwertungsverbot nur für solche Antworten der Be- schwerdeführerin am 14. März 2016 in Frage, die tatsächlich auf Sugges- tivfragen zurückzuführen seien. Dies könne jedoch für die allermeisten Ant- worten des Befragten ausgeschlossen werden. Zudem habe die Be- schwerdeführerin den Vorwurf, die Vorinstanz habe ihr Suggestivfragen ge- stellt, verspätet erhoben. Nach dem Grundsatz von Treu und Glauben und dem Verbot des Rechtsmissbrauchs sei es nicht zulässig, formelle Rügen, die in einem früheren Verfahrensstadium hätten geltend gemacht werden können, bei ungünstigem Verfahrensausgang später noch vorzubringen. Die Beschwerdeführerin habe das Beweisverwertungsverbot erst mit ihrer Stellungnahme vom 13. März 2019 zum Verfügungsantrag des Sekretari- ats vom 10. Januar 2019 (vgl. B.m) – d.h. drei Jahre nach der Durchfüh- rung der Einvernahme vom 14. März 2016 – geltend gemacht. Es seien keine triftigen Gründe für dieses lange Zuwarten ersichtlich. Vielmehr habe sich die Beschwerdeführerin erst dann veranlasst gesehen, diesen Vorwurf zu erheben, als der für sie ungünstige Verfahrensausgang nach dem Ver- sand des Antrags des Sekretariats absehbar gewesen sei. Dieses Vorge- hen sei nicht schutzwürdig (Vernehmlassung, Rz. 4, 33, 35, 36; Verfügung, Rz. 27, 30; ergänzende Duplik, Ziff. 1). Die Aktenführungspflicht und der Grundsatz der Aktenvollständigkeit ge- bieten, dass einmal zu den Akten genommene Dokumente in den Akten zu belassen sind. Ausnahmen davon sind zwar denkbar: So kann eine Partei beantragen, ein nicht verwertbares Dokument aus den Akten zu entfernen, zumal dies schon präventiv verhindert, dass die Rechtsmittelinstanzen un- verwertbare Beweismittel in ihre Würdigung einfliessen lassen (vgl. für das Strafprozessrecht Art. 141 Abs. 5 der Strafprozessordnung vom 5. Oktober 2007 [StPO, SR 312.0]). Auch muss es zulässig sein, Eingaben nicht zu den Akten zu nehmen oder sie wieder aus den Akten zu entfernen, wenn sie irrtümlich aufgenommen worden sind oder offensichtlich nichts zur Sa- che beitragen. Die nachträgliche Entfernung von Akten muss jedoch die Ausnahme bilden (vgl. Urteil des BGer 2C_779/2019 vom 29. Januar 2020 E. 3.3.2). Inwiefern rechtswidrig erlangte Beweismittel bei der Sachverhaltserhebung in Verwaltungs(beschwerde)verfahren verwendet werden dürfen, regeln weder das VwVG noch das Bundesgesetz über den Bundeszivilprozess vom 4. Dezember 1947 (BZP, SR 273). Massgebend ist die Verfassungs-
B-5172/2019 Seite 61 rechtsprechung des Bundesgerichts. Danach ergibt sich aus dem An- spruch auf ein faires Verfahren nach Art. 29 Abs. 1 BV ein grundsätzliches Verwertungsverbot für widerrechtlich erlangte Beweismittel. Dieses Verbot gilt jedoch nicht absolut. Wo überwiegende Interessen an der Wahrheits- findung und an der Durchsetzung des öffentlichen Rechts vorhanden sind, kann ausnahmsweise auch ein rechtswidrig erlangtes Beweismittel ver- wendet werden. Dabei ist das öffentliche Interesse an der Ermittlung der Wahrheit abzuwägen gegen das Interesse der betroffenen Person, dass der Beweis unverwertet bleibt. Ausserdem kann – ebenfalls unter Vor- nahme einer Interessenabwägung – vom Beweisverwertungsverbot abge- wichen werden, wenn ein Beweismittel an sich auch rechtmässig hätte be- schafft werden können. Bei Beweismitteln, die lediglich unter Missachtung von Verfahrensvorschriften, nicht aber unter Verletzung von Gültigkeitsvor- schriften erhoben wurden, ist somit eine Interessenabwägung vorzuneh- men (vgl. AUER/ BINDER, in: DIKE-VwVG, a.a.O., Art. 12, N. 26; KRAUS- KOPF/WYSSLING, in: Praxiskommentar VwVG, a.a.O., Art. 12, N. 225; WALDMANN, in: Praxiskommentar VwVG, a.a.O., Art. 19, N. 19). Wie die nachfolgenden Erwägungen zeigen werden, gelangt das Bundes- verwaltungsgericht zum Ergebnis, dass die rechtmässige Beweislage in den Fällen Nr. 5 und Nr. 9 auch ohne Beizug des umstrittenen Einvernah- meprotokolls vom 14. März 2016 (Vorinstanz, act. 18 [22-0459]) feststeht. Die beiden mit der gerichtlichen Überprüfung der Beweislage zu klärenden Fragen (E. 6.6.2.4 f.) erfahren im Rahmen der Würdigung der übrigen Be- weismittel, d.h. ohne Beizug und Auswertung der Aussagen der Beschwer- deführerin am 14. März 2016, eine eindeutige Antwort (vgl. E. 6.7.1.44 [Fall Nr. 5], E. 6.7.3.14 [Fall Nr. 9]). Es kann demnach offenbleiben, ob die Beschwerdeführerin die (ganze oder teilweise) Nichtverwertung des Einvernahmeprotokolls vom 14. März 2016 begründeterweise verlangt und sich die Vorinstanz zu Recht auf ein verspätetes Vorbringen dieses Verfahrensantrags beruft. Ausführungen zum Inhalt und konkreten Ablauf der strittigen Einvernahme und zu den diesbezüglichen Ausführungen der Parteien erübrigen sich. Der Verfah- rensantrag der Beschwerdeführerin, das Protokoll der Einvernahme vom 14. März 2016 sei aus dem Recht zu weisen, ist deshalb in antizipierter Beweiswürdigung abzuweisen.
B-5172/2019 Seite 62 f) Anhörung der Beschwerdeführerin am 13. Mai 2019 Am 13. Mai 2019 hörte auch die Vorinstanz die Beschwerdeführerin an (Art. 30 Abs. 2 KG; Vorinstanz, act. 107 [22-0459]; vgl. B.o). Die Beschwer- deführerin erhielt Gelegenheit, ihren Standpunkt im Rahmen eines Plädo- yers vorzutragen. Nach den entsprechenden Ausführungen der Rechtsver- treterin äusserte sich zusätzlich auch der Verwaltungsratspräsident der Be- schwerdeführerin. In seinen ergänzenden Ausführungen appellierte er an den gesunden Menschenverstand der Vorinstanz und betonte, dass er über den Verfügungsantrag des Sekretariats als nicht Jurist nur staunen könne. Die Ausführungen, vor allem diejenigen zu den "sogenannten 8 Ab- sprachen" zwischen der Foffa Conrad und der Beschwerdeführerin, ent- sprächen absolut nicht der Wahrheit und seien mit viel Eventualitäten und Annahmen erweitert worden. Nach weiteren Bemerkungen und Kommen- taren äusserte sich der Verwaltungsratspräsident der Beschwerdeführerin wie folgt zum "Ablauf der von ihnen genannten Absprachen" (Vorinstanz, act. 107 [22-0459], Beilage 2): "Es war bei allen 8 Objekten der exakt gleiche Ablauf: Fa. Foffa + Conrad wurde durch Planer / Bauherrschaft zur Offertstellung eingeladen. Fa. Foffa + Conrad hatte kein Interesse an der Ausführung dieser zu offerierenden Arbeit. Im Gegensatz zu meiner Praxis bei Einladungen zu Objekten, wo ich kein In- teresse oder Zeit hatte, (...), fühlte sich F+C bei jeder Offerteinladung ver- pflichtet, eine Offerte einzureichen, selbst wenn die notwendigen Ressourcen wie Arbeitszeit zur Erstellung der Offerte fehlten. Also nahm F+C Kontakt mit R+H auf, von dem man auf Grund Ort, Firmensitz und Ort des Objektes an- nahm, dass er dieses Objekt rechnet, und bat um Zurverfügungsstellung der Offerte, um Zeit sprich Ressourcen zu sparen und den Einladenden nicht zu enttäuschen. (...) Da bei allen Objekten immer mehrere andere Unternehmen mitofferierten, wurde der Wettbewerb nie beeinträchtigt, die Offerte der [Be- schwerdeführerin] wurde auf Grund des Zurverfügungstellens der Offerte an F+C nie geändert. Bei allen Objekten fanden nach Offertstellung Abgebots- runden auf verschiedene Arten statt. Ich verstehe nicht, warum die Personen, die die Abgebotsrunden durchgeführt haben, nicht befragt werden, und Sie sich dadurch ein Bild machen könnten, wie es in der Praxis effektiv aussieht und das Konstrukt, das Sie in meinem Fall Absprache und Wettbewerbsbe- schränkung nennen, so in der Praxis gar nicht möglich ist."
B-5172/2019 Seite 63 6.7.1.4 Wie im übrigen Verwaltungsverfahren gilt auch im verwaltungs- rechtlichen Kartellverfahren der Untersuchungsgrundsatz, nach welchem die Rechtsanwendungsbehörde den Sachverhalt von Amtes wegen abzu- klären hat (Art. 39 KG i.V.m. Art. 12 VwVG). Zur Sachverhaltsfeststellung kann die zuständige Behörde nötigenfalls Urkunden beiziehen, Auskünfte der Parteien einholen, Auskünfte oder Zeugnis von Drittpersonen einholen, Augenscheine durchführen sowie Gutachten von Sachverständigen einho- len (Art. 12 Bst. a – e VwVG). Die Beweiskraft einer Parteiaussage be- stimmt sich nach der Glaubwürdigkeit der Partei in Bezug auf die konkrete Aussage sowie nach den gesamten Umständen. Im Kartellverwaltungsver- fahren stellen zweifellos auch Auskünfte und Urkunden von Selbstanzei- gern Beweismittel dar, welche als Erkenntnisquellen zur Sachverhaltser- mittlung beizuziehen sind (vgl. Urteil des BVGer B-880/2012 vom 25. Juni 2018 E. 8.4.2, Strassen- und Tiefbau im Kanton Aargau, Umbricht, m.w.H., bestätigt mit Urteil des BGer 2C_845/2018 vom 3. August 2020). Bei be- lastenden Verfügungen ist die Verwaltung beweisbelastet (vgl. BGE 130 II 482 E. 3.2; CHRISTOPH AUER/ANJA MARTINA BINDER, in: DIKE-Kommentar VwVG, 2. Aufl. 2019, Art. 12, N. 17 ff. [nachfolgend zit.: {AUTOR}, DIKE- VWVG]; KRAUSKOPF/WYSSLING, in: Praxiskommentar VwVG, a.a.O., Art.12, N. 229). 6.7.1.5 Allgemein gelangt im Verwaltungsrecht das Regelbeweismass des vollen Beweises zur Anwendung. Nach diesem – in der kartellrechtlichen Rechtsprechung auch Überzeugungsbeweis genannten – Regelbeweis- mass gilt ein Beweis als erbracht, wenn ein Gericht oder eine Behörde nach objektiven Gesichtspunkten von der Richtigkeit einer Sachbehaup- tung überzeugt ist. Dabei genügt es, wenn keine ernsthaften Zweifel am Vorliegen eines rechtserheblichen Umstands bestehen oder allenfalls ver- bleibende Zweifel als leicht erscheinen. In Einzelfällen sowie in bestimmten Bereichen des Verwaltungsrechts (u.a. im Sozialversicherungsrecht) wird der reduzierte Beweisgrad der überwiegenden Wahrscheinlichkeit als ge- nügend erachtet. Die Behörde folgt dabei jener Sachverhaltsdarstellung, welche als die wahrscheinlichste aller Möglichkeiten erscheint. Solchen Beweiserleichterungen liegt die Überlegung zu Grunde, dass die Rechts- durchsetzung nicht an Beweisschwierigkeiten scheitern darf, die typischer- weise bei bestimmten Sachverhalten auftreten (vgl. zum Ganzen: BGE 130 III 321 E. 3.2; BGE 119 V 7 E. 3.c.bb; Urteil des BVGer B-4003/2016 vom 10. Mai 2022 E. 5.1.1.4, Sport im Pay-TV, m.w.H.).
B-5172/2019 Seite 64 6.7.1.6 In kartellrechtlichen Verfahren bestimmt sich das Beweismass nach dem in Frage stehenden Tatbestandselement. Der Beweisgrad der über- wiegenden Wahrscheinlichkeit genügt, wenn es sich bei dem zu beweisen- den Tatbestandselement um eine wirtschaftlich komplexe und schwer nachzuweisende Tatsache handelt. Hingegen ist der ordentliche Überzeu- gungsbeweis zu erbringen, soweit für den Nachweis einer rechtserhebli- chen Tatsache keine ökonomische Analyse erforderlich ist und der Nach- weis auf Grundlage des Regelbeweismasses keine besonderen Beweis- schwierigkeiten erwarten lässt (vgl. zum Ganzen: BGE 144 II 246 E. 6.4.4, Altimum; BGE 139 I 72 E. 8.3.2, Publigroupe; Urteile des BVGer B- 4003/2016 vom 10. Mai 2022 E. 5.1.1.4, Sport im Pay-TV; B-807/2012 vom 25. Juni 2018 E. 8.4.4.3 ff., Strassen- und Tiefbau im Kanton Aargau, Erne; B-552/2015 vom 14. November 2017 E. 3.2, Türbeschläge; B-581/2012 vom 16. September 2016 E. 5.5.2, Nikon; B-3332/2012 vom 13. November 2015 E. 3.11.3, BMW; B-7633/2009 vom 14. September 2015 Rz. 162 f., Preispolitik ADSL; KRAUSKOPF/WYSSLING, in: Praxiskommentar VwVG, a.a.O., Art. 12, N. 200, 204). 6.7.1.7 Das erforderliche Beweismass kann nicht nur direkt, sondern auch indirekt gestützt auf Indizien erbracht werden. Indizien sind Tatsachen, die einen Schluss auf eine andere, unmittelbar erhebliche Tatsache zulassen. Beim Indizienbeweis wird vermutet, dass eine nicht bewiesene Tatsache gegeben ist, weil sich diese Schlussfolgerung aus bewiesenen Tatsachen (Indizien) nach der Lebenserfahrung aufdrängt. Der Indizienbeweis ist dem direkten Beweis gleichwertig, wobei ein Indiz, einzeln betrachtet, die Mög- lichkeit des Andersseins offenlässt, und daher auch den Zweifel enthält (vgl. Urteil des BVGer B-807/2012 vom 25. Juni 2018 E. 8.4.4.6, Strassen- und Tiefbau im Kanton Aargau, Erne, m.H. [u.a.] auf Urteil des BGer 6B_332/2009 vom 4. August 2009 E. 2.3; KRAUSKOPF/WYSSLING, in: Pra- xiskommentar VwVG, a.a.O., Art. 12, N. 200, m.H.). 6.7.1.8 Gegen die Zulässigkeit eines Indizienbeweises auch im Bereich kartellrechtlicher Sanktionen nach Art. 49a KG ist nichts einzuwenden: Selbst im Strafprozessrecht ist es zulässig, aus der Gesamtheit der ver- schiedenen Indizien, welche je für sich allein betrachtet nur mit einer ge- wissen Wahrscheinlichkeit auf eine bestimmte Tatsache oder Täterschaft hindeuten und insofern Zweifel offenlassen, auf den vollen rechtsgenügen- den Beweis von Tat oder Täter zu schliessen. Eine bundesrechtliche Regel, wonach Indizienbeweise nicht zulässig sind, besteht nicht (vgl. Urteil des BVGer B-807/2012 vom 25. Juni 2018 E. 8.4.4.6, Strassen- und Tiefbau im Kanton Aargau, Erne, m.w.H.).
B-5172/2019 Seite 65 6.7.1.9 Vorliegend gilt es nachfolgend in tatsächlicher Hinsicht zu prüfen, ob (1) die Beschwerdeführerin der Foffa Conrad ihre vorgerechnete Offerte im Fall Nr. 5 nach einem vorgängigen Kontakt zugestellt hat und ob (2) gegebenenfalls von einem gemeinsamen Willen der beiden Parteien zur Angebotskoordination (bzw. einer Abstimmung im Sinne eines Einverneh- mens über das Eingabeverhalten) auszugehen ist (E. 6.6.2.4 f.). Diese zu beweisende Sachlage betrifft keine wirtschaftlich komplexen Tatsachen. Ihre Prüfung erfordert zudem keine ökonomische Analyse und stellt an die Beweisführung keine besonderen Beweisschwierigkeiten, weshalb hier der ordentliche Überzeugungsbeweis zu erbringen ist. Dies ist – wie die übri- gen vorstehend beschriebenen allgemeinen Beweisregeln (E.6.7.1.4 ff.) – zu Recht unstrittig. 6.7.1.10 Die Beschwerdeführerin bestreitet hingegen grundlegend den Be- weiswert der vorliegenden Auskünfte der Selbstanzeigerin Foffa Conrad. Zur Begründung beruft sich die Beschwerdeführerin wie folgt auf – laut ihr zu beachtende – allgemeine negative Auswirkungen des kartellrechtlichen Bonussystems auf die Glaubwürdigkeit von kooperierenden Unternehmen: Es verstehe sich von selbst, dass ein Selbstanzeiger unter grossem Zeit- druck stehe, der Behörde möglichst umfassend alle möglichen Absprachen offen zu legen. Denn lege der Selbstanzeiger eine Absprache, bei der er beteiligt gewesen sei, nicht offen, entfalle der Bonus. Nachvollziehbarerweise sei ein Selbstanzeiger deshalb geneigt, besser mehr zu melden als zu wenig, damit nicht ein anderer Beteiligter die Ab- sprache offenlege. Er tue gut daran, so viel wie möglich als "abgesprochen" zu melden, ob dies nun zutreffe oder nicht. Das Bonussystem sei so aus- gestaltet, dass der Selbstanzeiger möglichst schnell und möglichst viele einzelne Absprachen offenlegen müsse. Die Dynamik des Bonussystems gebe automatisch einen Anreiz, bei Unklarheiten oder Unsicherheiten, ob eine Absprache hinsichtlich eines bestimmten Projekts bestehe, dieses Projekt als "abgesprochen" zu melden. Dabei stünden die Chancen, bes- ser wegzukommen, in jeder Konstellation gut, wenn man einen Sachver- halt anzeige, auch wenn er nicht relevant sei. Selbst wenn das kooperie- rende Unternehmen nicht Erstanzeiger sei – sondern bloss Zweit- oder Drittanzeiger –, bestehe der Anreiz, möglichst viele Projekte als abgespro- chen zu melden. Dass sich ein Unternehmen einem Sanktionsrisiko aus- setze, wenn es ein Projekt fälschlicherweise als abgesprochen melde, treffe nicht zu. Der Selbstanzeiger könne sich immer noch darauf berufen, dass er zunächst davon ausgegangen sei, dass ein bestimmtes Projekt
B-5172/2019 Seite 66 ebenfalls abgesprochen gewesen und sich im Laufe der Ermittlungen ge- zeigt habe, dass dies nicht der Fall gewesen sei. Das Bundesverwaltungsgericht habe sich mit der vorliegenden Problema- tik in den Urteilen in Sachen Strassen- und Tiefbau im Kanton Aargau aus- einandergesetzt. Es sei zum Schluss gelangt, dass die Wettbewerbsbehör- den nicht einfach unkritisch auf die Richtigkeit der Angaben in den Selbst- anzeigen vertrauen dürften. Für sich allein könnten die Beschuldigungen eines Selbstanzeigers nicht als massgebender oder sogar hinreichender Beweis für einen Wettbewerbsverstoss genügen. Die Behauptungen eines Selbstanzeigers seien nach dieser Rechtsprechung vielmehr stets durch weitere Beweismittel zu ergänzen und zu untermauern (m.H. auf Urteil des BVGer B-771/2012 vom 25. Juni 2018 E. 6.5.5.1, Strassen- und Tiefbau im Kanton Aargau, Cellere). Die Ausführungen der Vorinstanz, dass das frühere Urteil des Bundesver- waltungsgerichts in Sachen "Baubeschläge", welches diese Ausführungen betreffend Beweiswert einer Selbstanzeige ebenfalls beinhalte, vom Bun- desgericht aufgehoben worden sei, seien nicht relevant. Die Schlussfolge- rung, dass die angerufene Aussage des Bundesverwaltungsgerichts be- treffend den Beweiswert einer Selbstanzeige in den Urteilen in Sachen Strassen- und Tiefbau im Kanton Aargau damit ebenfalls keine Gültigkeit mehr haben solle, lasse sich nicht stützen. Im vorliegenden Fall habe diese Dynamik des kartellrechtlichen Bonussys- tems vermutlich ebenfalls exakt so gespielt: Die Selbstanzeigerin Foffa Conrad sei unter zeitlichem Druck gestanden, mit der Behörde zu koope- rieren und möglichst alle vermeintlichen Absprachen zu melden. So habe sie auch das vorliegende Projekt von Fall Nr. 5 als "abgesprochen" be- zeichnet. Diese erste Angabe habe offenbar gerade nicht auf einer fundier- ten internen Abklärung basiert, sondern sei vermutlich voreilig gemacht worden. Als dann keine E-Mail diesbezüglich habe gefunden werden kön- nen, habe der Vertreter der Selbstanzeigerin in seiner Befragung umso überzeugter die Meinung vertreten müssen, dass eine Absprache vorgele- gen habe. Folglich sei der Aussage der Selbstanzeigerin im vorliegenden Fall Nr. 5 kein Beweiswert beizumessen.
B-5172/2019 Seite 67 6.7.1.11 Demgegenüber betont die Vorinstanz, dass die Foffa Conrad ein klares, mehrfach bekräftigtes und bis heute nicht widerrufenes Geständnis zu diesem Fall abgelegt und die Beschwerdeführerin als Mittäterin genannt habe. Entgegen der Beschwerdeführerin stütze sich die Vorinstanz nicht einfach unkritisch auf die (schriftliche) Selbstanzeige, sondern habe die Glaubhaftigkeit der Sachverhaltsschilderung überprüft und sich ein persön- liches Bild der involvierten Personen gemacht. Die Auffassung der Beschwerdeführerin, dass die Sachverhaltsschilderun- gen eines Selbstanzeigers nie allein für den hinreichenden Beweis genü- gen würden, sondern stets durch weitere Beweismittel untermauert werden müssten, sei mit dem Grundsatz der freien Beweiswürdigung nicht verein- bar. Es sei in einem konkreten Fall sehr wohl möglich, primär auf die Aus- sagen einer Partei abzustellen, wenn diese – wie vorliegend – keine ver- nünftigen Zweifel am Vorhandensein einer rechtserheblichen Tatsache beliessen. Das Befolgen von Beweisregeln, wie es die Beschwerdeführerin im Ergebnis fordere, sei nach schweizerischem Recht unzulässig. In den Urteilen in Sachen Strassen- und Tiefbau im Kanton Aargau habe sich das Bundesverwaltungsgericht denn auch vom Aufstellen von Beweisregeln distanziert. In der von der Beschwerdeführerin zitierten Aussage habe es lediglich eine Erwägung aus dem früheren – vom Bundesgericht aufgeho- benen und insofern nicht mehr relevanten – Urteil in Sachen Baubeschläge wiedergegeben. 6.7.1.12 In den von der Beschwerdeführerin herangezogenen Urteilen vom 25. Juni 2018 in Sachen Strassen- und Tiefbau im Kanton Aargau war der Beweiswert von Selbstenzeigen ebenfalls grundlegend in Frage gestellt worden. Verschiedene nicht kooperierende Unternehmen hatten der Vorinstanz mit vergleichbaren Argumenten wie die Beschwerdeführerin vorgeworfen, ohne näheres Hinterfragen auf die Richtigkeit der Anschuldi- gungen in den Selbstanzeigen vertraut zu haben. Die damals angefoch- tene Verfügung basiere einseitig auf den Bezichtigungen der Selbstanzei- ger und auf den Bestätigungen dieser Angaben bei den Anhörungen der Selbstanzeiger. Ebenso beriefen sich die damaligen Beschwerdeführerin- nen, wie die Beschwerdeführerin vorliegend, auf eine "Anreizwirkung" der Bonusregelung, welche die Glaubwürdigkeit der Auskünfte von Selbstan- zeigern grundlegend in Frage stelle.
B-5172/2019 Seite 68 Es wurde beanstandet, dass die Vorinstanz die Gefahr von übermässigen Bezichtigungen in den Selbstanzeigen nicht erkannt habe. Es bestünden klare Anhaltspunkte, dass die Selbstanzeiger andere Unternehmen im Zweifelsfalle auch ohne genaue Kenntnis über die Beteiligung des betref- fenden Unternehmens an einer Abrede mitangezeigt hätten (vgl. Urteil des BVGer B-807/2012 vom 25. Juni 2018 E. 8.5.1, Strassen- und Tiefbau im Kanton Aargau, Erne). 6.7.1.13 Aufgrund dieser Kritik sah sich das Bundesverwaltungsgericht in den Urteilen in Sachen Strassen- und Tiefbau im Kanton Aargau veran- lasst, sich mit der Frage des Beweiswerts von Selbstanzeigen eingehend auseinander zu setzen (vgl. Urteile des BVGer B-771/2012 E. 6.5, Cellere; B-807/2012 E. 8.5, Erne; B-829/2012 E. 7.5, Granella; B-880/2012 E. 8.5, Umbricht, bestätigt mit Urteil des BGer 2C_845/2018 vom 3. August 2020; nachfolgend wird stellvertretend das [ebenfalls in Rechtskraft erwachsene] Urteil des BVGer B-807/2012 vom 25. Juni 2018, Erne, zitiert). 6.7.1.14 Im Rahmen dieser Auseinandersetzung hielt das Bundesverwal- tungsgericht zunächst fest, dass es sich zu den Anforderungen an die Be- weisführung beim Vorliegen von Selbstanzeigen erstmals in den kartell- rechtlichen Urteilen vom 23. September 2014 in Sachen Baubeschläge ge- äussert habe (vgl. Urteil des BVGer B-807/2012 vom 25. Juni 2018 E. 8.5.3, Strassen- und Tiefbau im Kanton Aargau, Erne, m.H. auf Urteile des BVGer B-8430/2010, Baubeschläge Koch; B-8399/2010, Baube- schläge Siegenia-Aubi und B-8404/2010, Baubeschläge SFS unimarket). 6.7.1.15 Anschliessend beschrieb und würdigte das Bundesverwaltungs- gericht diese bisherige Rechtsprechung (E. 6.7.1.14) in den Urteilen in Sa- chen Strassen- und Tiefbau im Kanton Aargau, und dies wie folgt: a) In den Urteilen vom 23. September 2014 in Sachen Baubeschläge hät- ten sich dem Bundesveraltungsgericht die folgenden zwei Fragen gestellt (vgl. Urteil des BVGer B-807/2012 vom 25. Juni 2018 E. 8.5.3, Strassen- und Tiefbau im Kanton Aargau, Erne): – Erstens, ob beim Vorliegen einer Selbstanzeige in einem kartell- rechtlichen Sanktionsverfahren die Anforderungen an das Beweis- mass aus prozessökonomischen Gründen herabgesetzt werden dürfen (m.H. auf Baubeschläge Koch E. 5.4.2, Baubeschläge Sie- genia-Aubi E. 4.4.2);
B-5172/2019 Seite 69 – zweitens die Frage, welcher Beweiswert Aussagen in Selbstanzei- gen zukommt, welche Dritt-Unternehmen belasten und von diesen Dritten bestritten werden (m.H. auf Baubeschläge Koch E. 5.4.3, Baubeschläge Siegenia-Aubi E. 4.4.3). b) Die erste Frage (vgl. Bst. a) habe das Bundesverwaltungsgericht in den Urteilen vom 23. September 2014 in Sachen Baubeschläge verneint (vgl. Urteil des BVGer B-807/2012 vom 25. Juni 2018 E. 8.5.4, Strassen- und Tiefbau im Kanton Aargau, Erne). c) Diese Beurteilung bestätigte das Bundesverwaltungsgericht in den Ur- teilen in Sachen Strassen- und Tiefbau im Kanton Aargau vorbehaltlos, könne das Vorliegen oder Fehlen von Selbstanzeigen doch keinen Einfluss darauf haben, welches Beweismass für den Nachweis eines rechtserheb- lichen Sachumstandes erforderlich sei, oder wer die objektive Beweislast und damit die Folgen der Beweislosigkeit trage (vgl. Urteil des BVGer B-807/2012 vom 25. Juni 2018 E. 8.5.4.3, Strassen- und Tiefbau im Kanton Aargau, Erne). d) Hinsichtlich der zweiten Frage (vgl. Bst. a), welche den Beweiswert von Selbstanzeigen betrifft, erwähnte das Bundesverwaltungsgericht in den Ur- teilen in Sachen Strassen- und Tiefbau im Kanton Aargau, dass es in den Urteilen vom 23. September 2014 in Sachen Baubeschläge zum Ergebnis gekommen sei, "die Beschuldigungen eines Selbstanzeigers würden für sich allein nicht als massgebender oder gar als hinreichender Beweis für einen Wettbewerbsverstoss genügen, wenn die belasteten Dritt-Unterneh- men die Beschuldigungen bestreiten. Die Behauptungen des Selbstanzei- gers seien vielmehr stets durch weitere Beweismittel zu ergänzen und zu untermauern. Auch bei einer Selbstanzeige seien umfassende Sachver- haltsabklärungen und Beweiserhebungen durchzuführen" (vgl. Urteil des BVGer B-807/2012 vom 25. Juni 2018 E. 8.5.5.1, Strassen- und Tiefbau im Kanton Aargau, Erne, m.H auf Baubeschläge Koch E. 5.4.34 und E. 7.4.1, Baubeschläge Siegenia-Aubi E. 4.4.34 und E. 6.4.1).
B-5172/2019 Seite 70 e) Dieses – von der Beschwerdeführerin vorliegend angerufene – dama- lige Ergebnis bestätigte das Bundesverwaltungsgericht in den weiteren Er- wägungen der Urteile in Sachen Strassen- und Tiefbau im Kanton Aargau nur dem Grundsatz nach. Das Bundesverwaltungsgericht betonte einer- seits, dass die Wettbewerbsbehörden nicht einfach unkritisch auf die Rich- tigkeit der Angaben in den Selbstanzeigen vertrauen dürften. Zum anderen dürfe aber auch nicht unbesehen von der Richtigkeit der Angaben der nicht kooperierenden Unternehmen ausgegangen werden. Angezeigt seien eine vorsichtige Würdigung sowohl der Aussagen der Selbstanzeiger als auch der Aussagen der nicht kooperierenden Unternehmen (vgl. Urteil des BVGer B-807/2012 vom 25. Juni 2018 E. 8.5.5.3, Strassen- und Tiefbau im Kanton Aargau, Erne). f) Weiter hielt das Bundesverwaltungsgericht mit Bezug auf die allgemeine Verlässlichkeit von Auskünften von Selbstanzeigern als Resultat der vor- genommenen Analyse der jeweiligen Interessenlagen fest, dass das "frag- los egoistische Interesse eines einzelnen Selbstanzeigers, als einziger von einem Sanktionserlass oder zumindest von einer möglichst hohen Reduk- tion der Sanktion zu profitieren (...) für sich keinen begründeten Verdacht auf falsche Angaben bzw. falsche Beschuldigungen gegenüber Dritten her- vorzurufen" vermöge. Insofern dürften "an sich glaubwürdige Informatio- nen von Selbstanzeigern über weitere Kartellmitglieder grundsätzlich nicht leichtfertig als unzutreffend eingestuft werden, falls ein Dritt-Unternehmen die entsprechenden Informationen auf seine Mitbeteiligung bestreitet" (vgl. Urteil des BVGer B-807/2012 vom 25. Juni 2018 E. 8.5.5.7, Strassen- und Tiefbau im Kanton Aargau, Erne). g) Vor allem aber präzisierte das Bundesverwaltungsgericht in den Urteilen in Sachen Strassen- und Tiefbau im Kanton Aargau ausdrücklich, dass un- besehen seiner Ausführungen in den Urteilen in Sachen Baubeschläge stets im konkreten Einzelfall und in freier Beweiswürdigung zu beurteilen sei, ob das verlangte Beweismass für die zu beweisende Tatsache auf- grund der vorliegenden Beweismittel insgesamt erfüllt sei. Bei den Aussa- gen der Selbstanzeiger wie bei den Aussagen der nicht kooperierenden Unternehmen handle es sich um Parteiauskünfte im Sinne von Art. 12 Bst. b VwVG, welche frei auf ihre Glaubhaftigkeit hin zu würdigen seien. Es ginge nicht an, für die Beurteilung der Beweislage eigentliche Beweis- regeln aufzustellen. Vielmehr gelte es "die vorliegenden Beweismittel im Einzelfall frei anhand der konkreten Umstände zu prüfen und zu bewerten, ohne sich dabei von einer schematischen Betrachtungsweise leiten zu las- sen" (vgl. Urteil des BVGer B-807/2012 vom 25. Juni 2018 E. 8.5.5.4, Strassen- und Tiefbau im Kanton Aargau, Erne).
B-5172/2019 Seite 71 6.7.1.16 Aufgrund der sehr grossen Anzahl der in den damaligen Be- schwerdeverfahren zu beurteilenden Einzelfälle grenzte das Bundesver- waltungsgericht in den Urteilen in Sachen Strassen- und Tiefbau im Kanton Aargau weiter vier vergleichbare "grundlegende Beweislagen" voneinan- der ab, um eine rechtsgleiche Rechtsanwendung gewährleisten zu können (vgl. Urteil des BVGer B-807/2012 vom 25. Juni 2018 E. 8.5.5.9, Strassen- und Tiefbau im Kanton Aargau, Erne). 6.7.1.17 Darunter befindet sich die grundlegende Beweislage "a) Isolierte Information nur eines einzigen Selbstanzeigers". Diese zeichnet sich dadurch aus, dass eine (bestrittene) Aussage eines einzigen Selbstanzei- gers der gegenteiligen Aussage eines nicht kooperierenden Unternehmens gegenübersteht, ohne dass die Darstellung dieses Selbstanzeigers durch Informationen von anderen Selbstanzeigern oder ein anderes weiteres Be- weismittel (wie eine Urkunde) untermauert werden kann. Mit Bezug auf diese Ausgangslage gab das Bundesverwaltungsgericht in den Urteilen in Sachen Strassen- und Tiefbau im Kanton Aargau einerseits zu bedenken, dass die Sachlage hier durchaus "häufig unklar bleiben" dürfte. Anderer- seits betonte das Bundesverwaltungsgericht aber unmissverständlich, dass auch in dieser Beweiskonstellation allein "die freie richterliche Beur- teilung der im konkreten Einzelfall vorliegenden Situation unter Beachtung des Grundsatzes der freien Beweiswürdigung (...)" massgeblich sei. Wie das Bundesverwaltungsgericht weiter festgehalten hat, muss ausdrücklich auch die "Glaubwürdigkeit und Überzeugungskraft einer isolierten und be- strittenen Auskunft eines einzigen Selbstanzeigers im Einzelfall anhand der konkreten Umstände" geprüft und frei bewertet werden (vgl. Urteil des BVGer B-807/2012 vom 25. Juni 2018 E. 8.5.5.9 Bst. a, Strassen- und Tief- bau im Kanton Aargau, Erne).
B-5172/2019 Seite 72 6.7.1.18 Der vorliegende Standpunkt der Beschwerdeführerin – wonach Auskünfte eines Selbstanzeigers laut der Rechtsprechung des Bundesver- waltungsgerichts angeblich stets zwingend durch weitere Beweismittel un- termauert werden müssten, sodass ein hinreichender Nachweis eines Wettbewerbsverstosses überhaupt denkbar sei – widerspricht somit der soeben zitierten Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts. Wie aus den vorstehenden Erwägungen hervorgeht, hat das Bundesverwal- tungsgericht eine solche schematische Beurteilungsweise in den Urteilen in Sachen Strassen- und Tiefbau im Kanton Aargau vom 25. Juni 2018 un- missverständlich zurückgewiesen. Die Behauptung der Beschwerdeführe- rin findet in diesen Urteilen keine Stütze; insbesondere auch nicht in der von der Beschwerdeführerin angerufenen Erwägung E. 6.5.5.1 aus dem Urteil B-771/2012 vom 25. Juni 2018, Cellere. 6.7.1.19 Etwas Anderes lässt sich auch nicht aus den früheren Urteilen des Bundesverwaltungsgerichts vom 23. September 2014 in Sachen Baube- schläge ableiten. Es wird diesbezüglich auf die vorstehend dargestellte Präzisierung dieser früheren Rechtsprechung mit den Urteilen in Sachen Strassen- und Tiefbau im Kanton Aargau verwiesen (E. 6.7.1.15 Bst. e). Darüber hinaus ist die Kritik der Beschwerdeführerin ohnehin auch ange- sichts der – von der Vorinstanz zu Recht angerufenen – Aufhebung der Urteile des Bundesverwaltungsgerichts vom 23. September 2014 in Sa- chen Baubeschläge durch das Bundesgericht unbeachtlich (vgl. Urteile des BGer 2C_1016/2014 und 2C_1017/2014 vom 9. Oktober 2017, Baube- schläge Siegenia-Aubi bzw. Baubeschläge Koch; Urteil des BVGer B-8404/2010 vom 23. September 2014, Baubeschläge SFS unimarket, un- angefochten in Rechtskraft erwachsen). 6.7.1.20 Diese in den Urteilen vom 25. Juni 2018 in Sachen Strassen- und Tiefbau im Kanton Aargau entwickelten Grundlagen zum Umgang mit Aus- künften von Selbstanzeigern im Rahmen der freien richterlichen Beweis- würdigung werden mit dem vorliegenden Urteil bestätigt.
B-5172/2019 Seite 73 6.7.1.21 Die somit unverändert zentrale Geltung des Grundsatzes der freien Beweiswürdigung bedeutet, dass weder das Bundesverwaltungsge- richt noch die Vorinstanz an bestimmte starre Beweisregeln gebunden sind, welche ihm bzw. ihr vorschreiben würden, wie ein gültiger Beweis zu- stande kommt und welchen Beweiswert die einzelnen Beweismittel im Ver- hältnis zueinander haben. Massgeblich dafür, ob ein gültiger Beweis vor- liegt, ist allein die Prüfung der konkreten Beweislage im Einzelfall. Welche Beweiskraft der Aussage eines Selbstanzeigers zukommt, hängt somit we- sentlich von der Glaubwürdigkeit desselben sowie von den Gesamtum- ständen des zu beurteilenden Falls ab. 6.7.1.22 Das geforderte Beweismass (d.h. vorliegend der Überzeugungs- beweis) kann folglich ohne Weiteres auch in Beweiskonstellationen erfüllt sein, in welchen die Aussage eines nicht kooperierenden Unternehmens der Aussage eines einzigen Selbstanzeigers gegenübersteht und zusätzli- che Beweismittel fehlen. Es ist kein Grund ersichtlich, welcher es rechtfer- tigen würde, im Kartellrecht von dieser grundlegenden rechtlichen Aus- gangslage abzuweichen (vgl. für die Zulässigkeit von entsprechenden Schuldsprüchen im Strafprozess WOLFGANG WOHLERS, in: Do- natsch/Hansjakob/Lieber [Hrsg.], Kommentar zur Schweizerischen Straf- prozessordnung, 2. Aufl. 2014, Art. 10 StPO, N. 27; BGE 143 III 297 E. 9.3.2; Urteil des BVGer B-4003/2016 vom 10. Mai 2022 E. 5.1.1.3, Sport im Pay-TV, m.H. auf BVGE 2013/34 E. 6.2; AUER/ BINDER, in: DIKE-VwVG, a.a.O., Art. 12, N. 18). 6.7.1.23 In der Sache macht die Beschwerdeführerin mit Bezug auf die Streitfrage, ob im Fall Nr. 5 ein Kontakt zwischen der Beschwerdeführerin und der Foffa Conrad mit anschliessender Übermittlung der Offerte der Be- schwerdeführerin stattgefunden hat, geltend, die freie Beweiswürdigung ergebe keine klare Schlussfolgerung, wie die Aussagen der Selbstanzei- gerin zu werten seien. Deren Aussagen seien bezüglich des Vorhandens- eins eines E-Mailverkehrs widersprüchlich: Zunächst habe die Selbstan- zeigerin behauptet, dass sie die E-Mail gelöscht habe. An der Befragung vom 27. Oktober 2015 habe der Verwaltungsratspräsident und Geschäfts- führer der Selbstanzeigerin dann aber ausgesagt, dass es sein könne, dass die "Absprache" mündlich und ohne E-Mailverkehr getroffen worden sei. Möglicherweise gebe es aber auch keine E-Mail, weil bezüglich dieses Projekts keine Vereinbarung getroffen worden sei. Die Vorinstanz halte diese Möglichkeit zu Unrecht lediglich für einen abstrakten und theoreti- schen Einwand.
B-5172/2019 Seite 74 Offenbar sei es zunächst auch für die Selbstanzeigerin alles andere als klar gewesen, ob es überhaupt je eine E-Mail gegeben habe in diesem Zusam- menhang. Dennoch habe der Verwaltungsratspräsident und Geschäftsfüh- rer der Selbstanzeigerin an der Befragung vom 27. Oktober 2015 dann aber "keine Zweifel" daran gehabt, dass das Projekt abgesprochen gewe- sen sei. Mit dieser zum Ausdruck gebrachten Überzeugung habe er mög- licherweise seine tatsächliche Unwissenheit überspielen wollen. Es sei gut möglich, dass er nur deshalb möglichst sicher habe erscheinen wollen, weil gerade klargeworden sei, dass die eigenen Aussagen widersprüchlich ge- wesen seien. Immerhin habe die Selbstanzeigerin das Projekt in der Selbstanzeige als abgesprochen angegeben, dann aber keine E-Mail dazu gefunden. Da für das – unter Zeitdruck als abgesprochen gemeldete – Pro- jekt keine E-Mail habe gefunden werden können, habe der Vertreter der Selbstanzeigerin an der Befragung vom 27. Oktober 2015 umso überzeug- ter die Meinung vertreten müssen, dass eine Absprache vorgelegen habe. Woher er diese Überzeugung plötzlich genommen habe, werde nicht klar. Die Vorinstanz habe es unterlassen, kritischer nachzufragen und den Un- stimmigkeiten nachzugehen. Sie hätte nach Ansicht der Beschwerdeführe- rin zumindest die Möglichkeit in Betracht ziehen müssen, dass die Selbst- anzeigerin sich nicht mehr sicher gewesen sei, ob es eine Koordination gegeben habe. Der blosse Umstand, dass die Vorinstanz weitere Anzeigen dieser Selbstanzeigerin über andere Projekte als korrekt erachte, bedeute noch lange nicht, dass dies auch auf das vorliegende Projekt zutreffe. Auf- grund der Unschuldsvermutung seien sachverhaltsmässige Unklarheiten zu Gunsten der Beschwerdeführerin zu werten. Die geforderte "an Sicher- heit grenzende Wahrscheinlichkeit" sei vorliegend nicht gegeben (vgl. zum Ganzen: Beschwerde, Rz. 115 ff., 130; Replik, Rz. 30, 48 Bst. a bis f). 6.7.1.24 Demgegenüber betont die Vorinstanz, dass die Aussagen der Selbstanzeigerin insgesamt sehr glaubhaft seien. Die von der Beschwer- deführerin erwähnten Unsicherheiten bezüglich des Vorhandenseins eines E-Mailverkehrs änderten daran nichts. Die Selbstanzeigerin habe die Sachverhaltsdarstellung konstant, mit Nachdruck und auch unmittelbar mündlich durch die direkt involvierte Person vorgebracht.
B-5172/2019 Seite 75 Ein konkreter Grund, weshalb die Selbstanzeigerin allfällige Unsicherhei- ten hätte verschweigen sollen, sei nicht ersichtlich. Im Gegenteil hätte die Selbstanzeigerin laut der Vorinstanz jederzeit – und explizit an der Befra- gung vom 27. Oktober 2015 – die Möglichkeit gehabt, allfällige Unklarhei- ten ohne Folgen offenzulegen. Auch eine Racheaktion gegen die Be- schwerdeführerin oder eine Falschanschuldigung aus mangelnder Sorgfalt erscheine unrealistisch. Die Selbstanzeigerin und die Beschwerdeführerin seien in einem guten Verhältnis zueinander gestanden. Weiter habe die Selbstanzeigerin die von ihr angezeigten Sachverhalte über einen Zeit- raum von mehreren Monaten überprüft und bereinigt. Dass sie den Verstoss im Fall Nr. 5 nur aus Zeitdruck angezeigt habe, überzeuge nicht. Ebenso sei die Selbstanzeigerin gemäss dem in der Untersuchung gewon- nenen Eindruck sorgfältig vorgegangen und habe keinen einzigen Verstoss angezeigt, der sich nicht erhärtet habe. Die Beschwerdeführerin schildere abstrakte und theoretische Zweifel, welche immer möglich, aber nicht von Belang seien (vgl. zum Ganzen: Verfügung, Rz. 21 ff.; Vernehmlassung, Rz. 30, 31, 46, 47; Duplik, Rz. 30, 32; ergänzende Duplik, Ziff. 1). 6.7.1.25 Wie den beschriebenen Beweismitteln (E. 6.7.1.3) zu entnehmen ist, besteht die Ausgangslage vorliegend darin, dass die Selbstanzeigerin mit ihrer Eingabe vom 1. Februar 2013 zu verschiedenen zuvor gemelde- ten abgesprochenen Projekten Urkunden nachgereicht hat, während sie bei allen nicht weiter dokumentierten Fällen – so auch bei Fall Nr. 5 – da- rauf hinwies, dass die E-Mail der Beschwerdeführerin gelöscht worden, das Projekt aber gleichwohl, wie zuvor gemeldet, abgesprochen gewesen sei (E. 6.7.1.3 Bst. a-c). Das Sekretariat griff diesen Umstand – dass also die Selbstanzeigerin ihre Auskunft im vorliegenden Fall im Unterschied zu anderen Fällen nicht zusätzlich mit einer E-Mail untermauern konnte – an der Befragung der Selbstanzeigerin vom 27. Oktober 2015 auf, worauf der Vertreter der Selbstanzeigerin das vorliegende Bauprojekt unverändert, ohne zu zögern und mit Nachdruck als abgesprochen bestätigte. Gleich- zeitig gab der Vertreter der Selbstanzeigerin sinngemäss zu bedenken, dass es sein könne, dass die Kontaktaufnahme zur Beschwerdeführerin in diesem Fall ohne Mailverkehr, d.h. mündlich, erfolgt sei. Die Selbstanzei- gerin sei damals nach Rücksprache mit ihrem zuständigen Mitarbeiter zum Schluss gekommen, dass – wenn es Mailverkehr gegeben habe – dieser wohl gelöscht worden sei (E. 6.7.1.3 Bst. d).
B-5172/2019 Seite 76 6.7.1.26 Mit dieser Antwort räumte die Selbstanzeigerin an der Befragung vom 27. Oktober 2015 ein, keine Gewissheit zu haben, ob die Kontaktauf- nahme zwischen ihr und der Beschwerdeführerin im Fall Nr. 5 mündlich oder schriftlich erfolgt ist. Insofern trifft es zu, dass die Selbstanzeigerin ihren ursprünglich undifferenzierten Hinweis auf ein gelöschtes E-Mail der Beschwerdeführerin im Fall Nr. 5 auf Nachfrage des Sekretariats hin rela- tiviert hat. An der Kernauskunft, dass es sich um ein abgesprochenes Pro- jekt handle, was die Selbstanzeigerin in diesem Fall aber nicht zusätzlich mit einer Urkunde belegen könne, ändert die Antwort der Selbstanzeigerin aber nichts. Nach dem Dafürhalten des Bundesverwaltungsgerichts kann in dieser Relativierung der Auskunft bezüglich des Vorhandenseins eines E-Mailverkehrs kein grundlegend widersprüchliches Aussageverhalten der Selbstanzeigerin erblickt werden. Die Widersprüche, welche die Beschwer- deführerin im Aussageverhalten der Selbstanzeigerin erblickt und zur Be- gründung der angeblich fehlenden Beweiskraft ihrer Auskunft heranzieht, scheinen insgesamt konstruiert (vgl. sogleich). So bestehen zunächst keinerlei Anhaltspunkte dafür, dass sich der vom Sekretariat befragte Verwaltungsratspräsident und Geschäftsführer der Selbstanzeigerin nicht mehr sicher war, ob es eine Koordination zwischen der Beschwerdeführerin und der Selbstanzeigerin gab in diesem Fall. Der Vorinstanz ist zuzustimmen, dass ein konkreter Grund, weshalb die Selbst- anzeigerin diesbezügliche Unsicherheiten hätte verschweigen sollen, nicht ersichtlich ist. Die Beschwerdeführerin räumt diesbezüglich zu Recht auch selbst ein, dass Selbstanzeiger ihre ersten (möglicherweise unter Zeitdruck getätigten) Auskünfte während dem weiteren Verlauf einer Untersuchung ohne Weiteres ohne nachteilige Sanktionsfolgen korrigieren können, falls sich zeigen sollte, dass ein Projekt fälschlicherweise als abgesprochen ge- meldet wurde (E. 6.7.1.10). Indem die Beschwerdeführerin gleichzeitig vor- trägt, dass die Selbstanzeigerin an der Befragung vom 27. Oktober 2015 umso überzeugter die Meinung habe vertreten müssen, dass eine Abspra- che vorgelegen habe, da sie dieses Projekt (unter Zeitdruck) als abgespro- chen gemeldet, dann aber keine E-Mail dazu gefunden habe (E. 6.7.1.23), widerspricht sich die Beschwerdeführerin selbst.
B-5172/2019 Seite 77 6.7.1.27 Dass die Selbstanzeigerin die Art der Kontaktaufnahme im Fall Nr. 5 nicht mit letzter Gewissheit angeben konnte und dies nachträglich auch einräumte, scheint unter den gegebenen Umständen – insbesondere auch unter Berücksichtigung der Einbettung dieses Einzelfalls in eine gross angelegte kartellrechtliche Untersuchung mit vielen von der Selbstanzei- gerin eingeräumten Abredebeteiligungen – nicht ungewöhnlich und stellt ihre Glaubwürdigkeit nicht grundlegend in Frage. 6.7.1.28 Des Weiteren enthalten die Akten keine Hinweise, welche es na- helegen würden, an der allgemeinen Verlässlich- bzw. Glaubhaftigkeit der Selbstanzeigerin Foffa Conrad zu zweifeln. Was die Beschwerdeführerin diesbezüglich ausführt, geht nicht über ihre allgemeine Kritik am kartell- rechtlichen Bonussystem hinaus, d.h. beschränkt sich auf ihre – durch nichts substantiierte – Annahme, die Selbstanzeigerin sei als kooperieren- des Unternehmen voraussichtlich systembedingt dem Anreiz gefolgt, unter Zeitdruck und voreilig möglichst viele Projekte als abgesprochen zu mel- den, selbst wenn es sich dabei möglicherweise um Falschanschuldigungen handle. 6.7.1.29 Diese pauschale Kritik der Beschwerdeführerin ist nicht stichhal- tig. Ihr ist vorab entgegenzuhalten, dass das Interesse der Selbstanzeige- rin Foffa Conrad, maximal von der kartellrechtlichen Kronzeugenregelung zu profitieren, für sich noch keinen begründeten Verdacht auf eine Fal- schinformation hervorzurufen vermag (E. 6.7.1.15 Bst. f). Dies gilt erst recht, da die Vorinstanz vorliegend unwidersprochen auf ein gutes Verhält- nis zwischen der Beschwerdeführerin und der Selbstanzeigerin hinweist und auch keine Anhaltspunkte für eine etwaige Racheaktion gegen die Be- schwerdeführerin auszumachen sind. 6.7.1.30 Darüber hinaus zeigt der zeitliche Ablauf der Beweisaufnahme (E. 6.7.1.3), dass die Selbstanzeigerin ihre Auskünfte zu Fall Nr. 5 über ei- nen längeren Zeitraum erteilt und wiederholt mit Nachdruck bestätigt hat. Von einer voreiligen Auskunftserteilung der Selbstanzeigerin unter Zeit- druck kann nicht gesprochen werden. Zudem besteht keine Veranlassung, der Vorinstanz vorzuwerfen, dass sie die Selbstanzeigerin zum vorliegen- den Fall ungenügend befragt hat. Unter den gegebenen Umständen durfte die Vorinstanz vielmehr davon ausgehen, dass eine zusätzliche Befragung der Selbstanzeigerin keine neuen Erkenntnisse hervorbringen würde (son- dern höchstens eine weitere Bekräftigung, dass das vorliegende Baupro- jekt unabhängig vom Vorliegen einer Urkunde abgesprochen war).
B-5172/2019 Seite 78 6.7.1.31 Im Übrigen hat die Vorinstanz zur Beurteilung der Glaubwürdigkeit der Auskünfte der Selbstanzeigerin zu Recht auch ihren positiven Gesamt- eindruck mitberücksichtigt, welchen sie im Verlauf der Untersuchung von der Qualität der Kooperation der Selbstanzeigerin bzw. den für sie han- delnden natürlichen Personen gewonnen hat. Dass die Vorinstanz in die Gesamtbetrachtung des vorliegenden Einzelfalls auch ihre Erkenntnisse aus der weiteren Untersuchung einfliessen liess, war aufgrund des gebo- tenen Miteinbezugs der gesamten Umstände (E. 6.7.1.4, E. 6.7.1.21) an- gezeigt. Für das Bundesverwaltungsgericht besteht gestützt auf die vorlie- gende Aktenlage – dies auch unter Miteinbezug der nachfolgenden Fest- stellungen zur im Ergebnis ungenügenden Beweislage im Fall Nr. 9 (E. 6.7.3) – kein Grund, die von der Vorinstanz hervorgehobene, insgesamt sorgfältige Vorgehensweise der Selbstanzeigerin bzw. deren grundsätzlich hohe Glaubwürdigkeit abweichend einzuschätzen. 6.7.1.32 Demgegenüber verstrickt sich die Beschwerdeführerin in eine (weitere) Widersprüchlichkeit. So hat ihr Verwaltungsratspräsident der Vorinstanz anlässlich der Anhörung vom 13. Mai 2019 mit seinen ergän- zenden Ausführungen zum "Ablauf der von ihnen genannten Absprachen" ausdrücklich zu verstehen gegeben, dass es "bei allen 8 Objekten der exakt gleiche Ablauf" gewesen sei (E. 6.7.1.3 Bst. f). Gleichzeitig bekräf- tigte der Verwaltungsratspräsident der Beschwerdeführerin gegenüber der Vorinstanz auch unmissverständlich, dass die Foffa Conrad bei diesen acht Objekten Kontakt mit der Beschwerdeführerin aufgenommen und die Be- schwerdeführerin "um Zurverfügungsstellung der Offerte" gebeten habe, "um Zeit sprich Ressourcen zu sparen und den Einladenden nicht zu ent- täuschen". Die Ausführungen des Verwaltungsratspräsidenten der Be- schwerdeführerin gegenüber der Vorinstanz lassen zudem keine Zweifel daran, dass der von ihm beschriebene identische Ablauf stets auch die Übermittlung der Offerte der Beschwerdeführerin an die Foffa Conrad um- fasste (E. 6.7.1.3 Bst. f). Gleichzeitig veranschaulichen die Ausführungen des Verwaltungsratspräsidenten am Anhörungstermin, dass er jede kartell- rechtliche Problematik dieser von ihm bestätigten Vorgehensweise zurück- weist.
B-5172/2019 Seite 79 6.7.1.33 Es liegt auf der Hand, dass sich das von der Beschwerdeführerin beschriebene, "bei allen 8 Objekten" identische, Grundmuster auf die acht Einzelsubmissionsabsprachen bezieht, welche die Vorinstanz (im Sinne des Verfügungsantrags) sanktioniert hat (vgl. B.p). Da der vorliegend strit- tige Fall Nr. 5 ebenfalls sanktioniert wurde, können die ergänzenden Aus- führungen der Beschwerdeführerin an der Anhörung grundsätzlich nicht anders gedeutet werden, als dass auch dieser Fall laut der eigenen Dar- stellung der Beschwerdeführerin nach demselben Grundmuster wie die sieben anderen sanktionierten Fälle verlaufen ist. Diese Klarstellung lässt sich mit dem gegenteiligen Parteistandpunkt der Beschwerdeführerin – dass ein Kontakt mit der Foffa Conrad und die Übermittlung der Offerte der Beschwerdeführerin an jene im Fall Nr. 5 mangels Vorliegens einer die Auskunft der Selbstanzeigerin untermauernden E-Mail nicht rechtsgenüg- lich erstellt sein soll – nicht vereinbaren. 6.7.1.34 Zusammenfassend kann die Verlässlichkeit der Auskünfte der Selbstanzeigerin im Fall Nr. 5 trotz der beschriebenen Relativierung ihrer ursprünglichen Auskunft weitestgehend bestätigt werden, während die Ar- gumentation der Beschwerdeführerin insgesamt vorgeschoben erscheint. Die Darstellung der Beschwerdeführerin, dass es der Vorinstanz im Fall Nr. 5 mangels Vorliegens einer den Vorgang weiter dokumentierenden E- Mail nicht gelungen sei, den vorgeworfenen Kontakt zwischen der Foffa Conrad und der Beschwerdeführerin mit anschliessender Übermittlung der Offerte der Beschwerdeführerin an die Foffa Conrad nachzuweisen, er- weist sich im Sinne der vorstehenden Erwägungen als nicht stichhaltige Schutzbehauptung. 6.7.1.35 Unter Würdigung aller Umstände hat das Bundesverwaltungsge- richt in Übereinstimmung mit der Einschätzung der Vorinstanz unabhängig vom Vorliegen einer Urkunde in der Form einer E-Mail insgesamt keine Zweifel daran, dass sich die Beschwerdeführerin auch im Fall Nr. 5 nach dem von ihr beschriebenen "exakt gleichen Ablauf" (E. 6.7.1.3 Bst. f, vgl. auch E. 6.6.1.2) verhalten und der Foffa Conrad nach einem vorgängigen Kontakt ihre Offerte zur Verfügung gestellt hat. Ob die Kontaktaufnahme mündlich oder schriftlich per E-Mail erfolgte, ist nicht rechtserheblich und kann offengelassen werden.
B-5172/2019 Seite 80 6.7.1.36 Damit hat die Vorinstanz die Kontaktaufnahme zwischen der Be- schwerdeführerin und der Foffa Conrad einschliesslich die anschliessende Übermittlung der Offerte der Beschwerdeführerin an die Foffa Conrad im Fall Nr. 5 im Ergebnis zu Recht als (mit dem Überzeugungsbeweis) erstellt erachtet. Der Vorinstanz ist diesbezüglich weder eine ungenügende Abklä- rung des Sachverhalts noch eine Missachtung des Grundsatzes in "dubio pro reo" vorzuwerfen. 6.7.1.37 Es gilt somit weiter zu prüfen, ob bei dieser Sachlage mit der Vorinstanz von einem gemeinsamen Willen der beiden Parteien zur Koor- dination der Angebote (bzw. einer Abstimmung im Sinne eines Einverneh- mens über das Eingabeverhalten) auszugehen ist (E.6.6.2.5). Die Be- schwerdeführerin bestreitet dies wie erwähnt (E. 6.6.1.3) selbst dann, wenn wie vorliegend feststeht, dass die Beschwerdeführerin ihre Offerte der Foffa Conrad zur Verfügung gestellt hat. 6.7.1.38 Die Beschwerdeführerin begründet ihren Standpunkt wie folgt: Für die Schlussfolgerung der Vorinstanz fehle die unabdingbare zweiseitige Ei- nigung oder Abstimmung, überhaupt eine Angebotskoordinierung vorneh- men zu wollen. Der Konsens der Parteien habe sich nie auf eine Koordina- tion der Angebote bezogen, sondern lediglich auf die Tatsache, dass die eine Partei der anderen die bereits fertiggestellte Offerte zukommen lassen solle, damit sich die andere Partei das Berechnen der Offerte für ein Pro- jekt, das sie überhaupt nicht habe übernehmen wollen, habe sparen kön- nen. Die Vorinstanz schliesse von einer Handlung der Beschwerdeführerin aus Gefälligkeit unzulässig auf eine angeblich gemeinsame Absicht. Die Vorinstanz missachte, dass die Foffa Conrad die Entscheidung, eine hö- here Offerte eingeben zu wollen und die Beschwerdeführerin somit nicht zu konkurrenzieren, bereits vor der Kontaktaufnahme mit der Beschwerde- führerin gefällt habe. Die Foffa Conrad habe jeweils aus "eigener und freier Entscheidung" beschlossen, der Bauherrschaft bei den jeweiligen Aus- schreibungen ein höheres Angebot zu unterbreiten, sodass ein Zuschlag praktisch ausgeschlossen sei. Dies sei keine Einigung, preislich koordi- nierte Angebote einzureichen.
B-5172/2019 Seite 81 Ob die Foffa Conrad ihr Angebot selbst gerechnet habe oder nicht, ob je- mand der Foffa Conrad bei der Berechnung geholfen habe, oder ob sie für die Berechnung fremde Unterlagen beigezogen, telefoniert, korrespondiert und sich über die Berechnung ausgetauscht habe, sei nicht entscheidend. Massgebend sei allein die davor bestehende Absicht, dass die Foffa Con- rad ein möglichst hohes Angebot habe einreichen wollen, um den Zuschlag nicht zu erhalten. Die Vorinstanz habe diese Intention der Foffa Conrad nicht richtig abgeklärt. Mit ihrer unzutreffenden Schlussfolgerung habe sie den Sachverhalt unvollständig erhoben und Art. 4 Abs. 1 KG verletzt (Be- schwerde, Rz. 22 ff., 34 f., 37; Wiederholung der Argumentation bei den Ausführungen zu den Einzelfällen, vgl. z.B. Beschwerde, Rz. 78 [Fall Nr. 3], 132 [Fall Nr. 5], 149 f. [Fall Nr. 6], 182 f. [Fall Nr. 8], 215 [Fall Nr. 10]; Rep- lik, Rz. 10, 12 ff., 19 Bst. b und c, 23 f., 47). 6.7.1.39 Die Vorinstanz bekräftigt, dass die Beschwerdeführerin mit der Foffa Conrad im Einvernehmen ein preislich koordiniertes Angebot einge- reicht habe. Indem die Beschwerdeführerin behaupte, dass es zwischen ihr und der Foffa Conrad keine Abmachung gegeben habe, dass letztere eine höhere Offerte abgebe, verkenne sie, dass es im Kontext von Sub- missionen den üblichen Abläufen und Verhaltensweisen zuwiderlaufe, wenn ein Unternehmen einem Konkurrenzunternehmen seine Offerte zu- stelle oder Eingabepreise bekannt gebe. Damit decke ein Unternehmen seine Absichten zum Eingabeverhalten auf und riskiere, vom Konkurrenz- unternehmen in der Ausschreibung unterboten zu werden. Dass die Be- schwerdeführerin der Foffa Conrad während der Ausschreibung ihre Of- ferte zugesandt bzw. ihren Offertpreis bekanntgegeben habe, sei mit einem typischen Verhalten in Konkurrenzverhältnissen nicht vereinbar. Dieses Verhalten lasse sich nur durch den gemeinsamen Willen zur Koordination des Angebots erklären. Dazu komme, dass es auch gemäss den wiederholten Aussagen der Foffa Conrad jeweils darum gegangen sei, ein höheres Angebot einzureichen als dasjenige der Beschwerdeführerin. Die Argumentation der Beschwerde- führerin widerspreche darüber hinaus auch ihren eigenen Ausführungen, wonach die Foffa Conrad "höher" habe eingeben respektive ein "höheres" Angebot habe unterbreiten wollen (m.H. auf Beschwerde, Rz. 28, 32, 35 und 71). Eigenständig habe sich die Foffa Conrad einzig für ein "hohes" Angebot entscheiden können, wobei sowohl die Foffa Conrad als auch die Beschwerdeführerin im Ungewissen über das Offertverhalten der jeweils anderen Seite wäre.
B-5172/2019 Seite 82 Ein "höheres" Angebot könne die Foffa Conrad (bzw. die Beschwerdefüh- rerin ein entsprechend ein "tieferes" Angebot) erst durch eine Koordination der Angebote im gegenseitigen Einvernehmen einreichen (Vernehmlas- sung, Rz. 12, 22; Duplik, Rz. 26). 6.7.1.40 Diesen Überlegungen der Vorinstanz ist beizupflichten. Gibt eine Wettbewerberin einer Konkurrentin während einer (privaten oder öffentli- chen) Ausschreibung wie vorliegend das eigene Konkurrenzangebot und damit ihre vertrauliche Wettbewerbsstrategie bekannt, so weiss sie bzw. nimmt sie billigend in Kauf, dass die Konkurrentin die zur Verfügung ge- stellten Geschäftsgeheimnisse dazu verwenden wird, um ihr eigenes Ver- halten im laufenden Vergabewettbewerb darauf abzustimmen. Auch vorlie- gend bestehen keine Zweifel daran, dass die Beschwerdeführerin wie die Foffa Conrad wussten und sich darin einig waren, dass die Übermittlung des Angebots der Beschwerdeführerin an die Foffa Conrad zur Folge ha- ben wird, dass diese der Bauherrschaft im Fall Nr. 5 ein höheres Angebot als die Beschwerdeführerin wird einreichen können. 6.7.1.41 Ein Wettbewerbsteilnehmer, der sich wie die Beschwerdeführerin verhält und das eigene, verbindliche (E. 6.4.8.6 ff.), Angebot an einen an- deren Wettbewerbsteilnehmer übermittelt, um diesem zu ermöglichen oder zu erleichtern, ein preislich höheres (also weniger konkurrenzfähiges) An- gebot als das eigene Angebot einzureichen, wirkt bewusst und gewollt mit dem betreffenden Konkurrenzunternehmen zusammen. In diesem Zusam- menwirken ist entgegen der nicht nachvollziehbaren Argumentation der Beschwerdeführerin eine einvernehmliche Verhaltenskoordination zu erbli- cken. Diese lässt die praktische Zusammenarbeit an die Stelle des Wett- bewerbs treten und widerspricht dem Selbständigkeitspostulat. Von einer unabhängigen Preisgestaltung eines einzelnen Unternehmens – bzw. einer autonomen Eingabe eines chancenlosen, hohen, Angebots durch die Foffa Conrad – kann bei dieser Sachlage keine Rede sein.
B-5172/2019 Seite 83 6.7.1.42 Anders würde es sich höchstens verhalten, falls die Beschwerde- führerin aufzeigen und belegen könnte, dass sie sich umgehend gegen die von ihr ins Feld geführte Anfrage der Mitbewerberin Foffa Conrad, ihr das eigene Angebot im Sinne einer Gefälligkeit zur Verfügung zu stellen, ver- wehrt hätte. Dies ist vorliegend aber unstrittig nicht der Fall. Im Gegenteil hat sich die Beschwerdeführerin der von ihr angerufenen Anfrage der Wett- bewerberin gerade ausdrücklich angeschlossen. Die Beschwerdeführerin hat sich insofern mit der von ihr geltend gemachten, angeblich bereits vor- bestehenden, "Intention" der Foffa Conrad einverstanden erklärt. Dies ver- deutlicht zusätzlich, dass die Beschwerdeführerin und die Foffa Conrad die Ungewissheit über ihr zukünftiges Verhalten im Vergabewettbewerb um das Bauprojekt im Fall Nr. 5 gemeinsam beseitigt haben. 6.7.1.43 Zusammenfassend ist im Fall Nr. 5 somit mit der Vorinstanz von einem gemeinsamen Willen beider Parteien zur Koordination der Angebote (bzw. einer Abstimmung im Sinne eines Einvernehmens über das Einga- beverhalten) auszugehen. Die Beweisanforderungen des Überzeugungs- beweises sind erfüllt. Die Einwände der Beschwerdeführerin sind unbe- gründet. 6.7.1.44 Demnach ist das Beweisresultat der Vorinstanz im Fall Nr. 5 im Ergebnis zu bestätigen. Die Vorinstanz hält es gestützt auf die vorliegende Aktenlage zu Recht für erwiesen, dass zwischen der Beschwerdeführerin und der Foffa Conrad im Zuge einer vorgängigen Kontaktaufnahme mit an- schliessender Übermittlung der Offerte der Beschwerdeführerin an die Foffa Conrad ein natürlicher Konsens zustande gekommen ist, ihre beiden Angebote für das Bauprojekt zu koordinieren. Auch bestehen keine Zweifel daran, dass die Foffa Conrad der Bauherrschaft im Fall Nr. 5 gemäss ihrem Einvernehmen über das Eingabeverhalten ein höheres Angebot als die Be- schwerdeführerin einreichen wird.
B-5172/2019 Seite 84 6.7.2 Fall Nr. 6: "(...), (...) (2011, Tiefbau) 6.7.2.1 Bei diesem Vergabewettbewerb bewarben sich gestützt auf die vor- liegenden Akten die folgenden Bauunternehmen wie folgt um die Ausfüh- rung des Tiefbauprojekts (Vorinstanz, act. 61 [22-0459]; Verfügung, Rz. 129): Unternehmen Offertsumme (inkl. MWST) Eingang bei der Bauherrschaft G3._______ Fr. (...) 31. (...) 2011 G4._______ Fr. (...) 31. (...) 2011 ARGE G5., Fr. (...) 28. (...) 2011 Beschwerdeführerin Fr. (...) 28. (...) 2011 G2. Fr. (...) 28. (...) 2011 Foffa Conrad, (...) Fr. (...) 31. (...) 2011
Den Zuschlag erhielt die G3._______ zum oben genannten Preis (Vorinstanz, act. 61 [22-0459], Antwort auf Fragen 6 und 7; Verfügung, Rz. 130). 6.7.2.2 Die Vorinstanz hält es auch in diesem Fall für erwiesen, dass zwi- schen der Beschwerdeführerin und der Foffa Conrad (im Zuge einer ent- sprechenden Kontaktaufnahme mit anschliessender Übermittlung der Of- ferte der Beschwerdeführerin an die Foffa Conrad) ein natürlicher Konsens zustande gekommen ist, ihre beiden Angebote für das Bauprojekt zu koor- dinieren. Die Foffa Conrad sollte der Bauherrschaft laut der Vorinstanz ein höheres Angebot einreichen als die Beschwerdeführerin (Verfügung, Rz. 134, 137).
B-5172/2019 Seite 85 Den vier anderen (vorstehend genannten, E. 6.7.2.1.) Mitbewerbern wirft die Vorinstanz keine Beteiligung an einer Wettbewerbsabrede vor. Wäh- rend die G3._______ unstrittig als unbeteiligte Aussenwettbewerberin mit dem günstigsten Angebot obsiegte, konnten sich weder die drei anderen unbeteiligten Aussenwettbewerber noch die Beschwerdeführerin bzw. die Foffa Conrad durchsetzen (Verfügung, Rz. 134, 136 f.). 6.7.2.3 Mit Bezug auf dieses Beweisresultat im Fall Nr. 6 sind die folgenden Beweismittel relevant: a) Selbstanzeige der Foffa Conrad – schriftliche Ergänzung vom 30. No- vember 2012 Die Selbstanzeigerin meldete die Ausschreibung im Fall Nr. 6 in der Tabelle vom 30. November 2012 – in welcher sie ihre (das Engadin betreffenden) Offerten der Jahre 2007 bis 2012 zusammen mit weiteren Informationen chronologisch aufgelistete (E. 6.7.1.3 Bst. a) – als abgesprochenes Projekt (Vorinstanz, act. IX C.24 [25-0039], S. 43). b) Selbstanzeige der Foffa Conrad – schriftliche Ergänzung vom 1. Feb- ruar 2013 Mit ihrer schriftlichen Ergänzung vom 1. Februar 2013 bestätigte die Selbstanzeigerin ihre Angaben mit Bezug auf die in der Ergänzung vom 30. November 2012 als abgesprochen gemeldeten Bauprojekte. Gleichzei- tig merkte die Selbstanzeigerin bei verschiedenen als abgesprochen ge- meldeten Fällen an, dass die E-Mail der Beschwerdeführerin gelöscht wor- den sei, und lieferte entsprechend keine die Auskunft ergänzende Urkunde (vgl. bereits Fall Nr. 5 [E. 6.7.1.3 Bst. c]). Einen entsprechenden Vermerk machte die Selbstanzeigerin auch beim Fall Nr. 6 (Vorinstanz, act. IX C.35 [25-0039], S. 5; E. 6.7.1.3 Bst. c [Fall Nr. 5]). c) Beschlagnahmte E-Mail der Beschwerdeführerin an die Foffa Conrad vom (...) 2011 mit Anhang "O-(...)" Bereits zu einem früheren Zeitpunkt – anlässlich der am 31. Oktober 2012 bei der Foffa Conrad durchgeführten Hausdurchsuchung (vgl. A.b) – hatte das Sekretariat bei der Foffa Conrad im Zusammenhang mit dem vorlie- gend interessierenden Fall Nr. 6 eine E-Mail des Verwaltungsratspräsiden- ten und Geschäftsführers der Beschwerdeführerin an Herrn C._______ (Kalkulator der Foffa Conrad) gefunden und beschlagnahmt.
B-5172/2019 Seite 86 Die E-Mail trägt den Betreff "[...]". Ausser der Signatur der Beschwerdefüh- rerin enthält sie keinen Begleittext. Der E-Mail angefügt war ein Anhang mit der Bezeichnung "O-(...)". Gemäss dem aufgedruckten Versanddatum übermittelte der Verwaltungsratspräsident und Geschäftsführer der Be- schwerdeführerin die E-Mail am (...) 2011 an den Kalkulator der Foffa Con- rad. Den Anhang "O-(...)" selbst hat die Vorinstanz nicht aufgefunden, d.h. er liegt nicht bei den Akten (Vorinstanz, act. III. C.103 [22-0433]; Vorinstanz, act. II.016 [Durchsuchungs- und Beschlagnahmeprotokoll]). d) Selbstanzeige der Foffa Conrad – mündliche Ergänzung vom 20. Au- gust 2015 (Befragung Kalkulator) Am 20. August 2015 ergänzte der Kalkulator der Selbstanzeigerin die bis- herigen Angaben der Selbstanzeigerin im Rahmen einer Befragung durch das Sekretariat mündlich (Vorinstanz, act. IX C. 53 [25-0039], insbes. Zei- len 189-241). Mit Bezug auf den vorliegend interessierenden Fall Nr. 6 kon- frontierte das Sekretariat den Kalkulator mit der vorstehend erwähnten, an ihn gerichteten, E-Mail des Verwaltungsratspräsidenten und Geschäftsfüh- rers der Beschwerdeführerin vom (...) 2011 (vgl. Bst. c). Auf die Frage, wozu das im Anhang der E-Mail verwendete Datei-Format in der Regel verwendet werde, sagte der Befragte, dass dieses Format "für die Devisierung, das Ausmass oder für die Offertstellung" sei. Es werde für alles verwendet, für die internen und externen Verrechnungen. Beim vor- liegenden Bauprojekt werde es sich um (...) gehandelt haben. Er sei sich nicht sicher. Weiter gefragt, weshalb ihm der Verwaltungsratspräsident und Geschäftsführer der Beschwerdeführerin diese E-Mail mit einer solchen Datei im Anhang geschickt habe, antwortete der Befragte, dies werde "auf Anweisung von [I._______]" gewesen sein. An die E-Mail erinnere er sich nicht. Dies sei schon fast fünf Jahre her. Darauf gab das Sekretariat dem anwesenden Rechtsvertreter der Selbst- anzeigerin Gelegenheit, Ergänzungsfragen an seine Mandantschaft zu stellen. In Wahrnehmung dieser Option richtete der Rechtsvertreter (u.a.) die Ergänzungsfrage an den Kalkulator, ob er unter einer Schutzofferte ver- stehe, "dass man, wenn man von jemandem eingeladen wird und keine Offerte eingeben möchte, trotzdem eine Offerte ohne Interesse macht, um in Zukunft nicht vergessen zu werden?" Der Kalkulator beantwortete diese Frage mit "Ja" (Vorinstanz, act. IX C.53 [25-0039], Zeile 214-217). Weiter stellte der Rechtsvertreter die Ergänzungsfrage, was abstrakt Gründe sein könnten, dass ein anderes Unternehmen solche Dateien per
B-5172/2019 Seite 87 E-Mail an den Kalkulator der Selbstanzeigerin schicke? Der Befragte ant- wortete hierauf Folgendes (Vorinstanz, act. IX C.53 [25-0039], Zeilen 233 f.): "Es könnte wieder eine ARGE sein. Es könnte auch sein, dass wir das selbst nicht gerechnet haben und trotzdem eingeben wollten. Da gibt es verschie- dene Möglichkeiten." Darauf richtete der Rechtsvertreter die folgende Frage an den von ihm ver- tretenen Kalkulator der Selbstanzeigerin (Vorinstanz, act. IX C.53 [25- 0039], Zeilen 235-237): "Ist es wie bei der vorherigen Aussage betreffend das E-Mail von Ihnen an [F._______], dass man sich den Aufwand für die Berechnung für die Kalkula- tion ersparen wollte und trotzdem eingeben wollte?" Diese Frage beantwortete der Befragte mit einem "Ja" (Vorinstanz, act. IX C.53 [25-0039], Zeile 238). Anschliessend fragte der Rechtvertreter, ob es "weitere Möglichkeiten für einen Anhang in diesem Detailgrad" gebe. Auf diese Anschlussfrage ergänzte der Befragte, dass es auch sein könne, "um den Preis zu heben". Eher unwahrscheinlich sei es, dass es darum gegan- gen sei, "ein Ausmass zu machen" (Vorinstanz, act. IX C.53 [25-0039], Zei- len 239-241). e) Selbstanzeige der Foffa Conrad – mündliche Ergänzung vom 27. Okto- ber 2015 (Befragung Verwaltungsratspräsident / Geschäftsführer) Anlässlich der Befragung des Verwaltungsratspräsidenten und Geschäfts- führers der Selbstanzeigerin am 27. Oktober 2015 (Vorinstanz, act. IX C. 61 [25-0039], insbes. Zeilen 465-491) wies das Sekretariat den Befrag- ten darauf hin, dass die Selbstanzeigerin den Fall Nr. 6 als abgesprochen bezeichnet hat, diesbezüglich in der schriftlichen Ergänzung vom 1. Feb- ruar 2013 (vgl. Bst. b) aber keine zusätzlichen Belege eingereicht, sondern vermerkt habe, dass die E-Mail der Beschwerdeführerin gelöscht worden sei. Gleichzeitig legte das Sekretariat dem Befragten die an der Haus- durchsuchung bei seinem Unternehmen beschlagnahmte E-Mail vom (...) 2011 (vgl. Bst. c) vor.
B-5172/2019 Seite 88 Auf die Frage, ob es sich bei dieser E-Mail um diejenige handle, welche die Selbstanzeigerin gelöscht habe, konsultierte der Befragte seine Unter- lagen. Darauf antwortete er wie folgt (Vorinstanz, act. IX C.61 [25-0039], Zeilen 474-477): "Ja, die Foffa Conrad AG hat bei diesem Bauprojekt eingegeben. Es wird sich um das Mail von der Rocca + Hotz AG handeln, welches die Zahlen der Rocca
B-5172/2019 Seite 89 Darauf sah der Befragte in seinen Unterlagen nach, worauf er bestätigte, dass sich die der E-Mail angefügte Offerte "O-(...)" seines Wissens nach "schon auf das (...)" beziehe. Es mache aber keinen Sinn für ihn. Ihm sei unklar, was dies mit der Firma Foffa Conrad zu tun habe. Weshalb er ihr die Offerte habe zukommen lassen, wisse er nicht. Er sehe keinen Zusam- menhang (Vorinstanz, act. IV.026 [22-0433], Zeilen 481-497). Auf die daran anschliessende Frage, was genau er dem Kalkulator der Selbstanzeigerin als Anhang zur E-Mail geschickt habe, antwortete der Be- fragte (Vorinstanz, act. IV.026 [22-0433], Zeilen 498 – 502): "Es handelt sich wohl um eine Offerte. Manchmal tauschen wir uns unter den Unternehmen auch aus, wie viel etwa ein Bauprojekt kostet. Vielleicht habe ich der Foffa Conrad AG meinen Devis geschickt, weil sie diesen für ein ande- res Bauprojekt gebraucht hat. Ich kann es mir fast nicht anders erklären." Weiter wies der Befragte darauf hin, dass es sich um eine Anfrage für ein Generalunternehmerangebot gehandelt habe und er glaube, dass sie sich in einem zweiten Schritt nach der Offertöffnung mit der G6._______ (als ARGE) zusammengetan hätten. Das Bauprojekt sei wohl von der G3._______ ausgeführt worden (Vorinstanz, act. IV.026 [22-0433], Zeilen 460, 514). g) Anhörung der Beschwerdeführerin am 13. Mai 2019 Von Relevanz für die Beurteilung des Beweisresultats im Fall Nr. 6 sind schliesslich auch die bereits an anderer Stelle wiedergegebenen (E. 6.7.1.3 Bst. f [Fall Nr. 5]) ergänzenden Ausführungen des Verwaltungs- ratspräsidenten und Geschäftsführers der Beschwerdeführerin anlässlich der Anhörung durch die Vorinstanz am 13. Mai 2019. Es wird hier darauf verwiesen.
B-5172/2019 Seite 90 6.7.2.4 Die Beschwerdeführerin macht wie erwähnt geltend, aufgrund der vorliegenden Beweismittel sei nicht klar, ob im vorliegenden Fall Nr. 6 über- haupt ein Kontakt zwischen ihr und der Foffa Conrad stattgefunden habe (so ausdrücklich Replik, Rz. 109, vgl. dies relativierend nachfolgend E. 6.7.2.9 ff.). Auch die Schlussfolgerung der Vorinstanz, wonach bewiesen sei, dass zwischen der Beschwerdeführerin und der Foffa Conrad ein na- türlicher Konsens zustande gekommen sei, ihre Angebote für das Baupro- jekt im Fall Nr. 6 zu koordinieren, sei falsch (E. 6.6.1.1, E. 6.6.1.3, E. 6.3 Bst. c und d). Bei ihrer Herleitung der Beweisbegründung greife die Vorinstanz bloss ein einzelnes Element auf, nämlich die – vom Verwaltungsratspräsidenten und Geschäftsführer der Beschwerdeführerin an den Kalkulator der Foffa Con- rad gesendete – E-Mail vom (...) 2011. Der E-Mail sei eine Offerte ange- hängt gewesen, die E-Mail habe aber keinen Begleittext gehabt. Das blosse Vorhandensein einer E-Mail, ohne weitere Erklärung, könne offen- sichtlich nicht eine genügende Beweislage für eine kartellrechtlich rele- vante Absprache liefern. Zudem habe die Vorinstanz bei ihrer Beweiswürdigung diverse wider- sprüchliche Aussagen der zum vorliegenden Sachverhalt befragten Perso- nen nicht berücksichtigt. So habe der Verwaltungsratspräsident und Ge- schäftsführer der Selbstanzeigerin das Projekt zwar als "abgesprochen" angegeben. Diese Aussage sei jedoch unter dem Druck einer Selbstan- zeige entstanden, was den Beweiswert der Aussage erheblich mindere. In diesem Zusammenhang wiederholt die Beschwerdeführerin ihre – an an- derer Stelle zusammengefasste und ausführlich gewürdigte (E. 6.7.1.10, E. 6.7.1.28 ff. [Fall Nr. 5]) – allgemeine Kritik am kartellrechtlichen Bonus- system und bestreitet gestützt darauf auch im vorliegenden Fall generell den Beweiswert der Auskünfte der Selbstanzeigerin. Weiter habe sich der Kalkulator der Selbstanzeigerin bei seiner Befragung nicht an die E-Mail vom (...) 2011 erinnern können. Auf die erneute Nach- frage hin habe er sogar gesagt, dass er denke, diese E-Mail sei im Zusam- menhang mit einer Arbeitsgemeinschaft gestanden. Aus der Befragung des Kalkulators der Selbstanzeigerin gehe hervor, dass er sich nicht habe erin- nern können, weshalb er die E-Mail von der Beschwerdeführerin erhalten hatte. Die Aussagen der beiden Vertreter der Selbstanzeigerin seien in sich offensichtlich widersprüchlich.
B-5172/2019 Seite 91 Eine kartellrechtswidrige Absprache werde auch durch die Aussage des Geschäftsführers und Verwaltungsratspräsidenten der Beschwerdeführe- rin am 29. Oktober 2015 in keiner Weise bestätigt. Dieser sei ebenfalls da- von ausgegangen, dass es sich bei der E-Mail vom (...) 2011 möglicher- weise um eine E-Mail im Zusammenhang mit einer Arbeitsgemeinschaft gehandelt habe. Weshalb er die E-Mail der Foffa Conrad habe zukommen lassen, könne er sich dagegen nicht erklären. Ein Beweismittel zulasten der Beschwerdeführerin lasse sich auch aus dieser Aussage nicht ableiten. Eine näher liegende Interpretation der verschiedenen Aussagen sei eher, dass die E-Mail vom (...) 2011 tatsächlich im Zusammenhang mit einer Ar- beitsgemeinschaft versendet worden sei. Immerhin hätten zwei befragte Personen unabhängig voneinander diese Aussage gemacht. Die Vorinstanz liege falsch, wenn sie meine, die Beschwerdeführerin müsse diese Version des Sachverhaltes beweisen. Entscheidend sei, dass die Vorinstanz ihre Version des Sachverhaltes nicht genügend nachweisen könne. Im Zweifel sei von dem für das Unternehmen günstigeren Sachver- halt auszugehen. Ein Austausch von Preisinformationen reiche nicht, um einen Konsens der Parteien, ihre Angebote für das Bauprojekt im Fall Nr. 6 zu koordinieren, nachzuweisen. Mit ihrer Schlussfolgerung verletze die Vorinstanz die Grundsätze des Beweisrechtes (vgl. zum Ganzen: Be- schwerde, Rz. 143 ff.; Replik, Rz. 50 Bst. a und b; abschliessende Stel- lungnahme [29. Juni 2020], Rz. 6f.). 6.7.2.5 Die Vorinstanz betont, dass es sich bei der von der Beschwerde- führerin an die Foffa Conrad gesandten E-Mail vom (...) 2011 um ein ge- wichtiges objektives Beweismittel handle. Ein Zusammenhang dieser E- Mail mit der Bildung einer Arbeitsgemeinschaft zwischen der Beschwerde- führerin und der Foffa Conrad sei nicht ersichtlich. Dies unterstreiche auch die zeitliche Abfolge. So sei dem vorliegenden Offertdeckblatt der Be- schwerdeführerin zu entnehmen, dass die der Bauherrschaft (per [...] 2011 eingereichte [E. 6.7.2.1]) Offerte der Beschwerdeführerin am (...) 2011 da- tiert und von der Beschwerdeführerin am (...) 2011 unterzeichnet worden sei. Die strittige E-Mail habe der Geschäftsführer und Verwaltungsratsprä- sident der Beschwerdeführerin jedoch erst am (...) 2011 an die Foffa Con- rad verschickt, also fünf Tage nachdem die Beschwerdeführerin ihr Ange- bot als einzelnes Unternehmen (ohne Arbeitsgemeinschaft) unterbreitet habe.
B-5172/2019 Seite 92 Weiter habe der Geschäftsführer und Verwaltungsratspräsident der Be- schwerdeführerin zwar einen möglichen Konnex zur Bildung einer Arbeits- gemeinschaft mit der G6._______ erwähnt, nicht aber mit der Foffa Con- rad. Die Selbstanzeigerin habe glaubhaft bestätigt, dass es zu einer Ange- botskoordination gekommen sei. Und der Geschäftsführer und Verwal- tungsratspräsident der Beschwerdeführerin habe an der Einvernahme vom 29. Oktober 2015 eine Absprache mit der Foffa Conrad nicht bestritten. Die Argumentation der Beschwerdeführerin erweise sich als Schutzbehaup- tung und breche in sich zusammen (vgl. zum Ganzen: Vernehmlassung, Rz. 51; Duplik, Rz. 35 f.). 6.7.2.6 Auch im vorliegenden Fall gilt es in tatsächlicher Hinsicht mit dem Beweismass des ordentlichen Überzeugungsbeweises zu prüfen, ob (1) die Beschwerdeführerin der Foffa Conrad ihre vorgerechnete Offerte im Fall Nr. 6 nach einem vorgängigen Kontakt zugestellt hat und ob (2) gege- benenfalls von einem gemeinsamen Willen der beiden Parteien zur Ange- botskoordination (bzw. einer Abstimmung im Sinne eines Einvernehmens über das Eingabeverhalten) auszugehen ist (E. 6.6.2.4 f.; E. 6.7.1.7). 6.7.2.7 Wie im zuvor geprüften Fall Nr. 5 (E. 6.7.1) hat die Selbstanzeigerin Foffa Conrad den Wettbewerbsbehörden auch die Ausschreibung im vor- liegend interessierenden Fall Nr. 6 als abgesprochenes Projekt gemeldet. Ebenfalls hat sie diese Auskunft im Verlauf der Untersuchung mit dem Hin- weis bestätigt, dass sie über keine schriftlichen Dokumente zur Untermau- erung ihrer Angabe verfüge ("E-Mail der Beschwerdeführerin gelöscht", E. 6.7.2.3 Bst. a und b). 6.7.2.8 Die Beweislage des vorliegenden Falles unterscheidet sich aber dadurch deutlich von jener im Fall Nr. 5, dass die Wettbewerbsbehörden im vorliegenden Fall an der Hausdurchsuchung vom 31. Oktober 2012 bei der Foffa Conrad die E-Mail des Verwaltungsratspräsidenten und Ge- schäftsführers der Beschwerdeführerin an den Kalkulator der Foffa Conrad vom (...) 2011 mit dem Betreff "[...]" inklusive dem angefügten Anhang mit der Bezeichnung "O-(...)" gefunden und beschlagnahmt haben (E. 6.7.2.3 Bst. c). Die Vorinstanz betont zu Recht, dass mit diesem Dokument, zu welchem sie alle Beteiligten befragt hat, ein gewichtiges zusätzliches ob- jektives Beweismittel im Recht liegt. Dass es die Selbstanzeigerin ihrer Selbstanzeige nicht ergänzend zur Dokumentation der Auskunft beilegen konnte, erstaunt aufgrund der zum damaligen Zeitpunkt bereits erfolgten Beschlagnahme des Dokuments deshalb grundsätzlich nicht.
B-5172/2019 Seite 93 6.7.2.9 Als weiterer Unterschied zum Fall Nr. 5 stellt die Beschwerdeführe- rin vorliegend (unter den gegebenen Umständen nachvollziehbarerweise) nicht vollkommen in Abrede, dass es zwischen ihr und der Foffa Conrad im Zusammenhang mit der Vergabe des vorliegenden Bauprojekts zu einem Kontakt gekommen ist. 6.7.2.10 So ist gestützt auf die vorliegenden Akten seitens der Beschwer- deführerin unstrittig und steht auch ausser Frage, dass der Verwaltungs- ratspräsident und Geschäftsführer der Beschwerdeführerin die fragliche E- Mail am (...) 2011 zusammen mit dem Anhang "O-(...)" an den Kalkulator der Foffa Conrad übermittelt hat (Beschwerde, Rz. 148; Vorinstanz, act. IV.026 [22-0433], Zeilen 481-497 [E. 6.7.2.3 Bst. f]). 6.7.2.11 Ebenso hat die Beschwerdeführerin in ihrer Beschwerde bestätigt, dass es sich beim (aktenmässig nicht vorliegenden) Anhang "O-(...)" der E-Mail vom (...) 2011 um eine "Offerte" gehandelt hat (Be- schwerde, Rz. 148). 6.7.2.12 Weiter räumte der Geschäftsführer und Verwaltungsratspräsident der Beschwerdeführerin an seiner Befragung vom 29. Oktober 2015 ein, dass sich die der Foffa Conrad übermittelte Offerte "schon auf das (...)", mithin das vorliegende Bauprojekt, bezogen habe (E. 6.7.2.3 Bst. f). 6.7.2.13 Ausgehend davon – und gestützt auch auf die Mitwürdigung der Aussagen des Kalkulators der Foffa Conrad an der Befragung vom 20. Au- gust 2015 (E. 6.7.2.3 Bst. d), welche nichts Anderes nahelegen – besteht kein Grund anzuzweifeln, dass es sich beim Anhang "O-(...)" – welcher die Beschwerdeführerin der Foffa Conrad am (...) 2011 zukommen liess – um eine Offerte handelte, und zwar um eine Offerte, welche das Bauprojekt von Fall Nr. 6 betraf. 6.7.2.14 Bei diesem Zwischenresultat steht auch fest, dass ein Kontakt be- treffend die Vergabe des vorliegend strittigen Bauprojektes zwischen der Beschwerdeführerin und der Foffa Conrad – welche sich beide je mit einem eigenen Angebot um die Arbeitsausführung bewarben (E. 6.7.2.1) – statt- gefunden hat.
B-5172/2019 Seite 94 6.7.2.15 Davon ausgehend macht die Beschwerdeführerin zu ihrer Vertei- digung letztlich hauptsächlich geltend, dass es aufgrund der Aussagen ih- res Verwaltungsratspräsidenten und Geschäftsführers sowie des Kalkula- tors der Selbstanzeigerin gegenüber den Wettbewerbsbehörden (E. 6.7.2.3 Bst. d und f) naheliegender sei, die Übermittlung der Offerte durch die Beschwerdeführerin an die Foffa Conrad im Bauprojekt von Fall Nr. 6 als im Zusammenhang mit einer Arbeitsgemeinschaft stehend zu in- terpretieren. 6.7.2.16 Die Beschwerdeführerin beruft sich damit auf eine kartellrechtlich grundsätzlich unproblematische bzw. prokompetitive Motivation, welche sie im Fall Nr. 6 zur Übermittlung der Offerte an ihre Wettbewerberin bewo- gen habe (vgl. in diesem Sinne auch die Dispositiv-Ziffer 1.2 der angefoch- tenen Verfügung, laut welcher die Unterlassungsanordnung gemäss Dis- positiv-Ziffer 1 den "Austausch unabdingbarer Informationen im Zusam- menhang mit (...) der Bildung und Durchführung von Arbeitsgemeinschaf- ten" ausdrücklich nicht erfasst [vgl. zur Rechtmässigkeit der Massnahmen E. 8]). Da es naheliegender sei, die vorliegenden Beweismittel so zu inter- pretieren, sei im Zweifel von dieser – für sie günstigeren – Sachverhaltsva- riante auszugehen. Hingegen hält es die Beschwerdeführerin angesichts der laut ihr "näher liegenden" Übermittlung ihrer E-Mail an die Foffa Conrad "im Zusammenhang mit einer Arbeitsgemeinschaft" sinngemäss nicht für erstellt, dass sie die Offerte im Fall Nr. 6 wie sonst "aus Gefälligkeit" an die Foffa Conrad übermittelt hat, um ihr das Einreichen eines (eigenen) höhe- ren Angebots als jenes der Beschwerdeführerin zu ermöglichen. Insofern bestreitet die Beschwerdeführerin vorliegend einen Sachverhaltsverlauf im Sinne des sonst eingeräumten, jeweils "exakt gleichen" Grundmusters (E. 6.7.1.3 Bst. f). 6.7.2.17 Dieser Argumentation der Beschwerdeführerin kann nicht gefolgt werden. Zwar liegt es auf der Hand, dass potentielle Mitglieder einer Ar- beitsgemeinschaft (nachfolgend auch: ARGE) etwa im Zusammenhang mit der Abklärung, ob eine Zusammenarbeit im Rahmen einer ARGE aus be- triebs- und volkswirtschaftlicher Sicht sinnvoll ist, nicht darum herumkom- men, zumindest gewisse an sich vertrauliche Informationen preiszugeben (vgl. Urteil des BVGer B-829/2012 vom 25. Juni 2018 E. 7.7.5.21 Bst. e, Strassen- und Tiefbau im Kanton Aargau, Granella).
B-5172/2019 Seite 95 6.7.2.18 Von Unternehmen, welche sich – wie vorliegend (sinngemäss) die Beschwerdeführerin – darauf berufen, sensible Geschäftsgeheimnisse bzw. Preisinformationen betreffend einem Bauprojekt mit Wettbewerbern ausgetauscht zu haben, um aus einem gesamtwirtschaftlich zweckmässi- gen und kaufmännisch vernünftigen Grund eine ARGE zu bilden und der Bauherrschaft gemeinsam mit den ARGE-Partnern ein optimiertes Ange- bot zu unterbreiten, ist aber zu erwarten, dass sie diese Vorgehensweise bzw. den (allein ihnen bekannten) unternehmerischen Hintergrund der an- gestrebten Kooperation gegenüber den Wettbewerbsbehörden gegebe- nenfalls (auch unaufgefordert) nachvollziehbar erläutern und stichhaltig do- kumentieren. 6.7.2.19 Diese Obliegenheit bildet ohne Weiteres Bestandteil der Mitwir- kungspflicht der Parteien nach Art. 13 VwVG, welche den Untersuchungs- grundsatz einschränkt und sich insbesondere auf Tatsachen erstreckt, die eine Partei besser kennt als die Behörden und die diese ohne Mitwirkung der Betroffenen gar nicht oder nicht mit vernünftigem Aufwand erheben können (vgl. BGE 143 II 425 E. 5.1, m.H.; Urteil des BVGer B-829/2012 vom 25. Juni 2018 E. 7.4.1, Strassen- und Tiefbau im Kanton Aargau, Gra- nella, m.w.H.). 6.7.2.20 Die vorliegenden – bis heute unsubstantiiert gebliebenen und va- gen – Hinweise der beiden befragten Unternehmensvertreter (E. 6.7.2.3 Bst. d und f) auf einen allenfalls denkbaren Zusammenhang der beschlag- nahmten Offerte mit der Bildung einer Arbeitsgemeinschaft – auf welche sich die Beschwerdeführerin beruft – erfüllen diese Anforderungen an die nachvollziehbare Erläuterung und stichhaltige Dokumentation (E. 6.7.2.17 ff.) einer angerufenen, kartellrechtlich angeblich unproblema- tischen, Kooperation im Rahmen einer Arbeitsgemeinschaft augenschein- lich nicht. 6.7.2.21 Die Verteidigung der Beschwerdeführerin bzw. die herangezoge- nen Aussagen der beiden Unternehmensvertreter finden auch in der objek- tiven Aktenlage keinen Rückhalt. Denn die Akten beinhalten weder ein An- gebot einer Arbeitsgemeinschaft bestehend aus der Beschwerdeführerin und der G6._______ – welche nach der Aussage des Verwaltungsratsprä- sidenten und Geschäftsführers der Beschwerdeführerin "in einem zweiten Schritt nach der Offertöffnung" entstanden sein soll [E. 6.7.2.3 Bst. f]) – noch sonstige Anhaltspunkte für eine solche Kooperation. Zudem vermag die Beschwerdeführerin nicht zu erklären, warum sie die Offerte an die
B-5172/2019 Seite 96 Foffa Conrad übermittelt hat, welche an der angeblichen Arbeitsgemein- schaft überhaupt nicht beteiligt gewesen sein soll. 6.7.2.22 Im Gegensatz dazu wird die Korrektheit der vorinstanzlichen Ein- schätzung namentlich durch den – aktenmässig belegten – zeitlichen Ab- lauf bestärkt. Dieser zeigt, dass die Foffa Conrad ihr Angebot am (...) 2011 bei der Bauherrschaft eingereicht hat (E. 6.7.2.1), also einen Tag nach dem Erhalt der Offerte der Beschwerdeführerin als Anhang zur E-Mail vom (...) 2011 und wenige Tage, nachdem die Beschwerdeführerin der Bauherr- schaft (am [...] 2011) ihr eigenes Angebot (allein) eingereicht hatte (E. 6.7.2.1). 6.7.2.23 Zusammenfassend ist kein nachvollziehbarer Hinweis ersichtlich, dass die Offerte "O-(...)" im Zusammenhang mit der Bildung einer Arbeits- gemeinschaft zwischen der Beschwerdeführerin und der Foffa Conrad ste- hen könnte. Ernsthafte Zweifel am Vorliegen des von der Vorinstanz als erwiesen erachteten Sachverhalts ergeben sich nicht. Weder die Aussagen des Kalkulators der Selbstanzeigerin gegenüber den Wettbewerbsbehör- den (E. 6.7.2.3 Bst. d) noch die weiteren gerügten, angeblichen Wider- sprüchlichkeiten vermögen solche Zweifel hervorzurufen. 6.7.2.24 Dies gilt erst recht, da sich die pauschalen Vorbehalte der Be- schwerdeführerin gegenüber der Verlässlich- bzw. Glaubhaftigkeit der Selbstanzeigerin Foffa Conrad sowie ihre allgemeine Kritik am kartellrecht- lichen Bonussystem als nicht stichhaltig erwiesen haben (E. 6.7.1.28 ff.). Im Kontext des vorliegenden Falles bringt die Beschwerdeführerin nichts vor, was über das diesbezüglich bereits ausführlich Abgehandelte hinaus- geht. Des Weiteren ist auch an dieser Stelle auf den andernorts beschrie- benen und gewürdigten Widerspruch im Aussageverhalten der Beschwer- deführerin zum "Ablauf der von ihnen genannten Absprachen" anlässlich der Anhörung vom 13. Mai 2019 hinzuweisen. Die dortigen Überlegungen (E. 6.7.1.32 f.; E. 6.7.2.3 Bst. g) gelten auch für den vorliegenden Fall. 6.7.2.25 Unter Würdigung aller Umstände hat das Bundesverwaltungsge- richt in Übereinstimmung mit der Einschätzung der Vorinstanz keine Zwei- fel daran, dass sich die Beschwerdeführerin auch im Fall Nr. 6 nach dem von ihr beschriebenen "exakt gleichen Ablauf" (E. 6.7.1.3 Bst. f, vgl. auch E. 6.6.1.2) verhalten und der Foffa Conrad nach einem vorgängigen Kon- takt ihre Offerte (per E-Mail vom [...] 2011) zur Verfügung gestellt hat, damit diese eine höhere Offerte als die Beschwerdeführerin einreichen konnte.
B-5172/2019 Seite 97 Die Argumentation der Beschwerdeführerin, dass es der Vorinstanz im Fall Nr. 6 gestützt auf die vorliegende Beweislage nicht gelungen sei, den vor- geworfenen Kontakt zwischen der Foffa Conrad und der Beschwerdefüh- rerin mit anschliessender Übermittlung der Offerte der Beschwerdeführerin an die Foffa Conrad nachzuweisen, wird als nicht stichhaltige Schutzbe- hauptung zurückgewiesen. 6.7.2.26 Dabei ist nicht zu beanstanden, dass die Vorinstanz in Bezug auf die Frage der Übermittlung der Offerte im geltend gemachten Zusammen- hang einer Arbeitsgemeinschaft keine weiteren Sachverhaltsermittlungen vorgenommen hat. Nach dem Dargelegten wäre in erster Linie die Be- schwerdeführerin selbst in der Lage und aufgrund ihrer Mitwirkungspflicht auch verpflichtet gewesen, den Wettbewerbsbehörden zum Hintergrund der angeblichen Arbeitsgemeinschaft schlüssigere Angaben zu machen (E. 6.7.2.17 ff.). Dass sie dies nicht getan hat, belegt die Unbegründetheit ihrer Argumentation. 6.7.2.27 Damit hat die Vorinstanz die Kontaktaufnahme zwischen der Be- schwerdeführerin und der Foffa Conrad einschliesslich die anschliessende Übermittlung der Offerte der Beschwerdeführerin an die Foffa Conrad auch im Fall Nr. 6 zu Recht als (mit dem Überzeugungsbeweis) erstellt erachtet. Die Rüge, die Vorinstanz verletze mit ihrer Schlussfolgerung die Grunds- ätze des Beweisrechtes, ist unbegründet. 6.7.2.28 Somit gilt es weiter zu prüfen, ob bei dieser Sachlage mit der Vorinstanz von einem gemeinsamen Willen der beiden Parteien zur Koor- dination der Angebote (bzw. einer Abstimmung im Sinne eines Einverneh- mens über das Eingabeverhalten) auszugehen ist (E.6.6.2.5). 6.7.2.29 Was die Beschwerdeführerin dagegen vorbringt, ist mit Hinweis auf das bereits unter Fall Nr. 5 Ausgeführte im Ergebnis haltlos. Es wird auf die vorstehenden Erwägungen verwiesen, welche aufgrund der gleichen Sachlage und identischen Argumentation auch für den vorliegenden Fall Geltung haben (E. 6.7.1.37 ff., insbes. E. 6.7.1.40 ff.). Auch vorliegend be- stehen keine Zweifel, dass die Beschwerdeführerin und die Foffa Conrad die Ungewissheit über ihr zukünftiges Verhalten im Vergabewettbewerb um das Bauprojekt im Fall Nr. 6 gemeinsam beseitigt haben.
B-5172/2019 Seite 98 6.7.2.30 Zusammenfassend ist somit mit der Vorinstanz auch im Fall Nr. 6 von einem gemeinsamen Willen beider Parteien zur Koordination der An- gebote (bzw. einer Abstimmung im Sinne eines Einvernehmens über das Eingabeverhalten) auszugehen. Die Beweisanforderungen des Überzeu- gungsbeweises sind erfüllt. 6.7.2.31 Insgesamt ist das Beweisresultat der Vorinstanz im Fall Nr. 6 des- halb zu bestätigen. Die Vorinstanz hält es gestützt auf die vorliegende Ak- tenlage zu Recht für erwiesen, dass zwischen der Beschwerdeführerin und der Foffa Conrad im Zuge einer vorgängigen Kontaktaufnahme mit an- schliessender Übermittlung der Offerte der Beschwerdeführerin an die Foffa Conrad ein natürlicher Konsens zustande gekommen ist, ihre beiden Angebote für das Bauprojekt zu koordinieren. Auch bestehen keine Zweifel daran, dass die Foffa Conrad der Bauherrschaft im Fall Nr. 6 gemäss ihrem Einvernehmen über das Eingabeverhalten ein höheres Angebot als die Be- schwerdeführerin einreichen wird.
B-5172/2019 Seite 99 6.7.3 Fall Nr. 9: (...), (...) (2011, Hochbau) 6.7.3.1 Dieser Fall betrifft gleichzeitig die beiden privaten Hochbauprojekte D._______ und E.. Zur Abklärung der Sachlage wandte sich die Vorinstanz mit einem Auskunftsbegehren an den Architekten und Vertreter der beiden Bauherren. Laut dessen Angaben sind beim Bauprojekt D. die folgenden Angebote eingegangen (Verfügung, Rz. 167; Vorinstanz, act. 65 [22-0459]): Unternehmen Offertsumme (inkl. MWST) P. Lenatti, (...) Fr. (...) G4._______ Fr. (...) G3._______ Fr. (...) Foffa Conrad, (...) Fr. (...) Beschwerdeführerin Fr. (...)
Betreffend den Verlauf des Projekts E._______ beschränkt sich die Antwort des Architekten auf den Hinweis, dass die Angebote von D._______ "über- nommen worden" seien (Verfügung, Rz. 168; Vorinstanz, act. 65 [22- 0459]). Unstrittig ist, dass der Zuschlag in beiden Projekten nach Verhand- lungen an die G4._______ ging. Der Zuschlagspreis habe schliesslich Fr. (...) für D._______ und Fr. (...) für E._______ betragen, wobei der Um- fang von D._______ verringert worden sei. Weiter weist die angefochtene Verfügung gestützt auf die Auskunft des Architekten darauf hin, dass sich die P. Lenatti und die G3._______ im Verlauf der Ausschreibung zurückge- zogen hätten (Verfügung, Rz. 168; Antworten auf Fragen 3c, 6-9).
B-5172/2019 Seite 100 6.7.3.2 Die Vorinstanz bezeichnet es auch betreffend die beiden Baupro- jekte von Fall Nr. 9 als erwiesen, dass zwischen der Beschwerdeführerin und der Foffa Conrad (im Zuge von entsprechenden Kontaktaufnahmen mit anschliessender Übermittlung der Offerte der Beschwerdeführerin an die Foffa Conrad) ein (natürlicher) Konsens zustande gekommen ist, ihre Angebote zu koordinieren (Verfügung, Rz. 171, 174). Laut der Vorinstanz lässt sich bei diesen Projekten allerdings nicht mit hinreichender Bestimmt- heit eruieren, "ob bzw. bei welchem Unternehmen hierdurch die Chancen auf die Zuschlagserteilung hätten aufrechterhalten werden sollen" (Verfü- gung, Rz. 171). Mit anderen Worten bezeichnet es die Vorinstanz im Fall Nr. 9 als "unklar, ob bzw. welches Unternehmen durch die Abrede hätte 'geschützt' werden sollen" bzw. "welchem Unternehmen welche Rolle im Rahmen der Ange- botskoordination zugedacht worden" sei (vgl. Verfügung, Rz. 170, 368, 371). Konkret gab es gemäss dem Beweisergebnis der Vorinstanz zwi- schen der Beschwerdeführerin und der Foffa Conrad im Fall Nr. 9 zwar "eine preisliche Angebotskoordinierung", dies aber "ohne festzulegen, wel- ches Angebot höher ausfallen sollte" (Verfügung, Rz. 172, 174, 202, Lemma 3). 6.7.3.3 Mit Bezug auf dieses Beweisresultat sind die folgenden Beweismit- tel relevant: a) Selbstanzeige der Foffa Conrad – schriftliche Ergänzung vom 30. No- vember 2012 Die Selbstanzeigerin kennzeichnete die beiden Bauprojekte von Fall Nr. 9 in ihrer Tabelle vom 30. November 2012 (E. 6.7.1.3 Bst. a) je mit einem Kreuz als abgesprochen (Vorinstanz, act. IX C.24 [25-0039], S. 42). b) Selbstanzeige der Foffa Conrad – schriftliche Ergänzung vom 1. Feb- ruar 2013 Mit ihrer schriftlichen Ergänzung vom 1. Februar 2013 (E. 6.7.1.3 Bst. c) bestätigte die Selbstanzeigerin ihre Angaben mit Bezug auf die am 30. No- vember 2012 als abgesprochen gemeldeten Projekte. Auch betreffend Fall Nr. 9 merkte die Selbstanzeigerin an, dass die E-Mail der Beschwerdefüh- rerin gelöscht worden sei (Vorinstanz, act. IX C.35 [25-0039], S. 5).
B-5172/2019 Seite 101 c) Selbstanzeige der Foffa Conrad – mündliche Ergänzung vom 27. Okto- ber 2015 (Befragung Verwaltungsratspräsident / Geschäftsführer) Im Rahmen seiner Befragung am 27. Oktober 2015 durch das Sekretariat (E. 6.7.1.3 Bst. d) sagte der Verwaltungsratspräsident und Geschäftsführer der Selbstanzeigerin mit Bezug auf den Fall Nr. 9 Folgendes aus (Vorinstanz, act. IX C. 61 [25-0039], Zeilen 605 f.): "Beim Bauprojekt [D._______ und E._______], [...] ist es das Gleiche. Auch dort haben wir aufgrund der Absprache höher eingegeben als die [Beschwer- deführerin]." Anschliessend verneinte der Befragte die Frage, ob er Zweifel an der im Fall Nr. 9 gemeldeten Absprache habe (Vorinstanz, act. IX C.61 [25-0039], Zeile 610). Weiter nannte er bezüglich beiden Bauprojekten die Namen der Bauherren (Vorinstanz, act. IX C.61 [25-0039], Zeile 614-616). d) Parteieinvernahme der Beschwerdeführerin vom 14. März 2016 Anlässlich der Parteieinvernahme vom 14. März 2016 (E. 6.7.1.3 Bst. e) befragte das Sekretariat den Geschäftsführer und Verwaltungsratspräsi- denten der Beschwerdeführerin auch zum möglichen Wettbewerbs- verstoss im Fall Nr. 9 (Vorinstanz, act. 18 [22-0459]). Wie erwähnt (E. 6.7.1.3 Bst. e [Fall Nr. 5]) stellt die Beschwerdeführerin den Verfahrens- antrag, das Protokoll dieser Einvernahme sei aus dem Recht zu weisen. Diesbezüglich wird auf das bereits Dargelegte verwiesen (E. 6.7.1.3 Bst. e [Fall Nr. 5], vgl. auch nachfolgend E. 6.7.3.13). e) Anhörung der Beschwerdeführerin am 13. Mai 2019 Schliesslich sind die ergänzenden Ausführungen des Verwaltungsratsprä- sidenten und Geschäftsführers der Beschwerdeführerin anlässlich der An- hörung durch die Vorinstanz am 13. Mai 2019 (E. 6.7.1.3 Bst. f) zu beach- ten.
B-5172/2019 Seite 102 6.7.3.4 Die Beschwerdeführerin wirft der Vorinstanz auch im Fall Nr. 9 eine unrichtige und unvollständige Feststellung des rechtserheblichen Sachver- halts vor. Die Schlussfolgerung der Vorinstanz basiere erneut auf einer sehr dürftigen Beweislage, welche einzig aus der Aussage der Foffa Con- rad sowie der Aussage der Beschwerdeführerin bestehe, und bei der nicht einmal klar sei, ob überhaupt ein Kontakt zwischen der Beschwerdeführe- rin und der Foffa Conrad stattgefunden habe (so ausdrücklich Replik, Rz. 109). Dass zwischen den beiden Parteien ein natürlicher Konsens zu- stande gekommen sei, ihre Angebote zu koordinieren, lasse sich aus der mangelhaften Beweislage nicht ableiten. Auch in diesem Fall kritisiert die Beschwerdeführerin, dass die Vorinstanz einseitig auf die Aussagen der Selbstanzeigerin Foffa Conrad abstelle, ohne deren Aussagen kritisch ge- nug geprüft zu haben. Konkret beruft sich die Beschwerdeführerin auf die Aussage des Verwal- tungsratspräsidenten und Geschäftsführers der Selbstanzeigerin an der Befragung am 27. Oktober 2015, wo dieser erklärte, aufgrund der Abspra- che auch bei den beiden Bauprojekten D._______ und E._______ ein hö- heres Angebot als die Beschwerdeführerin eingegeben zu haben. Dies treffe aber gerade nicht zu, habe die Selbstanzeigerin beim Bauprojekt D._______ (mit Fr. [...]) doch eine tiefere Offerte als die Beschwerdeführe- rin (mit Fr. [...]) eingegeben. Die Aussage des Verwaltungsratspräsidenten und Geschäftsführers der Selbstanzeigerin an der Befragung am 27. Ok- tober 2015 sei offensichtlich falsch. Aufgrund einer solchen Aussage, welche im Rahmen einer Selbstanzeige abgegeben worden sei und als einziges Beweismittel dienen solle, lasse sich keine Absprache beweisen. Die Vorinstanz gehe darauf nicht ein. Sie hätte den Verwaltungsratspräsidenten und Geschäftsführer der Selbstan- zeigerin mit diesem Widerspruch konfrontieren und hier weiter nachfragen müssen. Die Vorinstanz habe für diesen Vorwurf keine Erklärung. Weitere Beweismittel, die das Vorhandensein einer Absprache beweisen würden, lägen nicht vor (vgl. zum Ganzen: Beschwerde, Rz. 194 ff.; Replik, Rz. 57 Bst. a, b und c).
B-5172/2019 Seite 103 6.7.3.5 Die Vorinstanz weist den Vorwurf der unrichtigen Sachverhaltsfest- stellung im Fall Nr. 9 zurück. Sie sei von der Richtigkeit der Aussagen des Verwaltungsratspräsidenten und Geschäftsführers der Selbstanzeigerin überzeugt, "was die Angebotskoordination anbelangt". Es liege auch in die- sem Fall ein klares, mehrfach bekräftigtes und bis heute nicht widerrufenes Geständnis der Selbstanzeigerin vor. Anzeichen, dass sich diese fälschli- cherweise selber und damit auch die Beschwerdeführerin belastet habe, seien auch hier nicht ersichtlich. Eine heikle "Aussage-gegen-Aussage- Konstellation", welche konkrete, unüberwindbare Zweifel am Geständnis aufkommen lassen könnte, sei nicht gegeben. Zwar sei die Aussage des Verwaltungsratspräsidenten und Geschäftsfüh- rers der Selbstanzeigerin, dass die Selbstanzeigerin ein höheres Angebot als die Beschwerdeführerin habe einreichen sollen, vor dem Hintergrund des beim Bauprojekt D._______ tatsächlich leicht tieferen Angebots der Selbstanzeigerin zu relativieren. Es bestünden gestützt auf die Auskunft der Selbstanzeigerin aber keine vernünftigen Zweifel daran, dass zwischen der Beschwerdeführerin und der Foffa Conrad bei beiden Bauprojekten ein Konsens zustande gekommen sei, ihre Angebote zu koordinieren. Die Ein- wände der Beschwerdeführerin überzeugten nicht. Ihr Vorwurf, dass die Vorinstanz bei der Selbstanzeigerin kritischer hätte nachfragen müssen, sei unbegründet. Denn die Vorinstanz habe an der Befragung vom 27. Ok- tober 2015 beim Verwaltungsratspräsidenten und Geschäftsführer der Selbstanzeigerin explizit nachgefragt, warum er von einer Absprache aus- gehe und ob er irgendwelche Zweifel am Vorliegen einer Absprache habe. Insofern habe sich die Vorinstanz auch in diesem Fall nicht einfach unkri- tisch auf die Selbstanzeige gestützt, sondern die Glaubhaftigkeit der Sach- verhaltsschilderung ebenfalls überprüft (vgl. zum Ganzen: Verfügung, Rz. 170, 171; Vernehmlassung, Rz. 62).
B-5172/2019 Seite 104 6.7.3.6 Das von der Vorinstanz im Fall Nr. 9 selbst relativierte Beweiser- gebnis (E. 6.7.3.2) ändert nichts daran, dass in tatsächlicher Hinsicht auch hier mit dem Beweismass des ordentlichen Überzeugungsbeweises zu prüfen ist, ob (1) die Beschwerdeführerin der Foffa Conrad ihre vorgerech- nete Offerte nach einem vorgängigen Kontakt zugestellt hat und ob (2) ge- gebenenfalls von einem gemeinsamen Willen der beiden Parteien zur An- gebotskoordination (bzw. einer Abstimmung im Sinne eines Einverneh- mens über das Eingabeverhalten) auszugehen ist (E. 6.6.2.4 f.; E. 6.7.1.7). Diese Fragen sind mit Bezug auf beide Vergaben (D._______ und E.) zu beantworten. 6.7.3.7 Zunächst präsentiert sich die beweismässige Ausgangslage im Fall Nr. 9 grundsätzlich vergleichbar wie in den Fällen Nr. 5 und Nr. 6: Die Selbstanzeigerin Foffa Conrad meldete den Wettbewerbsbehörden die Ausschreibung der beiden Bauprojekte als abgesprochen, worauf sie ihre Auskunft mit dem Hinweis bestätigte, dass sie über keinen untermauern- den Beleg verfüge ("E-Mail der Beschwerdeführerin gelöscht", E. 6.7.3.3 Bst. a und b). Ebenso bekräftigte der Verwaltungsratspräsident und Ge- schäftsführer der Selbstanzeigerin, keine Zweifel an den im Fall Nr. 9 ge- meldeten Absprachen zu haben (E. 6.7.3.3 Bst. c). 6.7.3.8 Im Gegensatz zu den Fällen Nr. 5 und Nr. 6 bleibt der rechtserheb- liche Sachverhalt hinsichtlich der Vergaben D. und E._______ aber in mehrfacher Hinsicht unklar. Grundlegende Unklarheiten ergeben sich vorab aus dem Umstand, dass die Vorinstanz darauf verzichtet hat, den Verlauf der beiden Vergabewettbewerbe separat darzustellen. Viel- mehr geht die angefochtene Verfügung gestützt auf den oben erwähnten Hinweis des Architekten, dass die Angebote von D._______ "übernommen worden" seien (E. 6.7.3.1), in starker Vereinfachung von einem identischen Verlauf der beiden Vergabewettbewerbe aus. Dies ist mit Blick auf die ge- gebene Untersuchungspflicht ungenügend und widerspricht vor allem auch der übrigen Aktenlage. Danach gibt die Foffa Conrad der Vorinstanz aus- drücklich an, sie habe die beiden Projekte zu je unterschiedlichen Preisen offeriert (D._______ zu Fr. (...) und E._______ zu Fr. (...); Vorinstanz, act. IX.C.24 [25-0039], S. 42). Da stichhaltige Belege fehlen, ist unklar, wie es sich mit den Offerteingaben im Projekt E._______ tatsächlich verhält.
B-5172/2019 Seite 105 6.7.3.9 Weiter betont die Beschwerdeführerin zu Recht, dass die Aussage des Verwaltungsratspräsidenten und Geschäftsführers der Selbstanzeige- rin an der Befragung vom 27. Oktober 2015, die Selbstanzeigerin habe auf- grund der Absprache mit der Beschwerdeführerin bei beiden Bauprojekten eine "höhere" Offerte als die Beschwerdeführerin eingegeben (E. 6.7.3.3 Bst. c), der Darstellung in der angefochtenen Verfügung widerspricht. Da- nach reichte die Selbstanzeigerin beim Bauprojekt D._______ mit Fr. (...) eine tiefere Offerte als die Beschwerdeführerin (Fr. [...]) ein (E. 6.7.3.1; Verfügung, Rz. 167). 6.7.3.10 Während die Vorinstanz die unbefriedigende Situation hinsichtlich der Offerteingaben im Bauprojekt E._______ nicht erwähnt, räumt sie den Widerspruch in der Aussage des Verwaltungsratspräsidenten und Ge- schäftsführers der Selbstanzeigerin an der Befragung vom 27. Oktober 2015 zur Rangliste der Angebote im Bauprojekt D._______ ein. Allerdings ist die Vorinstanz auch dieser Unklarheit unstrittig nicht nachgegangen. Ih- rer Argumentation (E. 6.7.3.5) ist entgegenzuhalten, dass die Auskunft der Selbstanzeigerin zu beiden Bauprojekten aufgrund des ungeklärt gebliebe- nen Widerspruchs deutlich an Gewicht verliert. Der Beschwerdeführerin ist hier zuzustimmen, dass die Vorinstanz die entsprechende Aussage nicht kritisch genug geprüft hat. Die Vorinstanz hätte den Verwaltungsratspräsi- denten und Geschäftsführer der Selbstanzeigerin zusätzlich zu den gestell- ten Fragen mit dem genannten Widerspruch konfrontieren müssen, um die aufgekommenen Zweifel zu klären. Unter den gegebenen Umständen ist die Verlässlichkeit der Auskunft der Selbstanzeigerin zu Fall Nr. 9 reduziert. 6.7.3.11 Somit liegt im Fall Nr. 9 als Beweismittel einzig die – in ihrer Be- weiskraft reduzierte – Auskunft der Selbstanzeigerin Foffa Conrad vor, wel- che durch kein weiteres Beweismittel untermauert und von der Beschwer- deführerin bestritten wird. Dazu kommen weitere grundlegende Unklarhei- ten hinsichtlich der Offerteingaben im nur oberflächlich behandelten Bau- projekt E.. Zwar verstrickt sich auch die Beschwerdeführerin in eine Widersprüchlichkeit, indem ihr Verwaltungsratspräsident anlässlich der Anhörung vom 13. Mai 2019 auf den "bei allen 8 Objekten exakt glei- chen Ablauf" verweist (E. 6.7.1.32 f., 6.7.3.3 Bst. e). Insgesamt kann ange- sichts der beschriebenen Widersprüche und der dürftigen Beweislage aber nicht zweifelsfrei darauf geschlossen werden, dass auch die Vergaben D. und E._______ im Sinne dieses Grundmusters verlaufen sein müssen.
B-5172/2019 Seite 106 6.7.3.12 Dies bedeutet gleichzeitig, dass auch die Frage, ob die Beschwer- deführerin der Foffa Conrad ihre vorgerechnete Offerte in den Bauprojek- ten D._______ und E._______ nach einem vorgängigen Kontakt jeweils erwiesenermassen zugestellt hat, mit Bezug auf beide Bauprojekte ver- neint werden muss. Das Beweismass des ordentlichen Überzeugungsbe- weises wird diesbezüglich in beiden Fällen nicht im erforderlichen Ausmass erreicht. Damit besteht bei beiden Bauprojekten von vornherein kein Raum, der es erlauben würde, die zweite Frage zu bejahen, nämlich, ob gegebenenfalls von einem gemeinsamen Willen der beiden Parteien zur Angebotskoordination (bzw. einer Abstimmung im Sinne eines Einverneh- mens über das Eingabeverhalten) auszugehen ist (E. 6.7.3.6). Mangels er- wiesenem Kontakt zwischen der Beschwerdeführerin und der Foffa Conrad mit anschliessendem Austausch der Offerten kann auch darauf nicht mit der erforderlichen Überzeugung geschlossen werden. 6.7.3.13 Abgesehen davon ist ohnehin unklar, welches preisliche Element die von der Vorinstanz (zu Unrecht) als erwiesen bezeichnete "preisliche Angebotskoordinierung" überhaupt hätte beinhalten sollen, wenn die ent- sprechende Angebotskoordination im Sinne der vorinstanzlichen Darstel- lung (E. 6.7.3.2) keine Festlegung beinhaltet hat, "welches Angebot höher ausfallen sollte". Auch vor diesem Hintergrund überzeugt das Beweiser- gebnis der Vorinstanz im Fall Nr. 9 nicht. Beweiserhebungen, durch welche der rechtserhebliche Sachverhalt betreffend die beiden privaten Hochbau- projekte aus dem Jahr 2011 nachträglich in einem befriedigenden Ausmass aufgeklärt werden könnte, sind nicht ersichtlich. Eine ergänzende Befra- gung der Selbstanzeigerin lässt aus heutiger Sicht keine wesentlich neuen Erkenntnisse erwarten. 6.7.3.14 Insgesamt kann das Beweisresultat der Vorinstanz im Fall Nr. 9 somit nicht bestätigt werden. Aufgrund der gegebenen Beweislage verblei- ben dem Bundesverwaltungsgericht erhebliche und nicht zu unterdrü- ckende Zweifel, dass zwischen der Beschwerdeführerin und der Foffa Con- rad im Zuge von entsprechenden Kontaktaufnahmen mit anschliessender Übermittlung der Offerte der Beschwerdeführerin an die Foffa Conrad ein natürlicher Konsens zustande gekommen ist, ihre Angebote in den beiden Bauprojekten D._______ und E._______ zu koordinieren. Auch eine "preisliche Angebotskoordinierung, ohne festzulegen, welches Angebot hö- her ausfallen sollte" kann der Beschwerdeführerin im Zusammenhang mit Fall Nr. 9 nicht rechtsgenüglich nachgewiesen werden. Der Wettbewerbs- verstoss, welchen die Vorinstanz der Beschwerdeführerin im Fall Nr. 9 vor- wirft, hat im Folgenden daher unberücksichtigt zu bleiben.
B-5172/2019 Seite 107 6.8 Überprüfung Beweislage Fälle Nr. 1 – 4, Nr. 7, 8 und 10 ("teilweise bestritten") 6.8.1 Somit ist nachfolgend die Rechtsmässigkeit der vorinstanzlichen Be- weislage in den Fällen Nr. 1-4, Nr. 7, Nr. 8 und Nr. 10 zu prüfen. Bei diesen nur "teilweise bestrittenen" Fällen räumt die Beschwerdeführerin wie er- wähnt (E. 6.6.1.2) ein, dass die der Beschwerdeführerin vorgeworfenen Kontaktaufnahmen bzw. E-Mail-Korrespondenzen stattgefunden haben und die Beschwerdeführerin ihre Offerte der Foffa Conrad sowie der P. Lenatti (Fall Nr. 3) jeweils zukommen liess. 6.8.2 Eine Veranlassung, diese Eingeständnisse der Beschwerdeführerin anzuzweifeln, besteht nicht. Die Kontaktaufnahmen und Übermittlungen der jeweiligen Offerte der Beschwerdeführerin an die Wettbewerberin in den Fällen Nr. 1-4, Nr. 7, Nr. 8 und Nr. 10 sind daher als rechtsgenüglich erstellt zu betrachten. Dies gilt namentlich auch für den Fall Nr. 3, bei wel- chem die Beschwerdeführerin ihre Offerte anerkanntermassen ausser an die Foffa Conrad auch an die P. Lenatti übermittelt hat (Beschwerde, Rz. 81, 85). Der Begleittext der entsprechenden E-Mail der Beschwerde- führerin vom 3. Oktober 2008 an die beiden Konkurrentinnen ist unmiss- verständlich. Er lautet wie folgt (Vorinstanz, act. III. C.001, [22-0433], S. 6; Vorinstanz, act. IX.C.035 [25-0039], S. 15 f.): "Hallo [Vorname Mitarbeiter P. Lenatti] und [Vorname Mitarbeiter Foffa Con- rad] Beiliegend meine Offerte mit Berücksichtigung der [Name Region] Konkurrenz rel-scharf gerechneten Preisen. Ich bitte Euch um Anhebung Eurer Offerte um 5 – 10%. Gruss und Dank [sig. Verwaltungsratspräsident und Geschäftsführer der Beschwerdeführerin]" 6.8.3 Wie bereits ausgeführt (E. 6.6.2.6), bleibt bei den Fällen Nr. 1-4, Nr. 7, Nr. 8 und Nr. 10 damit nur noch zu prüfen, ob die Vorinstanz das Vorliegen eines natürlichen Konsenses bezüglich einer Angebotskoordina- tion zu Recht als rechtsgenüglich nachgewiesen erachtet hat.
B-5172/2019 Seite 108 6.8.4 Die Beschwerdeführerin bestreitet dies auch in diesen Fällen selbst dann, wenn wie vorliegend feststeht, dass die Beschwerdeführerin ihre Of- ferte der Foffa Conrad und der P. Lenatti (Fall Nr. 3) jeweils erwiesener- massen zur Verfügung gestellt hat. Was die strittige Angebotskoordination mit der Foffa Conrad in diesen Fällen betrifft, bringt die Beschwerdeführerin nichts Neues vor, sondern wiederholt auch diesbezüglich ihren bereits an anderer Stelle zusammengefassten Standpunkt (vgl. E. 6.6.1.3; E. 6.7.1.37 f.; E. 6.7.2.28 f.). Eine ergänzende Kritik trägt die Beschwerde- führerin lediglich gegen die ihr im Fall Nr. 3 vorgeworfene Angebotskoordi- nation (auch) mit der P. Lenatti vor. Diesbezüglich macht die Beschwerde- führerin geltend, die P. Lenatti habe von der oben erwähnten E-Mail der Beschwerdeführerin vom 3. Oktober 2008 (E. 6.8.2) und somit vom Offert- preis der Beschwerdeführerin keine Kenntnis gehabt. Darauf sei zu schliessen, weil die P. Lenatti im Fall Nr. 3 im Vergleich zur Beschwerde- führerin eine rund 50% höhere Offerte eingegeben habe. Es sei davon aus- zugehen, dass die E-Mail der Beschwerdeführerin vom 3. Oktober 2008 beim Mitarbeiter der P. Lenatti nicht angekommen, im Spam-E-Mail-Ordner gelandet oder von diesem übersehen worden sei. Unter diesen Umständen könne nicht auf einen Konsens zwischen der Beschwerdeführerin und der P. Lenatti über eine koordinierte Offerteingabe geschlossen werden (Be- schwerde, Rz. 88 ff.). 6.8.5 Die Vorinstanz hält mit Verweis auf die angefochtene Verfügung und die sich wiederholende Argumentation der Beschwerdeführerin an ihren Beweisresultaten in den Fällen Nr. 1-4, Nr. 7, Nr. 8 und Nr. 10 fest (Ver- nehmlassung, Rz. 37 ff., 55 ff.). 6.8.6 Die Ausführungen des Bundesverwaltungsgerichts unter Fall Nr. 5 zum Vorliegen einer Angebotskoordination bei erwiesener Übermittlung der Offerte der Beschwerdeführerin an die Wettbewerberin (E. 6.7.1.37 ff., ins- bes. E. 6.7.1.40 ff.) haben auch für die hier zu erfolgende Prüfung der Be- weislage in den Fällen Nr. 1-4, Nr. 7, Nr. 8 und Nr. 10 Geltung. Angesichts der gleichen Sachlage und identischen Argumentation der Beschwerdefüh- rerin erweist sich ihr Standpunkt auch in diesem Zusammenhang als halt- los. Es ist kein Grund ersichtlich, der es nahelegen würde anzuzweifeln, dass die Beschwerdeführerin und die Foffa Conrad die Ungewissheit über ihr zukünftiges Verhalten auch in diesen Fällen im Sinne des vorinstanzli- chen Vorwurfs gemeinsam beseitigt haben.
B-5172/2019 Seite 109 6.8.7 Unter diesen Umständen ist auch in den Fällen Nr. 1-4, Nr. 7, Nr. 8 und Nr. 10 von einem gemeinsamen Willen der Beschwerdeführerin und der Foffa Conrad zur Koordination der Angebote (bzw. einer Abstimmung im Sinne eines Einvernehmens über das Eingabeverhalten) auszugehen. Die Beweisanforderungen des Überzeugungsbeweises sind auch diesbe- züglich erfüllt. 6.8.8 Was das Vorliegen eines natürlichen Konsenses auf eine Angebots- koordination zwischen der Beschwerdeführerin und der P. Lenatti im Fall Nr. 3 betrifft, trifft zwar zu, dass das Angebot der P. Lenatti jenes der Be- schwerdeführerin deutlich übersteigt (vgl. Vorinstanz, act. III. C.001, [22- 0433], S. 6; Vorinstanz, act. IX.C.035 [25-0039], S. 16 [Offertöffnungspro- tokoll]; Auflistung der Offertsummen in Verfügung, Rz. 71). Dies ändert aber nichts daran, dass der Versand der E-Mail der Beschwerdeführerin vom 3. Oktober 2008 mit dem Angebot der Beschwerdeführerin im Anhang unmissverständlich darauf abzielte, die P. Lenatti zur Einreichung eines um 5-10% höheren Angebots zu bewegen. Damit wirkte die Beschwerdeführe- rin auch in diesem Fall im klaren Widerspruch zum Selbständigkeitspostu- lat bewusst und gewollt mit einer Konkurrentin zusammen. Darauf ist un- abhängig davon zu schliessen, dass die P. Lenatti die Aufforderung der Be- schwerdeführerin möglicherweise nicht wunschgemäss befolgt oder allen- falls nicht einmal zur Kenntnis genommen hat. Wie es sich damit verhält, ist für die Beurteilung des Verhaltens der Beschwerdeführerin – welches in jedem Fall die Wettbewerbszielsetzung unterläuft – irrelevant. Die ergän- zende Kritik der Beschwerdeführerin gegen die ihr im Fall Nr. 3 vorgewor- fene Angebotskoordination mit der P. Lenatti ist in diesem Sinne deshalb unbeachtlich. 6.8.9 Insgesamt hält es die Vorinstanz in den Fällen Nr. 1-4, Nr. 7, Nr. 8 und Nr. 10 demnach zu Recht für erwiesen, dass zwischen der Beschwer- deführerin und der Foffa Conrad im Zuge einer vorgängigen Kontaktauf- nahme mit anschliessender Übermittlung der Offerte der Beschwerdefüh- rerin an die Foffa Conrad ein natürlicher Konsens zustande gekommen ist, ihre Angebote für das jeweilige Bauprojekt zu koordinieren. Auch bestehen keine Zweifel daran, dass die Foffa Conrad der Bauherrschaft in diesen Fällen gemäss ihrem Einvernehmen über das Eingabeverhalten ein höhe- res Angebot als die Beschwerdeführerin einreichen wird. Im Fall Nr. 3 er- weist es sich zusätzlich als erstellt, dass die Beschwerdeführerin (neben der Foffa Conrad) auch bewusst und gewollt mit der P. Lenatti zusammen- wirkte, um ihr Angebot auch mit dieser Konkurrentin zu koordinieren.
B-5172/2019 Seite 110 6.9 Ergebnis Wettbewerbsabreden 6.9.1 Zusammenfassend steht gestützt auf die vorstehenden Erwägungen fest, dass der angebliche Wettbewerbsverstoss der Beschwerdeführerin im Fall Nr. 9 nicht rechtsgenüglich nachgewiesen ist (E. 6.7.3.14). Alle übrigen Argumente der Beschwerdeführerin gegen das Vorliegen von Wettbe- werbsabreden im Sinne von Art. 4 Abs. 1 KG (vgl. Übersicht in E. 6.3) sind gemäss dem Dargelegten als unbegründet zurückzuweisen (E. 6.4 ff.). An- dere Gesichtspunkte, welche die Darstellung der Vorinstanz in Frage stel- len könnten, liegen nicht vor. 6.9.2 Somit stuft die Vorinstanz das erwiesene Verhalten der Beschwerde- führerin in den Fällen Nr. 5 (E. 6.7.1.44), Nr. 6 (E. 6.7.2.31) wie in den Fäl- len Nr. 1-4, Nr. 7, Nr. 8 und Nr. 10 (E. 6.8.9) im Ergebnis je zutreffend als Beteiligung an einer Wettbewerbsabrede im Sinne von Art. 4 Abs. 1 KG ein. Im Folgenden ist demnach zu prüfen, ob es sich dabei um unzulässige Wettbewerbsabreden im Sinne von Art. 5 KG handelt. 7. Unzulässigkeit der Wettbewerbsabreden 7.1 Grundlagen 7.1.1 Unzulässig sind nach Art. 5 Abs. 1 KG einerseits Abreden, die den Wettbewerb auf einem Markt für bestimmte Waren oder Leistungen erheb- lich beeinträchtigen und sich nicht durch Gründe der wirtschaftlichen Effi- zienz nach Art. 5 Abs. 2 KG rechtfertigen lassen, sowie andererseits Abre- den, die zur Beseitigung wirksamen Wettbewerbs führen. In diesem Fall ist eine Rechtfertigung aus Gründen der wirtschaftlichen Effizienz ausge- schlossen (vgl. Urteil des BGer 2C_39/2020 vom 3. August 2022 E. 8.1, Diffulivre; BGE 147 II 72 E. 6.1, Hors-Liste Medikamente Pfizer; BGE 143 II 297 E. 4.1, Gaba; BGE 129 II 18 E. 3, Sammelrevers). 7.1.2 Die Beseitigung wirksamen Wettbewerbs kann zum einen direkt nachgewiesen werden. Sie kann sich zum anderen auch über die vom Ge- setzgeber in Art. 5 Abs. 3 KG aufgelisteten Tatbestände für horizontale bzw. über die von ihm in Art. 5 Abs. 4 KG für vertikale Abreden vorgesehe- nen Tatbestände ergeben, bei denen vermutet wird, dass wirksamer Wett- bewerb beseitigt wird. Diese gesetzliche Vermutung ist widerlegbar (vgl. Urteil des BGer 2C_39/2020 vom 3. August 2022 E. 8.2, Diffulivre; BGE 147 II 72 E. 6.1, E. 6.5 Hors-Liste Medikamente Pfizer; BGE 143 II 297 E. 4.1, Gaba).
B-5172/2019 Seite 111 7.1.3 Nach Art. 5 Abs. 3 KG wird die Beseitigung wirksamen Wettbewerbs namentlich bei den folgenden Abreden vermutet, sofern sie zwischen Un- ternehmen getroffen werden, die tatsächlich oder der Möglichkeit nach mit- einander im Wettbewerb stehen: – Abreden über die direkte oder indirekte Festsetzung von Preisen (Art. 5 Abs. 3 Bst. a KG); – Abreden über die Aufteilung von Märkten nach Gebieten oder Geschäftspartnern (Art. 5 Abs. 3 Bst. c KG). 7.1.4 Führt die Abrede zu keiner Beseitigung wirksamen Wettbewerbs, so ist zu prüfen, ob sie den Wettbewerb auf dem relevanten Markt nach Art. 5 Abs. 1 KG erheblich beeinträchtigt und gegebenenfalls durch Gründe der wirtschaftlichen Effizienz gerechtfertigt werden kann (vgl. Urteil des BGer 2C_39/2020 vom 3. August 2022 E. 8.2, Diffulivre; BGE 143 II 297 E. 5, Gaba). 7.1.5 Abreden nach Art. 5 Abs. 3 und 4 KG erfüllen nach der bundesge- richtlichen Rechtsprechung grundsätzlich auch das Kriterium der Erheb- lichkeit nach Art. 5 Abs. 1 KG (vgl. Urteil des BGer 2C_39/2020 vom 3. Au- gust 2022 E. 8.3, Diffulivre; BGE 147 II 72 E. 6.5, Hors-Liste Medikamente Pfizer; BGE 144 II 194 E. 4.3.1, BMW; BGE 143 II 297 E. 5.6, Gaba; ZÄCH/HEIZMANN, Kartellrecht, a.a.O., Rz. 443 ff.). Die Frage, ob ein Vermu- tungstatbestand (Tatbestand von Art. 5 Abs. 3 bzw. 4 KG) vorliegt, ist daher nicht nur für die Beseitigung wirksamen Wettbewerbs wichtig, sondern auch für die Frage, ob eine Abrede den Wettbewerb auf einem Markt für bestimmte Waren oder Leistungen erheblich beeinträchtigt (vgl. BGE 147 II 72 E. 6.1, Hors-Liste Medikamente Pfizer). 7.2 Ergebnis der Vorinstanz Die Vorinstanz qualifiziert alle gemäss dem vorstehenden Zwischenergeb- nis vorliegenden Wettbewerbsabreden (E. 6.9) als nach Art. 5 Abs. 1 KG unzulässig. Zusammenfassend bejaht die Vorinstanz je den Vermutungs- tatbestand von Art. 5 Abs. 3 KG, wobei sie die Wettbewerbsabreden zwi- schen der Beschwerdeführerin und der Foffa Conrad in den Fällen Nr. 1-8 und Nr. 10 als horizontale Geschäftspartner- und Preisabreden im Sinne von Art. 5 Abs. 3 Bst. a und c KG qualifiziert (Verfügung, Rz. 224). Die Wettbewerbsabrede im Fall Nr. 3 zwischen der Beschwerdeführerin und der P. Lenatti wertet die Vorinstanz einzig als Geschäftspartnerabrede im Sinne von Art. 5 Abs. 3 Bst. c KG (Verfügung, Rz. 224).
B-5172/2019 Seite 112 In einem Fall – im Fall Nr. 2 – habe die Wettbewerbsabrede zur Beseitigung wirksamen Wettbewerbs geführt (Verfügung, Rz. 204, 215, 224). In allen anderen Fällen erachtet die Vorinstanz die Vermutung von Art. 5 Abs. 3 KG als widerlegt (Verfügung, Rz. 216, 224). Die entsprechenden Abreden qua- lifiziert die Vorinstanz als unzulässig, da sie den Wettbewerb auf dem rele- vanten Markt (Bauleistungen im Zusammenhang mit dem jeweiligen Bau- projekt im Engadin sowie allenfalls angrenzenden Gebieten [vgl. B.p]) er- heblich beeinträchtigt hätten und sich nicht durch Gründe der wirtschaftli- chen Effizienz nach Art. 5 Abs. 2 KG rechtfertigen liessen (Verfügung, Rz. 204, 220, 222 ff.). 7.3 Vorliegen der Vermutungstatbestände (Art. 5 Abs. 3 KG) Im Folgenden wird zunächst geklärt, ob sich die Vorinstanz zu Recht auf das Vorliegen der Vermutungstatbestände von Art. 5 Abs. 3 KG beruft. 7.3.1 Die Vorinstanz begründet ihre Einschätzung (E. 7.2) wie folgt: 7.3.1.1 Vorab handle es sich bei der Beschwerdeführerin, der Foffa Conrad wie der P. Lenatti (Fall Nr. 3) um Unternehmen der gleichen Marktstufe, welche als Anbieter von Hoch- und/oder Tiefbauleistungen ohne die erfolg- ten Angebotskoordinationen miteinander im Wettbewerb gestanden wären. Die erstellten Wettbewerbsabreden (E. 6.9.2) seien somit horizontale – von Art. 5 Abs. 3 KG grundsätzlich erfasste – Wettbewerbsabreden (Verfü- gung, Rz. 202, Lemma 1). 7.3.1.2 Auf den Tatbestand der Geschäftspartnerabrede gemäss Art. 5 Abs. 3 Bst. c KG in den Fällen Nr. 1-8 und Nr. 10 schliesst die Vorinstanz, weil die Beschwerdeführerin, die Foffa Conrad und die P. Lenatti (Fall Nr. 3) jeweils festgelegt hätten, "bei welchem Unternehmen die Chancen an der Zuschlagserteilung aufrechterhalten werden sollten". Dies habe unter den Abredeteilnehmern eine Zuordnung von Auftraggebern und Auftraggebe- rinnen zur Folge gehabt, was den Tatbestand der Geschäftspartnerabrede erfülle (Verfügung, Rz. 202, Lemma 2).
B-5172/2019 Seite 113 7.3.1.3 Weiter wertet die Vorinstanz die Wettbewerbsabreden zwischen der Beschwerdeführerin und der Foffa Conrad in den Fällen Nr. 1-8 und Nr. 10 deshalb gleichzeitig auch als Preisabreden gemäss Art. 5 Abs. 3 Bst. a KG, weil es der Beschwerdeführerin und der Foffa Conrad in all die- sen Fällen erwiesenermassen um eine preisliche Abstimmung ihrer Ange- bote gegangen sei. Typischerweise hätten sich die beiden Abredebeteilig- ten auf den Preis des tieferen Angebots geeinigt und seien übereingekom- men, dass das andere Unternehmen einen höheren Preis offeriere (Verfü- gung, Rz. 202, Lemma 3). 7.3.1.4 Im Unterschied dazu hätten sich die Beschwerdeführerin und die P. Lenatti im Fall Nr. 3 nur dahingehend geeinigt, dass letztere ihr Bietver- halten so habe gestalten sollen, dass eine mögliche Zuschlagserteilung an die Beschwerdeführerin nicht gefährdet sei (Verfügung, Rz. 202, Lemma 3). Der Konsens zwischen der Beschwerdeführerin und der P. Lenatti habe im Fall Nr. 3 nicht zwingend auf eine preisliche Abstimmung der Angebote gezielt, sondern hätte auch durch Angebotsverzicht vollzogen werden kön- nen (Verfügung, Rz. 202, Lemma 3). Insofern erfülle diese Wettbewerbs- abrede den Tatbestand der Preisabrede nicht, sondern lediglich jenen der Geschäftspartnerabrede (Verfügung, Rz. 202, Lemma 3). 7.3.2 Das Bundesverwaltungsgericht folgerte in der Rechtsprechung in Sa- chen Wettbewerbsabreden im Strassen- und Tiefbau im Kanton Aargau be- züglich der auch hier vorzunehmenden Beurteilung, dass Zuschlagsmani- pulationen durch Wettbewerber, welche die freie Entscheidungsfindung der potentiellen Vertragspartner treuwidrig untergraben, bei gleichzeitig gege- bener Einigung, wer jeweils das preislich höhere bzw. tiefere Angebot ein- reichen soll, als Preis- und Geschäftspartnerabreden im Sinne von Art. 5 Abs. 3 Bst. a und c KG zu qualifizieren sind (vgl. stellvertretend: Urteil des BVGer B-880/2012 vom 25. Juni 2018 E. 10.2, Strassen- und Tiefbau im Kanton Aargau, Umbricht, bestätigt mit Urteil des BGer 2C_845/2018 vom 3. August 2020). Jedes Unternehmen hat seine Entscheidungen über die konkrete Ausgestaltung der für die Marktgegenseite massgeblichen Wett- bewerbsparameter im Sinne des Selbständigkeitspostulats eigenständig zu treffen, d.h. ohne sich mit einem anderen Unternehmen über diese Aus- gestaltung auszutauschen oder zu einigen. Der Preis einer Dienstleistung oder eines Produkts stellt dabei unstrittig ein relevanter Wettbewerbsfaktor und in vielen Branchen das wesentliche Kriterium für eine Auswahlent- scheidung der Nachfrager dar (vgl. in diesem Sinne BGE 147 II 72 E. 3.5, Hors-Liste Medikamente Pfizer; BGE 129 II 18, E. 5.1, Sammelrevers). Ge- rade mit Bezug auf die Vergabe der Baudienstleistungen in den vorliegend
B-5172/2019 Seite 114 interessierenden Fällen handelte es sich beim Preis nach einhelliger Dar- stellung der Parteien um den entscheidenden Wettbewerbsparameter. 7.3.3 Mit ihren oben zusammengefassten Ausführungen (E. 7.3.1) begrün- det die Vorinstanz ihren Standpunkt zum Vorliegen der Vermutungstatbe- stände von Art. 5 Abs. 3 KG schlüssig sowie in Übereinstimmung mit der erwähnten Rechtsprechung wie den vorliegend massgebenden Beweisre- sultaten. Aus diesen geht namentlich hervor, dass die Zuschlagsmanipula- tionen der Beschwerdeführerin in Kooperation mit der Foffa Conrad jeweils auch die preisliche Abstimmung ihrer Angebote umfasst hat (E. 6.7.1.44 [Fall Nr. 5]), (E. 6.7.2.31 [Fall Nr. 6]) (E. 6.8.9 [Fälle Nr. 1-4, Nr. 7, Nr. 8 und Nr. 10]). 7.3.4 Die Beschwerdeführerin macht zum Vorliegen der Vermutungstatbe- stände von Art. 5 Abs. 3 KG keine substantiierten Ausführungen. Sie ist nicht in der Lage, gegen die Darstellung der Vorinstanz etwas Stichhaltiges vorzutragen. Auf die unbegründete Argumentation der Beschwerdeführerin gegen das Bestehen einer Wettbewerbssituation bzw. das angebliche Feh- len jeglicher Wettbewerbswirkungen ist an dieser Stelle nicht mehr zurück- zukommen (E. 6.4 f.). 7.3.5 Im Ergebnis ist die Einschätzung der Vorinstanz somit zu bestätigen. Wie von dieser geltend gemacht, sind die Wettbewerbsabreden zwischen der Beschwerdeführerin und der Foffa Conrad in den Fällen Nr. 1-8 und Nr. 10 je als horizontale Geschäftspartner- und Preisabreden im Sinne von Art. 5 Abs. 3 Bst. a und c KG zu qualifizieren. Ebenso steht angesichts des vorliegenden Beweisresultats ausser Frage, dass die Vorinstanz hinsicht- lich der Wettbewerbsabrede zwischen der Beschwerdeführerin und der P. Lenatti im Fall Nr. 3 zumindest den Vermutungstatbestand von Art. 5 Abs. 3 Bst. c KG zu Recht bejaht. In all diesen Fällen greift die in Art. 5 Abs. 3 KG verankerte Vermutung der Beseitigung wirksamen Wettbe- werbs.
B-5172/2019 Seite 115 7.4 Unzulässigkeit der Wettbewerbsabreden in den Fällen Nr. 1, Nr. 3 - Nr. 8 und Nr. 10 Nachfolgend wird geprüft, ob die Vorinstanz die Unzulässigkeit der Wett- bewerbsabreden in den Fällen Nr. 1, Nr. 3 - Nr. 8 und Nr. 10 – bei welchen die Vorinstanz die Vermutung der Wettbewerbsbeseitigung gemäss Art. 5 Abs. 3 KG als widerlegt erachtet – zu Recht infolge erheblicher Wettbe- werbsbeeinträchtigung und fehlender Rechtfertigung bejaht (E. 7.2). 7.4.1 7.4.1.1 Was zunächst die Widerlegung der Vermutung von Art. 5 Abs. 3 KG betrifft, betont die Vorinstanz, dass sich die Abredeteilnehmer erwiesener- massen an die getroffenen Abmachungen gehalten hätten. Dadurch sei jeglicher Innenwettbewerb zwischen den Abredeteilnehmern entfallen. Eine Vermutungswiderlegung aufgrund von verbliebenem Innenwettbe- werb stehe daher nicht zur Diskussion (Verfügung, Rz. 212 f.). Die Vermu- tung der Wettbewerbsbeseitigung sei allerdings aufgrund von ausreichen- dem Aussenwettbewerb als widerlegt zu betrachten. Dabei unterscheidet die Vorinstanz die zwei folgenden Konstellationen: a) Fälle Nr. 1, Nr. 4 und Nr. 5 In diesen drei Fällen hätten die Beschwerdeführerin und die Foffa Conrad den Zuschlag mit der Angebotskoordination erfolgreich steuern können. Denn die Beschwerdeführerin habe den Zuschlag wie beabsichtigt erhal- ten. Jedoch habe es in diesen drei Fällen neben den beiden Abredebetei- ligten jeweils zumindest eine weitere Offerte eines nicht abredebeteiligten Unternehmens gegeben. So geht die Vorinstanz etwa beim Bauprojekt Nr. 5 davon aus, dass neben den Abredeteilnehmern auch die G2._______ sowie die G1._______ mitgeboten haben. Es sei nicht ersichtlich, dass die jeweiligen Mitofferenten in Bezug auf die fraglichen Bauprojekte nur schwa- che Aussenwettbewerber gewesen seien. Die G1._______ habe zum Bei- spiel bei mehreren Projekten durchaus deutlich tiefer offeriert als die bei- den abredebeteiligten Unternehmen. Es sei daher anzunehmen, dass von den Aussenwettbewerbern eine gewisse disziplinierende Wirkung ausge- gangen sei. Eine wettbewerbsbeseitigende Wirkung der Abreden könne bei dieser Sachlage nicht bejaht werden. Die Vermutung gemäss Art. 5 Abs. 3 KG sei in den Fällen Nr. 1, Nr. 4 und Nr. 5 somit trotz der erfolgrei- chen Zuschlagssteuerung als widerlegt zu betrachten (Verfügung, Rz. 214, Lemma 2).
B-5172/2019 Seite 116 b) Fälle Nr. 3, Nr. 6 - Nr. 8, Nr. 10 In diesen fünf Fällen hätten die Abredeteilnehmer den Zuschlag durch die Angebotskoordination nicht erfolgreich steuern können. Der Zuschlag sei hier nicht an die Beschwerdeführerin gegangen, sondern an einen (nicht abredebeteiligten) Aussenwettbewerber. Zwar habe die Abrede ihren Zweck zumindest teilweise erfüllt; nämlich, dass sich die Abredeteilnehmer im Innenverhältnis nicht konkurrenziert hätten. Dass sich letztlich ein Dritt- unternehmen habe durchsetzen können, zeige aber, dass der Aussenwett- bewerb hinreichend gewesen sei, um eine wettbewerbsbeseitigende Wir- kung der Abrede zu verhindern. Die Vermutung der Wettbewerbsbeseiti- gung sei daher auch in diesen fünf Fällen durch Aussenwettbewerb wider- legt (Verfügung, Rz. 214, Lemma 3). 7.4.1.2 Die Beschwerdeführerin bestreitet im Rahmen ihrer allgemeinen Argumentation bekanntlich grundlegend jede Beeinflussung des Wettbe- werbs (E. 6.5). Diese Argumentation mündet, wie erwähnt (E. 6.5.3.2 f.), auch in der Rechtsauffassung der Beschwerdeführerin, die vorliegenden Wettbewerbsabreden hätten den Wettbewerb weder erheblich beeinträch- tigt noch beseitigt. Auf die obigen Ausführungen der Vorinstanz zur Wider- legung der Vermutung von Art. 5 Abs. 3 KG in den Fällen Nr. 1, Nr. 3 - Nr. 8 und Nr. 10 (E. 7.4.1.1) geht die Beschwerdeführerin nicht konkret ein. Sinn- gemäss verneint aber auch die Beschwerdeführerin eine Vermutungswi- derlegung gestützt auf einen hinlänglichen Innenwettbewerb zwischen den Abredebeteiligten, habe die Foffa Conrad doch tatsächlich kein einziges Mal versucht, die Beschwerdeführerin zu unterbieten, um den Auftrag zu erhalten. Dies beweise aber lediglich, dass die Foffa Conrad nie die Absicht zur Ausführung der Bauprojekte gehabt habe (Replik, Rz. 7 Bst. b; vgl. zu diesem unbegründeten Argument ausführlich E. 6.4, E. 6.4.9). Ebenso geht die Beschwerdeführerin übereinstimmend mit der Vorinstanz davon aus, dass es teilweise zusätzliche Angebote von Aussenwettbewerbern gab, welchen der Zuschlag in den von der Vorinstanz genannten Fällen (E. 7.4.1.1 Bst. b) jeweils auch unstrittig erteilt wurde (E. 6.5.3.4).
B-5172/2019 Seite 117 7.4.1.3 Insofern stellt die Beschwerdeführerin die Ausführungen der Vorinstanz zur Vermutungswiderlegung in den Fällen Nr. 1, Nr. 3 - Nr. 8 und Nr. 10 letztlich (begründet) nicht in Frage. Dafür besteht auch kein Grund. Denn was die Vorinstanz mit Bezug auf beide von ihr unterschiedenen Fall- konstellationen (E. 7.4.1.1 Bst. a und b) ausführt, stimmt nicht nur mit der Aktenlage, sondern ohne Weiteres auch mit den Anforderungen überein, welche die Rechtsprechung für die Beurteilung der Vermutungswiderle- gung bei erfolgreichen und erfolglosen Submissionsabsprachen aufgestellt hat (vgl. dazu stellvertretend: Urteil des BVGer B-880/2012 vom 25. Juni 2018 E. 10.4.2 f. und E. 10.4.5 f., Strassen- und Tiefbau im Kanton Aargau, Umbricht, bestätigt mit Urteil des BGer 2C_845/2018 vom 3. August 2020). Namentlich geht die Vorinstanz in Übereinstimmung mit dieser Rechtspre- chung korrekt davon aus, dass die Aussenwettbewerber selbst bei den er- folgreich verlaufenen Abreden (Fälle Nr. 1, Nr. 4 und Nr. 5) einen gewissen Konkurrenzdruck auf die Abredebeteiligten ausgeübt haben dürften, so- dass eine wettbewerbsbeseitigende Wirkung auch hier verneint werden muss. 7.4.1.4 Für die weitere Prüfung ist daher mit der Vorinstanz davon auszu- gehen, dass die Vermutung der Wettbewerbsbeseitigung von Art. 5 Abs. 3 KG in den Fällen Nr. 1, Nr. 3 - Nr. 8 und Nr. 10 aufgrund von ausreichen- dem Aussenwettbewerb widerlegt worden ist. 7.4.2 7.4.2.1 Nachfolgend ist somit zu prüfen, ob die Wettbewerbsabreden in den Fällen Nr. 1, Nr. 3 - Nr. 8 und Nr. 10 den Wettbewerb im Sinne von Art. 5 Abs. 1 KG erheblich beeinträchtigt haben (E. 7.1.4). Die Beschwer- deführerin bestreitet dies sinngemäss mit ihrer gegen das Bestehen jegli- cher Wettbewerbswirkungen gerichteten Argumentation (E. 6.5.1). 7.4.2.2 Die Vorinstanz entgegnet der Beschwerdeführerin, sie verkenne die Gaba-Rechtsprechung des Bundesgerichts (vgl. BGE 143 II 297), wo- nach Wettbewerbsabreden wie die vorliegenden (Art. 5 Abs. 3 KG) grund- sätzlich bereits aufgrund ihres Gegenstands erheblich sind (E. 7.1.5). Für die Qualifikation als unzulässige Wettbewerbsabrede gemäss Art. 5 KG sei nicht vorausgesetzt, dass die Abreden tatsächlich negative Folgen für den Wettbewerb hätten. Es genüge, dass der Wettbewerb potentiell beeinträch- tigt werde (m.H. auf BGE 143 II 297, E. 5.4.2, Gaba).
B-5172/2019 Seite 118 Den vorliegenden Wettbewerbsabreden sei ein nicht unbedeutendes Schädigungspotential immanent. Darauf habe auch das Bundesverwal- tungsgericht in seinen Urteilen in Sachen Strassen- und Tiefbau im Kanton Aargau geschlossen (m.H. auf Urteil des BVGer B-771/2012 vom 25. Juni 2018 E. 8.3.3, Strassen- und Tiefbau im Kanton Aargau, Cellere). Ele- mente, welche auf eine Ausnahme von der grundsätzlichen Erheblichkeit dieser Wettbewerbsabreden hinweisen würden, seien keine ersichtlich. Es handle sich hier nicht um Bagatellfälle. Zudem seien die Abreden auch um- gesetzt worden, wodurch jeglicher Innenwettbewerb zwischen den jeweili- gen Abredeteilnehmern entfallen sei. Entgegen der Beschwerdeführerin liege im Verhältnis zwischen den Parteien somit auch eine tatsächliche Wettbewerbsbeschränkung vor. Im Übrigen decke sich die Behauptung der Beschwerdeführerin, dass die Abreden nur für die erste Angebotsrunde gegolten hätten und bei Abge- botsrunden keine Koordinierung mehr erfolgt sei, nicht mit der Beweislage. Denn danach sei erstellt, dass die Foffa Conrad auch im Rahmen von all- fälligen Abgebotsrunden nicht versucht habe, die Beschwerdeführerin im Nachhinein zu unterbieten, um den Auftrag zu erhalten. Entweder habe es gar keine Abgebotsrunden gegeben, oder die Foffa Conrad habe nicht da- ran teilgenommen. Die Beschwerdeführerin könne kein konkretes Projekt bezeichnen, bei dem die Foffa Conrad die Absprache mit der Beschwerde- führerin im Rahmen von Abgebotsrunden unterlaufen hätte. Abgesehen davon bewirke selbst die hier nicht gegebene Situation – bei welcher die Eingaben "nur" bei der ersten Angebotsrunde, aber nicht bei Abgebotsrunden, koordiniert werden – eine tatsächliche Wettbewerbsbe- schränkung. Denn auch ein abgesprochener Preis aus der ersten Ange- botsrunde verankere – vergleichbar mit dem sog. Ankereffekt des ersten Angebots bei Vergleichsverhandlungen – den (überhöhten) Ausgangs- punkt für die Abgebote (vgl. zum Ganzen: Verfügung, Rz. 218, 219, 220, 223 Lemma 4; Vernehmlassung, Rz. 26, 27, 28).
B-5172/2019 Seite 119 7.4.2.3 Die Beschwerdeführerin hält an ihrem Standpunkt der angeblich fehlenden Wettbewerbsbeeinflussung fest (E. 6.5.1) und bestreitet sinnge- mäss die Anwendbarkeit der Gaba-Rechtsprechung des Bundesgerichts. Dabei behauptet die Beschwerdeführerin erneut, dass die Parteien durch ihre Kontaktaufnahmen und E-Mail-Korrespondenzen kein kollusives Ver- halten vereinbart hätten. Der vorliegende Sachverhalt sei daher entschei- dend anders gelagert als jener in der Gaba-Streitsache. Kartellrechtlich re- levante Vereinbarungen lägen hier nicht vor. Somit fehle die Grundlage, auf welcher das Bundesgericht seine Argumentation der bereits ausreichen- den potentiellen Wettbewerbsbeeinträchtigung aufbaue. Eine potentielle Wettbewerbsbeeinträchtigung liege aufgrund des laut der Beschwerdeführerin angeblich fehlenden Willens der Parteien, den Wett- bewerb zu beeinflussen, nicht vor. Auch hätten die Parteien nicht tatsäch- lich darauf verzichtet, sich zu konkurrenzieren. Eine Wirkung im Markt, die auf ein koordiniertes Verhalten der beteiligten Unternehmen zurückzufüh- ren sei, könne nicht nachgewiesen werden. Namentlich habe die erste Angebotsrunde auf die Erteilung des Zuschlags und auf den Endpreis aufgrund den gewöhnlich folgenden weiteren Preis- verhandlungen in Abgebotsrunden nur einen relativ geringen oder gar kei- nen Einfluss gehabt. Die Vorinstanz habe den Sachverhalt diesbezüglich unvollständig erhoben und die entsprechenden Beweisanträge der Be- schwerdeführerin ungerechtfertigt abgewiesen. Die Argumentation der Vorinstanz mit dem "Ankereffekt" des ersten abgesprochenen Angebots überzeuge nicht. Könne ein Anbieter nicht sichergehen, dass er das tiefste Angebot abgegeben habe, sei ein solcher Effekt ausgeschlossen. Eine Ko- ordinierung mit bloss einem Anbieter nütze der Beschwerdeführerin kaum etwas. Um einen Ankereffekt zu erlangen, hätte die Beschwerdeführerin ihr Angebot mit allen Anbietern koordinieren müssen (vgl. zum Ganzen: Rep- lik, Rz. 26 Bst. a und b; Replik, Rz. 27 Bst. d).
B-5172/2019 Seite 120 7.4.2.4 Diesen Ausführungen der Beschwerdeführerin kann nicht gefolgt werden. Denn wie erwähnt (E. 7.1.5), erfüllen Abreden nach Art. 5 Abs. 3 und 4 KG nach der konstanten Gaba-Rechtsprechung des Bundesgerichts grundsätzlich auch das Kriterium der Erheblichkeit nach Art. 5 Abs. 1 KG (vgl. Urteil des BGer 2C_39/2020 vom 3. August 2022 E. 8.3, Diffulivre; BGE 147 II 72 E. 6.5, Hors-Liste Medikamente Pfizer; BGE 144 II 194 E. 4.3.1, BMW; BGE 143 II 297 E. 5.6, Gaba). Was die Beschwerdeführerin zur angeblich nicht gegebenen Anwendbarkeit dieser Rechtsprechung auf die vorliegende Sachlage vorbringt, verfängt nicht, liegen gemäss dem Dargelegten doch in den Fällen Nr. 1-8 und Nr. 10 je Abreden nach Art. 5 Abs. 3 KG vor (E. 7.3.5). Damit gelangen die vom Bundesgericht im Gaba- Urteil entwickelten Grundsätze entgegen der Beschwerdeführerin zur An- wendung. 7.4.2.5 Wie die Vorinstanz des Weiteren richtig betont, genügt es nach der Gaba-Rechtsprechung, wenn Wettbewerbsabreden nach Art. 4 Abs. 1 KG vorliegen, dass die Abreden der gesetzlichen Abredetypen den Wettbe- werb potentiell beeinträchtigen können (vgl. BGE 143 II 297 E. 5.4.2, E. 5.6, Gaba; ZÄCH/HEIZMANN, Kartellrecht, a.a.O., Rz. 291, 442). Ein Nachweis tatsächlicher Auswirkungen oder der Umsetzung einer Abrede nach Art. 5 Abs. 3 und 4 KG ist für die Folgerung auf eine erhebliche Wett- bewerbsbeschränkung im Sinne von Art. 5 Abs. 1 KG nicht erforderlich (vgl. BGE 143 II 297, E. 5.4.2, Gaba). Im Übrigen erfüllen solche Abreden das Erheblichkeitskriterium nach Art. 5 Abs. 1 KG ohne Bezug auf einen Markt (vgl. BGE 143 II 297 E. 5.5, Gaba). Eine Einzelfallbeurteilung erfolgt gegebenenfalls im Rahmen der Effizienzprüfung nach Art. 5 Abs. 2 KG (vgl. BGE 143 II 297 E. 5.3.2, E. 5.5, E. 7.1, Gaba, m.H.). 7.4.2.6 Entgegen der Beschwerdeführerin ist die potentielle Wettbewerbs- beeinträchtigung der vorliegenden Abreden – welche bezweckte Wettbe- werbsbeschränkungen darstellen (E. 6.5.5.11) – evident. Bereits mit dem Abschluss der Wettbewerbsabreden in den Fällen Nr. 1, Nr. 3 - Nr. 8 und Nr. 10 haben die Abredebeteiligten die unbeeinflusste Wahlmöglichkeit der Bauherrschaften als mögliche Vertragspartner je treuwidrig und verdeckt untergraben. Der vorausgesetzte Vergabewettbewerb wurde dadurch von Beginn weg potentiell verfälscht (vgl. dazu auch die Ausführungen unter E. 6.5.5.6 ff., insbesondere E. 6.5.5.9 sowie ausführlich: Urteil des BVGer B-880/2012 vom 25. Juni 2018 E. 9.3.2, 10.3.3, Strassen- und Tiefbau im Kanton Aargau, Umbricht, bestätigt mit Urteil des BGer 2C_845/2018 vom 3. August 2020).
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Seite 121
7.4.2.7 Ausgehend davon ist ohne Weiteres davon auszugehen, dass die
vorliegenden Abreden den Wettbewerb auch in jenen Fällen potentiell be-
einträchtigen konnten, bei welchen den abgesprochenen Erstangeboten
Abgebotsrunden bzw. weitere Preisverhandlungen folgten. Die Bejahung
der potentiellen Wettbewerbsbeeinträchtigung verlangt im Sinne der
höchstrichterlichen Rechtsprechung gerade nicht, dass der tatsächliche
Einfluss der ersten Angebotsrunde auf die Erteilung des Zuschlags und
den Endpreis im Einzelfall nachgewiesen bzw. quantifiziert werden müsste.
Insofern verzichtete die Vorinstanz im Zusammenhang mit dem weiteren
Verlauf der Ausschreibungen zu Recht auf weitere Sachverhaltsabklärun-
gen. Dass sie die entsprechenden Beweisanträge der Beschwerdeführerin
abgewiesen hat, ist nicht zu beanstanden.
7.4.2.8 Abgesehen davon steht gemäss den vorstehenden Erwägungen
ohnehin fest, dass die Foffa Conrad die Abreden tatsächlich konsequent
eingehalten und auch im weiteren Verlauf der Ausschreibungen nicht ver-
sucht hat, die Beschwerdeführerin zu unterbieten (E. 7.4.1.2). Die Wettbe-
werbsabreden in den Fällen Nr. 1, Nr. 3 - Nr. 8 und Nr. 10 beeinträchtigten
den Wettbewerb daher mit der Vorinstanz auch tatsächlich, indem sie (zu-
mindest) jeglichen Innenwettbewerb zwischen den Abredebeteiligten be-
seitigt haben (vgl. in diesem Sinne auch E. 6.5.5.7 sowie Urteil des BVGer
B-645/2018 vom 14. August 2023 E. 12.1.6, Engadin IV).
7.4.2.9 Ein Grund zur Annahme, dass die Erheblichkeitsschwelle von Art. 5
Abs. 1 KG ausnahmsweise nicht erreicht ist, besteht nicht. Von Bagatellfäl-
len kann nicht gesprochen werden. Die vorliegenden Wettbewerbsabreden
überschreiten die Erheblichkeitsschwelle von Art. 5 Abs. 1 KG vielmehr so-
wohl unabhängig von der Anzahl der Abredebeteiligten als auch unabhän-
gig davon, ob die Zuschlagsmanipulation im Ergebnis glückte oder
misslang (vgl. Urteil des BVGer B-645/2018 vom 14. August 2023
Urteil des BGer 2C_845/2018 vom 3. August 2020). Auch die von der Be-
schwerdeführerin angerufenen weiteren Preisverhandlungen bzw. Abge-
botsrunden eröffnen nach dem vorstehend Gesagten keinen Raum für die
Annahme eines Bagatellfalls. Insbesondere geht die Beschwerdeführerin
fehl, wenn sie suggeriert, eine Wettbewerbsbeschränkung habe höchstens
bei Angebotskoordinationen mit allen Anbietern eintreten können.
B-5172/2019 Seite 122 7.4.2.10 Demzufolge ist mit der Vorinstanz darauf zu schliessen, dass die Wettbewerbsabreden in den Fällen Nr. 1, Nr. 3 - Nr. 8 und Nr. 10 den Wett- bewerb im Sinne von Art. 5 Abs. 1 KG erheblich beeinträchtigt haben. Eine solche Beeinträchtigung ist unzulässig, wenn sie sich nicht durch Gründe der wirtschaftlichen Effizienz nach Art. 5 Abs. 2 KG rechtfertigen lässt. 7.4.3 7.4.3.1 Gerechtfertigt sind Wettbewerbsabreden gemäss Art. 5 Abs. 2 KG, wenn sie (1) notwendig sind, (2) um die Herstellungs- oder Vertriebskosten zu senken, Produkte oder Produktionsverfahren zu verbessern, die For- schung oder die Verbreitung von technischem oder beruflichem Wissen zu fördern oder um Ressourcen rationeller zu nutzen und (3) den beteiligten Unternehmen in keinem Fall Möglichkeiten eröffnen, wirksamen Wettbe- werb zu beseitigen. Diese drei Voraussetzungen müssen für die Rechtfer- tigung einer Wettbewerbsabrede kumulativ erfüllt sein, wobei es genügt, wenn lediglich einer der Effizienzgründe (2) vorliegt. Notwendig ist eine Ab- rede, wenn sie verhältnismässig ist, was voraussetzt, dass die Abrede ge- eignet, erforderlich und in dem Sinne zumutbar ist, dass sie den Wettbe- werb im Verhältnis zum angestrebten Ziel nicht übermässig einschränkt (vgl. BGE 147 II 72 E. 7.2, Hors-Liste Medikamente Pfizer; BGE 143 II 297 E. 7.1, Gaba, je m.H.). 7.4.3.2 Die Beschwerdeführerin bringt keine Rechtfertigungsgründe ge- mäss Art. 5 Abs. 2 KG vor. Sinngemäss macht sie zu ihrer "Rechtfertigung" geltend, dass eine selbständige Erstellung und Berechnung einer Offerte für die Foffa Conrad (bzw. die P. Lenatti, Fall Nr. 3) viel Arbeit bedeutet und hohe Kosten zur Folge gehabt hätte, welche ohne Interesse am Zuschlag nur nutzlose Aufwendungen gewesen wären. Es sei daher rational und ökonomisch sinnvoll gewesen, den Aufwand so gering wie möglich zu hal- ten. Wenn die Foffa Conrad einfach eine kurze Berechnung mit möglichst hohen Zahlen eingereicht hätte, wäre dies gemäss der Beschwerdeführe- rin als sehr unprofessionell aufgefallen und die Foffa Conrad wäre Gefahr gelaufen, sich mit einem unverhältnismässig hohen Angebot "lächerlich" zu machen, was äusserst rufschädigend sein könne. Aus diesem Grund ma- che es Sinn, dass die Foffa Conrad ein etwas höheres Angebot als die Be- schwerdeführerin habe einreichen und sich gleichzeitig den Aufwand für die Berechnung der Offerte habe ersparen wollen (Stellungnahme des Ver- waltungsratspräsidenten der Beschwerdeführerin vom 24. Juni 2020 [Bei- lage Nr. 2 zur Eingabe vom 29. Juni 2020]; Beschwerde, Rz. 23, 85, 102, 163 f., 180 f., 213; Replik, Rz. 15, 18, 148).
B-5172/2019 Seite 123 7.4.3.3 In dieser Argumentation ist offensichtlich kein gesetzlicher Effi- zienzgrund zu erblicken. Schon gar nicht ist ersichtlich, inwiefern die vor- liegenden Preisabreden und Abreden über die Aufteilung von Märkten nach Geschäftspartnern zur Erreichung der in Art. 5 Abs. 2 KG genannten Effizi- enzziele notwendig sein sollten. Wie die Vorinstanz korrekt festhält, ist eine Rechtfertigung der Wettbewerbsabreden in den Fällen Nr. 1, Nr. 3 - Nr. 8 und Nr. 10 deshalb zu verneinen (Verfügung, Rz. 222, Rz. 223, Lemma 4). 7.4.4 Somit ergibt sich, dass die Wettbewerbsabreden in den Fällen Nr. 1, Nr. 3 - Nr. 8 und Nr. 10 den Wettbewerb auf dem relevanten Markt erheblich beeinträchtigt haben und sich nicht durch Gründe der wirtschaftlichen Effi- zienz nach Art. 5 Abs. 2 KG rechtfertigen lassen. Die Vorinstanz hat die Unzulässigkeit der Wettbewerbsabreden in diesen Fällen zu Recht mit die- ser Begründung bejaht. Die Einwände der Beschwerdeführerin dagegen sind unbegründet. 7.5 Unzulässigkeit der Wettbewerbsabrede im Fall Nr. 2 Zu prüfen bleibt die Unzulässigkeit der Wettbewerbsabrede im Fall Nr. 2. Die Vorinstanz schliesst diesbezüglich auf die Beseitigung wirksamen Wettbewerbs (E. 7.2). 7.5.1 Zur Begründung beruft sich die Vorinstanz auch im Fall Nr. 2 auf eine Beseitigung jeglichen Innenwettbewerbs zwischen den Abredeteilneh- mern, da die Beschwerdeführerin und die Foffa Conrad auch die Abrede im Fall Nr. 2 eingehalten hätten (E. 7.4.1.1; Verfügung, Rz. 212 f.). Hinge- gen sei eine Widerlegung der Vermutung von Art. 5 Abs. 3 KG aufgrund von Aussenwettbewerb im Fall Nr. 2 aus den folgenden Gründen nicht in Betracht zu ziehen: Um die Ausführung des Bauprojekts von Fall Nr. 2 hätten sich nur die Be- schwerdeführerin und die Foffa Conrad beworben. Die private Bauherr- schaft habe bestätigt, dass sie abgesehen von den beiden abredebeteilig- ten Unternehmen keine weiteren Unternehmen zur Eingabe einer Offerte eingeladen habe. Somit seien beim Bauprojekt von Fall Nr. 2 mit der Be- schwerdeführerin und der Foffa Conrad alle offerierenden Bauunterneh- men an der Abrede beteiligt gewesen. Der Zuschlag sei in diesem Fall wie beabsichtigt der Beschwerdeführerin erteilt worden. Eine disziplinierende Wirkung durch aktuelle oder potenzielle Aussenwettbewerber sei nicht an- zunehmen. Unter diesen Umständen könne die Vermutung der Beseitigung wirksamen Wettbewerbs im Fall Nr. 2 weder durch hinreichenden Innen-
B-5172/2019 Seite 124 noch Aussenwettbewerb widerlegt werden (Verfügung, Rz. 69; 214, Lemma 1; 215; 223, Lemma 3). 7.5.2 Diese Darstellung der Vorinstanz stimmt mit der Aktenlage überein (vgl. insbesondere Vorinstanz, act. 15, [22-0459], Antwort Bauherr auf Frage 2). Danach trifft es namentlich zu, dass die private Bauherrschaft mit der Beschwerdeführerin und der Foffa Conrad nur die beiden Unternehmen zur Einreichung von Offerten eingeladen hat, welche das Offertverhalten untereinander abgesprochen haben (E. 6.8.9). Ebenso schliesst die Vorinstanz zutreffend auf eine Beseitigung des Innenwettbewerbs zwi- schen der Beschwerdeführerin und der Foffa Conrad, welche auch die Wettbewerbsabrede im Fall Nr. 2 eingehalten haben (E. 7.4.1.2, E. 7.4.2.8). Weiter ist mit der Vorinstanz davon auszugehen, dass die bei- den Abredebeteiligten unter den gegebenen Umständen mit keinem Kon- kurrenzangebot eines Aussenwettbewerbs rechnen mussten. Sie waren im Fall Nr. 2 somit auch im Aussenverhältnis keinen ausreichend disziplinie- renden Kräften ausgesetzt. 7.5.3 Die angenommene Wettbewerbsbeseitigung der Wettbewerbsab- rede im Fall Nr. 2 aufgrund fehlender Widerlegbarkeit der gesetzlichen Ver- mutung ist demnach nicht zu beanstanden. Die Beschwerdeführerin bringt gegen dieses Ergebnis nichts Stichhaltiges vor. 7.5.4 Demnach hat die Vorinstanz die Unzulässigkeit der Wettbewerbsab- rede im Fall Nr. 2 zu Recht infolge Beseitigung wirksamen Wettbewerbs bejaht (Art. 5 Abs. 1 KG). Eine Rechtfertigung aus Gründen der wirtschaft- lichen Effizienz ist bei diesem Ergebnis ausgeschlossen (E. 7.1.1). 7.6 Ergebnis Unzulässigkeit Zusammenfassend ergibt sich somit, dass die Einschätzung der Vorinstanz (E. 7.2) mit Bezug auf alle gemäss dem vorstehenden Zwischenergebnis vorliegenden Wettbewerbsabreden (E. 6.9.2) zu bestätigen ist. Demnach bejaht die Vorinstanz die Unzulässigkeit der Wettbewerbsabreden in den Fällen Nr. 1 - Nr. 8 und Nr. 10 zu Recht. In diesen Fällen liegen unzulässige Wettbewerbsabreden im Sinne von Art. 5 Abs. 3 i.V.m. Abs. 1 KG vor.
B-5172/2019
Seite 125
8. Rechtmässigkeit der Massnahmen
8.1 Ausgangslage
Streitgegenstand bildet weiter die Rechtmässigkeit der gegenüber der Be-
schwerdeführerin angeordneten Massnahmen. Die Beschwerdeführerin
beantragt die Aufhebung der entsprechenden Dispositiv-Ziffer 1 der ange-
fochtenen Verfügung (soweit sie betreffend, E. 2).
Die Dispositiv-Ziffer 1 lautet wie folgt:
"1.
Der [...] und der [Beschwerdeführerin] wird untersagt:
1.1
Konkurrenten und Konkurrentinnen im Zusammenhang mit der Erbringung
von Hoch- und Tiefbauleistungen um Schutz, Stützofferten oder den Verzicht
einer Offerteingabe anzufragen oder derartiges anzubieten;
1.2
sich in Zusammenhang mit der Erbringung von Hoch- und Tiefbauleistungen
mit Konkurrenten und Konkurrentinnen vor Ablauf der Offerteingabefrist –
oder, sofern nicht vorhanden, vor rechtskräftiger Auftragserteilung – über
Offertpreise, Preiselemente sowie die Zu- und Aufteilung von Kunden und
Kundinnen und Gebieten auszutauschen. Davon ausgenommen ist der Aus-
tausch unabdingbarer Informationen im Zusammenhang mit:
8.2 Vorbringen der Beschwerdeführerin
Die Beschwerdeführerin begründet ihr Rechtsbegehren auf Aufhebung die-
ser Unterlassungsanordnung nicht. Weder in der Beschwerdeschrift noch
den weiteren Rechtsschriften der Beschwerdeführerin finden sich Ausfüh-
rungen dazu. Sinngemäss scheint sich der Antrag der Beschwerdeführerin
(einzig) auf deren Annahme zu stützen, sie sei an keiner unzulässigen
Wettbewerbsabrede beteiligt gewesen. Diese Annahme trifft gemäss dem
Ausgeführten jedoch nicht zu (E. 7.6).
8.3 Vorbringen der Vorinstanz
Die Vorinstanz macht zur Begründung ihrer (trotzdem strittigen und nach-
folgend von Amtes wegen geprüften) Unterlassungsanordnung geltend,
dass sich die Beschwerdeführerin erwiesenermassen an unzulässigen
Wettbewerbsabreden beteiligt habe. Deshalb sei die Beschwerdeführerin
B-5172/2019 Seite 126 zu einem Verhalten zu verpflichten, bei welchem vergleichbare Wettbe- werbsbeschränkungen verhindert würden und nicht mehr drohten (Verfü- gung, Rz. 227). Die Anordnung in Dispositiv-Ziffer 1 der angefochtenen Verfügung umschreibe diese Verpflichtung für ein künftig kartellrechtskon- formes Verhalten hinreichend bestimmt, vollständig und klar (Verfügung, Rz. 229). Die Anordnung stehe in einem unmittelbaren Zusammenhang zu den begangenen unzulässigen Verhaltensweisen und verhindere, dass es erneut zu derartigen Verhaltensweisen komme (Verfügung, Rz. 229). 8.4 Würdigung des Gerichts 8.4.1 Die Dispositiv-Ziffer 1 stützt sich auf Art. 30 Abs. 1 KG (mit der Mar- ginalie "Entscheid"), wonach die Wettbewerbskommission "auf Antrag des Sekretariats mit Verfügung über die zu treffenden Massnahmen" entschei- det. 8.4.2 Massnahmen nach Art. 30 Abs. 1 KG müssen den Grundsätzen des rechtsstaatlichen Handelns entsprechen, insbesondere im öffentlichen In- teresse liegen und verhältnismässig sein (Art. 5 Abs. 2 BV; Urteile des BGer 2C_782/2021 vom 14. September 2022 E. 4 ff.; 2C_43/2020 vom 21. Dezember 2021 E. 12.2 [nicht publiziert in BGE 148 II 25], Dargaud [Suisse] SA; 2C_44/2020 vom 3. März 2022 E. 12.7 [nicht publiziert in BGE 148 II 321], Les Editions Flammarion SA; Urteile des BVGer B-5161/2019 vom 9. August 2021 E. 4.3.3, E. 5.1, Implenia; B-710/2014, B-747/2014, B-761/2014, B-765/2014, B-786/2014 und B-787/2014 [je] vom 16. November 2022 E. 16.3.1 [bzw. E. 3.3.1, E. 14.3.1, E. 15.3.1], Ab- reden im Bereich Luftfracht). 8.4.3 Nach der höchstrichterlichen Rechtsprechung sind solche Massnah- men nicht nur dann zulässig, wenn eine Wettbewerbsbeschränkung im Verfügungszeitpunkt noch besteht und beseitigt werden muss. Vielmehr dürfen Massnahmen nach Art. 30 Abs. 1 KG auch neben einer direkten Sanktion getroffen werden, wenn sie zukunftsgerichtet – zum Schutz des wirksamen Wettbewerbs und zur Erhöhung der Präventivwirkung des Kar- tellgesetzes – darauf abzielen, einer hinreichend konkretisierten Wieder- holungsgefahr entgegenzuwirken (vgl. Urteil des BGer 2C_782/2021 vom 14. September 2022 E. 4.3.3 f., E. 4.4, insb. E. 5.7, wo aufgrund der in den E. 5.3, 5.4.4, 5.5.2 dargelegten Verhältnisse eine "ausreichende" Wieder- holungsgefahr bejaht wird; ebenso: Urteile des BVGer B-710/2014, B-747/2014, B-761/2014, B-765/2014, B-786/2014 und B-787/2014 [je]
B-5172/2019 Seite 127 vom 16. November 2022 E. 16.3.1 [bzw. E. 3.3.1, E. 14.3.1, E. 15.3.1], Ab- reden im Bereich Luftfracht). 8.4.4 In diesem Sinne hielt auch bereits das Bundesverwaltungsgericht im Urteil B-5161/2019 vom 9. August 2021 – das dem oben erwähnten Bun- desgerichtsentscheid zugrunde liegt und höchstrichterlich bestätigt wurde – fest, dass es einer "drohenden" erneuten Kartellrechtsverletzung bedarf (E. 4.3.3). Massnahmen nach Art. 30 Abs. 1 KG sind bei sanktionierbaren Wettbewerbsverstössen mit anderen Worten nur dann zulässig, wenn eine Wiederholungsgefahr besteht. Andernfalls ist die Anordnung von Massnah- men nicht erforderlich (vgl. Urteil des BVGer B-5161/2019 vom 9. August 2021 E. 4.5 i.V.m. E. 5.4.2, Implenia; ebenso: Urteile des BVGer B-710/2014, B-747/2014, B-761/2014, B-765/2014, B-786/2014 und B-787/2014 [je] vom 16. November 2022 E. 16.3.1 f. [bzw. E. 3.3.1 f., E. 14.3.1 f., E. 15.3.1 f.], Abreden im Bereich Luftfracht). 8.4.5 Im Urteil 2C_782/2021 vom 14. September 2022 hatte das Bundes- gericht Massnahmen zu beurteilen, welche die Vorinstanz gegenüber dem Bauunternehmen Implenia angeordnet hatte, welches (wie die Beschwer- deführerin) in die Untersuchung "Bauleistungen Graubünden" verwickelt war. Die fraglichen Massnahmen entsprachen daher weitgehend jenen von Dispositiv- Ziffer 1 (E. 8.1). Im Gegensatz zur Beschwerdeführerin war die vor dem Bundesgericht beschwerdeführende (und schweizweit tätige) Im- plenia allerdings bereits mehrmals an verschiedenen unzulässigen Wett- bewerbsabreden beteiligt. Sie wurde konkret – zusätzlich zu ihrer Verwick- lung in die Verfahren betreffend Submissionsabsprachen im Graubünden – auch mit Verfügung der Vorinstanz vom 16. Dezember 2011 wegen Sub- missionsabsprachen im Kanton Aargau sanktioniert. Später war sie Adres- satin der vorinstanzlichen Verfügung vom 8. Juli 2016 im Kartellsanktions- verfahren in Sachen Bauleistungen See-Gaster. Darüber hinaus hatte sich auch bereits eine Tochtergesellschaft von Implenia kartellrechtswidrig ver- halten (vgl. zum Ganzen: Urteil des BGer 2C_782/2021 vom 14. Septem- ber 2022 E. 5.3, E. 5.5.2; Urteil des BVGer B-5161/2019 vom 9. August 2021 E. 5.4.2, Implenia). 8.4.6 Das Bundesgericht erwog deshalb, dass angesichts der "Vielzahl von kartellrechtlichen Verfahren (...) ohne Weiteres ein gewisses Risiko ange- nommen werden" dürfe, dass sich das beschwerdeführende Unternehmen auch "in Zukunft wieder kartellrechtswidrig" verhalten werde (vgl. Urteil des BGer 2C_782/2021 vom 14. September 2022 E. 5.3).
B-5172/2019 Seite 128 8.4.7 Somit geht das Bundesgericht – wie vor ihm auch schon das Bun- desverwaltungsgericht – offensichtlich nicht davon aus, dass eine "nega- tive Prognose" allein schon aufgrund einer rein abstrakten Wiederholungs- gefahr zu stellen ist, wie sie zweifellos immer gegeben sein dürfte, wenn nur der aktuell in Frage stehende Kartellrechtsverstoss betrachtet wird. Die Annahme der "ausreichenden Wiederholungsgefahr" gründet vielmehr auf verschiedenen, in den Urteilen erwähnten Indizien (vgl. Urteil des BGer 2C_782/2021 vom 14. September 2022 E. 5.7 i.V.m. E. 4.4, E. 5.3, E. 5.4.4, E. 5.5.2 und E. 5.6; Urteil des BVGer B-5161/2019 vom 9. August 2021 E. 4.3.3, E. 4.4.2, E. 5.4.2, Implenia; ebenso: Urteile des BVGer B-710/2014, B-747/2014, B-761/2014, B-765/2014, B-786/2014 und B-787/2014 [je] vom 16. November 2022 E. 16.3.1 [bzw. E. 3.3.1, E. 14.3.1, E. 15.3.1], Abreden im Bereich Luftfracht). 8.4.8 Anders als im dargelegten Präjudiz des Bundesgerichts sind für das Bundesverwaltungsgericht vorliegend keine stichhaltigen Indizien ersicht- lich, die auf eine negative Prognose der Beschwerdeführerin als bisherige "Ersttäterin" schliessen liessen. Auch die Vorinstanz führt weder in der an- gefochtenen Verfügung noch im Schriftenwechsel vor Bundesverwaltungs- gericht aus, inwiefern ein sachlich begründetes Risiko eines erneuten Verstosses der Beschwerdeführerin gegen das Kartellgesetz, somit eine ausreichende Wiederholungsgefahr, vorliegen könnte. 8.4.9 Zwar hat sich die Beschwerdeführerin gegenüber den Wettbewerbs- behörden wie auch im Beschwerdeverfahren uneinsichtig gezeigt, was die Unzulässigkeit der hier beurteilten Sachverhalte betrifft. Dies stellt aber im Verwaltungs- wie im Rechtsmittelverfahren eine zulässige Verteidigungs- strategie dar. Ein sachlich begründetes Risiko für weitere Kartellrechtsver- stösse der Beschwerdeführerin auch in der Zukunft lässt sich daraus nicht ableiten. 8.4.10 Unter diesen Umständen erweisen sich die in Dispositiv-Ziffer 1 be- schriebenen Massnahmen als nicht erforderlich. Dies gilt erst recht, da auch das Bundesgericht zum Schluss gelangt ist, dass diese Massnahmen lediglich das kartellrechtswidrige Verhalten beschreiben, welches ohnehin bereits von Gesetzes wegen verboten ist (vgl. Urteil des BGer 2C_782/2021 vom 14. September 2022 E. 5.6, E. 6.3). Das Vorgehen der Vorinstanz muss deshalb als unverhältnismässig bezeichnet werden. Es verletzt Art. 5 Abs. 2 BV. Die Beschwerde ist insofern begründet und die Dispositiv-Ziffer 1 ist, soweit sie sich auf die Beschwerdeführerinnen bezieht, aufzuheben.
B-5172/2019 Seite 129 9. Sanktionierung Nachfolgend ist zu prüfen, ob und gegebenenfalls in welcher Höhe eine Sanktion auszusprechen ist (E. 5). 9.1 Ausgangslage und Fragestellung 9.1.1 Nach Art. 49a Abs. 1 KG wird ein Unternehmen, das an einer unzu- lässigen Abrede nach Art. 5 Abs. 3 und 4 KG beteiligt ist oder marktbeherr- schen ist und sich nach Art. 7 KG unzulässig verhält, mit einem Betrag bis zu 10 Prozent des in den letzten drei Geschäftsjahren in der Schweiz er- zielten Umsatzes belastet. Der Betrag bemisst sich nach der Dauer und der Schwere des unzulässigen Verhaltens. Der mutmassliche Gewinn, den das Unternehmen dadurch erzielt hat, ist angemessen zu berücksichtigen. Selbst wenn ein Sachverhalt den Tatbestand von Art. 49a Abs. 1 KG erfüllt, entfällt die Belastung, wenn die Wettbewerbsbeschränkung bei Eröffnung der Untersuchung länger als fünf Jahre nicht mehr ausgeübt worden ist (Art. 49a Abs. 3 Bst. b KG; Urteil des BGer 2C_596/2019 vom 2. November 2022 E. 6.3, DCC). 9.1.2 Gemäss dem vorstehend Ausgeführten steht fest, dass es sich bei der Beschwerdeführerin um ein Unternehmen im Sinne von Art. 49a Abs. 1 KG i.V.m. Art. 2 Abs. 1 bis KG handelt (E. 3.1, E. 6.4.8.1) und dass sich die Beschwerdeführerin in den Fällen Nr. 1 - Nr. 8 und Nr. 10 an unzulässigen Abreden nach Art. 5 Abs. 3 KG beteiligt hat (E. 7.3.5, E. 7.4.4, E. 7.5.4 f.). Damit ist der objektive Tatbestand von Art. 49a Abs. 1 KG erfüllt (vgl. BGE 147 II 72 E. 8.4.1, Hors-Liste Medikamente Pfizer; Urteil des BGer 2C_596/2019 vom 2. November 2022 E. 9.2, DCC). 9.1.3 Ohne Weiteres als gegeben zu bestätigen ist auch das subjektive Tatbestandsmerkmal von Art. 49a Abs. 1 KG. Erforderlich dafür ist Vorwerf- barkeit. Massgebend ist ein objektiver Sorgfaltsmangel im Sinne eines Or- ganisationsverschuldens. Liegt ein nachweisbares wettbewerbswidriges Verhalten vor, so ist in aller Regel auch die objektive Sorgfaltspflicht ver- letzt. Denn die Unternehmen müssen über die Regeln des Kartellgesetzes, über die dazu ergangene Praxis und die einschlägigen Bekanntmachun- gen informiert sein (vgl. Urteil des BGer 2C_596/2019 vom 2. November 2022 E. 9.3.1, DCC, m.w.H. auf die Rechtsprechung). Die Beschwerdefüh- rerin bringt nichts vor, was die zutreffenden Ausführungen der Vorinstanz zur Vorwerfbarkeit in Frage stellen könnte (Verfügung, Rz. 237 ff.).
B-5172/2019 Seite 130 9.1.4 Bezüglich der Beteiligung der Beschwerdeführerin an den unzulässi- gen Abreden nach Art. 5 Abs. 3 KG in den Fällen Nr. 1 und Nr. 2 hat die Vorinstanz die Sanktionierbarkeit der Beschwerdeführerin gestützt auf Art. 49a Abs. 3 Bst. b KG verneint (vgl. B.p). In diesen beiden Fällen ist denn auch unstrittig davon auszugehen, dass die Dauer zwischen Verfah- renseröffnung und Einstellung der Wettbewerbsbeschränkung fünf Jahre übersteigt und eine Sanktionierung daher entfällt. 9.1.5 Abgesehen davon ist auch nicht zu beanstanden, dass die Vorinstanz die Beschwerdeführerin als Sanktionsadressatin ins Recht gefasst hat. Wie die Vorinstanz zutreffend festhält, wirft diese Zurechnung der vorliegenden Wettbewerbsverstösse keine Fragen auf (Verfügung, Rz. 250 f.). Nament- lich war die Beschwerdeführerin seit der Begehung der streitgegenständli- chen Kartellrechtsverstösse von keiner Umstrukturierung betroffen (vgl. dazu auch den Handelsregistereintrag der Beschwerdeführerin, CHE- 106.031.005, https://www.zefix.ch, abgerufen am 15. August 2023). 9.1.6 Strittig und nachfolgend zu beurteilen sind hingegen die folgenden Fragen: – Ist die Sanktionierung der Beschwerdeführerin generell ausge- schlossen, weil die Untersuchung der Vorinstanz unangemessen lange gedauert und insofern das Beschleunigungsgebot verletzt hat (vgl. E. 9.2)? – Sind zusätzlich zu den beiden nicht sanktionierten Wettbewerbsab- reden (Fälle Nr. 1 und Nr. 2) auch die Wettbewerbsabreden in den Fällen Nr. 3, Nr. 4 und Nr. 5 wegen Überschreitung der Fünfjahres- frist von Art. 49a Abs. 3 Bst. b KG nicht sanktionierbar (vgl. E. 9.3)? – Erfolgte die Sanktionierung der Wettbewerbsabreden ohne Umsatz auf dem relevanten Markt (Fälle Nr. 3, 6, 7, 8 und 10) rechtmässig (vgl. E. 9.4)? – Hat die Vorinstanz die Basisbetragssätze der Sanktion mit 5% für die Wettbewerbsabreden ohne Umsatz und mit 8% für die Wettbe- werbsabreden mit Umsatz auf dem relevanten Markt (Fälle Nr. 4 und Nr. 5) korrekt festgelegt (vgl. E. 9.5)? – Hätte die Vorinstanz mildernde Umstände zugunsten der Beschwer- deführerin berücksichtigen müssen (vgl. E. 9.6)? – Ist die Gesamtsanktion (inkl. den vorinstanzlichen Verfahrenskos- ten) für die Beschwerdeführerin tragbar (vgl. E. 9.7 f.)?
B-5172/2019 Seite 131 9.2 Ausschluss der Sanktionierbarkeit wegen unangemessen langer Dauer der Untersuchung? 9.2.1 Die Beschwerdeführerin bestreitet im Rahmen ihrer Eventualbegrün- dung generell die Sanktionierbarkeit der vorliegenden Kartellrechtsver- stösse, da die vorinstanzliche Untersuchung unangemessen lange gedau- ert habe. Die Vorinstanz verletze durch eine Überschreitung der zeitlichen Höchstdauer des Untersuchungsverfahrens das Beschleunigungsgebot von Art. 29 Abs. 1 BV und Art. 6 Abs. 1 der Konvention vom 4. November 1950 zum Schutze der Menschenrechte und Grundfreiheiten (EMRK, SR 0.101). Eine Sanktionierung der Beschwerdeführerin sei aufgrund des Anspruchs auf Beurteilung innert Frist nicht mehr möglich. Dauere ein Untersuchungsverfahren mehr als viereinhalb Jahre, dürften nach der Praxis in der Regel keine Bussen mehr verhängt werden, (m.H. auf Urteil des BVGer B-2977/2007 vom 27. April 2010 E. 7.5.5, Pub- ligroupe, veröffentlicht in: RPW 2010/2 S. 329 ff.). Vorliegend betrage die Dauer der Untersuchung bis zum Zeitpunkt des Erlasses der angefochte- nen Verfügung am 27. Mai 2019 mehr als sechs Jahre. Davon sei auszu- gehen, wenn mit Bezug auf den für die Beschwerdeführerin relevanten Ver- fahrensbeginn auf die Ausdehnung der Untersuchung auf den gesamten Kanton Graubünden am 22. April 2013 abgestellt werde, was der Argu- mentation der Vorinstanz zum angeblich massgeblichen Stichdatum für die Berechnung der Fünfjahresfrist gemäss Art. 49a Abs. 3 Bst. b KG entspre- che (vgl. A.d sowie nachfolgend E. 9.3). Die Vorinstanz habe die äusserste Grenze der Untersuchungsdauer also weit überschritten. Ein Rechtfertigungsgrund dafür sei nicht ersichtlich. Zwar handle es sich um zehn einzelne Bauprojekte. Diese seien aber überschaubar und die rechtlich relevanten Sachverhalte nicht komplex. Indem die Vorinstanz versuche, die übermässige Verfahrensdauer mit dem Hinweis auf fehlende Perioden von behördlicher Untätigkeit zu rechtferti- gen, übersehe sie, dass weitere Kriterien zu berücksichtigen seien. So hät- ten vorliegend keine internationalen Ermittlungen durchgeführt werden müssen. Auch sei die Bedeutung der Angelegenheit für die betroffene Per- son einschliesslich der Schwere der Vorwürfe massbeglich (m.H. auf BGE 135 I 265 E. 4.4). Die ausgesprochene Sanktion führe für die Beschwerde- führerin, welche sich während der gesamten Verfahrensdauer in Unge- wissheit über die finanzielle und organisatorische Zukunft befunden habe, zu einer besonderen Härte. Die Untersuchung stelle für sie eine derartige
B-5172/2019 Seite 132 Belastung dar, dass aufgrund der allgemeinen Verfahrensgarantien und des Beschleunigungsgebots von Art. 29 Abs. 1 BV bzw. Art. 6 Abs. 1 EMRK keine Sanktion mehr verfügt werden dürfe (vgl. zum Ganzen: Be- schwerde, Rz. 14, Rz. 222 ff.; Replik, Rz. 62 ff.). 9.2.2 Die Vorinstanz weist diese Kritik zurück. Eine Verfahrensdauer von sechs Jahren ab der Ausdehnung des Verfahrens auf den gesamten Kan- ton Graubünden am 22. April 2013 sei unter den besonderen Umständen des konkreten Falls angemessen und stehe der Sanktionierung der Be- schwerdeführerin nicht entgegen. Bei der Beurteilung der Verfahrensdauer müsse der besondere Kontext des Verfahrens, welches seinen Ursprung in der am 30. Oktober 2012 eröffneten Untersuchung "Bau Unterengadin" habe, berücksichtigt werden. Die Verfahrenstrennung am 23. November 2015 habe es der Vorinstanz erlaubt, die zehn separat fortgeführten Verfahren gestaffelt abzuschlies- sen. Dabei habe die Vorinstanz in der ersten abgeschlossenen Untersu- chung rechtskräftig festgestellt, dass Hoch- und Tiefbauunternehmen im Münstertal zwischen 2004 und 2012 mehr als hundert Ausschreibungen abgesprochen hätten. Nach sechs weiteren Entscheiden über Submissi- onsabsprachen im Hoch- und Tiefbau im Engadin habe die Vorinstanz vor dem Erlass der vorliegend angefochtenen Verfügung auch noch das Ver- fahren Engadin I mit einer Vielzahl von unterschiedlich gelagerten Submis- sionsabsprachen und unzulässigen Kooperationsformen im Unterengadin abgeschlossen. Im vorliegenden Verfahren seien ebenfalls zehn getrennte Wettbewerbsverstösse zu behandeln gewesen, bei welchen sich heikle Sachverhalts- und Rechtsfragen gestellt hätten; dies etwa angesichts der teilweise fehlenden Untermauerung der Angebotskoordinierung durch ob- jektive Beweismittel, im Zusammenhang mit der Sanktionsbemessung der "erfolglosen Abreden" oder der Auslegung von Art. 49a Abs. 3 Bst. b KG. Die in diesen zusammenhängenden Verfahren durchzuführenden Untersu- chungshandlungen und Ermittlungsmassnahmen, die Beurteilung der vie- len Vorwürfe gegenüber den diversen involvierten Unternehmen wie auch die anspruchsvolle Bereinigung der Geschäftsgeheimnisse und die Durch- führung der Akteneinsicht hätten Zeit in Anspruch genommen. In den un- terschiedlichen Verfahren sei jeweils eine vielschichtige Abstimmung der einzelnen Handlungen geboten gewesen. Perioden von behördlicher Un- tätigkeit seien keine zu verzeichnen.
B-5172/2019 Seite 133 Was die Beschwerdeführerin zur angeblich maximalen Verfahrensdauer von viereinhalb Jahren für erstinstanzliche kartellrechtliche Untersuchun- gen ausführe, überzeuge nicht. Das Bundesverwaltungsgericht habe eine generelle Höchstdauer für kartellrechtliche Verfahren im Urteil B-831/2011 vom 18. Dezember 2018 Rz. 1645 f., DCC abgelehnt. Mit Verweis auf die EGMR-Rechtsprechung habe es festgehalten, dass in jedem Einzelfall zu prüfen sei, ob sich die tatsächliche Dauer unter den konkreten Umständen rechtfertigen lasse. Vorliegend sei der Vorwurf der übermässigen Verfah- rensdauer unbegründet (vgl. zum Ganzen: Verfügung, Rz. 249, Vernehm- lassung, Rz. 70 ff.). 9.2.3 9.2.3.1 Nach Art. 29 Abs. 1 BV hat jede Person in Verfahren vor Gerichts- und Verwaltungsinstanzen Anspruch auf eine Beurteilung innert angemes- sener Frist. Dieser Anspruch ist für straf- und zivilrechtliche Verfahren in Art. 6 Abs. 1 EMRK vorgesehen, der auch auf die strafrechtsähnlichen Kar- tellsanktionsverfahren anwendbar ist (vgl. Urteil des BVGer B-710/2014 vom 16. November 2022 E. 15.2.2, Luftfracht, m.H. auf BGE 139 I 72 E. 2.2.2, 4.2, Publigroupe; in diesem Sinne auch: Urteil des BGer 2C_596/2019 vom 2. November 2022 E. 11.2, DCC). 9.2.3.2 Ob sich die Dauer eines Verfahrens als angemessen erweist, be- stimmt sich nicht absolut bzw. anhand von festen Fristen, sondern ist im Einzelfall unter Berücksichtigung der gesamten Umstände einer Angele- genheit zu beurteilen. Hierzu zählen der Umfang und die Bedeutung des Verfahrens, das Verhalten der betroffenen Privaten und der Behörden, die Bedeutung für die Betroffenen sowie die für die Sache spezifischen Ent- scheidungsabläufe (vgl. Urteil des BGer 2C_596/2019 vom 2. November 2022 E. 11.2, DCC, m.H. auf BGE 144 II 486 E. 3.2; BGE 135 I 265 E. 4.4; BGE 130 I 312 E. 5.1; Urteil des BVGer B-710/2014 vom 16. November 2022 E. 15.2.2, Luftfracht, m.H.). Bei der Feststellung einer übermässigen Verfahrensdauer ist im Einzelfall zu prüfen, ob sich die Umstände, die zur Verlängerung des Verfahrens geführt haben, objektiv rechtfertigen lassen (vgl. Urteil des BGer 2C_596/2019 vom 2. November 2022 E. 11.2, DCC, m.H. auf BGE 144 II 486 E. 3.2; BGE 125 V 188 E. 2a; in diesem Sinne auch: Urteil des BVGer B-710/2014 vom 16. November 2022 E. 15.2.2, Luftfracht, m.H.).
B-5172/2019 Seite 134 9.2.3.3 Zur Rechtfertigung der Verfahrensdauer kann neben einem befris- teten personellen behördlichen Engpass oder dem Grad der Komplexität der Angelegenheit grundsätzlich auch das Bedürfnis der Behörde nach ei- ner Koordination mit anderen Verfahren beitragen, nicht aber deren chro- nische Überlastung, mangelnde Organisation oder strukturelle Mängel des Verfahrens (vgl. Urteil des BGer 2C_596/2019 vom 2. November 2022 E. 11.2, DCC; BGE 144 II 486 E. 3.2; BGE 130 I 312 E. 5.2; Urteil des BVGer B-710/2014 vom 16. November 2022 E. 15.2.2, Luftfracht, m.H. auf Urteil des EGMR 35632/13 vom 13. Januar 2015 [Hoholm/Slowakei] Ziff. 49, Urteil des EGMR 68919/10 vom 4. September 2014 [Pe- ter/Deutschland] Ziff. 46 und BGE 130 I 312 E. 5.2). Insofern kann im Ein- zelfall selbst eine unüblich lange Verfahrensdauer angemessen sein (vgl. Urteil des BVGer B-710/2014 vom 16. November 2022 E. 15.2.2, Luft- fracht, m.H.). 9.2.4 9.2.4.1 Im vorliegenden Fall macht der (im Sachverhalt unter A und B dar- gestellte) Verfahrensablauf vor den Wettbewerbsbehörden deutlich, dass die gegen die Beschwerdeführerin gerichtete Untersuchung ihren Ur- sprung letztlich in der am 30. Oktober 2012 gegen 19 im Unterengadin tä- tige Unternehmen eröffneten Untersuchung "Bau Unterengadin" hat. Die Vorinstanz dehnte diese Untersuchung am 22. April 2013 auf den gesam- ten Kanton Graubünden sowie auf sieben weitere Unternehmen aus und führte sie unter der Bezeichnung "Bauleistungen Graubünden" fort (vgl. A.a, A.d). Bis zu diesem Zeitpunkt war die (im Oberengadin ansässige) Be- schwerdeführerin von den Untersuchungshandlungen der Vorinstanz aller- dings noch nicht direkt betroffen (vgl. A.b, A.e). Am 23. November 2015 konstituierte die Vorinstanz die Beschwerdeführe- rin formell als Untersuchungsadressatin, indem sie die Untersuchung "Bau- leistungen Graubünden" ausdrücklich (auch) auf die Beschwerdeführerin ausdehnte. Gleichzeitig teilte die Vorinstanz die Untersuchung "Bauleistun- gen Graubünden" aus prozessökonomischen Gründen in zehn getrennte Verfahren auf (vgl. A.g f.). Der Abschluss der (u.a.) gegen die Beschwer- deführerin gerichteten Untersuchung 22-0459 "Hoch- und Tiefbauleistun- gen Engadin II" datiert vom 27. Mai 2019 (nachfolgend Teiluntersuchung "Engadin II").
B-5172/2019 Seite 135 9.2.4.2 Wird auf die Konstituierung der Beschwerdeführerin als formelle Untersuchungsadressatin vom 23. November 2015 abgestellt, dauerte die Teiluntersuchung "Engadin II" somit insgesamt drei Jahre und sechs Mo- nate. Gemäss dem vorstehend Dargelegten (E. 9.2.1 f.) ziehen die Par- teien als massgeblichen Verfahrensbeginn für die Beschwerdeführerin al- lerdings übereinstimmend die räumliche Verfahrensausdehnung auf den ganzen Kanton Graubünden vom 22. April 2013 heran. Dies entspricht auch der von der Vorinstanz geforderten tatbezogenen Auslegung von Art. 49a Abs. 3 Bst. b KG (vgl. nachfolgend E. 9.3) und ist insofern grund- sätzlich nicht zu beanstanden. Ausgehend davon dauerte die Teiluntersu- chung "Engadin II" insgesamt rund sechs Jahre und einen Monat. 9.2.4.3 Eine Verfahrensdauer von über sechs Jahren muss mit der Be- schwerdeführerin in der Tat als lang bezeichnet werden. Im Quervergleich dazu benötigte die Vorinstanz für die Bewältigung von Untersuchungen im Bereich der Überprüfung von Submissionsabsprachen bisher Zeitspannen zwischen ca. zwei Jahren (Untersuchung "Tunnelreini- gung", vgl. RPW 2015/2 S. 193 [allerdings Verfahrensverkürzung durch den Abschluss von einvernehmlichen Regelungen mit allen Parteien]) bis zu ca. drei Jahren und zehn Monaten (Untersuchung "Wettbewerbsabre- den im Strassen- und Tiefbau im Kanton Zürich", vgl. RPW 2013/4 S. 524; vgl. zudem die Verfahrensdauern der folgenden Untersuchungen: "Stras- sen- und Tiefbau im Kanton Aargau", vgl. RPW 2012/2 S. 270, ca. zweiein- halb Jahre; "Bauleistungen See-Gaster", vgl. RPW 2020/3a S. 880, ca. drei Jahre und drei Monate [einvernehmliche Regelungen mit einem Teil der Parteien]; "Strassenbeläge Tessin", vgl. RPW 2008/1 S. 85, ca. zwei Jahre und sieben Monate [aufgrund der damaligen Rechtslage noch ohne Sanktionierung]). Mehr Zeit als für die Bewältigung der zehn aus der Untersuchung "Bauleis- tungen Graubünden" hervorgegangenen Teiluntersuchungen benötigten die Wettbewerbsbehörden soweit ersichtlich bisher einzig für die Erledi- gung der Untersuchung "Abreden im Bereich Luftfracht". Hier betrug die Dauer bis zum Abschluss der vorinstanzlichen Untersuchung insgesamt rund sieben Jahre und neun Monate (vgl. RPW 2022/1 S. 84).
B-5172/2019 Seite 136 9.2.4.4 Das Bundesgericht wie das Bundesverwaltungsgericht haben sich bereits mehrfach mit der Frage einer angeblichen Verletzung des Be- schleunigungsgebotes durch die Vorinstanz befasst: In seiner jüngeren Rechtsprechung in Sachen "Abreden im Bereich Luft- fracht" verneinte das Bundesverwaltungsgericht gestützt auf die konkret vorliegenden Umstände eine Verletzung des Rechts der betroffenen Be- schwerdeführer auf Beurteilung innerhalb einer angemessenen Verfah- rensdauer trotz der soeben erwähnten, langen Untersuchungsdauer von sieben Jahren und neun Monaten (vgl. Urteile des BVGer B-710/2014, B-747/2014, B-761/2014, B-786/2014 und B-787/2014 vom 16. November 2022 E. 15.2.2 [E. 14.2.2, E. 13.3.2, E. 14.2.1]). Weiter hat die kartellrechtliche Rechtsprechung gestützt auf die jeweiligen Einzelfallprüfungen Untersuchungen der Vorinstanz mit einer Dauer von rund vier Jahren und vier Monaten (vgl. Urteil des BGer 2C_484/2010 vom 29. Juni 2012 E. 11, Publigroupe [nicht publiziert in BGE 139 I 72]; ebenso: Urteil des BVGer B-2977/2007 vom 27. April 2010 E. 7.5.5, Publigroupe), einer Dauer von rund drei Jahren und zehn Monaten (vgl. Urteil des BGer 2C_596/2019 vom 2. November 2022 E. 11.4, DCC; ebenso: Urteil des BVGer B-831/2011 vom 18. Dezember 2018 Rz. 1637 ff., DCC) sowie ei- ner Dauer von rund fünf Jahren und zwei Monaten (vgl. Urteil des BGer 2C_44/2020 vom 3. März 2022 E. 12.6 [nicht publiziert in BGE 148 II 321], Les Editions Flammarion SA) als insgesamt rechtmässig bestätigt. 9.2.4.5 Die Behauptung der Beschwerdeführerin, dass laut der Praxis im Kartellverwaltungsrecht bei mehr als viereinhalbjährigen Untersuchungen in der Regel keine Bussen nach Art. 49a KG mehr verhängt werden dürfen, ist vor diesem Hintergrund nicht stichhaltig. Wie die soeben beschriebene Praxis verdeutlicht, können sich im Einzelfall durchaus auch längere Ver- fahrensdauern als angemessen erweisen. 9.2.4.6 Die lange Verfahrensdauer von sechs Jahren und einem Monat bis zum Abschluss der vorliegend strittigen Teiluntersuchung "Engadin II" am 27. Mai 2019 geht im Wesentlichen darauf zurück, dass die Vorinstanz die zehn separat weitergeführten Teiluntersuchungen einer internen Priorisie- rung unterzogen und gestützt darauf bis am 19. August 2019 gestaffelt ab- geschlossen hat (vgl. B.a).
B-5172/2019 Seite 137 Während der Abschluss der vorrangig behandelten Teiluntersuchung "Münstertal" mit über hundert abgesprochenen Ausschreibungen bereits am 10. Juli 2017 erfolgt ist, benötigte die Vorinstanz anschliessend für den Abschluss von sechs weiteren Teiluntersuchungen nur etwas weniger als drei Monate (Abschluss der in zweiter Priorität behandelten Teiluntersu- chungen Engadin U, III, IV, V, Q und VII je am 02. Oktober 2017, vgl. B.a). Darauf folgte nach etwas weniger als sechs Monaten am 26. März 2018 mittels einer dreihundert Seiten umfassenden Verfügung der Abschluss der Teiluntersuchung "Engadin I". Diese hatte sich gegen vierzehn im Unteren- gadin tätige Untersuchungsadressaten gerichtet und umfasste eine grosse Anzahl von Vorwürfen (vgl. RPW 2019/2 S. 322). Für den Abschluss der hier interessierenden Teiluntersuchung "Engadin II" am 27. Mai 2019 brauchte die Vorinstanz ein weiteres Jahr und zwei Mo- nate, worauf sie nach knapp drei Monaten auch noch die letzte verfahrens- abschliessende Verfügung erliess (Abschluss der Teiluntersuchung "Bau- leistungen Graubünden" am 19. August 2019, vgl. B.a). 9.2.4.7 Die Beschwerdeführerin vertritt den Standpunkt, es spiele für sie keine Rolle, dass die Vorinstanz mit anderen komplexen Verfahren be- schäftigt war. Dass das gesamte Untersuchungsverfahren für alle Teile des Engadins viel Zeit der Vorinstanz in Anspruch genommen habe, dürfe sich nicht nachteilig auf die Beschwerdeführerin auswirken. Damit verlangt die Beschwerdeführerin sinngemäss, die Tatsache, dass sich der Abschluss der Teiluntersuchung "Engadin II" verzögerte, weil die Vorinstanz zuerst acht andere Teiluntersuchungen erledigt hat (E. 9.2.4.6), dürfe bei der Überprüfung der Angemessenheit der Verfahrensdauer von sechs Jahren und einem Monat nicht als (die Vorinstanz entlastender) Um- stand berücksichtigt werden. Diese Argumentation überzeugt nicht. Sie wird der engen Einbettung der Teiluntersuchung "Engadin II" in den Gesamtkontext, mit welchem sich die Vorinstanz im Kanton Graubünden konfrontiert sah, nicht gerecht. Ein Grund zu beanstanden, dass sich die Vorinstanz entschieden hat, die Ge- samtuntersuchung in Teiluntersuchungen aufzuteilen und die jeweiligen Verfahrensabschlüsse zeitlich zu staffeln, besteht nicht. Dieses Vorgehen war mit Blick auf den grossen Umfang, die Komplexität und Bedeutung der
B-5172/2019 Seite 138 Gesamtuntersuchung durchaus angezeigt, um so die Führung der einzel- nen Verfahren und die spezifischen Entscheidungsabläufe zu vereinfa- chen. Es liegen auch keine Hinweise dafür vor, dass sich die Vorinstanz oder deren Sekretariat bei der Priorisierung und zeitlichen Abstimmung der je- weiligen Arbeitsschritte von nicht zweckmässigen Gründen leiten liess. Die Wettbewerbsbehörden dürfen bestimmten Verfahren im Sinne des Oppor- tunitätsprinzips eine höhere Priorität einräumen als anderen, was zu Ver- zögerungen in einzelnen Verfahren führen kann (vgl. Urteil des BVGer B-2977/2007 vom 27. April 2010 E. 7.5.5, Publigroupe). Hierbei war es ins- besondere naheliegend und auch gesetzeskonform (vgl. Art. 27 Abs. 2 KG), dass die Vorinstanz die beiden "grundlegenden" Teiluntersuchungen "Münstertal" und "Engadin I" vorrangig behandelt hat. 9.2.4.8 Unter diesen Umständen ist es nachvollziehbar und letztlich auch unumgänglich, dass die Bearbeitung der Teiluntersuchung "Engadin II" im Vergleich zu den prioritär abgeschlossenen Teiluntersuchungen deutlich mehr Zeit in Anspruch genommen hat. Eine Verletzung des Beschleuni- gungsgebots lässt sich daraus nicht ableiten. 9.2.4.9 Darüber hinaus verdeutlicht der oben (E. 9.2.4.6) dargestellte zeit- liche Verfahrensverlauf, dass die Vorinstanz die einzelnen Teiluntersuchun- gen durchaus speditiv und gut organisiert zu einem Abschluss gebracht hat. Dies gilt auch für den Abschluss der vorliegend strittigen Teiluntersu- chung "Engadin II" am 27. Mai 2019. Die Vorinstanz benötigte dafür seit dem Abschluss der umfangreichen Teiluntersuchung "Engadin I" am 26. März 2018, wie bereits erwähnt, ein Jahr und zwei Monate. Dies steht mit der Komplexität auch dieser Angelegenheit ohne Weiteres im Einklang. Was die Beschwerdeführerin dagegen vorbringt, überzeugt nicht. 9.2.4.10 Die niedrige Priorisierung der Teiluntersuchung "Engadin II" durch die Vorinstanz (Abschluss an zweitletzter Stelle) bedeutete für die Be- schwerdeführerin fraglos eine unangenehme Verlängerung der Ungewiss- heit über den Verfahrensausgang. Dies kann unter Würdigung aller Um- stände aber insgesamt nicht als unverhältnismässig oder "besondere Härte" bezeichnet werden. Ebenso wenig lassen die übrigen Ausführungen der Beschwerdeführerin auf eine insgesamt übermässige Verfahrensdauer schliessen. Auch diese Darlegungen missachten letztlich den besonderen Gesamtkontext der Teiluntersuchung "Engadin II". Demgegenüber erschei-
B-5172/2019 Seite 139 nen die Ausführungen, mit welcher die Vorinstanz die Dauer der Untersu- chung begründet, insgesamt schlüssig und nachvollziehbar (E. 9.2.2). Es bestehen namentlich keine Anhaltspunkte dafür, dass die lange Verfah- rensdauer ab der räumlichen Verfahrensausdehnung auf den ganzen Kan- ton Graubünden am 22. April 2013 auf eine chronische Überlastung der Wettbewerbsbehörden, deren mangelnde Organisation oder auf struktu- relle Mängel des Verfahrens zurückgeführt werden müsste. 9.2.4.11 Des Weiteren gilt es zu berücksichtigen, dass die Beschwerdefüh- rerin das Sekretariat während der gesamten Untersuchungsdauer nie auf- gefordert hat, die Teiluntersuchung "Engadin II" rascher zu behandeln. Die Länge des Verfahrens blieb seitens der Beschwerdeführerin bis kurz vor dem Abschluss der Teiluntersuchung "Engadin II" unbeanstandet. Erst im Rahmen ihrer Stellungnahme vom 13. März 2019 zum Verfügungsantrag des Sekretariats vom 10. Januar 2019 rügte die Beschwerdeführerin, die Vorinstanz habe die äussere Grenze der Untersuchungsdauer überschrit- ten; eine Sanktionierung sei aufgrund des Anspruchs der Beschwerdefüh- rerin auf Beurteilung innert Frist nicht mehr möglich (Vorinstanz, act. 93 [22-0459], Rz. 177 f.). Im Lichte der höchstrichterlichen Rechtsprechung kann auch angesichts dieser Sachlage trotz der unstrittig langen Verfahrensdauer nicht von einer Verletzung des Rechts der Beschwerdeführerin auf Beurteilung innerhalb einer angemessenen Verfahrensdauer ausgegangen werden. Im Urteil 2C_44/2020 vom 3. März 2022 in Sachen Les Editions Flammarion SA hielt das Bundesgericht in E. 12 (nicht publiziert in BGE 148 II 321) mit Verweis auf BGE 130 I 312 E. 5.2 nämlich fest: "Il appartient en effet au justiciable d'entreprendre ce qui est en son pouvoir pour que l'autorité fasse diligence, que ce soit en l'invitant à accélérer la procédure ou en recourant, le cas échéant, pour retard injustifié". Das passive Verhalten der Beschwerdeführerin steht dem von ihr verlang- ten gänzlichen Erlass der Sanktion somit ebenfalls entgegen (vgl. Urteil des BGer 2C_44/2020 vom 3. März 2022 E. 12.6.3 [nicht publiziert in BGE 148 II 321], Les Editions Flammarion SA). 9.2.5 Zusammenfassend schliesst die Dauer der Untersuchung eine Sank- tionierung der Beschwerdeführerin demnach nicht aus. Die Vorinstanz hat den in Art. 29 Abs. 1 BV und Art. 6 Abs. 1 EMRK statuierten Anspruch der Beschwerdeführerin auf eine Beurteilung innert angemessener Frist nicht verletzt. Die Kritik der Beschwerdeführerin ist unbegründet.
B-5172/2019 Seite 140 9.3 Ausschluss der Fälle Nr. 3, Nr. 4 und Nr. 5 von der Sanktionierbar- keit (Art. 49a Abs. 3 Bst. b KG)? Gemäss Art. 49a Abs. 3 Bst. b KG entfällt die Belastung, wenn die Wettbe- werbsbeschränkung bei der Eröffnung der Untersuchung länger als fünf Jahre nicht mehr ausgeübt worden ist. Die Parteien sind sich uneinig über die Auslegung dieser Bestimmung. Sie gehen von einem unterschiedlichen Eröffnungszeitpunkt der Untersuchung aus: 9.3.1 9.3.1.1 Die Vorinstanz stellt sich auf den Standpunkt, das Verfahren sei ge- genüber der Beschwerdeführerin am 22. April 2013 mit der Ausdehnung der Untersuchung "Bau Unterengadin" auf den gesamten Kanton Graubün- den eröffnet worden. Somit stehe die Fünfjahresfrist von Art. 49a Abs. 3 Bst. b KG einer Sanktionierung der Wettbewerbsabreden in den Fällen Nr. 1 und Nr. 2 aus dem Jahr 2008 entgegen, nicht aber in den übrigen Fällen (vgl. A.d, B.p). Die Beschwerdeführerin vertritt die Auffassung, das rechtmässige Stichda- tum für die Berechnung der fünfjährigen Frist gemäss Art. 49a Abs. 3 Bst. b KG sei die formelle Ausdehnung der Untersuchung "Bauleistungen Grau- bünden" auf sie am 23. November 2015. Damit sei die Fünfjahresfrist von Art. 49a Abs. 3 Bst. b KG nicht nur bezüglich der Fälle Nr. 1 und Nr. 2 ver- strichen, sondern auch bezüglich der Fälle Nr. 3, Nr. 4 und Nr. 5 aus den Jahren 2008, 2009 und 2010. Die Auferlegung einer Sanktion sei somit auch in diesen drei Fällen nicht mehr möglich (vgl. A.g, C.b). 9.3.1.2 Die Vorinstanz führt zur Bestimmung von Art. 49a Abs. 3 Bst. b KG aus, die Rechtsnorm sei tatbezogen, nicht unternehmensbezogen auszu- legen. Für die Sanktionierbarkeit sei folglich keine formelle und individuelle Verfahrensbekanntmachung notwendig, sondern einzig, dass die Untersu- chung betreffend die letztlich zu sanktionierende Tat rechtzeitig eröffnet worden sei. Dafür spreche der Wortlaut, der tatbezogen formuliert sei. Hätte der Gesetzgeber eine unternehmensbezogene Auslegung gewollt, hätte er beispielsweise die Formulierung "Eröffnung der Untersuchung ge- gen das Unternehmen" gewählt. Auch aus der italienischen und französi- schen Fassung des Gesetzestextes ergebe sich nichts anderes.
B-5172/2019 Seite 141 Hinzu komme, dass die Rechtsnorm nach Sinn und Zweck eine Verwir- kungsfrist statuiere, die eine Sanktionierung ermöglichen solle, sofern die Untersuchung rechtzeitig eröffnet worden sei. Sie bezwecke den Schutz des Vertrauens, dass keine Sanktionierung mehr erfolge, wenn die Wett- bewerbsbehörden innerhalb der Frist untätig geblieben seien. Ein solches Vertrauen bestehe nicht, wenn die Wettbewerbsbehörden hinsichtlich ei- nes bestimmten Verstosses das Verfahren eröffnet hätten, das Unterneh- men durch die Publikation davon erfahren habe und selbst wisse, dass es an dem den Untersuchungsgegenstand bildenden Verstoss gegen das Kartellgesetz beteiligt gewesen sei. Die Beschwerdeführerin habe von ihrer Involvierung in den Untersu- chungsgegenstand gewusst. Die Eröffnung der Untersuchung im Unteren- gadin im Oktober 2012 wegen mutmasslichen Submissionsabsprachen im Bereich Hoch-, Tief- und Strassenbau sowie deren Ausdehnung auf den gesamten Kanton Graubünden im April 2013 seien amtlich publiziert und auch mittels Medienmitteilungen bekanntgegeben worden. Es sei davon auszugehen, dass die Beschwerdeführerin von den mutmasslichen Wett- bewerbsverstössen im Bereich Hoch-, Tief- und Strassenbau im Kanton Graubünden (inklusive Oberengadin) Kenntnis gehabt habe. Alles andere sei abwegig. Ein schutzwürdiges Vertrauen der Beschwerdeführerin habe deshalb nicht mehr bestanden. Massgebend sei folglich der Zeitpunkt der tatbezogenen Ausdehnung der Untersuchung auf das Oberengadin, wo die vorliegend strittigen Projekte angesiedelt seien, also der 22. April 2013. Die Tathandlungen der Beschwerdeführerin in den Fällen Nr. 3, Nr. 4 und Nr. 5 seien weniger als fünf Jahre vor diesem Zeitpunkt erfolgt, womit die Sank- tionsvoraussetzungen gegeben seien (vgl. zum Ganzen: Verfügung, Rz. 241 ff., Vernehmlassung, Rz. 88 ff., ergänzende Duplik, Ziff. 3 Bst. b Lemma 1-3).
B-5172/2019 Seite 142 9.3.1.3 Die Beschwerdeführerin geht davon aus, Art. 49a Abs. 3 Bst. b KG sei unternehmensbezogen auszulegen. Dies ergebe sich bereits aus dem Wortlaut der Bestimmung, welcher explizit von der "Eröffnung der Untersu- chung" spreche. Demnach könne für die Berechnung der fünfjährigen Frist aufgrund des Akkusationsprinzips nur der Zeitpunkt der individuellen Eröff- nung der Untersuchung gegen die beschuldigten Parteien gemeint sein. Dafür sprächen auch der Sinn und Zweck wie die historische Auslegung der Bestimmung. Sinn und Zweck von Art. 49a Abs. 3 Bst. b KG sei es, die Rechtssicherheit für die beteiligten Unternehmen zu stärken, indem sie nicht zeitlich unbeschränkt mit Sanktionsdrohungen rechnen müssten. Dass der Rechtssicherheit für die Unternehmen besondere Beachtung zu schenken sei, habe auch die Botschaft zur Änderung des Kartellgesetzes betont (m.H. auf Botschaft des Bundesrats über die Änderung des Kartell- gesetzes vom 7. November 2001, BBI 2002 2022 ff., 2041, nachfolgend Botschaft KG 2002). Aus rechtsstaatlichen Gründen sei es nicht vertretbar, dass eine Untersuchung rechtliche Wirkungen entfalte, ohne dass ein Be- schuldigter davon wisse, und ohne, dass er zu dem Zeitpunkt überhaupt zum Kreis der Beschuldigten gehöre. Die Beschwerdeführerin sei am 22. April 2013 nicht Adressatin des Verfah- rens gewesen. In der amtlichen Publikation der Verfahrensausdehnung sei sie nicht namentlich genannt worden. Es sei bei der Beschwerdeführerin auch keine Hausdurchsuchung durchgeführt worden, welche sie über ihre Rolle in vorliegendem Verfahren in Kenntnis gesetzt hätte. Erst mit der Aus- dehnung der Untersuchung auf sie am 23. November 2015 habe die Be- schwerdeführerin Kenntnis von den ihr vorgeworfenen Handlungen er- langt. Ob die Beschwerdeführerin aufgrund der starken Medienpräsenz über eine Untersuchung betreffend Submissionsabsprachen im Engadin informiert gewesen sei oder nicht, spiele keine Rolle. Unabhängig davon sei damals kein Verfahren gegen sie eröffnet gewesen. Aufgrund der unternehmensbezogenen Auslegung sei der 23. November 2015 das rechtmässige Stichdatum für die Berechnung der Fünfjahresfrist von Art. 49a Abs. 3 Bst. b KG. Da die Handlungen der Beschwerdeführerin in den Fällen Nr. 3, Nr. 4 und Nr. 5 vor dem 23. November 2010 erfolgt seien, könnten auch diese Fälle nicht mehr sanktioniert werden (vgl. zum Ganzen: Beschwerde, Rz. 14, 254 ff., 265 ff.; Replik, Rz. 86, 89 ff.; ab- schliessende Stellungnahme [29. Juni 2020], Rz. 31 ff.).
B-5172/2019 Seite 143 9.3.2 9.3.2.1 Die hier strittige Rechtsfrage, ob die Bestimmung von Art. 49a Abs. 3 Bst. b KG tatbezogen oder unternehmensbezogen auszulegen ist, wurde dem Bundesverwaltungsgericht auch in den Beschwerdeverfahren B-5119/2019 und B-5130/2019 zur Prüfung unterbreitet. Diese Verfahren betrafen die Teiluntersuchung "Bauleistungen Graubünden", welche eben- falls aus der Untersuchung "Bau Unterengadin" hervorgegangen ist und von der Vorinstanz am 19. August 2019 abgeschlossen wurde (vgl. B.a). Wie die Beschwerdeführerin vorliegend hatten auch die dortigen Be- schwerdeführenden geltend gemacht, die Sanktionsmöglichkeit der Vorinstanz sei infolge Überschreitung der Fünfjahresfrist von Art. 49a Abs. 3 Bst. b KG entfallen. Für die Fristberechnung sei entgegen der Vorinstanz nicht auf die tatbezogene Untersuchungseröffnung abzustellen, sondern auf die formelle Ausdehnung der Untersuchung auf sie am 23. No- vember 2015. 9.3.2.2 Das Bundesverwaltungsgericht hat die beiden erwähnten Be- schwerdeverfahren mit Urteilen vom 9. August 2021 entschieden. In die- sen (in Rechtskraft erwachsenen) Urteilen hat es sich zusammenfassend wie folgt zur Auslegung von Art. 49a Abs. 3 Bst. b KG geäussert (vgl. Ur- teile des BVGer B-5119/2019 und B-5130/2019 vom 9. August 2021 E. 5, insbesondere E. 5.2, E. 5.6 und E. 5.7): – Der Wortlaut des Gesetzes sei klar. Er mache die Sanktion nach Art. 49a Abs. 3 Bst. b KG von der Einhaltung einer Fünfjahresfrist ab- hängig. Als Anknüpfungszeitpunkt gelte in allen drei Amtssprachen der Zeitpunkt der Untersuchungseröffnung. – Letzterer ergebe sich aus Art. 27 Abs. 1 KG, welcher die "Eröffnung einer Untersuchung" regle und im 1. Satz festhalte, dass das Sekreta- riat eine Untersuchung im Einvernehmen mit einem Mitglied des Prä- sidiums eröffne, wenn "Anhaltspunkte für eine unzulässige Wettbe- werbsbeschränkung" bestehen.
B-5172/2019 Seite 144 – Laut dem Wortlaut von Art. 49a Abs. 3 Bst. b KG in Verbindung mit Art. 27 Abs. 1 KG werde somit klar an die Wettbewerbsbeschränkung, also die Tat, angeknüpft. Die Vorinstanz führe zutreffend aus, dass der Gesetzgeber sonst eher die Formulierung "Eröffnung der Untersu- chung gegen das Unternehmen" gewählt hätte. – Dass einem Unternehmen die Eröffnung der Untersuchung erst (viel) später angezeigt werde, lasse sich nicht verhindern, zumal im Unter- suchungsverfahren der Kreis der an unzulässigen Wettbewerbsbe- schränkungen mutmasslich beteiligten Unternehmen erweitert werden könne. – Zusammenfassend ergebe sich aus dem Wortlaut von Art. 49a Abs. 3 Bst. b KG in Verbindung mit Art. 27 Abs. 1 KG, dass der massgebliche Zeitpunkt für die Anknüpfung der Frist die Eröffnung der Untersuchung sei. Art. 49a Abs. 3 Bst. b KG sei insoweit tatbezogen auszulegen. Eine davon abweichende Auslegung rechtfertige sich weder gestützt auf das historische, das systematische noch das teleologische Ausle- gungselement. 9.3.2.3 Ein Grund, auf dieses Auslegungsresultat zurückzukommen, be- steht nicht. Die Beschwerdeführerin vermag mit ihren Ausführungen nichts vorzutragen, was die einschlägigen Erwägungen des Bundesverwaltungs- gerichts in den Urteilen B-5119/2019 und B-5130/2019 vom 9. August 2021 in Frage stellen könnte. Auch vorliegend ist der Lauf der Fünfjahresfrist von Art. 49a Abs. 3 Bst. b KG somit tatbezogen zu bestimmen. 9.3.2.4 Dies bedeutet, dass das massgebliche Stichdatum im Sinne der vorinstanzlichen Darstellung die Ausdehnung der Untersuchung "Bau Un- terengadin" auf den ganzen Kanton Graubünden am 22. April 2013 ist (vgl. A.d). Die Tathandlungen in den Fällen Nr. 3, Nr. 4 und Nr. 5 erfolgten im Oktober 2008 (Fall Nr. 3), im Dezember 2009 (Fall Nr. 4) und im April 2010 (Fall Nr. 5). Demnach steht die Fünfjahresfrist von Art. 49a Abs. 3 Bst. b KG einer Sanktionierung der unzulässigen Wettbewerbsbeschränkungen in diesen drei Fällen nicht entgegen.
B-5172/2019 Seite 145 9.3.3 9.3.3.1 Die Beschwerdeführerin sieht im Abstellen auf das Stichdatum vom 22. April 2013 zudem eine Verletzung des Akkusationsprinzips. Der Zweck dieses Prinzips sei es, jeder beschuldigten Person zu ermöglichen, mög- lichst rasch und umfassend über die gegen sie erhobenen Beschuldigun- gen unterrichtet zu werden. Die beschuldigte Person müsse die Möglich- keit haben, ihre Verteidigungsrechte geltend zu machen. Wegen dem Akkusationsprinzip könne der Verfahrensgegenstand ab ei- nem definierten Zeitpunkt grundsätzlich nicht mehr geändert werden. Dies setze der Untersuchung eine feste Grenze und mache den beschuldigten Personen deutlich, gegen welchen Vorwurf sie sich zu verteidigen hätten. Daneben müsse zu diesem Zeitpunkt auch die Information vermittelt wer- den, welche die beschuldigte Person benötige, um sich sinnvoll gegen den erhobenen Vorwurf verteidigen zu können. Im Kartellrecht könne dieser Zeitpunkt nur jener der Untersuchungseröff- nung gegen ein bestimmtes Unternehmen sein. Drohe eine Sanktion, seien die Behörden zur möglichst raschen und präzisen Unterrichtung über die Anschuldigungen verpflichtet. Aus rechtsstaatlichen Gründen könne es nicht zulässig sein, dass eine eröffnete Untersuchung später auf ein weite- res Unternehmen erweitert werde mit der Folge, dass für dieses alle Wir- kungen der ursprünglichen Untersuchungseröffnung massgebend seien (vgl. zum Ganzen: Beschwerde, Rz. 258 ff.; Replik, Rz. 91). 9.3.3.2 Der Anklagegrundsatz wird aus Art. 29 Abs. 2 und Art. 32 Abs. 2 BV sowie aus Art. 6 Ziffer 1 und 3 Bst. a und b EMRK abgeleitet. Nach diesem Grundsatz bestimmt die Anklageschrift den Gegenstand des Gerichtsver- fahrens (Umgrenzungsfunktion). Die Anklage hat die der beschuldigten Person zur Last gelegten Delikte in ihrem Sachverhalt so präzise zu um- schreiben, dass die Vorwürfe in objektiver und subjektiver Hinsicht genü- gend konkretisiert sind. Zugleich bezweckt das Anklageprinzip den Schutz der Verteidigungsrechte der beschuldigten Person und garantiert den An- spruch auf rechtliches Gehör (Informationsfunktion; Urteil des BVGer B-5119/2019 vom 9. August 2021 E. 6.2, m.H. auf BGE 141 IV 132 E. 3.4.1 m.w.H.).
B-5172/2019 Seite 146 9.3.3.3 Die Beschwerdeführerin verkennt, dass der Anklagegrundsatz nur für das Verfahren vor Gerichtsinstanzen gilt (vgl. zum Anklagegrundsatz im Kartellverfahren IZUMI/KRIMMER, DIKE-KG, Art. 30 N. 6 f.). Die Untersu- chung aufgrund möglicher Wettbewerbsverstösse erfolgt dagegen in ei- nem erstinstanzlichen Verwaltungsverfahren, das von den Wettbewerbs- behörden durchgeführt wird. Bei der Vorinstanz (und ihrem Sekretariat) handelt es sich unstrittig nicht um ein Gericht im Sinne von Art. 6 EMRK (vgl. BGE 138 I 154 E. 2.7). Das kartellrechtliche Verfahren bleibt ein Ver- waltungsverfahren, auch wenn die Massnahme nach Art. 49a Abs. 1 KG strafrechtsähnlich ist und damit gewisse strafrechtliche Grundsätze an- wendbar sind (vgl. BGE 148 II 182 E. 3.3.3, m.w.H.; Urteil des BGer 2C_596/2019 vom 2. November 2022 E. 11.4.1, DCC). Entsprechend sind auf das Untersuchungsverfahren (vorbehältlich der gesetzlich vorgesehe- nen Ausnahmen) auch die Bestimmungen des Verwaltungsverfahrensge- setzes (VwVG) anwendbar (Art. 39 KG). 9.3.3.4 Im Zeitpunkt der Eröffnung einer Untersuchung geht es um die Ab- klärung bestehender Anhaltspunkte für eine unzulässige Wettbewerbsbe- schränkung (Art. 27 KG). Eine strafrechtsähnliche Sanktion im Sinne von Art. 6 EMRK steht zu diesem Zeitpunkt noch nicht im Raum. Dass bereits im Zeitpunkt der Untersuchungseröffnung eine individualisierende Be- zeichnung aller Adressaten, die möglicherweise in die Untersuchung ein- bezogen werden, zu erfolgen hätte, entspricht nicht der legislatorischen Absicht von Art. 27 KG oder Art. 28 KG. Dies lässt sich weder aus dem Anklagegrundsatz noch aus einem Teilgehalt des Gehörsanspruchs ablei- ten. Vielmehr liegt es in der Natur der Sache, dass ein Untersuchungsver- fahren auf weitere Untersuchungsadressaten ausgedehnt werden kann (vgl. Urteil des BVGer B-5119/2019 vom 9. August 2021 E. 6.3, E. 7.3). 9.3.3.5 Abgesehen davon kann der Anklagegrundsatz in Analogie zum Strafrecht gemäss dem vorstehend Gesagten (E. 9.3.3.2 f.) ohnehin erst mit der Sanktionsverfügung greifen, welche mit dem Bundesverwaltungs- gericht und dem Bundesgericht vor zwei Gerichtsinstanzen angefochten werden kann (vgl. Urteil des BVGer B-5119/2019 vom 9. August 2021 E. 6.3). Dass die Vorwürfe der angefochtenen Verfügung sich sachlich-the- matisch mit der Untersuchung nicht decken würden, macht die Beschwer- deführerin zu Recht nicht geltend. Ebenso wenig bringt sie vor, dass sie nicht gewusst habe, was ihr mit der angefochtenen Verfügung zur Last ge- legt wird.
B-5172/2019 Seite 147 9.3.3.6 Schliesslich betont die Vorinstanz zu Recht, dass die Beschwerde- führerin bereits während der Untersuchung umfassend mit den gegen sie erhobenen Vorwürfen konfrontiert worden ist und auch hinlänglich Gele- genheit hatte, ihre Verteidigungsrechte gegenüber dem Sekretariat wie ge- genüber der Vorinstanz auszuüben (vgl. Verfügung, Rz. 248; Vernehmlas- sung, Rz. 89 Lemma 3). Der Beschwerdeführerin kann daher auch nicht gefolgt werden, falls sie im vorliegenden Zusammenhang sinngemäss zu- sätzlich eine Verletzung des Gehörsanspruchs oder anderer Verfahrens- garantien rügt. 9.3.4 Zusammenfassend steht die Fünfjahresfrist von Art. 49a Abs. 3 Bst. b KG einer Sanktionierung der Wettbewerbsabreden in den Fällen Nr. 3, Nr. 4 und Nr. 5 nicht entgegen. Die Bestimmung ist mit der Vorinstanz tatbezogen auszulegen. Auch liegt keine Verletzung des Akkusationsprin- zips vor, indem die Vorinstanz auf den 22. April 2013 als massgebliches Stichdatum abgestellt hat. Die Ausführungen der Beschwerdeführerin er- weisen sich als unbegründet.
B-5172/2019 Seite 148 9.4 Rechtmässigkeit der Sanktionierung der Wettbewerbsabreden ohne Umsatz 9.4.1 9.4.1.1 Die Parteien vertreten weiter unterschiedliche Standpunkte, was die Sanktionierung der unzulässigen Wettbewerbsabreden in den Fällen Nr. 3, Nr. 6, Nr. 7, Nr. 8 und Nr. 10 betrifft. In diesen fünf Fällen ging der Zuschlag für die Ausführung der ausgeschriebenen Arbeiten gemäss dem bereits Ausgeführten nicht an die Beschwerdeführerin, sondern an ein nicht abredebeteiligtes Drittunternehmen (E. 6.5.3.4, E. 7.4.1.1 Bst. b ff.; vgl. zu- dem das Prüfergebnis zur Unzulässigkeit in E. 7.6). 9.4.1.2 Als unberücksichtigt gebliebene Offerentin generierte die Be- schwerdeführerin mit ihrer Beteiligung an den entsprechenden Wettbe- werbsabreden unstrittig keine eigenen Umsätze auf den relevanten Märk- ten (Bauleistungen im Zusammenhang mit dem jeweiligen Bauprojekt im Engadin sowie allenfalls angrenzenden Gebieten [vgl. B.p]). 9.4.1.3 Die Beschwerdeführerin erhebt diesbezüglich die folgenden Rü- gen: – Die umsatzlosen Abredebeteiligungen der Beschwerdeführerin in den Fällen Nr. 3, Nr. 6, Nr. 7, Nr. 8 und Nr. 10 seien entgegen der Vorinstanz nicht sanktionierbar (vgl. E. 9.4.2). – Die von der Vorinstanz in der angefochtenen Verfügung angewandte Methode zur Bemessung der Sanktion für die umsatzlosen Verstösse sei unrechtmässig. Diese Bemessungsmethode wider- spreche der bisherigen Rechtsprechung, führe im Vergleich dazu zu einer höheren Sanktion und verletze somit den Grundsatz der Gleichbehandlung (vgl. E. 9.4.3). – In jedem Fall habe die Vorinstanz die Basisbetragssätze für die um- satzlosen Kartellrechtsverstösse mit 5% zu hoch bemessen. Die Einstufung als mittelschwere Verstösse sei unzutreffend (vgl. E. 9.5 [Prüfung zusammen mit der Rechtmässigkeit des Basisbetragssat- zes von 8% für die umsatzgenerierenden Wettbewerbsabreden der Beschwerdeführerin in den Fällen Nr. 4 und Nr. 5]).
B-5172/2019 Seite 149 9.4.2 Zunächst stellt sich die Beschwerdeführerin wie erwähnt auf den Stand- punkt, ihre umsatzlosen Abredebeteiligungen in den Fällen Nr. 3, Nr. 6, Nr. 7, Nr. 8 und Nr. 10 seien nicht sanktionierbar. 9.4.2.1 Die Beschwerdeführerin begründet diesen Standpunkt wie folgt: Aus Art. 49a Abs. 1 KG und Art. 3 der KG-Sanktionsverordnung vom 12. März 2004 (SVKG, SR 251.5) ergebe sich, dass eine Sanktion gemäss Art. 49a Abs. 1 KG zwingend auf der Grundlage des Umsatzes zu berech- nen sei, welchen das an einer Abrede beteiligte Unternehmen auf dem re- levanten Markt erzielt habe. Der Umsatz auf dem relevanten Markt stelle nach dem klaren Wortlaut der beiden Normen den einzigen Anknüpfungs- punkt für die Sanktionsberechnung dar. Es sei nicht der Wille des Gesetz- gebers gewesen, einen hypothetischen Umsatz für die Berechnung des Basisbetrages heranzuziehen. Habe das zu sanktionierende Unternehmen auf dem relevanten Markt kei- nen Umsatz generiert, fehle die Basis für eine Sanktionsberechnung und es sei von einer Sanktion abzusehen. Es könne nicht angehen, dass die Beschwerdeführerin aufgrund der Berechnung eines hypothetischen Um- satzes, welchen sie selbst nicht erzielt habe, sanktioniert werde. Die Vorinstanz habe mit ihrem Abstellen auf die jeweilige Offertsumme der Be- schwerdeführerin (vgl. sogleich E. 9.4.2.3) das strafrechtliche Legalitäts- prinzip sowie Art. 49a Abs. 1 KG und die SVKG verletzt. Soweit sich die Vorinstanz auf die Urteile des Bundesverwaltungsgerichts vom 25. Juni 2018 in Sachen Strassen- und Tiefbau im Kanton Aargau stütze (vgl. sogleich E. 9.4.2.2), verkenne sie, dass diese Urteile auf zwei wesentlich unterschiedlichen Prämissen beruhten: Erstens habe das Bun- desverwaltungsgericht in jenen Urteilen zwar kein Rotationskartell bejaht, aber darauf hingewiesen, dass die Vielzahl der dort beurteilten Einzel- verstösse nur unter dem Dach einer umfassenden Rahmenvereinbarung überhaupt denkbar gewesen sei. Die vorliegend beurteilte Situation sei da- mit nicht vergleichbar. Zweitens stimme die Sanktionsbemessung der Vorinstanz in der Untersuchung aus dem Kanton Aargau nicht mit jener in der vorliegenden Untersuchung überein. Während die Vorinstanz die Sank- tion in der Aargauer Untersuchung noch aufgrund eines "Zuschlagsmo- dells" berechnet habe, rechne die Vorinstanz vorliegend für jedes Baupro- jekt einen fiktiven eigenen Basisbetrag auf (Beschwerde, Rz. 14, 277 ff.; Replik, Rz. 94 ff.).
B-5172/2019 Seite 150 9.4.2.2 Demgegenüber geht die Vorinstanz davon aus, dass eine Nicht- Sanktionierung der unzulässigen Abredebeteiligungen der Beschwerde- führerin in den Fällen Nr. 3, Nr. 6, Nr. 7, Nr. 8 und Nr. 10 im Kartellgesetz nicht vorgesehen sei. Gemäss der Regelung auf Gesetzesstufe sei ein Sanktionsverzicht nur aus den in Art. 49a Abs. 3 KG abschliessend aufge- führten Gründen möglich. Das Bundesverwaltungsgericht habe die Rechts- frage, ob ein Unternehmen für eine unzulässige Submissionsabsprache, mit welcher es keinen Umsatz erzielte, zu sanktionieren sei, in den Urteilen in Sachen Strassen- und Tiefbau im Kanton Aargau geklärt. Dabei habe das Bundesverwaltungsgericht klargestellt, dass auch solche Verstösse zu sanktionieren seien. Vorliegend sei je ein Basisbetrag zu bestimmen, der einerseits den von der jeweiligen Wettbewerbsabrede "betroffenen Um- satz" einbeziehe und andererseits die Schwere und die Art des fraglichen Verstosses berücksichtige (vgl. stellvertretend Verfügung, Rz. 266 f. [Fall Nr. 3]; Vernehmlassung, Rz. 91 f.; Duplik, Rz. 52). 9.4.2.3 Zur Bestimmung dieser Basisbeträge zog die Vorinstanz je den Umsatz heran, welchen die Beschwerdeführerin beim entsprechenden Bauprojekt als das erfolglos geschützte Unternehmen abredegemäss hätte erzielen sollen. Dieser Umsatz reflektiere letztlich die wirtschaftliche Be- deutung der fraglichen Submission und damit des entsprechenden Marktes und gebe dadurch Aufschluss über die Tragweite und das Schädigungspo- tential des Kartellrechtsverstosses. Konkret stellte die Vorinstanz auf die jeweilige Offertsumme der Beschwerdeführerin (ohne Mehrwertsteuer) ab (Verfügung, Rz. 266 f. [Fall Nr. 3], Rz. 317 [Fall Nr. 6], Rz. 333 [Fall Nr. 7], Rz. 349 [Fall Nr. 8], Rz. 384 [Fall Nr. 10]). Die Schwere der fünf umsatzlo- sen Kartellrechtsverstösse der Beschwerdeführerin qualifizierte die Vorinstanz je als "mittelschwer". Gestützt darauf legte die Vorinstanz den Basisbetragssatz zur Berechnung der Sanktion der Beschwerdeführerin auf 5% der jeweiligen Offertsumme der Beschwerdeführerin fest (Verfü- gung, Rz. 270 f. [Fall Nr. 3], Rz. 320 f. [Fall Nr. 6], Rz. 336 f. [Fall Nr. 7], Rz. 352 f. [Fall Nr. 8], Rz. 387 f. [Fall Nr. 10]).
B-5172/2019 Seite 151 9.4.2.4 Konkret präsentiert sich die Sanktionsberechnung der Vorinstanz hinsichtlich der fünf umsatzlosen Abredebeteiligungen der Beschwerdefüh- rerin wie folgt (Verfügung, Rz. 280 [Fall Nr. 3], Rz. 330 [Fall Nr. 6], Rz. 346 [Fall Nr. 7], Rz. 366 [Fall Nr. 8], Rz. 397 [Fall Nr. 10], Rz. 398): Fall Offertsumme Basisbetrags- satz Basisbetrag Sanktion Nr. 3 (...) 5% (...) (...) Nr. 6 (...) 5% (...) (...) Nr. 7 (...) 5% (...) (...) Nr. 8 (...) 5% (...) (...) Nr. 10 (...) 5% (...) (...)
9.4.2.5 Die Vorinstanz bestätigt die Sanktionierbarkeit dieser fünf unzuläs- sigen umsatzlosen Abredebeteiligungen der Beschwerdeführerin zu Recht unter Berufung auf die Urteile des Bundesverwaltungsgerichts in Sachen Strassen- und Tiefbau im Kanton Aargau. Denn wie die Vorinstanz zutref- fend festhält, hat das Bundesverwaltungsgericht die von der Beschwerde- führerin aufgeworfene Rechtsfrage, ob ein Unternehmen auch in jenen Fäl- len gestützt auf Art. 49a Abs. 1 KG sanktioniert werden muss, in welchen es mit der Beteiligung an einer nach Art. 5 Abs. 3 KG unzulässigen Sub- missionsabsprache keinen Umsatz erzielt hat, bereits in diesen Urteilen bejaht (vgl. Urteile des BVGer vom 25. Juni 2018 B-771/2012, B-807/2012, B-829/2012 und B-880/2012). 9.4.2.6 Dabei betonte das Bundesverwaltungsgericht, dass die Auferle- gung einer Sanktion in der Höhe von bis zu 10 Prozent des vom Unterneh- men in den letzten drei Geschäftsjahren in der Schweiz erzielten Umsatzes die (zwingende) Rechtsfolge darstelle, sofern eine von Art. 49a Abs. 1 KG erfasste Wettbewerbsbeschränkung nachgewiesen ist. Das Gesetz räume diesbezüglich kein Entschliessungsermessen ein. Insofern habe die Vorinstanz damals zu Recht alle nach Art. 5 Abs. 3 KG unzulässigen Ab- redebeteiligungen der dortigen Beschwerdeführer sanktioniert; dies ohne zwischen den einzelnen Fallkonstellationen zu unterscheiden (im Wesent- lichen: erfolgreiche und erfolglose Schutznahmen sowie erfolgreiche und erfolglose Stützofferten). In einer Nicht-Sanktionierung von Verstössen ei- ner dieser Fallkonstellationen – die auch umsatzlose Verstösse wie die vor- liegenden beinhalteten – erblickte das Bundesverwaltungsgericht unmiss- verständlich eine Verletzung von Art. 49a Abs. 1 KG (vgl. z.B. Urteil des BVGer B-880/2012 vom 25. Juni 2018 E. 11.4.4.1, Umbricht, bestätigt mit Urteil des BGer 2C_845/2018 vom 3. August 2020).
B-5172/2019 Seite 152 9.4.2.7 Zusätzlich hat das Bundesverwaltungsgericht in den damaligen Ur- teilen in Sachen Strassen- und Tiefbau im Kanton Aargau auch aufgezeigt, dass der SVKG keine Art. 49a Abs. 1 KG konkretisierende Regel dafür ent- nommen werden kann, wie die rechtmässige Bemessung der Sanktion für die Beteiligung an unzulässigen umsatzlosen Submissionsabsprachen in- nerhalb des abstrakten Sanktionsrahmens von Art. 49a Abs. 1 KG konkret erfolgen muss. Dieses Fehlen einer ausdrücklichen Bemessungsregel auf Verordnungsstufe dürfe aber nicht zur Fehleinschätzung verleiten, dass von einer Sanktionierung von umsatzlosen Wettbewerbsabreden mangels genügender rechtlicher Grundlage abgesehen werden müsste. Die Ab- redebeteiligten hätten sich auch bei diesen Fallkonstellationen an einer Submissionsabsprache in der Form einer unzulässigen Preisabrede und Abrede über die Aufteilung von Märkten nach Geschäftspartnern im Sinne von Art. 5 Abs. 3 Bst. a und c KG beteiligt. Art. 49a Abs. 1 KG bilde auch für die Sanktionierung dieser umsatzlosen Kartellrechtsverstösse die hin- reichende formell-gesetzliche Rechtsgrundlage. Mit Art. 49a Abs. 2 und 3 KG habe der Gesetzgeber die grundlegenden Voraussetzungen für einen ganzen oder teilweisen Verzicht auf die Belastung mit einer Sanktion ab- schliessend auf Gesetzesstufe geregelt. Ein Spielraum für eine davon ab- weichende Regelung auf Verordnungsstufe bestehe nicht (vgl. zum Gan- zen z.B. Urteil des BVGer B-829/2012 E. 10.5.5.5, E. 10.5.8.1 ff., Gra- nella). 9.4.2.8 Mit Bezug auf diesen fehlenden Spielraum auf Verordnungsstufe erinnerte das Bundesverwaltungsgericht in den Urteilen in Sachen Stras- sen- und Tiefbau im Kanton Aargau weiter daran, dass sich die SVKG denn auch ausdrücklich darauf beschränke, Folgendes zu regeln: – die Voraussetzungen und das Verfahren beim gänzlichen oder teilwei- sen Verzicht auf eine Sanktion gemäss Art. 49a Abs. 2 KG (vgl. Art. 1 Bst. b SVKG), – die Voraussetzungen und das Verfahren der Meldung nach Art. 49a Abs. 3 Bst. a KG (vgl. Art. 1 Bst c SVKG), – die Bemessungskriterien bei der Verhängung von Sanktionen gemäss Art. 49a Abs. 1 KG (vgl. Art. 1 Bst. a SVKG). Nicht zum Regelungsgegenstand der SVKG zähle hingegen, umsatzlose Fallkonstellationen, welche die Voraussetzungen für die direkte Sanktio- nierung nach Art. 49a Abs. 1 KG erfüllten, von der gesetzlichen Sanktionie- rungspflicht auszunehmen (vorbehältlich einer Sanktionsbefreiung gestützt auf die Bonusregelung von Art. 49a Abs. 2 KG i.V.m. Art. 1 Bst. b und Art. 8 ff. SVKG).
B-5172/2019 Seite 153 Dies ergebe sich bereits aus der Umschreibung des Regelungsgegenstan- des der Verordnung in Art. 1 Bst. a SVKG, wo von der blossen Regelung der "Bemessungskriterien" die Rede sei. Aber auch der systematische Auf- bau der Verordnung ("2. Abschnitt: Sanktionsbemessung") bestätige, dass sich der Bundesrat beim Erlass der Verordnung auf die Konkretisierung der Bemessungskriterien bei der Verhängung von Sanktionen gemäss Art. 49a Abs. 1 KG beschränkt habe (vgl. z.B. Urteil des BVGer B-829/2012 E. 10.5.8.4, Granella). 9.4.2.9 Es besteht kein Anlass, diese Ausführungen des Bundesverwal- tungsgerichts in den Urteilen vom 25. Juni 2018 in Sachen Strassen- und Tiefbau im Kanton Aargau in Frage zu stellen. Die angeblichen "zwei we- sentlich unterschiedlichen Prämissen" dieser Urteile, auf welche sich die Beschwerdeführerin beruft (E. 9.4.2.1), sind für die Beantwortung der hier geprüften Frage der Sanktionierbarkeit der umsatzlosen Abredebeteiligun- gen der Beschwerdeführerin nicht relevant. Im Übrigen knüpft der Wortlaut von Art. 49a Abs. 1 KG entgegen der Beschwerdeführerin gerade nicht am Umsatz des fehlbaren Unternehmens auf dem von der unzulässigen Ver- haltensweise betroffenen relevanten Markt an. Der Gesetzgeber gibt mit Art. 49a Abs. 1 KG im Gegenteil lediglich vor, dass die Belastung in jedem Fall auf 10% des Gesamtumsatzes zu begrenzen ist, welchen das Unter- nehmen in den letzten drei Geschäftsjahren in der Schweiz erzielt hat (vgl. in diesem Sinne etwa auch: Urteil des BVGer B-831/2011 vom 18. Dezem- ber 2018 Rz. 1633, DCC; KRAUSKOPF, DIKE-KG, Art. 49a Abs. 1-2 N. 2 und 60; LAUTERBURG, in: SIWR V/2, a.a.O., S. 708 f. N. 25 f., 48). Unterhalb dieser Maximalsanktion schreibt der Gesetzgeber die Sanktio- nierung auch dann zwingend vor, wenn ein Unternehmen mit einer ihm nachgewiesenen unzulässigen und sanktionsbedrohten Verhaltensweise (Art. 5 Abs. 3 und 4 KG, Art. 7 KG) keine Umsätze erzielt (vgl. damit über- einstimmend auch das Urteil des BVGer B-645/2018 vom 14. August 2023 E. 15.1.7 ff., insbes. E. 15.1.11, Engadin IV). Davon abzugrenzen sind die Fragen, ob auch die konkrete Bemessung der Sanktion rechtmässig er- folgte (vgl. nachfolgend E. 9.4.3, E. 9.5) und ob die letztlich resultierende Gesamtsanktion für die Beschwerdeführerin tragbar ist (vgl. nachfolgend E. 9.7 f.).
B-5172/2019 Seite 154 9.4.2.10 Zusammenfassend hat die Vorinstanz die Sanktionierbarkeit der umsatzlosen Abredebeteiligungen der Beschwerdeführerin in den Fällen Nr. 3, Nr. 6, Nr. 7, Nr. 8 und Nr. 10 zu Recht bejaht. Die Vorinstanz hat da- mit weder das strafrechtliche Legalitätsprinzip noch Art. 49a Abs. 1 KG oder die SVKG verletzt. Die Rüge der Beschwerdeführerin ist unbegründet. 9.4.3 Weiter rügt die Beschwerdeführerin, die von der Vorinstanz in der ange- fochtenen Verfügung angewandte Bemessungsmethode – welche die Sanktion für die fünf umsatzlosen Abredebeteiligungen der Beschwerde- führerin bei 5% der jeweiligen Offertsumme der Beschwerdeführerin fest- legt (vgl. E. 9.4.2.3 f.) – sei unrechtmässig. Diese Bemessungsweise wi- derspreche der bisherigen Rechtsprechung betreffend die Sanktionierung umsatzloser Einzelsubmissionsabsprachen in den Kantonen Aargau und Zürich und führe zu einem höheren Sanktionsbetrag, als er sich danach ergeben würde. Die Vorinstanz verletze dadurch den Grundsatz der Gleichbehandlung. 9.4.3.1 Die Beschwerdeführerin führt dazu im Wesentlichen Folgendes aus: Der Vorinstanz sei es sehr wohl bewusst, dass die Berechnung auf der Grundlage eines hypothetischen Umsatzes auf keiner rechtlichen Grund- lage beruhe und dass ein umsatzloser Verstoss deutlich milder zu sanktio- nieren sei. So habe die Vorinstanz im Aargauer Verfahren selbst ausge- führt, dass es zu unbefriedigenden Ergebnissen führe, wenn der Basisbe- trag für diejenigen Unternehmen, welche mit einem Bauprojekt keine Um- sätze gemacht hätten, auf der Grundlage eines hypothetischen Umsatzes berechnet würde. Auch im Zürcher Verfahren habe die Vorinstanz für die umsatzlosen Abredebeteiligungen erneut einen Pauschalbetrag festgelegt, der deutlich tiefer gewesen sei als die Berechnung des Basisbetrags ge- stützt auf einen hypothetischen Umsatz. Als Beurteilungskriterien für die Berechnung des Pauschalbetrages habe die Vorinstanz jeweils die Anzahl der Beteiligungen, die Höhe der Offert- summen und die Grösse des Unternehmens berücksichtigt. Das grösste der beteiligten Bauunternehmen sei dabei lediglich mit einem Pauschalbe- trag von Fr. 50'000.-, die kleineren Bauunternehmen seien mit einem Pau- schalbetrag von lediglich Fr. 5'000.- sanktioniert worden.
B-5172/2019 Seite 155 Eigene Teilsanktionen für umsatzlose Abredebeteiligungen dürften gemäss der Rechtsprechung der Vorinstanz im Aargauer und Zürcher Verfahren keine auferlegt werden. Solche Abredebeteiligungen seien, wenn über- haupt, lediglich als erschwerender Umstand im Sinne von Art. 5 SVKG zu behandeln. Beim Vergleich des vorliegenden Sachverhaltes mit jenem in den Aargauer Verfahren werde offensichtlich, dass die vorliegende Streitsache bei wei- tem nicht dasselbe Ausmass an wettbewerbsschädlichen Auswirkungen annehme. Es könne nicht angehen, dass die Beschwerdeführerin härter sanktioniert werde als die Verfügungsadressaten in den Urteilen der Aar- gauer Verfahren, obwohl die dort beurteilten Verhaltensweisen weit schwerwiegendere Auswirkungen auf den Wettbewerb gehabt hätten als die Verhaltensweise der Beschwerdeführerin in der vorliegenden Streitsa- che. 9.4.3.2 Ausgehend davon beantragt die Beschwerdeführerin subeventua- liter eine Reduktion der Sanktionshöhe nach Massgabe der bisherigen Rechtsprechung der Vorinstanz betreffend Einzelsubmissionsabsprachen in den Kantonen Aargau und Zürich. Dabei gelte es zu berücksichtigen, dass sich die Beschwerdeführerin höchstens an sechs umsatzlosen Sub- missionsabsprachen beteiligt habe, womit von einer kleinen Anzahl Betei- ligungen auszugehen sei. Weiter liege die Höhe der Offertsummen bei den betreffenden Objekten im Vergleich zu den Offertsummen im Aargauer und Zürcher Verfahren in einem tiefen Bereich. Schliesslich handle es sich bei der Beschwerdeführerin um ein eher kleines Bauunternehmen. Subeven- tualiter gerechtfertigt sei für alle umsatzlosen Verstösse der Beschwerde- führerin zusammen ein symbolischer Pauschalbetrag von maximal Fr. 5'000.- (vgl. Rechtsbegehren-Ziffer 3 [C.a, C.b], sowie zum Ganzen: Beschwerde, Rz. 292, 320 ff., 332, 341, 344, 347, 351, 354 f.; Replik, Rz. 95, 98, 111; RPW 2012/2, S. 270 ff., Rz 1093, 1094, 1095 und RPW 2013/4, S. 524 ff., Rz 944).
B-5172/2019 Seite 156 9.4.3.3 Die Vorinstanz ist nicht bereit, die Sanktion für die fünf umsatzlosen Abredebeteiligungen der Beschwerdeführerin im Sinne des Subeventu- alantrags der Beschwerdeführerin zu reduzieren, sondern hält an ihrer Be- messungsmethode fest. Diese (in E. 9.4.2.3 f. beschriebene) Sanktionsbe- messung stehe im Einklang mit den vom Gesetz- und Verordnungsgeber in Art. 49a KG und Art. 3 SVKG getroffenen Wertungen. Der Einwand der Beschwerdeführerin, die vorliegende Sanktionsbemes- sung verstosse gegen die wettbewerbsbehördliche Praxis und den Grund- satz der Gleichbehandlung, beruhe auf der falschen Annahme, dass sich eine wettbewerbsbehördliche Praxis zur Sanktionierung von Einzelsubmis- sionsabsprachen gebildet habe, auf welche sich die Beschwerdeführerin berufen könne. Pauschalsanktionen habe die Vorinstanz einzig in der Entscheidung vom 16. Dezember 2011 betreffend Einzelsubmissionsabsprachen im Kanton Aargau gebildet. Schon in der Entscheidung vom 22. April 2013 betreffend Einzelsubmissionsabsprachen im Kanton Zürich habe die Vorinstanz fest- gehalten, dass in Bezug auf die Sanktionierung für die Abgabe von Stützof- ferten keine gefestigte Praxis bestehe und es für künftige Entscheide grundsätzlich geboten sei, für umsatzlose Einzelsubmissionsabsprachen nicht bloss Pauschalsanktionen aufzuerlegen, sondern die Sanktion an- hand eines Basisbetrags festzulegen, welcher sich am Volumen des rele- vanten Markts orientiere (m.H. auf RPW 2013/4, S. 524, Rz. 949-951). Eine wettbewerbsbehördliche Praxis zur Sanktionierung von umsatzlosen Einzelsubmissionsabsprachen mittels Pauschalsanktionen habe vor dem Erlass der angefochtenen Verfügung somit gar nicht bestanden. Damit habe auch kein Vertrauen auf eine bestimmte Behördenpraxis ent- stehen können. Aber selbst, wenn man annähme, dass die Entscheidung vom 16. Dezember 2011 Vertrauen habe entstehen lassen, habe dieses Vertrauen nur bis zur Publikation des Entscheids vom 22. April 2013 Be- stand haben können. Zudem schütze das Vertrauensprinzip einzig denje- nigen, der im Vertrauen auf eine bestimmte Behördenpraxis Handlungen vornehme oder unterlasse. Die vorliegend sanktionierten Sachverhalte hät- ten sich aber zugetragen, als der Entscheid der Vorinstanz vom 16. De- zember 2011 betreffend Einzelsubmissionsabsprachen im Kanton Aargau noch gar nicht ergangen und publiziert gewesen sei. Daher sei es ausge- schlossen, dass die Beschwerdeführerin im Vertrauen, höchstens mittels Pauschalsanktionen für ihre umsatzlosen Verstösse gebüsst zu werden, kartellrechtswidrig gehandelt habe.
B-5172/2019 Seite 157 Unabhängig davon stünden das Gleichheitsprinzip und der Grundsatz der Rechtssicherheit einer Praxisänderung nicht entgegen, sofern diese auf sachlichen Gründen beruhe. Die Auffassung der Beschwerdeführerin, wo- nach umsatzlose Abredebeteiligungen nicht mit einer eigenen Teilsanktion belegt werden dürften, sondern höchstens als erschwerender Umstand im Sinne von Art. 5 SVKG zu behandeln seien, hätte laut der Vorinstanz zur Konsequenz, dass ein Unternehmen, welches sich "nur" an erfolglosen Ab- reden beteiligt habe, nicht sanktioniert werden könnte. Denn diesfalls würde es gar keinen Verstoss geben, dessen Sanktion nach Art. 5 SVKG erhöht werden könnte. Aus der Auffassung der Beschwerdeführerin würden daher unhaltbare und nicht mit dem Gesetz zu vereinbarende Er- gebnisse resultieren, nämlich die Straffreiheit von Verstössen, für welche der Gesetzgeber eine Sanktionierung vorsehe. Bei der vorliegend angewandten Bemessungsmethode handle es sich um eine mittlerweile gefestigte Praxis, welche die Vorinstanz bereits mit der Publikation der Entscheidung vom 22. April 2013 betreffend Einzelsubmis- sionsabsprachen im Kanton Zürich angekündigt habe. Die Beträge, welche die Vorinstanz zur Sanktionierung der umsatzlosen Tatbeteiligungen her- angezogen habe, reflektierten die wirtschaftliche Bedeutung der fraglichen Submission und damit des entsprechenden Marktes. Die Beträge gäben dadurch Aufschluss über die Tragweite und das Schädigungspotential des Kartellrechtsverstosses (vgl. zum Ganzen: Vernehmlassung, Rz. 93, 108 f., 111 Lemma 3, 117 Lemma 3, 119 Lemma 3, 121 Lemma 2, 125 Lemma 3; Duplik, Rz. 53; RPW 2013/4, S. 524, Rz. 949-951). 9.4.3.4 Die Parteien gehen zunächst zu Recht übereinstimmend davon aus, dass sich die Bemessungsweise der angefochtenen Verfügung zur Festlegung der Sanktion für die fünf umsatzlosen Abredebeteiligungen der Beschwerdeführerin von der Bemessungsweise unterscheidet, welche die Vorinstanz in den Verfügungen vom 16. Dezember 2011 und 22. April 2013 zur Festlegung der Sanktionen für umsatzlose Beteiligungen an Einzelsub- missionsabsprachen angewendet hat: Während die Vorinstanz die Höhe der Sanktion für die fünf umsatzlosen Abredebeteiligungen der Beschwerdeführerin vorliegend – wie erwähnt (E. 9.4.2.3 f.) – anhand der Umsätze bestimmte, welche die Beschwerde- führerin als das erfolglos geschützte Unternehmen abredegemäss hätte erzielen sollen, richtete die Vorinstanz die Sanktionshöhe für umsatzlose Abredebeteiligungen in den beiden erwähnten Untersuchungen noch an der Häufigkeit der nicht umsatzgenerierenden Verstösse aus.
B-5172/2019 Seite 158 Dabei stützte sich die Vorinstanz auf die Regelung erschwerender Um- stände in Art. 5 SVKG und erhöhte den zuvor für die umsatzgenerierenden Verstösse berechneten Basisbetrag um prozentuale Zuschläge; dies in Ab- hängigkeit der Anzahl der im Basisbetrag nicht berücksichtigten umsatzlo- sen Abredebeteiligungen. Die Zuschläge für umsatzlose Abredebeteiligungen legte die Vorinstanz in den Verfügungen vom 16. Dezember 2011 und 22. April 2013 fest auf (1) 50% des Basisbetrags bei 3-10 zusätzlichen Fällen, (2) 100% des Basis- betrags bei 11-20 zusätzlichen Fällen sowie (3) 200% des Basisbetrags bei mehr als 20 zusätzlichen Fällen (vgl. RPW 2012/2, S. 270, Rz. 1108 ff., insbes. Rz. 1126 ff. [Verfügung der Vorinstanz vom 16. Dezember 2011 in Sachen Wettbewerbsabreden im Strassen- und Tiefbau im Kanton Aar- gau]; RPW 2013/4, S. 524, Rz. 975 ff., insbes. Rz. 980 f. [Verfügung der Vorinstanz vom 22. April 2013 in Sachen Wettbewerbsabreden im Stras- sen- und Tiefbau im Kanton Zürich). 9.4.3.5 Das Bundesverwaltungsgericht hat die Rechtmässigkeit des vorinstanzlichen Zuschlagsmodells (E. 9.4.3.4) in den Urteilen in Sachen Strassen- und Tiefbau im Kanton Aargau überprüft. Im Ergebnis schloss das Bundesverwaltungsgericht darauf, dass sich dieses Zuschlagsmodell innerhalb der verfassungsrechtlichen und kartellgesetzlichen Schranken bewegt. Von einer willkürlichen Festlegung der Zuschläge könne nicht ge- sprochen werden. Für die Bejahung von Willkür im Sinne von Art. 9 BV genüge es nicht, dass eine andere Lösung oder Bemessungsmethode ebenfalls als vertretbar erscheine oder möglicherweise gar vorzuziehen wäre. Ob auch die vorliegend zur Anwendung gebrachte (damals bereits angekündigte [E. 9.4.3.13]) alternative Bemessungsweise rechtmässig ist, liess das Bundesverwaltungsgericht offen. Dies werde im konkreten An- wendungsfall zu beurteilen sein (vgl. z.B. Urteil des BVGer B-807/2012 vom 25. Juni 2018 E. 11.5.8.13 ff., Erne). 9.4.3.6 Die Beschwerdeführerin geht zwar grundsätzlich durchaus zutref- fend davon aus, dass die Bemessungsweise der Vorinstanz in den Verfü- gungen vom 16. Dezember 2011 und 22. April 2013 verglichen mit der Be- messungsmethode der angefochtenen Verfügung tendenziell zu milderen Gesamtsanktionen führen kann (vgl. in diesem Sinne auch [z.B.] Urteil des BVGer B-807/2012 vom 25. Juni 2018 E. 11.5.8.13, Erne). Ein tatsächli- ches Abschätzen der Auswirkungen der beiden Bemessungsmethoden auf die Höhe der Endsanktion erfordert aber eine konkrete Einzelfallbetrach- tung.
B-5172/2019 Seite 159 9.4.3.7 In der nachfolgenden Gegenüberstellung wird daher im Sinne einer Vergleichssimulation aufgezeigt, wie hoch die Gesamtsanktion der Be- schwerdeführerin in Anwendung der beiden Bemessungsweisen je ausfal- len würde. Die Gegenüberstellung basiert auf den Ergebnissen der bisherigen Erwä- gungen sowie auf den Offert- und Umsatzzahlen der jeweiligen Projekte entsprechend den Angaben in der angefochtenen Verfügung. Die Be- schwerdeführerin zieht diese Zahlen zu Recht nicht in Zweifel (Verfügung, Rz. 280, 283, 287, 300, 304, 330, 346, 366, 397, 398; vgl. auch E. 9.4.2.4). Zudem erscheint es sachgerecht, dass der nachfolgenden Simulation die von der Vorinstanz verwendeten Basisbetragssätze von 5% und 8% zu- grunde gelegt werden. Ob diese Basisbetragssätze rechtmässig sind, wird sich später zeigen (vgl. E. 9.5, E. 9.5.7). a) Sanktionsbemessung in Anwendung des Zuschlagsmodells aus den Aargauer und Zürcher Verfahren (vgl. E. 9.4.3.4) Beschreibung Fall Umsatz Basis- betrag (8%) An- zahl % Sanktion Abrede- beteiligungen mit Umsatz 4 (...) (...) (...) 5 (...) (...) (...) Zwischen- summe (...) (...) (...) Zuschlag für umsatzlose Abrede- beteiligungen 3,6, 7,8, 10 5 50 (...) Gesamtsanktion (...)
B-5172/2019 Seite 160 b) Sanktionsbemessung wie angefochtene Verfügung (vgl. E. 9.4.2.3 f, nachfolgend E. 9.5 sowie B.p) Beschreibung Fall Offert- summe Umsatz Basis- betrag ( * 5%, ** 8%) Sanktion Abrede- beteiligungen ohne Umsatz 3 (...) - * (...) (...) 6 (...) - * (...) (...) 7 (...) - * (...) (...) 8 (...) - * (...) (...) 10 (...) - * (...) (...) Abrede- beteiligungen mit Umsatz 4 (...) ** (...) (...) 5 (...) ** (...) (...) Gesamtsanktion (...)
9.4.3.8 Die obige Gegenüberstellung zeigt, dass die Gesamtsanktion in Anwendung des Zuschlagsmodells aus den Aargauer und Zürcher Verfah- ren deutlich höher ausfällt, als es die Ausführungen der Beschwerdeführe- rin suggerieren. Mit Fr. (...) würde die Gesamtsanktion der Beschwerde- führerin in Anwendung des Zuschlagsmodells (nur) knapp [1–10] % tiefer ausfallen als die Gesamtsanktion von Fr. (...) in Anwendung der Vorge- hensweise der Vorinstanz in der angefochtenen Verfügung. Während sich die Sanktion für die fünf umsatzlosen Verstösse der Beschwerdeführerin nach dem Zuschlagsmodell auf total Fr. (...) beliefe, ergibt sich dafür in An- wendung der Bemessungsmethode der angefochtenen Verfügung ein Be- trag von total Fr. (...).
B-5172/2019 Seite 161 9.4.3.9 Unter diesen Umständen ist die Behauptung der Beschwerdefüh- rerin, dass sich bei einer Bemessung der Sanktion nach dem vorinstanzli- chen Zuschlagsmodell für alle umsatzlosen Verstösse zusammen lediglich ein symbolischer Pauschalbetrag von maximal Fr. 5'000.- rechtfertigen würde, nicht haltbar. Der Zuschlag von 50% für die fünf erwiesenen um- satzlosen Abredebeteiligungen der Beschwerdeführerin auf dem Basisbe- trag ihrer beiden umsatzgenerierenden Abredebeteiligungen würde in je- dem Fall massiv höher ausfallen. 9.4.3.10 Grund dafür ist die Konzeption des Zuschlagsmodells. Denn diese Konzeption erklärt den Gesamtumsatz der Beschwerdeführerin aus den umsatzgenerierenden Abredebeteiligungen (Fälle Nr. 4 und Nr. 5) zur Ba- sis, um den absoluten Wert des fünfzigprozentigen Zuschlags für die um- satzlosen Verstösse zu bestimmen. Je nach der Höhe dieser Basis führt dies systembedingt zu vollkommen unterschiedlichen Resultaten, ohne dass ein Zusammenhang zu den abgesprochenen umsatzlosen Projekten besteht. Die Vorinstanz bemängelt zu Recht (E. 9.4.3.3), dass ihre dama- lige Konzeption des Zuschlagsmodells selbst zu einer gesetzeswidrigen Sanktionsbefreiung führen könnte, falls in einem Anwendungsfall nur um- satzlose Abredebeteiligungen vorliegen sollten. Vorliegend liegen mit den Fällen Nr. 4 und Nr. 5 jedoch zwei umsatzgene- rierende Abredebeteiligungen vor. Der damit von der Beschwerdeführerin erzielte Umsatz war zudem hoch, nämlich über (...) Millionen Franken, was bei einem Basisbetragssatz von 8% für die beiden Wettbewerbsabreden mit Umsatz zu einem Zuschlag von Fr. (...) für die fünf umsatzlosen Ab- redebeteiligungen führen würde (vgl. Tabelle unter E. 9.4.3.7 Bst. a). Die von der Beschwerdeführerin erwähnte, angeblich "eher kleine" Unterneh- mensgrösse der Beschwerdeführerin und die Höhe der Offertsummen der umsatzlosen Objekte finden bei der Sanktionsbemessung nach dem Zu- schlagsmodell der Vorinstanz keine Berücksichtigung. 9.4.3.11 Unzutreffend ist auch die Behauptung der Beschwerdeführerin, dass sich die Pauschalbeträge für die Sanktionierung der umsatzlosen Ab- redebeteiligungen im Aargauer und Zürcher Verfahren lediglich zwischen Fr. 5'000.- bis maximal Fr. 50'000.- bewegt hätten (E. 9.4.3.1). So ergab die gerichtliche Überprüfung im Beschwerdeverfahren B-807/2012 bei- spielsweise einen rechtmässigen Zuschlag von 50% für sieben nachgewie- sene umsatzlose Verstösse der (...) von (ebenfalls) deutlich über Fr. 100’000.- (vgl. Urteil des BVGer B-807/2012 vom 25. Juni 2018 E. 11.5.11.1, Erne).
B-5172/2019 Seite 162 9.4.3.12 Für eine Gutheissung des Subeventualantrags der Beschwerde- führerin, gerechtfertigt für alle umsatzlosen Verstösse der Beschwerdefüh- rerin zusammen sei ein symbolischer Pauschalbetrag von maximal Fr. 5'000.- (E. 9.4.3.2), besteht somit von vorneherein kein Raum. 9.4.3.13 Vor dem Hintergrund der dargelegten konzeptionellen Schwächen des Zuschlagsmodells (E. 9.4.3.10, vgl. auch E. 9.4.3.5) kündigte die Vorinstanz bereits in der Verfügung vom 22. April 2013 in der parallel zum Kanton Aargau geführten Untersuchung betreffend Wettbewerbsabreden im Strassen- und Tiefbau im Kanton Zürich an, nicht umsatzgenerierende Kartellrechtsverstösse bei Einzelsubmissionsabsprachen künftig nicht mehr in Anwendung des Zuschlagsmodells zu sanktionieren. Stattdessen stellte die Vorinstanz in Aussicht, auch für umsatzlose Verstösse je einen fiktiven eigenen Basisbetrag aufzurechnen und sich dabei am Volumen der entsprechenden Ausschreibungen zu orientieren, also an der jeweiligen Offertsumme des designierten Schutznehmers. Aus Gründen der Gleich- behandlung der Untersuchungsadressaten der beiden parallel geführten Untersuchungen verzichtete die Vorinstanz in der Zürcher Untersuchung jedoch noch auf eine Anwendung des angekündigten neuen Sanktionsmo- dells (vgl. RPW 2013/4 S. 524, Rz. 951, Lemmas 6 ff. [Verfügung der Vorinstanz vom 22. April 2013 in Sachen Wettbewerbsabreden im Stras- sen- und Tiefbau im Kanton Zürich]). 9.4.3.14 Dass die Vorinstanz die vorliegend angewandte Bemessungsme- thode bereits mit der Publikation der Verfügung vom 22. April 2013 betref- fend Einzelsubmissionsabsprachen im Kanton Zürich angekündigt hat, räumt auch die Beschwerdeführerin ein (Replik, Rz. 97). Sie sieht in der Anwendung des neuen Sanktionsmodells auf sie aber sinngemäss eine unzulässige Praxisänderung und leitet daraus unter Anrufung des Gleich- behandlungsgrundsatzes ab, auch ihre Sanktion für die umsatzlosen Ab- redebeteiligungen sei richtigerweise unverändert nach dem Zuschlagsmo- dell zu bemessen. Ob dies zutrifft, ist nachfolgend zu prüfen.
B-5172/2019 Seite 163 9.4.3.15 Die Rechtsprechung räumt einer eingelebten Praxis einer Verwal- tungsbehörde ein grosses Gewicht zu und erachtet eine Praxisänderung nur dann als zulässig, wenn die zuständige Behörde aufgrund der Analyse der massgeblichen Sach- und Rechtslage zur Einsicht gelangt, dass eine Regelung bisher unrichtig angewandt wurde oder eine andere Rechtsan- wendung oder Ermessensbetätigung dem Sinn des Gesetzes oder den veränderten Verhältnissen besser entsprechen würde (vgl. BGE 135 I 79 E. 3, BGE 132 III 770 E. 4; Urteil des BVGer A-2519/2012 vom 21. Novem- ber 2013 E. 5.2.1 m.w.H.). Eine Praxisänderung muss sich demnach auf ernsthafte, sachliche Gründe stützen, die umso gewichtiger sein müssen, je länger die als nicht mehr richtig erkannte Praxis befolgt wurde (vgl. BGE 139 V 289 E. 6.2, Urteil des BVGer A-2519/2012 vom 21. November 2013 E. 5.2.1 m.w.H.). Der Rechtsgleichheitsgrundsatz des Art. 8 Abs. 1 BV verbietet der rechts- anwendenden Behörde, zwei tatsächlich gleiche Situationen ohne sachli- chen Grund unterschiedlich und zwei tatsächlich verschiedene Situationen ohne sachlichen Grund gleich zu behandeln. Der Anspruch auf rechtsglei- che Behandlung wird insbesondere verletzt, wenn hinsichtlich einer ent- scheidwesentlichen Tatsache rechtliche Unterscheidungen getroffen wer- den, für die ein vernünftiger Grund in den zu regelnden Verhältnissen nicht ersichtlich ist, oder wenn Unterscheidungen unterlassen werden, die auf- grund der Verhältnisse hätten getroffen werden müssen (vgl. statt Vieler: BGE 140 I 201 E. 6.5.1; BGE 135 V 361 E. 5.4.1; Urteil des BVGer B-8386/2015 vom 24. Juni 2021 E. 9.1; Urteil des BVGer B-5920/2014 vom 30. Oktober 2017 E. 4.3.2.1; Urteil des BVGer A-5836/2015 vom 26. Mai 2016 E. 8.1). Eine zulässige neue Praxis ist grundsätzlich sofort und in allen hängigen Verfahren anzuwenden. Dieser Regel kann im Einzelfall der Schutz von Treu und Glauben entgegenstehen. Diesfalls darf die neue Praxis insbe- sondere nicht ohne vorgängige Ankündigung Anwendung finden (vgl. BGE 132 II 153 E. 5.1 S. 159, m.H.). Voraussetzung ist dabei freilich unter an- derem, dass die Person, die sich auf den Vertrauensschutz beruft, die alte Praxis kannte und tatsächlich im Vertrauen darauf handelte (vgl. Urteil des BGer 2C_421/2007 vom 21. Dezember 2007 E. 3.1).
B-5172/2019 Seite 164 9.4.3.16 Mit der Vorinstanz ist darauf zu schliessen, dass vorliegend im Zeitpunkt des Erlasses der angefochtenen Verfügung noch keine (einge- lebte) Praxis zur Sanktionierung von umsatzlosen Einzelsubmissionsab- sprachen mittels Pauschalsanktionen bestanden hat. Denn gemäss dem oben Dargelegten (E. 9.4.3.4, E. 9.4.3.13 f.) ist die Anwendung des Zu- schlagsmodells einzig in der Aargauer Untersuchung vorbehaltlos erfolgt, worauf die Vorinstanz schon in der Zürcher Paralleluntersuchung auf Män- gel dieser Bemessungsweise hingewiesen und einen grundlegenden Sys- temwechsel angekündigt hat. Bei dieser Ausgangslage dürfen die Anforde- rungen an die Vornahme des strittigen Systemwechsels im Lichte der be- schriebenen Rechtsprechung nicht zu hoch angesetzt werden. 9.4.3.17 Der Wechsel vom Zuschlagsmodell zur vorliegend angewandten Bemessungsweise erscheint dem Bundesverwaltungsgericht zudem durchaus sinnvoll. Damit konnten die beschriebenen Nachteile der Vorge- hensweise in den Verfügungen vom 16. Dezember 2011 und 22. April 2013 (E. 9.4.3.10, 9.4.3.5) massgeblich vermindert und – im Fall der drohenden gesetzeswidrigen Sanktionslosigkeit – beseitigt werden. Der Systemwech- sel war somit aus sachlichen Gründen angezeigt und die neue Bemes- sungsweise entspricht dem Sinn des Kartellgesetzes insgesamt besser (vgl. dazu auch nachfolgend E. 9.4.3.23). Von einer unzulässigen Praxis- änderung kann entgegen der Beschwerdeführerin folglich nicht gespro- chen werden. 9.4.3.18 Seit der Ankündigung in der Verfügung vom 22. April 2013 wendet die Vorinstanz die neue Bemessungsweise konsequent und rechtsgleich auf alle neuen Verfahren an (vgl. dazu auch die Auflistung der Vorinstanz in Vernehmlassung, Rz. 93 [Fussnote Nr. 31]). Die Gleichbehandlung der verschiedenen Verfügungsadressaten in den neuen Verfahren gewährleis- tet die rechtsgleiche Umsetzung des zulässigen Systemwechsels, welcher angesichts der damit angestrebten verbesserten Rechtsanwendung im öf- fentlichen Interesse liegt. Diese Gleichbehandlung der Verfügungsadres- saten in den neuen Verfahren geht der Gleichbehandlung zwischen den Parteien der Aargauer und Zürcher Untersuchung – welche unter Umstän- den von der alten Bemessungsweise profitiert haben – und späteren Ver- fügungsadressaten vor, für die – wie für die Beschwerdeführerin – nunmehr eine tendenziell strengere Bemessungsweise gilt. Die neue Bemessungs- weise hält demnach auch vor dem Rechtsgleichheitsprinzip stand (vgl. in diesem Sinne Urteil des BGer 2C_421/2007 vom 21. Dezember 2007 E. 3.3).
B-5172/2019 Seite 165 9.4.3.19 Auf den Vertrauensschutz kann sich die Beschwerdeführerin schon deshalb nicht berufen, weil ihr die aufgegebene alte Bemessungs- weise im Zeitpunkt der Begehung ihrer umsatzlosen Abredebeteiligungen (Fall Nr. 3: 2008; Fälle Nr. 6, Nr. 7, Nr. 8: 2011; Fall Nr. 10: 2012 [Februar]) noch gar nicht bekannt sein konnte (Publikation der Verfügung vom 16. De- zember 2011 betreffend Wettbewerbsabreden im Strassen- und Tiefbau im Kanton Aargau auf der Homepage der Vorinstanz am 9. Mai 2012 und in RPW 2012/2 S. 270 im Juli 2012). Wie die Vorinstanz richtigerweise er- wähnt (E. 9.4.3.3), hat die Beschwerdeführerin die umsatzlosen Kartell- rechtsverstösse somit fraglos nicht im Vertrauen begangen, dafür höchs- tens mittels Pauschalsanktionen gebüsst zu werden. Damit fehlt es für die Anrufung des Grundsatzes von Treu und Glauben bereits an der erforder- lichen wesentlichen Vertrauensgrundlage (vgl. Urteil des BGer 2C_421/2007 vom 21. Dezember 2007 E. 3.5). 9.4.3.20 Der Vorinstanz war es somit nicht verwehrt, auf die als mangelbe- haftet erkannte Bemessungsweise zurückzukommen. Die Beschwerdefüh- rerin hat dementsprechend keinen Anspruch auf Bemessung der Sanktion für die fünf umsatzlosen Tatbeteiligungen nach Massgabe des Zuschlags- modells aus den Aargauer und Zürcher Verfahren. Einen solchen Anspruch kann die Beschwerdeführerin gemäss dem Dargelegten weder aus dem Gleichbehandlungsgebot noch aus dem Vertrauensschutz für sich ableiten. 9.4.3.21 Die Aussage der Beschwerdeführerin, dass die vorliegend zur An- wendung gebrachte alternative Bemessungsmethode auf keiner rechtli- chen Grundlage beruhe, trifft nicht zu. Zwar ist der SVKG, wie erwähnt (E. 9.4.2.7), keine Art. 49a Abs. 1 KG konkretisierende Regel dafür zu ent- nehmen, wie die rechtmässige Bemessung der Sanktion für die Beteiligung an unzulässigen umsatzlosen Submissionsabsprachen innerhalb des abs- trakten Sanktionsrahmens von Art. 49a Abs. 1 KG konkret erfolgen muss. Nach dem Willen des Gesetzgebers ist die konkrete Bemessungsmethode für die Sanktionierung umsatzloser Abredebeteiligungen mangels generell abstrakter Vorgaben auf Verordnungsebene aber – innerhalb der nachfol- gend zu nennenden Schranken – durch die Praxis der Wettbewerbsbehör- den zu entwickeln (vgl. Urteil des BVGer B-645/2018 vom 14. August 2023 E. 15.2.3, Engadin IV) sowie bereits [z.B.] Urteil des BVGer B-807/2012 vom 25. Juni 2018 E. 11.5.8.5, Erne).
B-5172/2019 Seite 166 9.4.3.22 Bei der gerichtlichen Beurteilung der Rechtmässigkeit der Bemes- sungsmethode sind neben allgemeinen verfassungsrechtlichen Grundsät- zen wie dem Willkürverbot (Art. 9 BV), dem Gleichbehandlungsgebot (Art. 8 BV) und dem Prinzip der Verhältnismässigkeit (Art. 5 Abs. 2 BV) auch die vom Kartellgesetz selber aufgestellten Anforderungen an die Sanktionsbemessung zu beachten (vgl. z.B. Urteil des BVGer B-807/2012 vom 25. Juni 2018 E. 11.5.8.7, Erne). Art. 49a KG schreibt vor, dass sich der Sanktionsbetrag nach der Dauer und der Schwere des unzulässigen Verhaltens bemisst und der mutmass- liche Gewinn, den das Unternehmen dadurch erzielt hat, angemessen zu berücksichtigen ist. Weiter ist die Sanktion laut Art. 49a KG begrenzt; sie kann in keinem Fall mehr als 10 Prozent des in den letzten drei Geschäfts- jahren in der Schweiz erzielten Umsatzes des Unternehmens betragen (vgl. Urteil des BGer 2C_596/2019 vom 2. November 2022 E. 10.1, DCC). 9.4.3.23 Der Umstand, dass die Vorinstanz die Höhe der Sanktion für die fünf umsatzlosen Abredebeteiligungen der Beschwerdeführerin anhand der Umsätze bestimmte, welche die Beschwerdeführerin als das erfolglos geschützte Unternehmen abredegemäss hätte erzielen sollen, lässt diese Bemessungsweise nicht als willkürlich oder sonst wie unrechtmässig er- scheinen. 9.4.3.24 Im Gegenteil knüpft die Vorinstanz damit im Unterschied zum auf- gegebenen Zuschlagsmodell an Beträgen an, welche mit den umsatzlosen Verstössen unmittelbar zusammenhängen und deren potentielle Schäd- lichkeit wie auch die wirtschaftliche Bedeutung der betroffenen Submissio- nen widerspiegeln. Eine solche Bemessungsmethode trägt dem Grundge- danken Rechnung, wonach die Bemessungsgrundlage für den Basisbetrag nach Art. 3 SVKG anhand eines tatnahen Umsatzes zu bestimmen ist (vgl. Urteil des BVGer B-645/2018 vom 14. August 2023 E. 15.2.6, Engadin IV; Urteil des BVGer B-3938/2013 vom 30. Oktober 2019 E. 18.3.3, m.w.H.). Sie entspricht dem Sinn des Kartellgesetzes damit insgesamt besser als das mangelbehaftete Zuschlagssystem der Aargauer und Zürcher Unter- suchung. Im Übrigen stimmt die vorliegend angewandte Bemessungsme- thode auch mit der Praxis der EU-Wettbewerbsinstanzen überein (vgl. Ur- teil des BVGer B-645/2018 vom 14. August 2023 E. 15.2.6, Engadin IV, m.H. auf EuGH, C-580/12, EU:C:2014:2363, Rz. 57, Guardian Industries; EuG, T-211/08, EU:T:2011:289, Rz. 58 ff., belgisches Umzugskartell Put- ters, jeweils mit Hinweisen auf Ziff. 13 der Leitlinien für das Verfahren zur
B-5172/2019 Seite 167 Festsetzung von Geldbussen gemäss Artikel 23 Absatz 2 Buchstabe a der Verordnung Nr. 1/2003 [ABl. 2006, C 210, S. 2]). 9.4.4 9.4.4.1 Zusammenfassend hat die Vorinstanz die Sanktionierbarkeit der umsatzlosen Abredebeteiligungen der Beschwerdeführerin in den Fällen Nr. 3, Nr. 6, Nr. 7, Nr. 8 und Nr. 10 zu Recht bejaht (E. 9.4.2). 9.4.4.2 Weiter erweist es sich im Ergebnis als bundesrechtskonform, dass die Vorinstanz die Sanktion für die fünf umsatzlosen Abredebeteiligungen der Beschwerdeführerin auf der Grundlage der jeweiligen Offertsumme der Beschwerdeführerin festgelegt hat. Die Rüge, diese Bemessungsweise sei unrechtmässig, ist unbegründet. Mit dem Wechsel vom Zuschlagsmodell aus den Aargauer und Zürcher Verfahren zur Bemessungsweise der ange- fochtenen Verfügung hat die Vorinstanz den Grundsatz der Gleichbehand- lung nicht verletzt (E. 9.4.3). 9.4.4.3 Unbegründet ist gemäss dem Dargelegten auch der Subeventu- alantrag der Beschwerdeführerin auf Reduktion der Sanktionshöhe für die fünf umsatzlosen Abredebeteiligungen auf einen symbolischen Pauschal- betrag von maximal Fr. 5'000.- nach Massgabe des aufgegebenen Zu- schlagsmodells. Dieser Subeventualantrag wird daher abgewiesen (E. 9.4.3.2 ff., E. 9.4.3.12). 9.4.4.4 Nachfolgend zu prüfen bleiben die Rechtmässigkeit der Basisbe- tragssätze (vgl. E. 9.5), die beanstandete Nichtberücksichtigung von mil- dernden Umständen (vgl. E. 9.6) und ob die Gesamtsanktion für die Be- schwerdeführerin tragbar ist (vgl. E. 9.7 f.).
B-5172/2019 Seite 168 9.5 Rechtmässigkeit der Basisbetragssätze Im Folgenden wird geprüft, ob die Vorinstanz die Prozentsätze der Basis- beträge von 8% (Abredebeteiligungen mit Umsatz) und von 5% (Abrede- beteiligungen ohne Umsatz) korrekt festgelegt hat (vgl. E. 9.4.3.7 Bst. b). Die Beschwerdeführerin hält beide Prozentsätze für unverhältnismässig hoch. 9.5.1 Der Sanktionsbetrag bestimmt sich nach Art. 49a Abs. 1 KG unter an- derem nach der Schwere des unzulässigen Verhaltens. Dies konkretisie- rend sieht Art. 3 SVKG vor, dass der Basisbetrag je nach der "Schwere und Art des Verstosses" bis zu 10% der massgeblichen Umsätze beträgt. Unter Schwere ist gemäss bundesgerichtlicher Rechtsprechung die objektive, d.h. verschuldensunabhängige Schwere zu verstehen. Massgebend ist das abstrakte Gefährdungspotential. Bei der Beurteilung der Schwere ei- nes Verstosses sind auch dessen Wirksamkeit und der Grad der Wettbe- werbsbeeinträchtigung zu berücksichtigen. Dem Umstand, ob der Verstoss in einer Beseitigung oder erheblichen Beeinträchtigung des wirksamen Wettbewerbs liegt, ist mithin angemessen Rechnung zu tragen (vgl. BGE 146 II 217 E. 9.2.3.2, Swisscom ADSL; BGE 144 II 194 E. 6.4, BMW; BGE 143 II 297 E. 9.7.2, Gaba; Urteile des BVGer B-645/2018 vom 14. August 2023 E. 15.3.4, Engadin IV, B-807/2012 vom 25. Juni 2018 E. 11.5.6.1, Strassen- und Tiefbau im Kanton Aargau, Erne). 9.5.2 Die Anpassung der Sanktionshöhe an die objektive Schwere des Verstosses ist ein wertender Schritt. Der Vorinstanz kommt diesbezüglich ein erheblicher Ermessensspielraum zu. Ermessensentscheide sind zu korrigieren, wenn die Behörde von dem ihr zustehenden Ermessen einen falschen Gebrauch gemacht hat oder wenn sich das Ergebnis als offen- sichtlich unbillig oder in stossender Weise ungerecht erweist, doch hat das Bundesverwaltungsgericht nicht sein Ermessen anstelle desjenigen der Vorinstanz zu setzen (vgl. BGE 147 II 72 E. 8.5.2, Hors-Liste Medikamente Pfizer; Urteil des BGer 2C_596/2019 vom 2. November 2022 E. 10.1, DCC; Urteil des BVGer B-710/2014 vom 16. November 2022 E. 15.1.1, Luftfracht; Urteil des BVGer B-2597/2017 vom 19. Januar 2022 E. 15.2.2, Medikamenteninformationen; Urteil des BVGer B-8386/2015 vom 24. Juni 2021 E. 10.4.1, Swisscom WAN-Anbindung; Urteil des BVGer B-581/2012 vom 16. September 2016 E. 9.1, Nikon m.H. auf Urteil des BVGer A- 330/2007 vom 12. Juli 2007 E. 4.2; WEBER/VOLZ, Wettbewerbsrecht, a.a.O., N. 3.231). Bei schweren Verstössen bewegt sich der Basisbetrag regelmässig im oberen Drittel des Sanktionsrahmens (vgl. Erläuterungen zur KG-Sanktionsverordnung, ad Art. 3).
B-5172/2019 Seite 169 9.5.3 Die Vorinstanz qualifizierte die beiden sanktionierten umsatzgenerie- renden Abredebeteiligungen der Beschwerdeführerin (Fälle Nr. 4 und Nr. 5) als "schwerwiegend" und setzte den Basisbetrag auf 8% der jeweils realisierten Umsätze fest. Die Abredepartnerin Foffa Conrad sanktionierte die Vorinstanz in diesen beiden (erfolgreich verlaufenen) Fällen mit einem Basisbetrag von 4% (Verfügung, Rz. 284 ff. [Fall Nr. 4], Rz. 301 ff. [Fall Nr. 5]). Die Schwere der fünf umsatzlosen Abredebeteiligungen der Beschwerde- führerin (Fälle Nr. 3, 6, 7, 8 und 10) wertete die Vorinstanz – wie bereits erwähnt (E. 9.4.2.3) – als "mittelschwer". Die Basisbeträge dieser (erfolg- los verlaufenen) Fälle legte die Vorinstanz für die Beschwerdeführerin auf jeweils 5% der entsprechenden Offertsumme der Beschwerdeführerin fest. Im Quervergleich wertete die Vorinstanz die Schwere des Tatbeitrages der Foffa Conrad, welche der Beschwerdeführerin bei den fünf umsatzlosen Abredebeteiligungen je erfolglos Schutz gewährt hat, als "eher leicht" und legte den Basisbetragssatz für sie auf 2.5% der jeweiligen Offertsumme der Beschwerdeführerin fest (Verfügung, Rz. 269 ff. [Fall Nr. 3], Rz. 318 ff. [Fall Nr. 6], Rz. 334 ff. [Fall Nr. 7], Rz. 350 ff. [Fall Nr. 8]. Rz. 385 ff. [Fall Nr. 10]). 9.5.4 Die Beschwerdeführerin argumentiert, der Basisbetragssatz von 8% für die umsatzgenerierenden Wettbewerbsabreden widerspreche der bis- herigen Praxis. Diese habe bedeutend schwerwiegendere Einzelsubmissi- onsabsprachen lediglich mit 7% sanktioniert (m.H. auf die Verfügungen der Vorinstanz vom 6. Juli 2009 in Sachen Elektroinstallationsbetriebe Bern [vgl. RPW 2009/3, S. 196, insbes. Rz. 126, 148], 16. Dezember 2011 in Sachen Wettbewerbsabreden im Strassen- und Tiefbau im Kanton Aargau [vgl. RPW 2012/2, S. 270, insbes. Rz. 1101, 1144] und 22. April 2013 in Sachen Wettbewerbsabreden im Strassen- und Tiefbau im Kanton Zürich [vgl. RPW 2013/4, S. 524, insbes. Rz. 967]). Die Vorinstanz habe den Ba- sisbetragssatz willkürlich und in Verletzung des Gleichbehandlungsgrund- satzes bei 8% festgesetzt. Es gebe keinen sachlichen Grund, von einem höheren Prozentsatz als in den bisherigen Entscheiden auszugehen. Denn im Gegensatz zu den damaligen Verfahren gehe es hier höchstens um sehr unbedeutende Kartellrechtsverstösse, deren volkswirtschaftliche Bedeu- tung vernachlässigbar sei.
B-5172/2019 Seite 170 Kein einziges objektives Beurteilungskriterium sei gegeben, um auf eine schwerwiegende Wettbewerbsbeschränkung zu schliessen. Die Parteien seien überhaupt nicht miteinander im Wettbewerb gestanden und hätten eine Wettbewerbsbeschränkung weder bezweckt noch bewirkt. Im Unter- schied zu den damaligen Verfahren lägen auch weder gleichzeitig mehrere Tatbestände noch eine Beseitigung oder auch nur eine weitgehende Be- seitigung des Wettbewerbs auf einem bestimmten Markt vor. Weiter habe die Beschwerdeführerin ihre Offerte (abgesehen vom Fall Nr. 3 [P. Lenatti], vgl. E. 6.8.2, E. 6.8.9) jeweils nur an ein einziges Unternehmen übermittelt. Ebenso unzutreffend sei die Einstufung der umsatzlosen Abreden als "mit- telschwer". Bei diesen Abredebeteiligungen handle es sich um Projekte, bei welchen immer auch noch andere Bauunternehmer mitofferiert hätten, mit welchen die Beschwerdeführerin vor der Offerteingabe keinen Kontakt gehabt habe. Ausserdem habe die Beschwerdeführerin bei diesen Projek- ten den Zuschlag gerade nicht erhalten. Eine allfällige Sanktion habe sich im tiefen unteren Bereich der Prozent- sätze zu bewegen. Für die umsatzgenerierenden Wettbewerbsabreden sei subeventualiter von einem Basisbetragssatz von (...) % statt 8% auszuge- hen (konkret von Fr. [...] im Fall Nr. 4 und von Fr. [...] im Fall Nr. 5). Insge- samt sei die Beschwerdeführerin subeventualiter mit einem symbolischen Pauschalbetrag von maximal Fr. 38'693.- zu belasten (vgl. Rechtsbegeh- ren-Ziffer 3 [...]; vgl. zum Ganzen: Beschwerde, Rz. 292, 300 ff., 315 ff., 331, 335, 338, 353, 355 f.; Replik, Rz. 104 f., 112 ff., 118). 9.5.5 Die Vorinstanz entgegnet im Wesentlichen, sie habe die Umstände der konkreten Verstösse sorgfältig und umfassend gewürdigt. Unter ande- rem habe sie zugunsten der Beschwerdeführerin berücksichtigt, dass diese den Zuschlag bei den umsatzlosen Abredebeteiligungen nicht erhal- ten habe, dass es Aussenwettbewerber gegeben und keine Wettbewerbs- beseitigung vorgelegen habe, sondern die sanktionierten Verstösse als er- hebliche Beeinträchtigung des Wettbewerbs zu qualifizieren seien. Bei ei- ner Beseitigung des wirksamen Wettbewerbs wäre der Basisbetrag höher anzusetzen gewesen. Die Beschwerdeführerin versuche, die Schwere ih- rer Taten herunterzuspielen und verkenne, dass es sich bei Submissions- absprachen nicht um Bagatellen handle. Das Schädigungspotenzial sei auch bei den vorliegenden Abreden gewichtig gewesen (vgl. zum Ganzen: Vernehmlassung, Rz. 96 ff., 111 Lemma 2, 113, 115, 117 Lemma 2, 119 Lemma 2, 121 Lemma 2, 125 Lemma 2).
B-5172/2019 Seite 171 9.5.6 9.5.6.1 Wie aus dem bereits Ausgeführten hervorgeht, beruht die Argu- mentation der Beschwerdeführerin (E. 9.5.4) in mehrfacher Hinsicht auf unzutreffenden Behauptungen. So hat sich gezeigt, dass die Foffa Conrad und die P. Lenatti (Fall Nr. 3) potentielle wie auch aktuelle Wettbewerberin- nen der Beschwerdeführerin waren und die gegen das Vorliegen einer Wettbewerbssituation sowie gegen jegliche Wettbewerbswirkungen ge- richteten Ausführungen der Beschwerdeführerin nicht haltbar sind (E. 6.4 f.; E. 6.4.9). Auch das erneute Bestreiten einer bezweckten oder bewirkten Wettbe- werbsbeschränkung zur Begründung der angeblichen Fehleinschätzung der Art und Schwere der Verstösse durch die Vorinstanz geht fehl. Abge- sehen davon, dass bezweckte Wettbewerbsbeschränkungen vorliegen (E. 6.5.5.11), ist auch die potentielle Wettbewerbsbeeinträchtigung der Wettbewerbsabreden in den Fällen Nr. 1, Nr. 3 - Nr. 8 und Nr. 10 evident (E. 7.4.2.6). Gleichzeitig wurde der Wettbewerb auch tatsächlich beein- trächtigt, indem (zumindest) jeglicher Innenwettbewerb zwischen den Ab- redebeteiligten beseitigt wurde (E. 7.4.2.8, E. 6.5.5.7). Die Einzelsubmissi- onsabsprachen in den Fällen Nr. 1, Nr. 3 - Nr. 8 und Nr. 10 beeinträchtigten den Wettbewerb auf den je relevanten Märkten wie dargelegt erheblich, ohne dass eine Rechtfertigung durch Gründe der wirtschaftlichen Effizienz möglich ist (E. 7.4.4). Die Erheblichkeitsschwelle von Art. 5 Abs. 1 KG wurde dabei sowohl unabhängig von der Anzahl der Abredebeteiligten als auch unabhängig davon überschritten, ob die jeweilige Zuschlagsmanipu- lation glückte oder misslang. Bagatellfälle liegen nicht vor (E. 7.4.2.9 f.). Von "unbedeutenden Kartellrechtsverstössen mit einer vernachlässigbaren volkswirtschaftlichen Bedeutung" kann entgegen der Beschwerdeführerin keine Rede sein. Weiter sind die Wettbewerbsabreden zwischen der Beschwerdeführerin und der Foffa Conrad in den Fällen Nr. 1-8 und Nr. 10 im Unterschied zur Auffassung der Beschwerdeführerin je zugleich als horizontale Geschäfts- partner- und Preisabreden im Sinne von Art. 5 Abs. 3 Bst. a und c KG zu qualifizieren (E. 7.3.5). Die Praxis der Vorinstanz gewichtet solche Verstösse, welche also zugleich mehrere entscheidende Wettbewerbspa- rameter umfassen, zu Recht schwerer als solche, die nur einen Tatbestand von Art. 5 Abs. 3 und 4 KG erfüllen (vgl. Erläuterungen zur KG-Sanktions- verordnung, ad Art. 3).
B-5172/2019 Seite 172 9.5.6.2 Die in Art. 5 Abs. 3 und 4 KG aufgeführten harten Kartellabreden gelten gemeinhin als Wettbewerbsverstösse mit hohem Schädigungspo- tential für Konsumenten, Unternehmen und die Gesamtwirtschaft. Im Rah- men von Ausschreibungen getroffene harte Horizontalabreden sind nach allgemeiner Erkenntnis volkswirtschaftlich und sozial besonders schädlich. Sie gefährden nicht nur unmittelbar und auf gravierendste Weise das be- rechtigte Interesse der ausschreibenden Stellen, das vorteilhafteste Ange- bot und namentlich den unverfälschten Marktpreis zu eruieren. Aufgrund marktfremder Preissteigerungen auf Kosten der Allgemeinheit, eines gerin- geren Effizienz- und Innovationswettbewerbs sowie verzögerter oder aus- bleibender Strukturanpassungen verursachen Submissionsabsprachen auch mittel- und langfristig hohe volkswirtschaftliche Schäden. Anbieter, welche ihr Angebot – wie die Beschwerdeführerin – verdeckt nicht selb- ständig und unabhängig ausgearbeitet haben, spiegeln dem Ausschreiber treuwidrig eine unabhängige Offerteingabe und damit einen vermeintlich unverfälschten Wettbewerb vor. Bei dieser Sachlage wird das zentrale Hauptziel einer Ausschreibung – nämlich den wirksamen Wettbewerb unter den Anbietern zu fördern – verfehlt. Auf einen objektiv besonders schwerwiegenden Kartellrechtsverstoss ist dabei zweifellos immer dann zu schliessen, falls eine – unter Art. 5 Abs. 3 KG fallende – Submissionsabsprache im konkreten Anwendungsfall erwie- senermassen die Beseitigung des Wettbewerbs auf dem relevanten Markt zur Folge hat. Aber auch bei einer Widerlegung der Vermutung der Besei- tigung wirksamen Wettbewerbs bleibt die schädliche Qualität einer Sub- missionsabsprache bestehen (vgl. vorstehend E. 6.5.5.6 sowie Urteil des BVGer B-880/2012 vom 25. Juni 2018 E. 9.3.2, E. 11.4.6.4, Strassen- und Tiefbau im Kanton Aargau, Umbricht, m.w.H., bestätigt mit Urteil des BGer 2C_845/2018 vom 3. August 2020). 9.5.6.3 Bereits vor diesem Hintergrund besteht kein Grund zu folgern, dass die Vorinstanz die Schwere der vorliegenden Einzelsubmissionsabspra- chen falsch eingeschätzt hat oder bei der Festlegung der Basisbetrags- sätze auf 8% und 5% für die beiden Fallgruppen gar in Willkür verfallen ist. Willkür würde nach der ständigen Praxis des Bundesgerichts vorausset- zen, dass der angefochtene Entscheid offensichtlich unhaltbar ist, mit der tatsächlichen Situation in klarem Widerspruch steht, eine Norm oder einen unumstrittenen Rechtsgrundsatz krass verletzt oder in stossender Weise dem Gerechtigkeitsgedanken zuwiderläuft (vgl. BGE 147 V 194 E. 6.3.1).
B-5172/2019 Seite 173 9.5.6.4 Dafür liegen vorliegend keine Anhaltspunkte vor. Die Vorinstanz be- tont im Gegenteil zu Recht, dass sie alle relevanten Umstände sorgfältig in die Beurteilung der Schwere der vorliegenden Kartellrechtsverstösse mit- einbezogen hat. Namentlich berücksichtigt die vorinstanzliche Beurteilung ausdrücklich zu Gunsten der Beschwerdeführerin, dass sämtliche sanktio- nierten Einzelsubmissionsabsprachen den Wettbewerb "lediglich" erheb- lich beeinträchtigt und nicht beseitigt haben (vgl. Verfügung, Rz. 269 [Fall Nr. 3]; Rz. 285 [Fall Nr. 4]; Rz. 302 [Fall Nr. 5]; Rz. 319 [Fall Nr. 6]; Rz. 335 [Fall Nr. 7]; Rz. 351 [Fall Nr. 8]; Rz. 386 [Fall Nr. 10]). Ebenso begründet die Vorinstanz die Festlegung der Basisbetragssätze gegenüber der Beschwerdeführerin auf 8% und 5% nachvollziehbar mit dem Erfolg der Einzelsubmissionsabsprachen in den Fällen Nr. 4 und Nr. 5, dem ausgebliebenen Erfolg der Absprachen in den Fällen Nr. 3, Nr. 6, Nr. 7, Nr. 8 und Nr. 10 sowie auch mit der konkreten Rolle, welche die Be- schwerdeführerin beim jeweiligen Verstoss je eingenommen hat ("erfolg- reiche Schutznehmerin" in den Fällen Nr. 4 und Nr. 5 und "nicht erfolgrei- che Schutznehmerin" in den Fällen Nr. 3, Nr. 6, Nr. 7, Nr. 8 und Nr. 10; vgl. Verfügung, Rz. 287 [Fall Nr. 4]; Rz. 304 [Fall Nr. 5]; Rz. 269, 271 [Fall Nr. 3]; Rz. 319, 321 [Fall Nr. 6]; Rz. 335, 337 [Fall Nr. 7]; Rz. 351, 353 [Fall Nr. 8]; Rz. 386, 388 [Fall Nr. 10]). 9.5.6.5 Mit 8% für die beiden erfolgreichen Abredebeteiligungen legte die Vorinstanz den Basisbetragssatz für die Beschwerdeführerin zwei Prozent- punkte unter dem Maximum gemäss Art. 3 SVKG von 10% fest. Dagegen ist nichts einzuwenden. Dass der wirksame Wettbewerb bei diesen Ein- zelsubmissionsabsprachen "nur" erheblich beeinträchtigt wurde, schmälert die objektive Schwere der beiden durch keine Effizienzgründe gerechtfer- tigten Verstösse nur geringfügig. Dies gilt insbesondere deshalb, weil es den Abredebeteiligten in diesen Fällen trotz der teilweise weiterwirkenden Wettbewerbskräfte gelungen ist, der Beschwerdeführerin den gesamten Marktumsatz der sachlich relevanten Einzelsubmissionsmärkte zuzuwei- sen. Hätten die Einzelsubmissionsabsprachen darüber hinaus auch noch erwiesenermassen zu einer Wettbewerbsbeseitigung geführt, wäre ihre objektive Schwere kaum mehr zu übertreffen gewesen (wettbewerbsbesei- tigende Wirkung bei gleichzeitiger, erfolgreicher Zuweisung des gesamten Marktes an den dafür vorgesehenen Marktteilnehmer; vgl. ähnlich bereits das Urteil des BVGer B-880/2012 vom 25. Juni 2018 E. 11.4.6.5, Strassen- und Tiefbau im Kanton Aargau, Umbricht, bestätigt mit Urteil des BGer 2C_845/2018 vom 3. August 2020).
B-5172/2019 Seite 174 9.5.6.6 Unter diesen Umständen betont die Vorinstanz korrekt, dass die Basisbetragssätze vorliegend im Falle einer Beseitigung des wirksamen Wettbewerbs höher anzusetzen gewesen wären (E. 9.5.5). Wie sie damit zu Recht andeutet, wäre das volle Ausschöpfen des Sanktionsrahmens von 10% bei umsatzgenerierenden Einzelsubmissionsabsprachen (nach Art. 5 Abs. 3 KG) mit einer wettbewerbsbeseitigenden Wirkung sachlich durchaus geboten gewesen. 9.5.6.7 Weiter erscheint es auch sachgerecht, dass die Vorinstanz die fünf umsatzlosen Abredebeteiligungen der Beschwerdeführerin im Vergleich zu den beiden Abredebeteiligungen mit Umsatz zu einem tieferen Prozentsatz sanktioniert hat. Damit bringt die Vorinstanz in Übereinstimmung mit Art. 49a Abs. 1 KG – wonach der "mutmassliche Gewinn" angemessen zu berücksichtigen ist – zum Ausdruck, dass die Beschwerdeführerin mit den erfolglosen Einzelsubmissionsabsprachen im Gegensatz zu den erfolgrei- chen Verstössen nicht unmittelbar von keiner Kartellrente profitieren konnte. 9.5.6.8 Nach dem Dafürhalten des Bundesverwaltungsgerichts sind die verschiedenen Basisbetragssätze der Vorinstanz (8% und 5% für die Be- schwerdeführerin; 4% und 2.5% für die Abredepartnerin in der Rolle als erfolgreiche und erfolglose Schutzgeberin [E. 9.5.3]), gut aufeinander ab- gestimmt. Die hälftige Reduzierung der Basisbetragssätze für die Abrede- partnerin im Vergleich zur Beschwerdeführerin erscheint angemessen und vertretbar (vgl. in diesem Sinne auch: Urteil des BVGer B-645/2018 vom 14. August 2023 E. 15.3.14; E. 15.3.17, Engadin IV). Die Basisbetrags- sätze widerspiegeln die objektive, verschuldensunabhängige Schwere der jeweiligen Verstösse bzw. Tatbeteiligungen insgesamt überzeugend. 9.5.6.9 Eine unzulässige Praxisänderung oder eine Verletzung des Gleich- behandlungsgrundsatzes liegt nicht vor (vgl. für die rechtlichen Anforderun- gen E. 9.4.3.15): Zwar weist die Beschwerdeführerin zutreffend darauf hin, dass die Vorinstanz umsatzgenerierende Einzelsubmissionsabsprachen in den Ver- fügungen in Sachen Elektroinstallationsbetriebe Bern, Wettbewerbsabre- den im Strassen- und Tiefbau im Kanton Aargau und Wettbewerbsabreden im Strassen- und Tiefbau im Kanton Zürich (bei erheblicher Wettbewerbs- beeinträchtigung) mit einem (nur leicht tieferen) Basisbetragssatz von 7% sanktioniert hat (vgl. RPW 2009/3, S. 196, Rz. 126, 148; RPW 2012/2, S. 270, Rz. 1101, 1144; RPW 2013/4, S. 524, Rz. 967).
B-5172/2019 Seite 175 Die Beschwerdeführerin erwähnt aber nicht, dass die Vorinstanz bereits in der Verfügung vom 16. Dezember 2011 in Sachen Wettbewerbsabreden im Strassen- und Tiefbau im Kanton Aargau angedeutet hat, dass sie den Sanktionsrahmen in Zukunft voll ausschöpfen und Basisbeträge von 10% des Umsatzes auf den relevanten Einzelsubmissionsmärkten in Betracht ziehen werde (vgl. RPW 2012/2, S. 270, Rz. 1103). Damit übereinstim- mend bezeichnete die Vorinstanz den im Fall Elektroinstallationsbetriebe Bern gewählten Basisbetragssatz von 7% in der Verfügung vom 22. April 2013 betreffend Wettbewerbsabreden im Strassen- und Tiefbau im Kanton Zürich ausdrücklich als zu tief. Der Art und Schwere solcher Verstösse an- gemessen sei richtig der maximale Basisbetragssatz von 10%. Allerdings verzichtete die Vorinstanz damals aus Gründen der Gleichbehandlung der Untersuchungsadressaten in der parallel geführten Aargauer Untersu- chung – analog zum Wechsel des Sanktionsmodells (vgl. E. 9.4.3.13) – noch darauf, den eigentlich als angemessen erachteten Prozentsatz anzu- wenden. In künftigen Fällen werde sie eine volle Ausschöpfung des Sank- tionsrahmens für (wettbewerbsbeseitigende) erfolgreiche Schutznahmen bei Einzelsubmissionsabsprachen und Einzelsubmissionsmarktabgren- zung aber in Betracht ziehen (vgl. RPW 2013/4, S. 524 ff., Rz. 959 ff., 964, 966 f.). Beim Erlass der angefochtenen Verfügung lag somit noch keine Praxis zur Sanktionierung von umsatzgenerierenden (den Wettbewerb erheblich be- einträchtigenden) Einzelsubmissionsabsprachen mit lediglich 7% statt 8% vor. Entsprechend sind die Anforderungen an die Vornahme der – ohnehin nur minimen – Erhöhung des Basisbetragssatzes im Lichte der unter E. 9.4.3.15 beschriebenen Rechtsprechung gering. Zudem legte die Vorinstanz die Basisbetragssätze der Beschwerdeführerin vorliegend im Sinne des oben Ausgeführten (E. 9.5.6.1 ff.., insbesondere E. 9.5.6.5 f.) aus sachlichen Gründen auf 5% und 8% fest. 9.5.7 Zusammenfassend ist somit nicht zu beanstanden, dass die Vorinstanz die umsatzgenerierenden Abredebeteiligungen der Beschwer- deführerin (Fälle Nr. 4 und Nr. 5) als "schwerwiegende" Verstösse und die Abredebeteiligungen der Beschwerdeführerin ohne Umsatz (Fälle Nr. 3, 6, 7, 8 und 10) als "mittelschwere" Verstösse qualifiziert und die Basisbetrags- sätze entsprechend auf 8% und 5% festgesetzt hat. Die Vorinstanz hat ihr Ermessen bei der Festlegung dieser Basisbetragssätze nicht pflichtwidrig ausgeübt. Ihr ist diesbezüglich weder Willkür noch eine unzulässige Pra- xisänderung oder eine Verletzung des Gleichbehandlungsgrundsatzes vor- zuwerfen.
B-5172/2019 Seite 176 9.5.8 Demnach erweisen sich die Basisbeträge der angefochtenen Verfü- gung von Fr. (...) (Fall Nr. 3), Fr. (...) (Fall Nr. 4), Fr. (...) (Fall Nr. 5), Fr. (...) (Fall Nr. 6), Fr. (...) (Fall Nr. 7), Fr. (...) (Fall Nr. 8) und Fr. (...) (Fall Nr. 10) als rechtmässig (vgl. E. 9.4.3.7, insbes. Tabelle unter Bst. b). Bei diesem Ergebnis besteht für eine Gutheissung des Subeventualantrags der Be- schwerdeführerin, die angefochtene Sanktion sei auf einen symbolischen Pauschalbetrag von maximal Fr. 38'693.- zu reduzieren (vgl. Rechtsbegeh- ren-Ziffer 3), kein Raum. Dieser Subeventualantrag wird daher abgewie- sen. 9.6 Weitere Bemessungsfaktoren 9.6.1 Der im Einzelfall auszusprechende Sanktionsbetrag ist im Rahmen der konkreten Sanktionsbemessung weiter unter Berücksichtigung der Dauer der Verstösse (Art. 4 SVKG) sowie erschwerender und mildernder Umstände (Art. 5 und 6 SVKG) zu bestimmen. Dauerte ein Wettbewerbs- verstoss zwischen ein und fünf Jahren, so wird der Basisbetrag um bis zu 50% erhöht. Wettbewerbsverstösse mit einer Dauer von mehr als fünf Jah- ren führen zu entsprechenden Zuschlägen von bis zu 10% für jedes zu- sätzliche Jahr (Art. 4 SVKG). Vermindert wird der Sanktionsbetrag insbe- sondere, wenn das Unternehmen die Wettbewerbsbeschränkung nach dem ersten Eingreifen des Sekretariats der Vorinstanz, spätestens aber vor der Eröffnung eines Verfahrens nach den Art. 26-30 KG beendet (Art. 6 Abs. 1 SVKG). Ebenso erfolgt eine Verminderung des Sanktionsbetrages, wenn das Unternehmen bei Wettbewerbsbeschränkungen gemäss Art. 5 Abs. 3 und 4 KG "ausschliesslich eine passive Rolle gespielt hat" (Art. 6 Abs. 2 Bst. a SVKG). 9.6.2 Die Vorinstanz hat "wegen der projektbezogenen (kurzen) Dauer" der vorliegenden Wettbewerbsverstösse darauf verzichtet, eine Erhöhung der Basisbeträge gestützt auf Art. 4 SVKG vorzunehmen. Ebenso verneint die angefochtene Verfügung erschwerende oder mildernde Umstände nach den Art. 5 und 6 SVKG. Die Voraussetzungen für eine Verminderung des Sanktionsbetrages in Anwendung von Art. 6 Abs. 2 Bst. a SVKG aufgrund einer passiven Rolle der Beschwerdeführerin seien entgegen den Vorbrin- gen der Beschwerdeführerin in der vorinstanzlichen Untersuchung nicht er- füllt (vgl. Verfügung, Rz. 272 f. [Fall Nr. 3], Rz. 289 f. [Fall Nr. 4], Rz. 306 f. [Fall Nr. 5], Rz. 322 f. [Fall Nr. 6], Rz. 338 f. [Fall Nr. 7], Rz. 354 f. [Fall Nr. 8], Rz. 389 f. [Fall Nr. 10]).
B-5172/2019 Seite 177 9.6.3 Auch im vorliegenden Beschwerdeverfahren beruft sich die Be- schwerdeführerin auf den mildernden Umstand der ausschliesslich passi- ven Rolle (Art. 6 Abs. 2 Bst. a SVKG). Dieser Sanktionsmilderungsgrund sei gegeben, weil die Beschwerdeführerin bei den betreffenden Bauprojek- ten jeweils von der Foffa Conrad kontaktiert worden sei und auf deren An- frage hin reagiert habe. Ein solches Verhalten auf eine Nachfrage hin sei als passive Rolle zu werten, obwohl die Handlung eine aktive gewesen sei. Auch sei die Beschwerdeführerin die übrigen Offerenten nicht angegan- gen, was ebenfalls ein passives Verhalten sei. Zudem begründe die Vorinstanz ihren Standpunkt nur im Fall Nr. 3 explizit (m.H. auf Verfügung, Rz. 273), während sie bei den anderen Fällen einzig mit Querverweisen behaupte, dass die Beschwerdeführerin eine aktive Rolle innegehabt habe. Diese pauschale Beurteilung genüge den Anforderungen an eine individu- elle Darlegung der Begründung nicht. Bei gewissen Projekten sei ja nicht einmal klar, ob überhaupt ein Kontakt zwischen der Beschwerdeführerin und der Foffa Conrad stattgefunden habe (Beschwerde, Rz. 310 ff.; Replik, Rz. 107 ff.). 9.6.4 Unter einer (ausschliesslich) "passiven Rolle" ist ein Verhalten zu ver- stehen, das durch Abwesenheit von besonderen Aktivitäten hinsichtlich der Organisation, Koordination und Durchführung der Wettbewerbsbeschrän- kung gekennzeichnet ist. Der Sanktionsadressat darf die Wettbewerbsab- rede weder aktiv initiiert, noch massgeblich ausgestaltet, gefördert oder in- tensiviert haben. Die ausschliesslich passive Rolle, welche Art. 6 Abs. 2 Bst. a SVKG belohnt, liegt dabei auf der untersten von drei Stufen der Be- teiligungsintensität: Bei einer "führenden Rolle" wird die Sanktion erhöht (Art. 5 Abs. 2 Bst. a SVKG); keine Modifikation erfolgt im Fall einer durch- schnittlichen Beteiligungsintensität; eine Verminderung der Sanktion nach Art. 6 Abs. 2 Bst. a SVKG verlangt eine wesentlich geringere Beteiligungs- intensität (vgl. PETER G. PICHT, in: OESCH/WEBER/ZÄCH [Hrsg.], Kommen- tar Wettbewerbsrecht II, 2. Aufl. 2021, Art. 6 SVKG N 3; TAGMANN/ZIRLICK in: BSK-KG, 2. Aufl. 2021, Art. 49a N 89). 9.6.5 Gemäss dem vorliegenden Beweisergebnis steht fest, dass die Be- schwerdeführerin ihre Offerte in den Fällen Nr. 1-8 und Nr. 10 an die Foffa Conrad übermittelt hat und zwischen beiden Abredebeteiligten je ein natür- licher Konsens zustande gekommen ist, ihre Angebote für das jeweilige Bauprojekt zu koordinieren. Darüber hinaus wirkte die Beschwerdeführerin im Fall Nr. 3 auch bewusst und gewollt mit der P. Lenatti zusammen, um ihr Angebot auch mit dieser Konkurrentin zu koordinieren (E. 6.7.1.44, E. 6.7.2.31, E. 6.8.9).
B-5172/2019 Seite 178 9.6.6 Spätestens mit der Übermittlung ihrer Offerten an die Abredepartne- rinnen schuf die Beschwerdeführerin stets selbst und aktiv die entschei- dende Grundlage für ihre Kartellrechtsverstösse. Denn das Verhalten der Beschwerdeführerin versetzte die Konkurrentinnen überhaupt erst in die Lage, das Eingabeverhalten mit der Beschwerdeführerin abzustimmen und ein koordiniertes, höheres Angebot als diese einzureichen. Von einer aus- schliesslich passiven Rolle der Beschwerdeführerin kann bei dieser Sach- lage keine Rede sein. Die Ausführungen der Beschwerdeführerin vermö- gen daran nichts zu ändern. Die Vorinstanz hat den mildernden Umstand von Art. 6 Abs. 2 Bst. a SVKG in allen vorstehend genannten Fällen offen- sichtlich zu Recht verneint. 9.6.7 Die Begründungspflicht als Teilgehalt des verfassungsrechtlichen An- spruchs auf rechtliches Gehör ergibt sich für das Verfahren vor Bundesver- waltungsbehörden unmittelbar aus Art. 35 Abs. 1 VwVG (vgl. WALD- MANN/BICKEL, in: Praxiskommentar VwVG, a.a.O., Art. 29 N. 102). Gemäss ständiger Rechtsprechung muss die Begründung eines Entscheids so ab- gefasst sein, dass der Betroffene ihn gegebenenfalls sachgerecht anfech- ten kann. Dies ist nur möglich, wenn sowohl er wie auch die Rechtsmitte- linstanz sich über die Tragweite des Entscheids ein Bild machen können. Wenigstens kurz sind die wesentlichen Überlegungen zu nennen, von de- nen sich die Behörde hat leiten lassen und auf die sie ihren Entscheid stützt (vgl. BGE 142 III 433 E. 4.3.2, BGE 139 V 496 E. 5, BGE 138 I 232 E. 5.1, BGE 133 I 270 E. 3.1, Urteil des BVGer B-807/2012 vom 25. Juni 2018 E. 5.3.2, Strassen- und Tiefbau im Kanton Aargau, Erne, je m.w.H.). 9.6.8 Die angefochtene Verfügung genügt diesen Anforderungen. Im Rah- men der Prüfung von Fall Nr. 3 bezeichnet die Verfügung die Verminderung des Sanktionsbetrages in Anwendung von Art. 6 Abs. 2 Bst. a SVKG auf- grund einer passiven Rolle der Beschwerdeführerin unmissverständlich als unbegründet. Dabei lässt die Lektüre der angefochtenen Verfügung keinen Zweifel daran, dass die Hinweise zur fehlenden passiven Rolle der Be- schwerdeführerin in Rz. 273 der Verfügung nicht nur für das Bauprojekt im Fall Nr. 3 Gültigkeit haben, sondern auch für die übrigen Bauprojekte. Dies geht nicht nur aus den eindeutigen Querverweisen in Rz. 290 (Fall Nr. 4), Rz. 307 (Fall Nr. 5), Rz. 323 (Fall Nr. 6), Rz. 339 (Fall Nr. 7), Rz. 355 (Fall Nr. 8) und Rz. 390 (Fall Nr. 10) hervor, sondern wird auch durch den Wort- laut von Rz. 273 der Verfügung verdeutlicht.
B-5172/2019 Seite 179 9.6.9 Dieser Wortlaut ist nämlich im Plural verfasst, d.h. weist ausdrücklich darauf hin, dass "die vorliegenden Angebotskoordinierungen" im Interesse der Beschwerdeführerin gelegen seien, zumal die anderen abredebeteilig- ten Unternehmen im Rahmen der Koordination des Bieterverhaltens "je- weils höhere Angebote" eingereicht und dadurch die Chancen der Be- schwerdeführerin auf die Zuschlagserteilung begünstigt hätten. Darüber hinaus habe sich die Beschwerdeführerin auch "an der Organisation und Umsetzung der Abreden" beteiligt (vgl. Verfügung, Rz. 273). 9.6.10 Damit hat die Vorinstanz die für sie entscheidenden Überlegungen genannt und der Beschwerdeführerin eine sachgerechte Anfechtung er- möglicht. Die Rüge der Verletzung der Begründungspflicht ist deshalb un- begründet. 9.6.11 Neu ruft die Beschwerdeführerin vor Bundesverwaltungsgericht zu- sätzlich auch den mildernden Umstand von Art. 6 Abs. 1 SVKG an, der eine Sanktionsmilderung insbesondere bei frühzeitiger Beendigung der Wettbewerbsbeschränkung vorsieht (E. 9.6.1). Zur Begründung bringt die Beschwerdeführerin vor, die relevanten Tat- handlungen hätten in den Jahren 2008 bis 2011 stattgefunden. Somit seien sie bereits mehrere Jahre vor der Untersuchungseröffnung eingestellt wor- den. Die Voraussetzung für eine Sanktionsmilderung nach Art. 6 Abs. 1 SVKG sei gegeben, da die Tathandlungen lediglich einmal und nicht fort- dauernd vorgenommen worden seien. Eine Wettbewerbsbeeinträchtigung, die über längere Zeit fortdauere, erzeuge offensichtlich schädlichere Aus- wirkungen auf dem Markt als eine in einer einzelnen Tathandlung abge- schlossene Wettbewerbsbeeinträchtigung. Dass der Milderungsgrund von Art. 6 Abs. 1 SVKG nur dann zum Zuge kommen solle, wenn ein Unterneh- men das wettbewerbswidrige Verhalten aus Einsicht und eigenem Antrieb aufgegeben habe, sei nicht zwingend (Beschwerde, Rz. 308 f.; Replik, Rz. 106). 9.6.12 Wie die Beschwerdeführerin sinngemäss selbst einräumt, geht die von ihr geltend gemachte "Einstellung der Tathandlungen bereits mehrere Jahre vor der Untersuchungseröffnung" nicht auf den autonomen Ent- schluss der Beschwerdeführerin zurück, die Wettbewerbsbeschränkungen frühzeitig zu beenden. Der Grund für diese Ausgangslage liegt vielmehr allein in der Natur der beurteilten Einzelsubmissionsabsprachen selbst.
B-5172/2019 Seite 180 Denn diese Einzelsubmissionsabsprachen konnten nach dem Abschluss der jeweiligen Projektausschreibung naturgemäss nicht mehr aufrecht- erhalten und weitergeführt werden. Die Vorinstanz weist diesbezüglich zu- treffend darauf hin, dass Art. 6 Abs. 1 SVKG grundsätzlich auf "auf Dauer" angelegtes Verhalten zugeschnitten ist, bei Einzelsubmissionsabsprachen aber immer spätestens nach dem Abschluss einer Ausschreibung und der Realisierung eines Projekts alle Tathandlungen beendet sind (Vernehmlas- sung, Rz. 100). 9.6.13 Auch mit Bezug auf die Beschwerdeführerin steht gemäss den vor- stehenden Erwägungen fest, dass sie bei der "Einstellung ihrer Tathand- lungen" bei allen Wettbewerbsabreden jeweils bereits alles Erforderliche für die Angebotskoordination und deren Umsetzung vorgekehrt hatte. Für dieses idealtypische Verhalten einer Einzelsubmissionsabsprache eine Strafmilderung infolge frühzeitiger Beendigung der Wettbewerbsbeschrän- kung zu gewähren, wäre unangebracht und liesse sich mit dem gesetzli- chen Sanktionszwang nicht vereinbaren. 9.6.14 Im Übrigen hat die Vorinstanz der tatsächlichen Schwere der vorlie- genden Einzelsubmissionsabsprachen im Rahmen der Festlegung der Ba- sisbetragssätze angemessen Rechnung getragen (E. 9.5). Der Hinweis der Beschwerdeführerin auf die angeblich geringere Schädlichkeit der vor- liegenden Abreden im Vergleich zu "Wettbewerbsbeeinträchtigungen, die über eine längere Zeit fortdauern" (E. 9.6.11), geht daher ebenfalls an der Sache vorbei. Insgesamt beruft sich die Beschwerdeführerin demnach missbräuchlich auf den mildernden Umstand von Art. 6 Abs. 1 SVKG, was keinen Rechtsschutz verdient (vgl. zum Verbot des Rechtsmissbrauchs, welches alle Rechtsbereiche umfasst, etwa: Urteil des BVGer A-5973/2017 vom 28. Mai 2019 E. 4, m.w.H. auf die Rechtsprechung). 9.6.15 Im Ergebnis ist daher nicht zu beanstanden, dass die Vorinstanz das Vorliegen von mildernden Umständen weder aufgrund der geltend ge- machten "passiven Rolle" der Beschwerdeführerin (E. 9.6.3 ff.) noch auf- grund einer "frühzeitigen Beendigung" der Wettbewerbsbeschränkungen (E. 9.6.11 ff.) bejaht hat. Es liegen keine sanktionsmildernden Umstände im Sinne von Art. 6 SVKG vor. Der Verzicht der Vorinstanz auf einen Zu- schlag aufgrund der Dauer der Verstösse (Art. 4 SVKG) sowie eine Anpas- sung der Sanktion aufgrund erschwerender Umstände (Art. 5 SVKG) blieb zu Recht unbestritten.
B-5172/2019 Seite 181 9.7 Zwischenergebnis Gesamtsanktion 9.7.1 Somit ergibt sich, dass die in E. 9.5.8 erwähnten Basisbeträge der angefochtenen Verfügung durch die weiteren Bemessungsfaktoren in Übereinstimmung mit der vorinstanzlichen Beurteilung keine Änderung er- fahren. Die Summe dieser rechtmässigen Basisbeträge ergibt eine Ge- samtsanktion in der Höhe von Fr. 444’922.-. 9.7.2 Dieser Betrag fällt im Vergleich zum Sanktionsbetrag der angefoch- tenen Verfügung (Fr. 489'467.-) um Fr. 44'545.- geringer aus, da der an- gebliche Wettbewerbsverstoss der Beschwerdeführerin im Fall Nr. 9 nicht rechtsgenüglich nachgewiesen ist (E. 6.7.3.14). Die Gesamtsanktion im Betrag von Fr. 444’922.- ist gerichtlich zu bestätigen, falls sie sich für die Beschwerdeführerin als tragbar erweist (vgl. nachfolgend). 9.8 Tragbarkeit der Sanktion 9.8.1 Die Beschwerdeführerin bestritt bereits im Untersuchungsverfahren die Tragbarkeit der ihr damals in Aussicht gestellten Sanktion. Verfüge die Vorinstanz eine Sanktion in der vom Sekretariat beantragten Höhe, drohe der Beschwerdeführerin zwangsläufig der Konkurs, was den Verhältnis- mässigkeitsgrundsatz verletzen würde. Zur Begründung hatte sich die Be- schwerdeführerin auf einen prognostizierten Kapitalverlust von Fr. (...) be- rufen, welcher Sanierungsmassnahmen erforderlich mache (vgl. Stellung- nahme vom 13. März 2019 zum Verfügungsantrag des Sekretariats, Rz. 199, 205, 203; Vorinstanz, act. 93 [22-0459]). Bei diesem, laut der Beschwerdeführerin drohenden, Kapitalverlust han- delte es sich um die Summe der folgenden prognostizierten Verluste: Jahr prognostizierter Verlust 2019 Fr. (...) 2020 Fr. (...) 2021 Fr. (...) Fr. (...) In den Folgejahren 2022 bis 2025 rechnete die Beschwerdeführerin gegen- über der Vorinstanz mit weiteren Jahresverlusten im Betrag von je Fr. (...).
B-5172/2019 Seite 182 Zudem berief sich die Beschwerdeführerin auf einen bereits eingetretenen Jahresverlust 2018 von Fr. (...), also insgesamt auf Verluste im Zeitraum 2018 bis 2025 von Fr. (...). 9.8.2 Die prognostizierten Jahresverluste der Jahre 2019 bis 2025 (E. 9.8.1) basierten auf der Annahme der Beschwerdeführerin, dass sie in diesem Zeitraum namentlich die folgenden "Budgetpositionen" werde ver- kraften müssen: Budgetpositionen 2019 bis 2025 laut Angaben der Beschwerdeführerin in der Untersuchung (Auszug) Nr. Bezeichnung 1 Investitionen in (...) [Gegenstände] 2 Wertbereinigung H._______ 3 Übernahme G._______AG 4 Sanierungsarbeiten (...) [Liegenschaft] 5 Rückzahlung (...) [Darlehen] 6 Rückkauf (...) [Wertpapiere] 7 Firmenübergabe (...) / Dividendenzahlung (...)
Konkret müsse die Beschwerdeführerin in den nächsten Jahren mindes- tens Fr. (...) pro Jahr in (...) investieren, um (...) [deren] mittlere[s] Alter (...) in fünf Jahren unter acht Jahren halten zu können. Bei der Position Nr. 2 "Wertbereinigung H._______" gehe es darum, einen bisher nicht er- folgreichen Verkauf (...) durch Wertbereinigungen von je Fr. (...) in den Jahren 2020 und 2021 doch noch zu ermöglichen. Unter dem Titel der Po- sition Nr. 3 "Übernahme G._______AG" hatte sich die Beschwerdeführerin gegenüber der Vorinstanz auf einen budgetierten Betrag von Fr. (...) im Jahr 2019 sowie Beträge von je Fr. (...) in den Jahren 2020 bis 2025 beru- fen.
Weiter stünden in den Jahren 2021 bis 2025 Sanierungsarbeiten (...) im Umfang von insgesamt mindestens Fr. (...) an. Für die Position Nr. 5 "Rückzahlung (...) [Darlehen]" sah das Budget der Beschwerdeführerin weiter einen Betrag von Fr. (...) im Jahr 2019 vor. Unter dem Titel der Po- sition Nr. 6 "Rückkauf (...) [Wertpapiere]" veranschlagte die Beschwerde- führerin gegenüber der Vorinstanz einen Betrag von Fr. (...) im Jahr 2020.
B-5172/2019 Seite 183 Die Position Nr. 7 "Firmenübergabe (...) / Dividendenzahlung (...)" schlage in den Jahren 2020 bis 2025 schliesslich voraussichtlich mit je Fr. (...) zu Buche (vgl. Stellungnahme vom 13. März 2019 zum Verfügungsantrag des Sekretariats, Rz. 202 ff. sowie Beilagen Nr. 1 und Nr. 2 zu dieser Stellung- nahme [Budget und Investitionsplanung bis 2025, Inventarliste], Vorinstanz, act. 93 [22-0459]; vgl. in diesem Sinne auch schon die Eingabe der Beschwerdeführerin an die Vorinstanz vom 14. Februar 2019, insbe- sondere deren Beilagen Nr. 9-12 [ursprüngliche Budget und Investitions- planung bis 2025, Bericht zum Geschäftsausblick und Einschätzung der allgemeinen Unternehmenslage, Bericht über geplante und veranlasste Massnahmen zur Fortführung des Unternehmens, anstehende Investitio- nen], Vorinstanz, act. 89 [22-0459]). 9.8.3 Gestützt auf diese Budgetpositionen (E. 9.8.2) und die daraus abge- leiteten Jahresverluste (E. 9.8.1) berief sich die Beschwerdeführerin in der Untersuchung der Vorinstanz auf einen drohenden Kapitalverlust von Fr. (...) bis Ende 2021 und von Fr. (...) bis Ende 2025. Dieser Kapitalverlust stelle eine qualifizierte Form der Unterbilanz dar und liege vor, wenn die Hälfte des Grundkapitals nicht mehr gedeckt sei (Vorinstanz, act. 93 [22- 0459], Rz. 205 m.H. auf Art. 725 Abs. 1 aOR; vgl. heute Art. 725a OR, in Kraft seit 1. Januar 2023 [AS 2020 4005, 2022 109, BBl 2017 399]). Vor dem Erlass der angefochtenen Verfügung – per Ende 2018 – verfüge die Beschwerdeführerin noch über ein Eigenkapital von Fr. (...) (m.H. auf die damals vorliegende provisorische Jahresrechnung 2018 [Vorinstanz, act. 89 [22-0459], Beilage Nr. 6]). 9.8.4 Gegenüber dem Bundesverwaltungsgericht bestreitet die Beschwer- deführerin die Tragbarkeit der Sanktion und der Verfahrenskosten weiter- hin. Neu macht die Beschwerdeführerin allerdings geltend, die Bezahlung der ihr durch die Vorinstanz auferlegten Beträge sei für sie unter dem Ge- sichtspunkt der "Liquidität" nicht tragbar. Eine Auferlegung der Sanktion würde die Wettbewerbsfähigkeit der Beschwerdeführerin nach ihrem Da- fürhalten erheblich beeinträchtigen und dazu führen, dass sie "in sehr kur- zer Zeit aufgrund fehlender Liquidität" Konkurs anmelden müsste. Eine sol- che Konsequenz einer kartellrechtlichen Sanktion sei unverhältnismässig. Aufgrund der fehlenden Tragbarkeit und Unverhältnismässigkeit sei von ei- ner Sanktion abzusehen.
B-5172/2019 Seite 184 9.8.5 Zur Beurteilung dieses Standpunkts sei entgegen der Vorinstanz auf die Angaben des mit der Beschwerde eingereichten Liquiditätsplans für die Jahre 2019 bis 2025 abzustellen (Beschwerdebeilage Nr. 5). Die Be- schwerdeführerin beruft sich mit diesem Dokument zur Begründung der neu gerügten Liquiditätsproblematik im Wesentlichen auf dieselben "Budgetpositionen", welche sie auch schon in der Untersuchung zur dama- ligen Begründung des angeblich drohenden Kapitalverlusts herbeigezogen hatte (E. 9.8.2). Mit den zusätzlichen Dokumenten, welche die Beschwer- deführerin dem Bundesverwaltungsgericht während dem Beschwerdever- fahren aufforderungsgemäss nachgereicht habe (vgl. nachfolgend E. 9.8.7, E. 9.8.16.1), sei dargelegt, dass der befürchtete Liquiditätseng- pass zwar zeitlich etwas verzögert, aber dennoch voraussichtlich bereits im Jahr 2023 eintreten werde (vgl. zum Ganzen: Eingaben vom 2. Juni 2021 und 16. August 2021 sowie Beschwerde, Rz. 14, 235, 247, 250 ff.; Replik, Rz. 83, 148). 9.8.6 Demgegenüber geht die Vorinstanz in der angefochtenen Verfügung davon aus, dass die Sanktion und die Verfahrenskosten für die Beschwer- deführerin unter dem Gesichtspunkt der Kapitalisierung wie der Liquidität vollumfänglich tragbar sind (Verfügung, Rz. 414). An dieser Beurteilung hält die Vorinstanz vor Bundesverwaltungsgericht fest. 9.8.7 Unter den von der Beschwerdeführerin dem Bundesverwaltungsge- richt nachgereichten Dokumenten (E. 9.8.5, C.h) befinden sich unter ande- rem die Geschäftsberichte 2019 und 2020 (Beilagen Nr. 1 und Nr. 2 zur Eingabe vom 2. Juni 2021), eine Zusammenstellung der stillen Reserven (Beilage Nr. 3 zur Eingabe vom 2. Juni 2021) sowie eine überarbeitete Plan-Erfolgsrechung mit Liquiditätsplan (Beilage Nr. 6 zur Eingabe vom 2. Juni 2021). Zudem reichte die Beschwerdeführerin dem Bundesverwal- tungsgericht im Zusammenhang mit der Budgetposition Nr. 3 "Übernahme G._______AG" (E. 9.8.2) einen Aktionärsbindungsvertrag ein, welchen sie kurz vor dem Untersuchungsabschluss (...) unterzeichnet und der Vorinstanz nicht mehr zu den Akten gegeben hatte (Beschwerdebeilage Nr. 6 [Aktionärsbindungsvertrag G._______AG vom ...]).
B-5172/2019 Seite 185 9.8.8 9.8.8.1 Bei der Festsetzung der Sanktion ist entsprechend Art. 5 Abs. 2 BV das Prinzip der Verhältnismässigkeit zu beachten (Art. 2 Abs. 2 SVKG; vgl. Urteil des BGer 2C_596/2019 vom 2. November 2022 E. 10.1, DCC, m.w.H.). Das Verhältnismässigkeitsprinzip verlangt, dass sich staatliches Handeln im Hinblick auf das im öffentlichen Interesse angestrebte Ziel als geeignet, erforderlich und zumutbar erweist (vgl. BGE 148 II 475 E. 5; BGE 146 I 157 E. 5.4). 9.8.8.2 Während das Kriterium der "Eignung" verlangt, dass eine Verwal- tungsmassnahme geeignet ist, das im öffentlichen Interesse angestrebte Ziel zu erreichen, gebietet die "Erforderlichkeit", eine Verwaltungsmass- nahme so zu bemessen, dass der im öffentlichen Interesse angestrebte Zweck nicht auch mit einer gleich geeigneten, aber milderen Massnahme erreicht werden könnte. Die "Zumutbarkeit" einer Verwaltungsmassnahme ist zu bejahen, wenn der angestrebte Zweck in einem vernünftigen Verhält- nis zu den dem Privaten auferlegten Belastungen oder dem bewirkten Ein- griff steht. Die Massnahme muss durch ein öffentliches Interesse, welches das private Interesse überwiegt, gerechtfertigt sein (vgl. zum Ganzen: BGE 147 I 450 E. 3.2.3, BGE 140 II 194 E. 5.8.2, BGE 136 I 29 E. 4.5 und BGE 130 I 140 E. 5.3.6; Urteil des BVGer B-823/2016 vom 2. April 2020 E. 6.5.2, Flügel und Klaviere; ULRICH HÄFELIN/GEORG MÜLLER/FELIX UHLMANN, All- gemeines Verwaltungsrecht, 8. Aufl. 2020, Rz. 514, 522, 527; PIERRE TSCHANNEN/MARKUS MÜLLER/MARKUS KERN, Allgemeines Verwaltungs- recht, 5. Aufl. 2022, § 21 Rz. 452 f., 456, 458, 468). 9.8.9 9.8.9.1 Die Beschwerdeführerin macht mit ihrer Argumentation sinnge- mäss geltend, das Vorgehen der Vorinstanz sei unverhältnismässig, da durch die verfügten Beträge der Teilaspekt der Zumutbarkeit verletzt werde. Dass die Auferlegung der Sanktion und der Verfahrenskosten in- folge fehlender Geeignet- oder Erforderlichkeit unverhältnismässig sei, be- hauptet die Beschwerdeführerin nicht. 9.8.9.2 Das Bundesverwaltungsgericht hat angesichts des Ergebnisses der vorstehenden Erwägungen auch keine Veranlassung, das Vorliegen dieser beiden weiteren Kriterien des Verhältnismässigkeitsgrundsatzes an- zuzweifeln. Insbesondere ist die Sanktionierung im Gesamtbetrag gemäss E. 9.7.1 geeignet, den rechtmässigen Sanktionsanspruch nach Art. 49a
B-5172/2019 Seite 186 Abs. 1 KG im Interesse der Förderung des Wettbewerbs wie der Abschre- ckung der Beschwerdeführerin vor künftigen Wettbewerbsverstössen ein- zufordern. 9.8.9.3 Die nachfolgende Beurteilung beschränkt sich daher auf den As- pekt der Zumutbarkeit. Dabei wendet das Bundesverwaltungsgericht das Recht von Amtes wegen an. Daraus folgt, dass das Bundesverwaltungs- gericht weder an die in der Beschwerde geltend gemachten Argumente noch an die Erwägungen der Vorinstanz gebunden ist (Art. 62 Abs. 4 VwVG). Es kann die Beschwerde mithin auch aus anderen als den geltend gemachten Gründen gutheissen oder die angefochtene Verfügung im Er- gebnis mit einer von derjenigen der Vorinstanz abweichenden Begründung bestätigen (sog. Motivsubstitution; vgl. statt vieler: BGE 139 V 127 E. 1.2; Urteil des BVGer A-4078/2021 vom 31. Mai 2022 E. 1.4 m.H. auf BGE 140 II 353 E. 3.1). Wie in jedem Beschwerdeverfahren ist für das Bundesver- waltungsgericht grundsätzlich die Rechts- und Sachlage zum Zeitpunkt seines Entscheids massgebend (vgl. statt vieler: Urteil des BVGer F- 5958/2022 vom 25. Januar 2023 E. 3; BVGE 2014/1 E. 2 m.H.; BVGE 2011/1 E. 2). 9.8.10 9.8.10.1 Eine kartellrechtliche Verwaltungssanktion ist grundsätzlich nur dann zumutbar, wenn die Wettbewerbsfähigkeit des Unternehmens be- wahrt wird; logischerweise ist dabei auch dessen Existenz miteingeschlos- sen (vgl. Urteil des BGer 2C_596/2019 vom 2. November 2022 E. 10.1, DCC; BGE 143 II 297 Gaba E. 9.7.2; Urteil des BGer 2C_484/2010 vom 29. Juni 2012 Publigroupe E. 12.3.2, nicht publiziert in BGE 139 I 72; Urteil des BVGer B-823/2016 vom 2. April 2020 E. 6.5.2, E. 6.5.5, Flügel und Klaviere). Die Sanktionen sollen schmerzen, aber ein Unternehmen nicht in den Konkurs treiben, denn damit wäre dem Wettbewerb letztlich nicht gedient. Insofern soll der Bussenbetrag in einem zumutbaren Verhältnis zur Leistungsfähigkeit des Unternehmens stehen. Allerdings muss der fi- nanzielle Nachteil so gross sein, dass sich eine Beteiligung an einer Zuwi- derhandlung nicht lohnt (vgl. Urteil des BGer 2C_596/2019 vom 2. Novem- ber 2022 E. 10.1, DCC; BGE 146 II 217 E. 9.1, Swisscom ADSL; BGE 143 II 297 E. 9.7.2, Gaba; Urteil des BVGer B-823/2016 vom 2. April 2020 E. 6.5.5, Flügel und Klaviere, m.w.H.).
B-5172/2019 Seite 187 9.8.10.2 Hinsichtlich der wirtschaftlichen Leistungsfähigkeit des sanktio- nierten Unternehmens ist nach der Rechtsprechung des Bundesverwal- tungsgerichts in Sachen "Flügel und Klaviere" grundsätzlich auf den Zeit- punkt abzustellen, der dem wettbewerbswidrigen Verhalten am nächsten steht (vgl. Urteil des BVGer B-823/2016 vom 2. April 2020 E. 6.1.2, Flügel und Klaviere). Dabei handelt es sich vorliegend – zumindest annäherungs- weise – um den Zeitpunkt des Erlasses der angefochtenen Verfügung. 9.8.10.3 Auf einen anderen Zeitpunkt ist ausnahmsweise dann abzustel- len, wenn die besonderen Umstände des Einzelfalls dies nahelegen. So kann der Abschluss des Beschwerdeverfahrens als massgeblicher Zeitpunkt für die Beurteilung der wirtschaftlichen Leistungsfähigkeit qualifiziert werden, wenn beim betroffenen Unternehmen während des Beschwerdeverfahrens ohne eigenes Zutun erhebliche Liquiditätsschwierigkeiten eingetreten sind. Dabei ist zu beachten, dass ein Unternehmen, das solche Liquiditäts- schwierigkeiten (oder auch einen Kapitalverlust oder eine Überschuldungs- situation [vgl. sogleich]) geltend macht, eine sehr weitgehende Mitwir- kungspflicht trifft. Gestützt auf diese Mitwirkungspflicht hat das ersuchende Unternehmen vollständig über seine aktuelle finanzielle Situation Auskunft zu geben (vgl. Urteil des BVGer B-823/2016 vom 2. April 2020 E. 6.1.2, E. 6.5.5, E. 7.1, Flügel und Klaviere; Urteil des BVGer B-294/2022 vom 31. August 2022 E. 6.3.2.5, Dargaud [Suisse] SA). 9.8.11 9.8.11.1 Unverhältnismässig infolge fehlender Zumutbarkeit wäre die Be- lastung eines Unternehmens mit einer Kartellsanktion und Verfahrenskos- ten im Lichte der vorstehenden Erwägungen ohne Weiteres dann, wenn das Unternehmen dadurch "zahlungsunfähig" wird, oder wenn die entspre- chenden Verbindlichkeiten zu einem "Kapitalverlust" oder einer "Über- schuldung" des Unternehmens führen (vgl. nachfolgend die Umschreibung dieser Begriffsgehalte). 9.8.11.2 "Zahlungsunfähigkeit" besteht dann, wenn ein Unternehmen seine fälligen Verbindlichkeiten aus einem nicht nur vorübergehenden Mangel an Zahlungsmitteln nicht mehr erfüllen kann und somit auch nicht über den erforderlichen Kredit verfügt, sich die erforderlichen Zahlungsmit- tel nötigenfalls zu beschaffen (vgl. Botschaft des Bundesrats zur Änderung des Obligationenrechts [Aktienrecht] vom 23. November 2016, BBl 2017 399, 573 f., m.H. auf BGE 111 II 206 E. 1 [nachfolgend: Botschaft Aktien- recht]; CHRISTOPH DIMINO/HANS RUDOLF TRÜEB, in: Umweltrecht in der Pra-
B-5172/2019 Seite 188 xis [URP], 2022-6, S. 611, m.H. auf ALEXANDER BRUNNER/FELIX H. BOL- LER/EUGEN FRITSCHI, in: Basler Kommentar, SchKG, 3. Aufl. 2021, Art. 191 Rz. 2). 9.8.11.3 Ein "Kapitalverlust" liegt nach Art. 725 Abs. 1 aOR vor, wenn die letzte Jahresbilanz zeigt, "dass die Hälfte des Aktienkapitals und der ge- setzlichen Reserven nicht mehr gedeckt ist". Eine "Überschuldung" setzt gemäss Art. 725 Abs. 2 aOR voraus, dass laut dem Ergebnis einer erstell- ten Zwischenbilanz "die Forderungen der Gesellschaftsgläubiger weder zu Fortführungs- noch zu Veräusserungswerten gedeckt sind". 9.8.11.4 Die Formulierungen von Art. 725 Abs. 1 und Abs. 2 aOR wurden im Zuge der kürzlich in Kraft getretenen Aktienrechtsrevision präzisiert (vgl. die revidierten Art. 725a OR [Kapitalverlust] und Art. 725b OR [Überschul- dung], je in Kraft seit 1. Januar 2023; AS 2020 4005, AS 2022 109). 9.8.11.5 Aus diesen Präzisierungen ergeben sich für die Beurteilung der vorliegenden Streitsache keine relevanten Änderungen. Die Revision von Art. 725 Abs. 1 und Abs. 2 aOR knüpft vielmehr grundsätzlich an der bis- herigen Regelung an (vgl. Botschaft Aktienrecht, a.a.O., S. 576, 578). So enthält der neue Art. 725a Abs. 1 OR etwa die Präzisierung, dass die mas- sgebenden Reserven für die Berechnung des Verlusts der Hälfte des Ka- pitals die gesetzlichen Reserven sind, die nicht an die Aktionäre zurück- zahlbar sind; also diejenigen, die zu den gesetzlich vorgeschriebenen Re- serven nach den Art. 671 und 672 OR gehören (vgl. PASCAL MONTAVON/ IVAN JABBOUR, Die Revision des Aktienrechts, ergänzt um die Änderungen des GmbH-Rechts und des Genossenschaftsrechts per 1. Januar 2023, in: Trex 2023 S. 4 ff., S. 9 Rz. 33). 9.8.11.6 Von den gesetzlich vorgeschriebenen Reserven (Art. 671 und 672 OR) zu unterscheiden sind die freiwilligen Gewinnreserven (Art. 673 OR). Für die Berechnung des hälftigen Kapitalverlusts nach Art. 725 Abs. 1 aOR sind nach dem Wortlaut der (bisherigen wie der revidierten) Bestimmung ausschliesslich die gesetzlichen Reserven massgebend (vgl. statt vieler: PETER BÖCKLI, Schweizer Aktienrecht, 5. Aufl., 2022, S. 1738 ff.).
B-5172/2019 Seite 189 9.8.12 9.8.12.1 Im Sinne der Rechtsprechung (vgl. E. 9.8.10) gilt es nachfolgend in einem ersten Schritt zu prüfen, ob sich die angefochtene Verfügung zum Zeitpunkt ihres Erlasses als mit Bezug auf die Tragbarkeit rechtmässig er- weist. Diesbezüglich stellt sich die Frage, ob die Vorinstanz die Zumutbar- keit der Bezahlung der Sanktion und der Verfahrenskosten durch die Be- schwerdeführerin in der angefochtenen Verfügung unter Berücksichtigung der ihr damals vorliegenden Sachlage zu Recht bejaht hat (E. 9.8.13, ins- bes. E. 9.8.13.3, E. 9.8.13.8; E. 9.8.14 f.). Da für das Bundesverwaltungs- gericht wie in jedem Beschwerdeverfahren grundsätzlich der Sachverhalt massgeblich ist, wie er im Zeitpunkt seines Entscheids vorliegt, sind bereits bei diesem ersten Prüfschritt von der Beschwerdeführerin während des Be- schwerdeverfahrens nachgereichte Unterlagen mitzuberücksichtigen (vgl. aber zu den Mitwirkungspflichten der Beschwerdeführerin E. 9.8.16.2). 9.8.12.2 In einem zweiten Schritt ist zu prüfen, ob bei der Beschwerdefüh- rerin im Sinne der vorne zitierten Rechtsprechung während des Beschwer- deverfahrens ohne eigenes Zutun erhebliche Liquiditätsschwierigkeiten eingetreten sind (E. 9.8.13.4 ff.; E. 9.8.13.8; E. 9.8.15 f.). Wird diese Frage im Ergebnis verneint, ist eine Sanktionsreduktion im Nachgang zum Verfü- gungszeitpunkt oder gar ein Sanktionserlass ausgeschlossen. Für eine An- passung der Sanktion besteht somit grundsätzlich kein Raum, falls die Be- schwerdeführerin während des Beschwerdeverfahrens selber aktiv dazu beigetragen hat, dass sie nachträglich in den von ihr geltend gemachten Liquiditätsengpass gerät (vgl. dazu konkretisierend E. 9.8.16.8 ff.).
B-5172/2019 Seite 190 9.8.13 9.8.13.1 Was nun den von der Beschwerdeführerin in der Untersuchung geltend gemachten drohenden Kapitalverlust (E. 9.8.1) betrifft, betont die angefochtene Verfügung zutreffend, dass ein hälftiger Kapitalverlust nach Art. 725 Abs. 1 aOR nach dem klaren Wortlaut des Gesetzes nur dann vor- liegt, wenn "die Hälfte des Aktienkapitals und der gesetzlichen Reserven nicht mehr gedeckt ist" (Verfügung, Rz. 407). 9.8.13.2 Weiter weist die angefochtene Verfügung in diesem Zusammen- hang darauf hin, dass die Beschwerdeführerin laut der Bilanz per 31. De- zember 2017 über eine "freiwillige Gewinnreserve" von Fr. (...) verfügt habe (Vorinstanz, act. 89 [22-0459], Beilage Nr. 5), welche von Art. 725 Abs. 1 aOR nicht erfasst sei. Der Betrag von Fr. (...) sei daher mit den an- fallenden Verlusten zu verrechnen, bevor die Bezugsgrösse zur Bestim- mung des hälftigen Kapitalverlusts berechnet werde. Ausgehend vom Ei- genkapital der Beschwerdeführerin von Fr. (...) per Ende 2017 (vgl. Vorinstanz, act. 89 [22-0459], Beilage Nr. 5) betrage das Eigenkapital der Beschwerdeführerin per Ende 2025 unter korrektem Einbezug der "freiwil- ligen Gewinnreserve" selbst im Fall der Anrechnung von allen geltend ge- machten Verlusten von total Fr. (...) für die Jahre 2018 bis 2025 (vgl. E. 9.8.1 sowie Vorinstanz, act. 93 [22-0459], Beilage Nr. 1 [Budget und In- vestitionsplanung bis 2025]) immer noch Fr. (...). Damit läge das Eigenka- pital der Beschwerdeführerin auch noch nach sieben weiteren Geschäfts- jahren über dem kritischen Schwellenwert von Art. 725 Abs. 1 aOR. Dieser belaufe sich auf Fr. (...) (...); Verfügung, Rz. 406 ff.). 9.8.13.3 Die Beträge, auf welche die Vorinstanz in der obigen Beurteilung (E. 9.8.13.1 f.) abstellt, stimmen mit der durch die Akten damals ausgewie- senen Sachlage überein. Es trifft insbesondere zu, dass die Beschwerde- führerin per 31. Dezember 2017 über eine – in ihrer damaligen Argumen- tation unerwähnt gebliebene – freiwillige Gewinnreserve von Fr. (...) ver- fügte (vgl. Vorinstanz, act. 89 [22-0459], Beilage Nr. 5; Vorinstanz, act. 93 [22-0459], Beilage Nr. 1). Auch in rechtlicher Hinsicht besteht unter Berück- sichtigung des unter E. 9.8.11 Ausgeführten keine Veranlassung, die oben umschriebene Darstellung der Vorinstanz in Frage zu stellen. Die Be- schwerdeführerin bestreitet die Rechtmässigkeit der angefochtenen Verfü- gung in diesem Punkt auch nicht. Sie trägt ihre ursprüngliche Rüge – die in der Untersuchung in Aussicht gestellten Belastungen seien infolge eines drohenden Kapitalverlusts unverhältnismässig – vor Bundesverwaltungs- gericht zu Recht gar nicht mehr vor (E. 9.8.4). Die Beschwerdeführerin
B-5172/2019 Seite 191 macht auch nicht geltend, dass sie gestützt auf aktuellere Unterlagen im Verlauf des Beschwerdeverfahrens oder nach dessen Abschluss den Ein- tritt eines Kapitalverlusts oder einer Überschuldungssituation befürchtet. 9.8.13.4 Für Letzteres bestehen auch keine Anhaltspunkte. Im Gegenteil haben sich die von der Beschwerdeführerin ursprünglich für 2018 bis 2025 prognostizierten Verluste zwischenzeitlich deutlich verringert: Während sich der von der Beschwerdeführerin ursprünglich prognostizierte kumu- lierte Verlust für die Jahre 2018 bis 2025 noch auf Fr. (...) belaufen hätte (E. 9.8.1, E. 9.8.13.2), beträgt der entsprechende Gesamtbetrag gemäss der nun vorliegenden Aktenlage nur noch Fr. (...) (Beilagen Nr. 1 und Nr. 2 zur Eingabe vom 2. Juni 2021 [Geschäftsberichte 2019 und 2020]; Beilage Nr. 6 zur Eingabe vom 2. Juni 2021 [überarbeitete Plan-Erfolgsrechnung]). 9.8.13.5 Diese markant günstigere Entwicklung besteht unter anderem da- rin, dass die Beschwerdeführerin im Jahr 2019 statt des ursprünglich prog- nostizierten Verlusts von Fr. (...) (E. 9.8.1) tatsächlich (...) verbucht hat (Beilage Nr. 1 zur Eingabe vom 2. Juni 2021 [Geschäftsbericht 2019]). Auch das Jahr 2020 schloss die Beschwerdeführerin besser als ursprüng- lich prognostiziert ab, nämlich mit (...) gegenüber dem deutlich zu pessi- mistisch eingeschätzten Verlust von Fr. (...) laut der Prognose im Zeitpunkt vor dem Untersuchungsabschluss (Beilage Nr. 2 zur Eingabe vom 2. Juni 2021]; Vorinstanz, act. 93 [22-0459], Beilage Nr. 1]). Zudem rechnet die Beschwerdeführerin im Jahr 2021 laut der überarbeite- ten Plan-Erfolgsrechnung noch mit (...) statt (...) gemäss der Annahme vor dem Untersuchungsabschluss (Beilage Nr. 6 zur Eingabe vom 2. Juni 2021; Vorinstanz, act. 93 [22-0459], Beilage Nr. 1).
B-5172/2019 Seite 192 9.8.13.6 Darüber hinaus steht gemäss der aktuellen Aktenlage auch fest, dass der – laut der überarbeiteten Plan-Erfolgsrechnung geltend gemachte – Gesamtverlust für die Jahre 2018 bis 2025 von noch Fr. (...) (E. 9.8.13.4) neu auch Rückstellungen von insgesamt Fr. (...) für das vorliegende Ver- fahren beinhaltet. Denn wie die Beschwerdeführerin selbst ausführt, be- rücksichtigt der in der überarbeiteten Plan-Erfolgsrechnung aufgeführte Verlust von Fr. (...) für das Jahr 2020 "die Rückstellungen der von der Vorinstanz verfügten Sanktion im Umfang von CHF [...] sowie Verfahrens- und Anwaltskosten im Umfang von CHF [...]". Für das Jahr 2021 berück- sichtigt die überarbeitete Plan-Erfolgsrechnung laut der Beschwerdeführe- rin Rückstellungen von Fr. (...) für Verfahrens- und Anwaltskosten (Ein- gabe vom 2. Juni 2021, Ziffer 5). Somit wird der mit der Bezahlung der Sanktion und der Verfahrenskosten zu verbuchende Aufwand das Eigen- kapital der Beschwerdeführerin nicht mehr zusätzlich belasten. 9.8.13.7 Im Übrigen hat sich gestützt auf die Abklärungen des Bundesver- waltungsgerichts gezeigt, dass die Beschwerdeführerin per (...) über stille Reserven von (zumindest) Fr. (...) verfügte (Beilage Nr. 3 zur Eingabe vom 2. Juni 2021 [Zusammenstellung stille Reserven]). Das Eigenkapital der Beschwerdeführerin betrug per 31. Dezember 2020 laut der nachgereich- ten Bilanz Fr. (...) (Beilage Nr. 2 zur Eingabe vom 2. Juni 2021). Per Ende 2025 will die Beschwerdeführerin laut ihren eigenen Angaben weiterhin über ein Eigenkapital von Fr. (...) verfügen. Dieses beinhalte Ende 2025 neben dem Aktienkapital und der gesetzlichen Kapitalreserve weiterhin eine freiwillige Gewinnreserve im Betrag von Fr. (...) (Beilage Nr. 6 zur Ein- gabe vom 2. Juni 2021 [Eigenkapitalsituation]). 9.8.13.8 Unter diesen Umständen war der Eintritt eines hälftigen Kapital- verlusts oder gar einer Überschuldungssituation aufgrund des vorliegen- den Kartellverfahrens nicht nur zum Zeitpunkt des Erlasses der angefoch- tenen Verfügung ausgeschlossen, sondern ist es erst recht auch unter Bei- zug und Würdigung der aktuellen Aktenlage. Der Vorinstanz ist daher zu- zustimmen, dass die verfügte Sanktion inklusive Verfahrenskosten für die Beschwerdeführerin unter dem Gesichtspunkt der Kapitalisierung vollum- fänglich tragbar ist.
B-5172/2019 Seite 193 9.8.14 Es fragt sich aber, ob die Vorinstanz die Zumutbarkeit der Bezah- lung der Sanktion und der Verfahrenskosten durch die Beschwerdeführerin im Verfügungszeitpunkt auch aus Sicht der "Liquidität" bejahen durfte. 9.8.14.1 Die angefochtene Verfügung führt diesbezüglich aus, dass die Gesamtbelastung aus Liquiditätssicht dann für ein Unternehmen nicht trag- bar wäre, wenn die vorhandenen Reserven ohne Gefährdung der Weiter- führung der Unternehmung nicht hinreichend liquidierbar und somit im Um- lauf- oder Anlagevermögen gebunden wären. Die Liquiditätssituation der Beschwerdeführerin könne per Ende 2018 als sehr gut bezeichnet werden. Zu diesem Zeitpunkt habe die Beschwerdeführerin nämlich über flüssige Mittel von Fr. (...) verfügt. Ein Jahr vorher – per 31. Dezember 2017 – hät- ten die flüssigen Mittel der Beschwerdeführerin noch Fr. (...) betragen (Ver- fügung, Rz. 411 ff.). Auch habe die Beschwerdeführerin ihre Liquiditätssi- tuation im Geschäftsbericht 2017 und einem Schreiben vom Juli 2018 selbst als gut eingeschätzt. Die Sanktion und die Verfahrenskosten seien für die Beschwerdeführerin somit auch unter dem Gesichtspunkt der Liqui- dität vollumfänglich tragbar (Verfügung, Rz. 414). 9.8.14.2 Die Beschwerdeführerin wirft der Vorinstanz demgegenüber eine unvollständige Erhebung des Sachverhalts und eine willkürliche Würdi- gung der Zusammenhänge vor. Denn obwohl sich die Beschwerdeführerin in der Untersuchung ausführlich zur finanziellen Prognose der kommenden Jahre geäussert habe, gehe die angefochtene Verfügung bei der Analyse der Liquiditätssituation darauf nicht ein. Die Beschwerdeführerin habe im Zusammenhang der Untersuchung der Vorinstanz feststellen müssen, dass sie anstehende Investitionen lange Zeit vernachlässigt und die Liquidität der Unternehmung aus dem Auge verloren habe. Sie habe daher einen soliden Liquiditätsplan erstellt. Erst damit sei ihr bewusst geworden, dass sie auf einen finanziellen Engpass zusteuere. Der Erlass der angefochtenen Verfügung habe klar gemacht, dass die Vorinstanz die Liquiditätssituation der Beschwerdeführerin nicht ernsthaft untersucht habe. Es wäre aber Aufgabe der Vorinstanz gewesen, im Hinblick auf die Tragbarkeit der Sanktion nicht bloss die Kapitalisierung der Beschwerdeführerin, sondern auch deren Liquiditätssituation zu unter- suchen. Dass die Beschwerdeführerin den Liquiditätsplan (Beschwerde- beilage Nr. 5) erst mit der Beschwerde eingereicht habe, sei ihr nicht vor- zuwerfen (vgl. zum Ganzen: Beschwerde, Rz. 231 f.; Replik, Rz. 68 f.; ab- schliessende Stellungnahme [29. Juni 2020], Rz. 15).
B-5172/2019 Seite 194 9.8.14.3 Dem hält die Vorinstanz mit Verweis auf die angefochtenen Verfü- gung (Rz. 411 ff.) entgegen, dass die damals erst in der provisorischen Jahresrechnung per 31. Dezember 2018 ausgewiesenen flüssigen Mittel von Fr. (...) mit der revidierten Jahresrechnung 2018 übereinstimmten (Be- schwerdebeilage Nr. 4). Wie in der angefochtenen Verfügung festgehalten, sei diese Liquiditätssituation als sehr gut zu bewerten. Weiter gelte es her- vorzuheben, dass sich die Beschwerdeführerin im vorinstanzlichen Verfah- ren bezüglich der Tragbarkeit der Sanktion darauf berufen habe, dass die Sanktion zu einer Überschuldung führe. Zur Liquiditätssituation habe sich die Beschwerdeführerin damals nicht geäussert. Erst im Beschwerdever- fahren habe die Beschwerdeführerin angebliche künftige Liquiditäts- schwierigkeiten geltend gemacht. Dennoch habe die Vorinstanz in der Ver- fügung neben der Kapitalisierung auch die Liquiditätslage der Beschwer- deführerin geprüft. Die neuen Beweismittel, welche die Beschwerdeführerin dem Bundesver- waltungsgericht eingereicht habe, seien – als erst nach dem vorinstanzli- chen Entscheid entstandene Akten – nicht geeignet, zur Beurteilung der Rechtmässigkeit des vorinstanzlichen Entscheids zum Verfügungszeit- punkt beizutragen. Werde im Sinne der Rechtsprechung des Bundesver- waltungsgerichts hinsichtlich der wirtschaftlichen Leistungsfähigkeit des sanktionierten Unternehmens auf den Zeitpunkt abgestellt, der dem wett- bewerbswidrigen Verhalten am nächsten stehe, sei die Tragbarkeit der vor- liegenden Sanktion ohne Weiteres gegeben. Anzeichen dafür, dass die Be- schwerdeführerin in den Jahren 2008 bis 2012, in welchen sich die acht sanktionierten Wettbewerbsverstösse zugetragen hätten, mit einem Insol- venzrisiko konfrontiert gewesen sei, bestünden keine. Die Beschwerdefüh- rerin habe ihre Liquiditätssituation noch im Juli 2018 auch selber als gut eingeschätzt. Die zuverlässigen und revidierten Zahlen aus der Vergan- genheit zeichneten das Bild eines Unternehmens mit einer sehr guten Li- quidität (vgl. zum Ganzen: Vernehmlassung, Rz. 76, 78; Duplik, Rz. 46, 49; Stellungnahme der Vorinstanz vom 2. Juli 2021).
B-5172/2019 Seite 195 9.8.14.4 Die Fähigkeit einer Gesellschaft, den fälligen Zahlungsansprü- chen Folge zu leisten, ist unstrittig eine wichtige unternehmerische Rah- menbedingung, deren Nichteinhalten die Existenz einer Gesellschaft ernst- haft bedrohen kann (vgl. zum Begriff der Zahlungsunfähigkeit bereits E. 9.8.11.2). Der Gesetzgeber stellte den Regeln zum Kapitalverlust und zur Überschuldung mit der bereits erwähnten Aktienrechtsrevision (E. 9.8.11.4 f.) den neuen Art. 725 OR voran. Nachdem der Verwaltungsrat einer Aktiengesellschaft aufgrund der allgemeinen Sorgfaltspflicht (Art. 717 Abs. 1 OR) auch bereits nach der bisherigen Rechtslage zur Überwachung der Zahlungsfähigkeit der Gesellschaft verpflichtet war (vgl. PETER FORST- MOSER / MARCEL KÜCHLER, in: Schweizerisches Aktienrecht 2020, Mit neuem Recht der GmbH und der Genossenschaft und den weiteren Ge- setzesänderungen, 2022, Art. 725 OR N. 6), hält Art. 725 Abs. 1 OR diese Verpflichtung des Verwaltungsrats nun ausdrücklich fest. Droht die Gesell- schaft zahlungsunfähig zu werden, muss der Verwaltungsrat den spezifi- schen, im Gesetz aufgeführten, Handlungspflichten nachkommen, um die Zahlungsunfähigkeit zu vermeiden (Abs. 2). Die konkreten Handlungs- schritte des Verwaltungsrats umfassen dabei mehrere Stufen, bis als letzte Option nötigenfalls ein Gesuch um Nachlassstundung eingereicht werden muss. Die einmalige Unmöglichkeit, fristgerecht zu bezahlen, begründet noch keine Zahlungsunfähigkeit (vgl. Botschaft Aktienrecht, a.a.O., S. 573 f., m.H. auf BGE 109 III 77 E. 2; FORSTMOSER / KÜCHLER, a.a.O., Art. 725 OR N. 7, 10). 9.8.14.5 Zur Analyse der Zahlungsfähigkeit einer Gesellschaft kann in der Praxis auf die sog. "dispositive" und "strukturelle" Liquidität abgestellt wer- den. Das bestandesorientierte Konzept der dispositiven Liquidität unter- sucht anhand der nachfolgend genannten Kennziffern (E. 9.8.14.6), inwie- weit die zu einem bestimmten Zeitpunkt vorhandenen flüssigen oder geld- nahen Mittel in der Lage sind, die kurzfristigen erwarteten Zahlungsver- pflichtungen zu erfüllen. Die "strukturelle" Liquidität stellt demgegenüber die Frage ins Zentrum, ob die operative Nutzung des Betriebsvermögens geeignet ist, einen Beitrag an die künftigen Liquiditätsverpflichtungen zu leisten. Von Bedeutung in diesem "stromgrössenorientierten" Konzept ist vor allem der "Cashflow" als Massgrösse für den Zufluss an selbsterarbei- teten liquiden Mitteln aus Betriebstätigkeit (sog. Innenfinanzierungskraft des Unternehmens). Die zentrale Grösse zur Bestimmung des Cashflows bildet die Geldflussrechnung (vgl. LUZ HAIL / CONRAD MEYER, Abschluss- analyse und Unternehmensbewertung, 2006, S. 56 ff.).
B-5172/2019 Seite 196 9.8.14.6 Bei der Analyse der dispositiven Liquidität werden die folgenden Kennziffern unterschieden: Kennziffer Berechnungsweise Cash Ratio (Liquiditätsgrad I) Liquide Mittel / kurzfristige Verbind- lichkeiten Quick Ratio (Liquiditätsgrad II) (Liquide Mittel + kurzfristige Forde- rungen) / kurzfristige Verbindlichkei- ten Current Ratio (Liquiditätsgrad III) Umlaufvermögen / kurzfristige Ver- bindlichkeiten
Die "Quick Ratio" bildet die aussagekräftigste Kennziffer. Sie betrachtet die kurzfristig in Geld zu verwandelnden Bestände des Umlaufvermögens in Relation zum kurzfristigen Fremdkapital. Das Warenlager bleibt im Gegen- satz zur "Current Ratio" von der Analyse ausgeschlossen. Damit wird dem Umstand Rechnung getragen, dass bei physischen Lagervorräten sowohl der Anfall als auch die Höhe einer Umwandlung in flüssige Mittel mit erheb- lichen Unsicherheiten behaftet sind. Gegenüber der "Cash Ratio" erfolgt die Abgrenzung über den Einbezug der Debitorenbestände. So wird bei der "Quick Ratio" angenommen, dass die ausstehenden Kundenforderungen innert nützlicher Frist beglichen werden und die gebildeten Delkredererück- stellungen die effektiven Zahlungsausfälle abzudecken vermögen (vgl. HAIL/MEYER, a.a.O., S. 56 ff.). 9.8.14.7 Die Bestimmung der "Quick Ratio" der Beschwerdeführerin mittels der Geschäftsdaten, über welche die Vorinstanz beim Erlass der angefoch- tenen Verfügung verfügt hat, bestätigt, dass die Liquiditätssituation der Be- schwerdeführerin vor dem Erlass der angefochtenen Verfügung sehr gut war. Denn wie aus der nachfolgenden Übersicht hervorgeht, betrug der Li- quiditätsgrad II der Beschwerdeführerin per Ende 2018 hohe (...) %. Die der Vorinstanz damals vorliegenden Akten belegen zudem, dass sich die Zahlungsfähigkeit der Beschwerdeführerin in den Jahren 2013 bis 2018 bis zur erwähnten sehr guten Situation im Jahr 2018 (ausgehend von einem bereits guten Wert von (...) % im Jahr 2013) mit jedem Jahr wie folgt kon- tinuierlich verbessert hat (Zielwert Liquidität II: mindestens 100%; vgl. Vorinstanz, act. 89 [22-0459], Beilagen Nr. 1 - Nr. 6):
B-5172/2019 Seite 197 Quick Ratio 2013 2014 2015 2016 2017 2018 Liquidität II (...) % (...) % (...) % (...) % (...) % (...) %
Abgesehen davon ist der Hinweis der Vorinstanz korrekt, dass die beim Verfügungserlass erst in der provisorischen Jahresrechnung per 31. De- zember 2018 ausgewiesenen flüssigen Mittel von Fr. (...) mit der revidier- ten Jahresrechnung 2018 übereinstimmen (vgl. Beschwerdebeilage Nr. 4). 9.8.14.8 Angesichts dieser – zwar vergangenheitsgerichteten, aber über einen langen Zeitraum eindeutigen und konstant guten – Kennziffern durfte die Vorinstanz im Verfügungszeitpunkt durchaus davon ausgehen, dass die Beschwerdeführerin ohne Gefährdung ihrer Wettbewerbsfähigkeit in der Lage sein wird, neben ihren weiteren Zahlungsverpflichtungen auch die verfügte Kartellsanktion inkl. Verfahrenskosten innert nützlicher Frist zu be- zahlen. 9.8.14.9 Dass sich die Vorinstanz in der Verfügung darauf beschränkt hat, die Zahlungsfähigkeit der Beschwerdeführerin im Wesentlichen gestützt auf die damals vorhandenen, erheblichen freien Finanzmittel zu bejahen, ist unter den gegebenen Umständen nicht zu beanstanden. Zwar hätte die Vorinstanz die von der Beschwerdeführerin – ausschliesslich unter dem Aspekt der Kapitalisierung herangezogenen – "Budgetpositionen" (E. 9.8.2 f.) grundsätzlich auch von Amtes wegen einer detaillierten Ana- lyse der mutmasslich künftigen Liquiditätsentwicklung (mit Plan- statt mit Vergangenheitsdaten) unterziehen können. Im Verzicht der Vorinstanz auf eine solche Zusatzanalyse ist nach der Einschätzung des Bundesverwal- tungsgerichts aber entgegen der Beschwerdeführerin weder eine unvoll- ständige Sachverhaltserhebung noch eine willkürliche Würdigung der Zu- sammenhänge zu sehen. 9.8.14.10 Denn es gilt zu beachten, dass der Verwaltungsrat der Be- schwerdeführerin aufgrund der allgemeinen Sorgfaltspflicht (Art. 717 Abs. 1 OR) – wie erwähnt (E. 9.8.14.4) – auch bereits nach der damaligen Rechtslage zur Überwachung der Zahlungsfähigkeit der Beschwerdefüh- rerin verpflichtet war. Deshalb, sowie in Anbetracht der sehr weitgehenden Mitwirkungspflicht der Beschwerdeführerin bei der Ermittlung der Finanz- lage konnte von der Beschwerdeführerin erwartet werden, dass sie die Vorinstanz auf eine ihr allenfalls drohende Zahlungsunfähigkeit unmissver- ständlich hinweist.
B-5172/2019 Seite 198 9.8.14.11 Da dies unstrittig nicht geschehen ist, bestand für die Vorinstanz beim Erlass der angefochtenen Verfügung keine Veranlassung, von Amtes wegen auch eine detaillierte, zukunftsgerichtete Prüfung vorzunehmen. Davon waren unter Berücksichtigung der lange konstant guten Ergebnisse der bestandesorientierten Analyse vernünftigerweise keine gegenteiligen Erkenntnisse zu erwarten. Die Vorinstanz schloss daher im Verfügungs- zeitpunkt auch ohne entsprechende Zusatzprüfung rechtmässig darauf, dass der verfügte Sanktionsbetrag inklusive Verfahrenskosten in einem zu- mutbaren Verhältnis zur Leistungsfähigkeit der Beschwerdeführerin steht. 9.8.14.12 Dies gilt umso mehr, da im Verfügungszeitpunkt unter den gege- benen Umständen auch davon ausgegangen werden musste, dass die Be- schwerdeführerin durchaus in der Lage wäre, sich zur Überbrückung eines allfälligen künftigen Liquiditätsengpasses erfolgreich einen angemessenen Bankkredit zu beschaffen. Im Übrigen bietet die Vorinstanz der Beschwer- deführerin ausdrücklich Ratenzahlungen an, damit diese den gesamten geschuldeten Betrag notfalls nicht auf einmal bezahlen muss (vgl. in die- sem Sinne die Erläuterungen zur KG-Sanktionsverordnung, S. 1, Fn. 2, so- wie ausdrücklich auch die Stellungnahme vom 2. Juli 2021). Auch diese entlastenden Faktoren sind zur Beurteilung der Tragbarkeit unter dem As- pekt einer angeblich drohenden Zahlungsunfähigkeit zu berücksichtigen. 9.8.14.13 Insgesamt hat die Vorinstanz die Tragbarkeit der Sanktion und der Verfahrenskosten in der angefochtenen Verfügung daher auch aus Sicht der Liquidität zu Recht bejaht. Im Verfügungszeitpunkt (Mai 2019) bestand für die Vorinstanz unter Berücksichtigung der damals vorliegenden Sachlage auch unter diesem Gesichtspunkt keine Veranlassung anzuneh- men, die Bezahlung der Sanktion und der Verfahrenskosten sei für die Be- schwerdeführerin nicht zumutbar und damit unverhältnismässig. Die ange- fochtene Verfügung erweist sich zum Zeitpunkt ihres Erlasses auch mit Blick darauf als rechtmässig.
B-5172/2019 Seite 199 9.8.15 Als Zwischenresultat kann demnach festgehalten werden, dass die vorinstanzliche Sanktion inklusive Verfahrenskosten für die Beschwerde- führerin unter dem Gesichtspunkt der Kapitalisierung vollumfänglich trag- bar ist. Unter diesem Titel ergibt sich weder im Verfügungszeitpunkt noch später eine Unverhältnismässigkeit der Massnahme (E. 9.8.13.8). Ebenso zu Recht bejaht hat die Vorinstanz die Tragbarkeit der Sanktion und der Verfahrenskosten aus Sicht der Liquidität im Verfügungszeitpunkt (E. 9.8.14.13). Unter all diesen Gesichtspunkten erweisen sich die Beträge, welche die Vorinstanz der Beschwerdeführerin auferlegt hat – und somit auch die leicht tiefere, vom Bundesverwaltungsgericht berechnete Gesamtsanktion (E. 9.7.1) – als verhältnismässig. Soweit die Beschwerdeführerin dies be- anstandet, sind ihre Vorbringen unbegründet. 9.8.16 Offen ist, ob die Beschwerdeführerin während des Beschwerdever- fahrens ohne eigenes Zutun in Liquiditätsschwierigkeiten geraten ist. So rügt die Beschwerdeführerin, die Bezahlung der Sanktion und der Verfah- renskosten sei für sie gestützt auf die dem Bundesverwaltungsgericht neu vorgelegten Dokumente mangels genügender Liquidität nicht zumutbar. 9.8.16.1 Dem Bundesverwaltungsgericht liegen diesbezüglich das mit der Beschwerde eingereichte Aktenstück "Plan-Erfolgsrechnung und Liquidi- tätsplan 2019-2025" (Beschwerdebeilage Nr. 5) sowie insbesondere die folgenden weiteren Akten des Beschwerdeverfahrens vor (vgl. auch C.b, C.d, C.g, C.h, E. 9.8.7): – Beschwerdebeilage Nr. 6 (Neuer Aktionärsbindungsvertrag G._______AG vom [...]); – Replikbeilagen Nr. 1-6 (darunter: Erster Aktionärsbindungsvertrag G._______AG vom [...] [Beilage Nr. 1], E-Mail-Korrespondenz zur Umsetzung Kauf G._______AG [Beilage Nr. 2], Aktualisierte Inventar- liste [Beilage Nr. 5], Belege über Investitionen 2019 [Beilage Nr. 6]); – Beilage Nr. 1 zur abschliessenden Stellungnahme vom 29. Juni 2020 (alternativer Liquiditätsplan); – Beilagen Nr. 1-11 zur Eingabe vom 2. Juni 2021 (darunter: Geschäfts- bericht 2019 [Beilage Nr. 1], Geschäftsbericht 2020 [Beilagen Nr. 2], Zusammenstellung stille Reserven per 31. Dezember 2020 [Beilage Nr. 3], überarbeitete Plan-Erfolgsrechnung mit Liquiditätsplan 2019- 2025 [Beilage Nr. 6]).
B-5172/2019 Seite 200 9.8.16.2 Die Beschwerdeführerin hat ihre Angaben zur Entwicklung der Li- quiditätslage seit ihrer Eingabe vom 2. Juni 2021 (welcher noch die Schrei- ben vom 16. Juni 2021 und 16. August 2021 folgten) nicht weiter aktuali- siert (vgl. C.h, C.i, C.k). Angaben dazu, wie die Beschwerdeführerin die Geschäftsjahre ab 2021 tatsächlich abgeschlossen hat, liegen deshalb nicht vor. Dass sich aus den jüngsten Geschäftszahlen eine Bestätigung der geltend gemachten Zahlungsunfähigkeit oder gar eine Verschlechte- rung derselben ergibt, macht die Beschwerdeführerin nicht geltend. Ange- sichts der sehr weitgehenden Mitwirkungspflichten der Beschwerdeführe- rin (E. 9.8.10.3) wird im Folgenden demnach auf die Unterlagen abgestellt, welche die Beschwerdeführerin dem Bundesverwaltungsgericht bis am 2. Juni 2021 eingereicht hat. 9.8.16.3 Im Übrigen steht bei der nachfolgenden Beurteilung mit Bezug auf die verschiedenen im Recht liegenden Plan-Erfolgsrechnungen und Liqui- ditätspläne primär das zeitlich aktuellste Dokument im Fokus. Dabei han- delt es sich um die überarbeitete Plan-Erfolgsrechnung mit Liquiditätsplan gemäss Beilage Nr. 6 zur Eingabe vom 2. Juni 2021. 9.8.16.4 Die Beschwerdeführerin ruft zur Begründung ihrer vor Bundesver- waltungsgericht neu erhobenen Rüge – wie erwähnt (E. 9.8.5) – im We- sentlichen dieselben "Budgetpositionen" an, welche sie auch schon in der Untersuchung zur damaligen Begründung des angeblich drohenden Kapi- talverlusts herangezogen hatte (vgl. die Positionen Nr. 1 – Nr. 7 in der Auf- listung unter E. 9.8.2). Betragsmässig passt die Beschwerdeführerin ihre Darstellung vor Bundesverwaltungsgericht teilweise an. Zuletzt argumen- tiert die Beschwerdeführerin zusammenfassend wie folgt: a) In den Jahren 2019 bis 2025 gelte es unter Berücksichtigung von erwar- teten notwendigen Investitionen Abschreibungen von durchschnittlich Fr. (...) pro Jahr zu veranschlagen, nämlich: Abschreibungen (in Fr.) 2019 2020 2021 2022 2023 2024 2025 (...) [Wert- pa- piere] (...) [Wert- pa- piere] (...) [Wert- pa- piere] (...) [Wert- pa- piere] (...) [Wert- pa- piere] (...) [Wert- pa- piere] (...) [Wert- pa- piere]
B-5172/2019 Seite 201 b) Es sei von einer Modellrechnung auszugehen, in welcher Investitionen und Abschreibungen gleichzusetzen seien. Ein einzelnes Jahr möge posi- tiv oder negativ davon abweichen. Auf mehrere Jahre hinaus betrachtet sei es aber richtig, dass Investitionen und Abschreibungen gleich hoch seien (abschliessende Stellungnahme [29. Juni 2020], Rz. 11). Entsprechend be- ruft sich die Beschwerdeführerin auf Investitionen von Fr. (...) und Fr. (...) in den Jahren 2019 und 2020 sowie auf jährliche Mittelabflüsse für Investi- tionen von je Fr. (...) in den Jahren 2021 bis 2025. c) Die in den Jahren 2019 und 2020 berücksichtigten Abschreibungen und Investitionen seien mit Fr. (...) (2019) und Fr. (...) (2020) deshalb höher ausgefallen als ursprünglich vorausgeplant, da ausserplanmässig hohe Kosten durch Neuanschaffungen von (...) angefallen seien. In den Jahren 2019 und 2020 hätten beispielsweise (...) für Fr. (...) und (...) für Fr. (...) gekauft werden müssen. (...). In beiden Fällen habe es sich gezeigt, dass die Beschwerdeführerin unvorhersehbarerweise schnell viel Liquidität brauche (Eingabe vom 2. Juni 2021, Ziff. 4 m.H. auf Beilagen Nr. 7 und Nr. 8 zur erwähnten Eingabe). d) Die Abschreibungen und Investitionen für die Jahre 2021 bis 2025 habe die Beschwerdeführerin auf Fr. (...) heraufgesetzt, weil der zuvor angege- bene Investitions- und Abschreibungswert von Fr. (...) (vgl. Beschwerde- beilage Nr. 5) zu tief kalkuliert gewesen sei. Dass die höhere Zahl realis- tisch sei, ergebe sich aus dem Durchschnitt der Abschreibungen der Jahre 2016 bis 2020 von Fr. (...) (Eingabe vom 2. Juni 2021, Ziff. 4; Replik, Rz. 82; Replikbeilage Nr. 6). Für die Jahre 2016 bis 2018 hatte die Be- schwerdeführerin gemäss der mit der Beschwerde eingereichten Plan-Er- folgsrechnung Abschreibungen von durchschnittlich Fr. (...) pro Jahr be- rücksichtigt (vgl. Beschwerdebeilage Nr. 5). e) Weiter beruft sich die Beschwerdeführerin in den Jahren 2021 bis 2025 auf einen Abfluss von jährlich Fr. (...) für die "Übernahme der G._______AG". f) Zudem sei in den Vorjahren 2019 und 2020 der folgende Liquiditätsbe- darf zu berücksichtigen (vgl. Beschwerdebeilage Nr. 5):
B-5172/2019 Seite 202 Bezeichnung 2019 2020 "Übernahme G._______AG" (...) (...) "Rückzahlung Darlehen (...)" (...) "Darlehen / Dividende für (...)" (...) "Dividende für Firmenübergabe (...)" (...)
g) Weil die im Jahr 2020 mit einem Mittelabfluss von Fr. (...).- geplanten Rückkäufe der (...) (vgl. Bst. f.) nur teilweise zustande gekommen seien, budgetiere die Beschwerdeführerin für das Jahr 2023 weiterhin einen Be- trag von Fr. (...) für einen Rückkauf der (...) [Wertpapiere] durch (...) ([...]; vgl. Eingabe vom 2. Juni 2021, Ziff. 4). h) Aufgrund all dieser Geldabflüsse sei von einer Reduktion der flüssigen Mittel der Beschwerdeführerin von Fr. (...) per 1. Januar 2021 auf minus Fr. (...) per Ende 2025 auszugehen. Eine ungenügende Liquidität von mi- nus Fr. (...) sei voraussichtlich per Ende 2023 zu erwarten (vgl. Beilage Nr. 6 zur Eingabe vom 2. Juni 2021). Die stillen Reserven der Beschwer- deführerin per 31. Dezember 2020 von total Fr. (...) (E. 9.8.13.7) seien in der Baubranche zwingend notwendig und basierten auf Erfahrungswerten (Eingabe vom 2. Juni 2021, Ziff. 2). 9.8.16.5 Nach Ansicht der Vorinstanz steht die Liquidität der Sanktion der Beschwerdeführerin in der verfügten Höhe nach wie vor nicht entgegen. Mit ihrem Liquiditätsplan verfolge die Beschwerdeführerin eine sehr offen- sive Ausschüttungs- und Investitionspolitik, welche ihrer wirtschaftlichen Situation nicht angepasst sei. Bei der Beurteilung der Tragbarkeit einer Sanktion sei auf das betriebsnot- wendige Liquiditätsminimum abzustellen. Der Abfluss flüssiger Mittel für nicht betriebsnotwendige Ausgaben sei bei der Tragbarkeitsprüfung nicht zu berücksichtigen. Anderes gelte grundsätzlich nur für künftige Mittelab- flüsse, zu denen sich das sanktionierte Unternehmen bereits vor Erhalt des Antrags des Sekretariats rechtlich verbindlich und ohne Kündigungs- oder Rücktrittsmöglichkeit verpflichtet habe und sofern diese Verpflichtung nicht unter anderem auch dem Zweck gedient habe, die Liquiditätssituation im Hinblick auf die drohende Sanktion zu schmälern und die Tragbarkeit dadurch in Frage stellen zu können.
B-5172/2019 Seite 203 Die Liquiditätsplanung der Beschwerdeführerin enthalte diverse nicht be- triebsnotwendige Ausgaben. Dazu zähle neben dem Kauf der G._______AG auch der (...) [Rückkauf Wertpapiere] (...) mit (...) [an- schliessender Firmenübergabe]. Weiter berücksichtige die Beschwerde- führerin umfangreiche Investitionen von neu Fr. (...) pro Jahr, welche nicht konkret dargelegt würden und offenbar jeweils sogleich vollumfänglich ab- geschrieben werden sollen. Die vorhandenen stillen Reserven lasse die Beschwerdeführerin ausser Acht. Mögliche Bankkredite und die Möglich- keit von Ratenzahlungen klammere die Beschwerdeführerin ebenfalls voll- ständig aus (vgl. Vernehmlassung, Rz. 76, 81 ff., 86; Duplik, Rz. 47 f.; Stel- lungnahme vom 2. Juli 2021; ergänzende Duplik [19. Mai 2020]) 9.8.16.6 Die Beschwerdeführerin weist diese Darstellung der Vorinstanz zurück. Die Vorinstanz überschreite ihre Kompetenz und masse sich einen nicht zumutbaren Eingriff in die unternehmerische Freiheit der Beschwer- deführerin an. Richtigerweise habe die Beschwerdeführerin nicht die Be- triebsnotwendigkeit ihrer Ausgaben darzulegen, sondern bloss, dass die geplanten Mittelabflüsse aus unternehmerischem Blickwinkel "rational und sinnvoll" seien. Dies sei nicht nur beim Kauf des Unternehmens G._______AG der Fall, sondern auch beim (...) [Rückkauf Wertpapiere] und (...) [Firmenübergabe]. Die Beurteilung der Tragbarkeit einer Sanktion habe sich danach zu richten, ob eine Sanktion die Wettbewerbsfähigkeit eines Unternehmens unverhältnismässig einschränke, während die unter- nehmerische Freiheit eines Unternehmens gewahrt bleiben müsse. Die Übernahme der G._______AG sei abzuwickeln, um (...). Es sei für ein Bauunternehmen durchaus rational und sinnvoll, im Sinne einer langfristi- gen Unternehmensstrategie (...). Dies gelte insbesondere in einer hart um- kämpften Branche wie der Baubranche im Engadin, die (...).
B-5172/2019 Seite 204 Beim im Jahr 2020 geltend gemachten Betrag von Fr. (...) (E. 9.8.16.4 Bst. f) gehe es um (...). (...) Es handle sich (...) um strategische Ent- scheide, die schon länger angestanden seien. Sie seien nun unabhängig von der drohenden Sanktion für den Zeitpunkt der Unternehmensübertra- gung gefällt worden (vgl. Beschwerde, Rz. 245 f.; Beilage Nr. 10 zur Ein- gabe vom 2. Juni 2021 [Protokoll der Generalversammlung der Beschwer- deführerin vom 13. August 2018, Ziff. 8]). Die Sanktion und die Verfahrenskosten hätten unabhängig vom Erhalt ei- nes Bankkredits zur Folge, dass (1) der Liquiditätsengpass schneller ein- trete, dass (2) der Beschwerdeführerin weniger Zeit bleibe, einen Bankkre- dit zu verhandeln, dass sie (3) möglicherweise zwingend notwendige In- vestitionen nicht tätigen könne und somit an Wettbewerbsfähigkeit ein- büsse oder sogar (...). Es sei daher realistisch, dass die Sanktion einen entscheidenden negativen Einfluss auf die finanzielle Entwicklung der Be- schwerdeführerin in den nächsten Jahren habe (vgl. Eingaben vom 29. Juni 2020 und 16. August 2021; Beschwerde, Rz. 244; Replik, Rz. 72ff., 84).
B-5172/2019 Seite 205 9.8.16.7 Gemäss den vorstehenden Erwägungen steht fest, dass die an- gefochtene Verfügung zum Zeitpunkt ihres Erlasses mit Bezug auf die Tragbarkeit rechtmässig war. Die Vorinstanz hat die Zumutbarkeit der Be- zahlung der Sanktion und der Verfahrenskosten unter Berücksichtigung der ihr damals vorliegenden Sachlage auch aus Sicht der Liquidität zu Recht bejaht (E. 9.8.14.13, E. 9.8.15). 9.8.16.8 Somit bleibt zu prüfen (E. 9.8.12.2 ff.), ob vorliegend die Voraus- setzung des Eintritts erheblicher Liquiditätsschwierigkeiten "ohne eigenes Zutun im Beschwerdeverfahren" gegeben ist. Dabei gilt es konkret zu be- antworten, ob die Beschwerdeführerin während des Beschwerdeverfah- rens selber aktiv dazu beigetragen hat, dass sie nachträglich in den von ihr geltend gemachten Liquiditätsengpass gerät. Trifft dies zu, besteht für eine Anpassung der Sanktion nach unten durch das Bundesverwaltungsgericht unter dem Gesichtspunkt der Zumutbarkeit – wie erwähnt (E. 9.8.12.2) – grundsätzlich kein Raum. 9.8.16.9 Für ein Unternehmen, das – wie die Beschwerdeführerin – als Partei in eine kartellrechtliche Untersuchung der Vorinstanz involviert war, verdichten sich die Anhaltspunkte, dass es möglicherweise eine Kartells- anktion und Verfahrenskosten bezahlen muss, spätestens mit dem Zugang des Verfügungsantrags des Sekretariats. In der Folge erlangt ein solches Unternehmen durch die Eröffnung einer entsprechenden Sanktionsverfü- gung Gewissheit, dass die Vorinstanz die Auferlegung der verfügten Be- träge für rechtmässig hält. Ab diesem Zeitpunkt muss dem Unternehmen zudem klar sein, dass sich die Vorinstanz dafür einsetzen wird, die Sank- tion und die Verfahrenskosten vor den Rechtsmittelinstanzen zu verteidi- gen. 9.8.16.10 Bis zum rechtskräftigen Abschluss eines allfälligen Rechtsmittel- verfahrens besteht eine Übergangszeit, während der gerichtlich geklärt wird, ob die von der Vorinstanz angeordnete Zahlungsverpflichtung Be- stand hat oder nicht. Die Vorinstanz und das von ihr sanktionierte Unter- nehmen stehen auch in dieser Übergangszeit in einem Rechtsverhältnis, welches beide Seiten zu einem Verhalten nach Treu und Glauben verpflich- tet (Art. 5 Abs. 3 BV; vgl. BGE 143 V 66 E. 4.3; BGE 137 V 394 E. 7.1, je zur Bindung auch von Privaten an den Grundsatz von Treu und Glauben).
B-5172/2019 Seite 206 9.8.16.11 Die Pflicht zu einem Verhalten nach Treu und Glauben beinhaltet für die Vorinstanz namentlich die Respektierung der aufschiebenden Wir- kung der Beschwerde (Art. 55 Abs. 1 VwVG) und somit einen vorläufigen Verzicht auf die Vornahme von Vollzugshandlungen. Das sanktionierte Un- ternehmen ist in der Übergangszeit bis zum rechtskräftigen Abschluss des Rechtsmittelverfahrens im Gegenzug verpflichtet, seine unternehmeri- schen Entscheide nach Treu und Glauben so auszurichten, dass ein allfäl- liger späterer Vollzug der angefochtenen Verfügung gewährleistet bleibt. 9.8.16.12 Dies bedeutet, dass ein von der Vorinstanz erstinstanzlich sank- tioniertes Unternehmen die weitere Zukunftsplanung im Rahmen von ge- gebenen unternehmerischen Spielräumen zwingend so ausgestalten muss, dass das Unternehmen mit den ihm zur Verfügung stehenden Mit- teln neben den anderen Zahlungsverpflichtungen im Fall des ganzen oder teilweisen Unterliegens im Rechtsmittelverfahren auch die Kartellsanktion und die Verfahrenskosten bezahlen kann. 9.8.16.13 Die Unternehmensführung hat die Zahlungsfähigkeit des Unter- nehmens gestützt auf die allgemeine Sorgfaltspflicht nach Art. 717 Abs. 1 OR – und neu auch ausdrücklich gestützt auf Art. 725 OR (E. 9.8.14.4) – mit Bezug auf alle Verbindlichkeiten gleichermassen zu überwachen und sicherzustellen (E. 9.8.14.4). Die bei einer rechtsgültigen Beschwerdeab- weisung endgültig feststehende Verpflichtung zur Bezahlung der Kartells- anktion und der Verfahrenskosten unterscheidet sich nicht von anderen Zahlungsverpflichtungen des Unternehmens. 9.8.16.14 Die gebotene Sicherstellung der Zahlungsfähigkeit setzt neben der Bildung der voraussichtlich erforderlichen Rückstellungen zulasten der Erfolgsrechnung (Art. 960e OR) auch eine vorsichtige Liquiditätsplanung voraus. Diese hat auf den durch die Kartellsanktion drohenden Mittelab- fluss gebührend Rücksicht zu nehmen. Die dazu notwendige gesamtheitli- che Betrachtung der Unternehmenslage kann ohne Weiteres zur Folge ha- ben, dass das erstinstanzlich sanktionierte Unternehmen an sich wünsch- bare, aber nicht zwingend betriebsnotwendige Ausgaben zugunsten der späteren Bezahlung der Kartellsanktion und der Verfahrenskosten zurück- stellen oder möglicherweise auch ganz verhindern muss.
B-5172/2019 Seite 207 9.8.16.15 Ein erstinstanzlich sanktioniertes Unternehmen, welches im Rechtsmittelverfahren Ausgaben plant oder umsetzt, welche eine Vermin- derung der im Verfügungszeitpunkt vorhandenen liquiden Mittel zur Folge haben, ohne dass diese Ausgaben unumgänglich sind, um den Fortbe- stand des Unternehmens aufrecht zu erhalten, trägt selber aktiv und treu- widrig zum Eintritt einer der Bezahlung der Kartellsanktion angeblich ent- gegenstehenden finanziellen Notlage bei. Wie die Vorinstanz korrekt aus- führt, bezweckt die Tragbarkeitsprüfung nicht, dass sich ein fehlbares Un- ternehmen im Nachhinein durch eine extensive Ausgabenpolitik während des Beschwerdeverfahrens der Sanktion entziehen kann. 9.8.16.16 Die Auffassung der Beschwerdeführerin, dass es für eine An- rechnung von Mittelabflüssen in der vorliegenden Tragbarkeitsprüfung ge- nügt, wenn das Unternehmen einen Mittelabfluss für "rational und sinnvoll" hält, überzeugt nicht. Denn wie die Vorinstanz mit Recht betont, liefe es dem Sinn und Zweck der vorliegenden Zumutbarkeitsprüfung zuwider, wenn es das sanktionierte Unternehmen nach eigenem Belieben selbst in der Hand hätte, sich einer im Verfügungszeitpunkt rechtmässigen Sanktion nachträglich durch angeblich "rationale und sinnvolle" Liquiditätsabflüsse zu entziehen. Wären solche Unternehmensentscheide für die vorliegende Tragbarkeitsprüfung massgebend, könnte ein sanktioniertes Unternehmen im Verfügungszeitpunkt vorhandene flüssige Mittel zum Beispiel an seine Aktionäre ausschütten, wodurch diese – bei einer gleichzeitigen Sanktions- reduktion des Unternehmens – profitieren würden, anstatt dass das Unter- nehmen die Sanktion mit diesen Mitteln bezahlt. 9.8.16.17 Der Vorinstanz ist daher zuzustimmen, dass bei der Prüfung der Tragbarkeit einer Sanktion auf das betriebsnotwendige Liquiditätsminium abzustellen ist. Eine Ausgabe kann dabei nur dann als betriebsnotwendig – d.h. als "notwendig für den Betrieb eines Unternehmens" – gelten, wenn sie unter Würdigung aller Umstände unmittelbar dem statutarischen Zweck des betreffenden Unternehmens dient (vgl. ähnlich auch den steuerrechtli- chen Begriff des betriebsnotwendigen Anlagevermögens gemäss Art. 30 Abs. 3 und Art. 64 Abs. 3 des Bundesgesetzes vom 14. Dezember 1990 über die direkte Bundessteuer, DBG; SR 642.11). Bei der folgenden Trag- barkeitsprüfung ist der Abfluss flüssiger Mittel für nicht betriebsnotwendige Ausgaben somit nicht zu berücksichtigen.
B-5172/2019 Seite 208 9.8.16.18 Die Beschwerdeführerin hat die von ihr für die Jahre 2019 und 2020 budgetierten Mittelabflüsse (E. 9.8.16.4 Bst. f) inzwischen grundsätz- lich wie geplant aktiv umgesetzt, ohne dabei ihren Liquiditätsbedarf zur Be- zahlung der Kartellsanktion und der Verfahrenskosten im Fall eines Unter- liegens im Rechtsmittelverfahren zu berücksichtigen. Dies gilt für die bei- den "Tranchen-Zahlungen" an die G.AG von Fr. (...) und Fr. (...) ebenso wie für einen Teil des Mittelabflusses von Fr. (...) für die geplanten Rückkäufe der (...) [Wertpapiere] (E. 9.8.16.4 Bst. g; Beschwerde, Rz. 244; Beilagen Nr. 1 [insbes. Anhang "B 06 Beteiligungen" per 31. De- zember 2019] und Nr. 2 [insbes. Anhang "B 07 Beteiligungen" per 31. De- zember 2020] zur Eingabe vom 2. Juni 2021; Beilage Nr. 11 zur Eingabe vom 2. Juni 2021 [Protokoll der Generalversammlung der Beschwerdefüh- rerin vom 12. August 2020, insbes. Ziff. 2 "Jahresbericht des Verwaltungs- ratspräsidenten" sowie Ziff. 3 "Erläuterungen der Revisionsstelle zur Jah- resrechnung 2019"]; abschliessende Stellungnahme [29. Juni 2020], Rz. 28). Was den für 2019 und 2020 geltend gemachten besonders hohen Investitions- und Abschreibungsbedarf anbelangt (E. 9.8.16.4 Bst. c), ist darauf hinzuweisen, dass eine der im Jahr 2019 getätigten Neuanschaf- fungen der Beschwerdeführerin ein neuer "Audi [...]" mit 450 PS für B. für rund Fr. (...) gewesen ist (vgl. Replikbeilage Nr. 6). 9.8.16.19 All diese Zahlungen führten zu einer erheblichen Substanzaus- schüttung. Die Beschwerdeführerin schmälerte ihre Liquidität aktiv, obwohl sie von der drohenden Zahlungsverpflichtung im Zusammenhang mit der Kartellsanktion wusste. Die entsprechende Abnahme der flüssigen Mittel widerspiegelt sich nicht nur in den Jahresrechnungen 2019 und 2020, son- dern vor allem auch unmittelbar in den flüssigen Mitteln der Beschwerde- führerin von (noch) Fr. (...) per 1. Januar 2021. 9.8.16.20 Dass die erwähnten – und bereits erfolgten – Zahlungen sowie die weiteren – bis 2025 geplanten – Mittelabflüsse zur Übernahme der G._______AG und für den Rückkauf der restlichen (...) [Wertpapiere] be- triebsnotendige Ausgaben im Sinne der obigen Begriffsumschreibung (E. 9.8.16.17) sein sollen, macht auch die Beschwerdeführerin mit ihrer Ar- gumentation zu Recht nicht geltend. Wie aus den nachfolgenden Erwägun- gen hervorgeht, besteht für das Bundesverwaltungsgericht keine Veranlas- sung, diese Geldabflüsse entgegen dieser eigenen Einschätzung der Be- schwerdeführerin wie auch der Vorinstanz als betriebsnotwendige Ausga- ben zu qualifizieren.
B-5172/2019 Seite 209 9.8.16.21 Zur Übernahme der G._______AG und den damit verbundenen Mittelabflüssen (2019: Fr. [...], bis 2025 gefolgt von jährlichen Tranchen à Fr. [...]) hat sich die Beschwerdeführerin erst durch den Abschluss des Ak- tionärsbindungsvertrages vom (...) verpflichtet (Beschwerdebeilage Nr. 6). Der von der Beschwerdeführerin angerufene Aktionärsbindungsvertrag vom (...) (Replikbeilage Nr. 1) beinhaltete für die Beschwerdeführerin of- fensichtlich noch keine rechtlich bindende Verpflichtung zum Erwerb von Aktien der G._______AG. Denn dieser Aktionärsbindungsvertrag hatte le- diglich (...). (...) 9.8.16.22 Unstrittig hat bis am (...) keine der damaligen Vertragsparteien von (...) Gebrauch gemacht. Zudem hatten die Parteien im Vertrag vom (...) explizit vereinbart, dass (...) (vgl. Ziff. 7.1 f. und 8.1 f. des Vertrags vom [...] [Replikbeilage Nr. 1]). Im Übrigen ergibt sich eine Verpflichtung der Be- schwerdeführerin zum Erwerb von Aktien an der G._______AG auch nicht aus Ziffer 15 des Aktionärsbindungsvertrags vom (...), welche (...). 9.8.16.23 Mit dem Abschluss des Aktionärsbindungsvertrages vom (...) (Beschwerdebeilage Nr. 6) vereinbarten die Vertragsparteien ohne vorbe- stehende Kaufs- oder Verkaufspflichten den jährlichen Kauf eines Aktien- pakets der G._______AG durch die Beschwerdeführerin. In Ziffer 7.4 die- ses Vertrages verpflichtete sich die Beschwerdeführerin ausdrücklich und neu dazu, im Jahr 2019 ein erstes grösseres Aktienpaket der G._______AG von (...) % zum Kaufpreis von Fr. (...) zu erwerben. Zif- fer 15.3 des Vertrages stellt zudem klar, dass dieser Vertrag die vollstän- dige Vereinbarung zwischen den Parteien bildet und alle früheren mündli- chen oder schriftlichen Vereinbarungen zwischen den Parteien ersetzt.
B-5172/2019 Seite 210 9.8.16.24 Der Vorinstanz ist daher zuzustimmen, dass die Beschwerdefüh- rerin mit dem Aktionärbindungsvertrag vom (...) (Beschwerdebeilage Nr. 6) selbst aktiv eine neue Verpflichtung eingegangen ist, welche geeignet ist, ihre Liquidität auf einen Schlag deutlich zu verschlechtern. Die Beschwer- deführerin hat das Aktienpaket von (...) % im Jahr 2019 dabei mit der Vorinstanz keineswegs erwerben müssen. Bei diesem Schritt handelte es sich im Gegenteil um eine neue Zahlungsverpflichtung, welche die Be- schwerdeführerin freiwillig und in voller Kenntnis der drohenden Pflicht zur Bezahlung der Kartellsanktion und der Verfahrenskosten einging. Was die Beschwerdeführerin dagegen vorbringt, überzeugt nicht und widerspricht den Tatsachen. 9.8.16.25 Damit steht fest, dass die Beschwerdeführerin durch ihr freiwilli- ges Eingehen der neuen Verpflichtung zum Kauf der G._______AG und die in diesem Zusammenhang teilweise bereits ausgeführten Zahlungen selber aktiv und treuwidrig zum Eintritt des geltend gemachten Liquiditäts- engpasses beigetragen hat. Die Mittelabflüsse infolge des Erwerbs der Ak- tienpakete der G._______AG (2019: Fr. [...], bis 2025 gefolgt von jährli- chen Tranchen à Fr. [...]) dienen offensichtlich nicht unmittelbar dem Un- ternehmenszweck der Beschwerdeführerin. Diese Mittelabflüsse können als nicht betriebsnotwendige Ausgaben bei der Beurteilung der Liquiditäts- situation der Beschwerdeführerin daher nicht angerechnet werden. 9.8.16.26 Mit einer freiwilligen und die Bezahlung der Sanktion unnötig missachtenden Substanzausschüttung verbunden sind auch die von der Beschwerdeführerin angerufenen Mittelabflüsse im Zusammenhang mit dem (...) [Rückkauf Wertpapiere] und (...) [Firmenübergabe] (Fr. [...] und Fr. [...] im Jahr 2020, Fr. [...] im Jahr 2023 [E. 9.8.16.4 Bst. f und Bst. g]). 9.8.16.27 Die angestrebte Nachfolgeregelung (...) mag zwar wünschens- wert sein, gefährdet aber nachträglich und ohne gegebene Betriebsnot- wendigkeit die Erfüllung der im Verfügungszeitpunkt rechtmässig angeord- neten Pflicht zur Bezahlung der Kartellsanktion und der Verfahrenskosten. Die Beschwerdeführerin trägt insofern auch in diesem Kontext selber aktiv und ohne gegebene Betriebsnotwendigkeit dazu bei, dass sie nachträglich in den von ihr geltend gemachten Liquiditätsengpass gerät. Auch diese Mit- telabflüsse sind somit nicht weiter zu beachten.
B-5172/2019 Seite 211 9.8.16.28 Wird die überarbeitete Plan-Erfolgsrechnung mit Liquiditätsplan gemäss Beilage Nr. 6 zur Eingabe vom 2. Juni 2021 um diese Positionen (E. 9.8.16.25 f.) korrigiert, wird ersichtlich, dass die Sanktion und die Ver- fahrenskosten für die Beschwerdeführerin auch unter Berücksichtigung der aktuellen Sachlage tragbar sind. Davon, dass die Beschwerdeführerin während des Beschwerdeverfahrens ohne eigenes Zutun in Liquiditäts- schwierigkeiten geraten ist, kann keine Rede sein. 9.8.16.29 Ob die Investitionen und die Abschreibungen nun mit Fr. (...), Fr. (...) oder Fr. (...) berücksichtigt werden sollen, kann aufgrund dieses Ergebnisses offenbleiben. Es liegt aber auf der Hand, dass die Beschwer- deführerin auch in diesem Bereich über einen erheblichen unternehmeri- schen Gestaltungsspielraum verfügt. Dieser dürfte es der Beschwerdefüh- rerin ohne Weiteres ermöglichen, gebotene Investitionen zeitlich so umzu- setzen, dass auch die Bezahlung der Kartellsanktion und der Verfahrens- kosten ermöglicht wird. 9.8.16.30 Im Übrigen ist an die durchaus intakte Möglichkeit der Beschwer- deführerin auf eine zusätzliche Kapitalaufnahme zu erinnern. Auch kann die Beschwerdeführerin die Vorinstanz notfalls – wie erwähnt (E. 9.8.14.12) – ersuchen, die Zahlungsverpflichtung ihr gegenüber gestaf- felt in Raten zu erfüllen. 9.8.16.31 Gerade vor diesem Hintergrund ist schliesslich nicht ersichtlich, inwiefern die Wettbewerbsfähigkeit der Beschwerdeführerin durch die vor- liegende Bestätigung der Zumutbarkeit zur Bezahlung der ihr im Verfü- gungszeitpunkt rechtmässig auferlegten Beträge nachträglich auf eine re- levante Weise gefährdet sein soll. 9.8.16.32 Auch von der Liquiditätsseite her ergeben sich somit keine Gründe, welche eine Reduktion der Sanktion rechtfertigen würden. Die Rüge der Beschwerdeführerin, die Bezahlung der Sanktion und der Ver- fahrenskosten sei für sie gestützt auf die dem Bundesverwaltungsgericht neu vorgelegten Dokumente mangels genügender Liquidität nicht zumut- bar, ist unbegründet. Ein allfälliges Ausscheiden der Beschwerdeführerin aus dem Markt wäre nicht auf die Bezahlung der Sanktion und der Verfah- renskosten, sondern auf das eigene – unternehmerisch nicht sinnvolle – Festhalten der Beschwerdeführerin an nicht betriebsnotwendigen Ausga- ben zurückzuführen.
B-5172/2019 Seite 212 9.8.17 Zusammenfassend hat die Vorinstanz die Tragbarkeit und Verhält- nismässigkeit des Sanktionsbetrages und der Verfahrenskosten gemäss den Dispositiv-Ziffern 2.3 und 3.3 der angefochtenen Verfügung demnach zu Recht bejaht. Der Antrag der Beschwerdeführerin, dass aufgrund der angeblich fehlenden Tragbarkeit und Unverhältnismässigkeit von einer Sanktion abzusehen sei, erweist sich als unbegründet und ist somit abzu- weisen. 9.8.18 Damit ist auch die vom Bundesverwaltungsgericht berechnete – im Vergleich zu Dispositiv-Ziffer 2.3 der angefochtenen Verfügung um Fr. 44'545.- tiefere – Gesamtsanktion von Fr. 444'922.- (E. 9.7) für die Be- schwerdeführerin tragbar und verhältnismässig. Die Belastung der Be- schwerdeführerin mit einer Sanktion von Fr. 444’922.- ist somit gerichtlich zu bestätigen. Im Mehrbetrag ist die Dispositiv-Ziffer 2.3 der angefochtenen Verfügung aufzuheben. 10. Verfahrenskosten vor der Vorinstanz Die Beschwerdeführerin beanstandet die Auflage der Verfahrenskosten durch die Vorinstanz im Betrag von Fr. 53'300.- (Dispositiv-Ziffer 3.3 der angefochtenen Verfügung). Auf das Auferlegen von Verfahrenskosten zu- lasten der Beschwerdeführerin sei ganz zu verzichten. Reduziere das Bun- desverwaltungsgericht die Sanktion, seien die Verfahrenskosten angemes- sen zu reduzieren. 10.1 Die Wettbewerbsbehörden erheben für die Ausarbeitung von Verfü- gungen über die Untersuchung von Wettbewerbsbeschränkungen nach den Art. 26 ff. KG Gebühren (Art. 53a Abs. 1 Bst. a KG). Die Gebühr be- misst sich nach dem Zeitaufwand (Art. 53a Abs. 2 KG). Der Bundesrat legt die Gebührensätze fest und regelt die Gebührenerhebung (Art. 53a Abs. 3 KG). Gestützt hierauf hat der Bundesrat die Verordnung über die Gebühren zum Kartellgesetz vom 25. Februar 1998 erlassen (Gebührenverordnung KG, GebV-KG; SR 251.2). Gemäss dieser ist gebührenpflichtig, wer ein Verwaltungsverfahren verursacht (Art. 2 GebV-KG). Dabei gilt ein Stunden- satz von Fr. 100.- bis 400.- je nach der Dringlichkeit des Geschäfts und der Funktionsstufe des ausführenden Personals (Art. 4 Abs. 2 GebV-KG).
B-5172/2019 Seite 213 10.2 Gebühren unterliegen dem Kostendeckungs- und dem Äquivalenz- prinzip (vgl. Urteil des BVGer B-5161/2019 vom 9. August 2021 E. 8.1, Im- plenia; HÄFELIN/MÜLLER/UHLMANN, a.a.O., Rz. 2777). Nach dem Kostende- ckungsprinzip soll der Gebührenertrag die gesamten Kosten des betreffenden Verwaltungszweigs nicht oder nur geringfügig übersteigen. Das Äquivalenz- prinzip konkretisiert das Verhältnismässigkeitsprinzip und das Willkürver- bot. Es bestimmt, dass eine Gebühr nicht in einem offensichtlichen Miss- verhältnis zum objektiven Wert der abzugeltenden Leistung stehen darf und sich in vernünftigen Grenzen halten muss (vgl. BGE 145 I 52 E. 5.2.2 f.). 10.3 Die Vorinstanz hat die Verfahrenskosten der vorliegenden Untersu- chung Nr. 22-0459 "Hoch- und Tiefbauleistungen Engadin II" auf insgesamt Fr. 106'000.- festgelegt. Dieses Total setzt sich aus den folgenden Teilbe- trägen zusammen: Teilbetrag Nr. 1 Fr. 51’000.-. Teilbetrag Nr. 2 Fr. 55’000.- Total Verfahrenskosten Fr. 106’000.- Den Teilbetrag Nr. 1 begründet die Vorinstanz mit einem Zeitaufwand von insgesamt 249 Stunden (sechs Stunden zu Fr. 130.-, 225 Stunden zu Fr. 200.-, 18 Stunden zu Fr. 290.-). Dieser Zeitaufwand sei der Vorinstanz ab der formellen Eröffnung der Untersuchung Nr. 22-0459 "Hoch- und Tief- bauleistungen Engadin II" am 23. November 2015 (vgl. A.g f.) bis zum Er- lass der angefochtenen Verfügung am 27. Mai 2019 angefallen (Verfü- gung, Rz. 418 ff.). Beim Teilbetrag Nr. 2 handelt es sich laut der Vorinstanz um den der Un- tersuchung Nr. 22-0459 "Hoch- und Tiefbauleistungen Engadin II" anre- chenbaren Anteil ihres Verfahrensaufwandes im ursprünglichen Verfahren Nr. 22-0433 "Bauleistungen Graubünden" bis zur Verfahrensauftrennung am 23. November 2015 (vgl. A.h). Die Anrechnung von Fr. 55'000.- an die vorliegende Untersuchung sei geboten, weil die Wettbewerbsbehörden be- reits vor der Verfahrenstrennung vom 23. November 2015 diverse Einver- nahmen, mündliche Ergänzungen der Selbstanzeigen, Amtshilfebegehren und Auskunftsbegehren in Bezug auf die vorliegenden Wettbewerbs- verstösse durchgeführt hätten. Ebenso hätten die Wettbewerbsbehörden bis zur Verfahrenstrennung die anlässlich der Hausdurchsuchungen be- schlagnahmten Unterlagen im Hinblick auf die vorliegenden Verstösse aus- gewertet (Verfügung, Rz. 417 ff.).
B-5172/2019 Seite 214 10.4 Der Beschwerdeführerin auferlegte die Vorinstanz von den Verfah- renskosten von total Fr. 106'000.- einen Anteil von Fr. 53'300.-. Die Foffa Conrad hat laut der angefochtenen Verfügung einen Verfahrenskostenan- teil von Fr. 49'300.- zu tragen. Zudem verpflichtete die Vorinstanz die Broggi Lenatti AG und die P. Lenatti AG, Hoch- und Tiefbau solidarisch zur Bezahlung eines Kostenanteils von Fr. 3'400.- (Dispositiv-Ziffer 3 der an- gefochtenen Verfügung). 10.5 Gemäss den vorstehenden Erwägungen hat die Beschwerdeführerin wiederholt und schwerwiegend gegen das Kartellgesetz verstossen. Die Beschwerdeführerin hat die vorinstanzlichen Untersuchungshandlungen somit fraglos im Sinne von Art. 53a Abs. 1 Bst. a KG i.V.m. Art. 2 GebV-KG (mit-)verursacht. 10.6 Dies gilt unabhängig davon, dass der angebliche Wettbewerbs- verstoss der Beschwerdeführerin in einem Fall nicht rechtsgenüglich nach- gewiesen wurde (E. 6.7.3.14). Auch dass die Anordnung der Massnahmen gemäss Dispositiv-Ziffer 1 der angefochtenen Verfügung entgegen der Rechtsauffassung der Vorinstanz nicht erforderlich ist (E. 8.4.10), ändert an der Gebührenpflicht der Beschwerdeführerin nichts. Die Beschwerde- führerin ist daher nicht zu hören, soweit sie einen vollständigen Verzicht auf die Auferlegung von Verfahrenskosten beantragt. 10.7 Gegen den Zeitaufwand der Vorinstanz von 249 Stunden ab der for- mellen Eröffnung der Untersuchung "Hoch- und Tiefbauleistungen Engadin II" am 23. November 2015 erhebt die Beschwerdeführerin keine Einwände. Dieser Zeitaufwand erscheint auch nachvollziehbar. Anhaltspunkte dafür, dass er im Widerspruch zum Kostendeckungs- oder Äquivalenzprinzip ste- hen könnte, bestehen nicht. Die anteilmässige Kostenbeteiligung der Be- schwerdeführerin am Teilbetrag Nr. 1 ist daher grundsätzlich zu bestätigen. 10.8 Weiter lassen die beiden vom Bundesverwaltungsgericht festgestell- ten Beanstandungen (E. 10.6) unter Würdigung aller Umstände nicht auf eine relevante Verminderung des vorinstanzlichen Verfahrensaufwands schliessen. Die Richtigstellung der angefochtenen Verfügung durch das vorliegende Urteil (vgl. E. 11) rechtfertigt daher entgegen der Auffassung der Beschwerdeführerin (vgl. Beschwerde, Rz. 361) keine Reduktion der Verfahrenskosten vor der Vorinstanz.
B-5172/2019 Seite 215 10.9 Die Beschwerdeführerin bestreitet weiter, dass die Anrechnung des Teilbetrages Nr. 2 von Fr. 55'000.- auf die vorliegende Untersuchung recht- mässig war (E. 10.3). 10.9.1 Konkret bringt die Beschwerdeführerin vor, es sei nicht ersichtlich, inwieweit der Verfahrensaufwand von Fr. 55'000.- aus der Untersuchung Nr. 22-0433 "Bauleistungen Graubünden" für das vorliegende Verfahren relevant sein sollte. Bei der Untersuchung Nr. 22-0433 "Bauleistungen Graubünden" habe es sich um andere Verfahrensparteien, andere Bauob- jekte und gänzlich andere Sachverhalte gehandelt. Auch sei es nicht zu- lässig, bei einer Verfahrenstrennung Teilkosten aus einem ersten Verfah- ren auf ein zweites Verfahren zu übertragen, ohne den Aufwand exakt zum einen oder anderen Verfahren zuordnen zu können. Die Vorinstanz aner- kenne selbst, dass eine exakte Zuordnung aller aufgewendeten Stunden nicht mehr möglich sei (Beschwerde, Rz. 360; Replik, Rz. 143, m.H. auf Vernehmlassung, Rz. 130). 10.9.2 Die Vorinstanz entgegnet, die Untersuchung Nr. 22-0459 "Hoch- und Tiefbauleistungen Engadin II" habe ihren Anfang nicht erst mit der Ver- fahrenstrennung genommen. Eine Reihe von Beweisvorkehren in der noch nicht getrennt geführten Untersuchung hätten der Ermittlung der vorliegen- den Verstösse gedient. Namentlich habe die Vorinstanz vor der Verfah- renstrennung relevante E-Mails erhoben, welche sie in aufwändigen Sich- tungsprozessen der an den Hausdurchsuchungen sichergestellten elektro- nischen Daten habe identifizieren können (so zum Beispiel: Vorinstanz, act. III. C. 001 [22-0433] S. 6; Vorinstanz, act. III. C. 70 [22-0433]; Vorinstanz, act. III. C. 082 [22-0433]; Vorinstanz, act. III. C. 101 ff. [22- 0433]). Zudem habe die Vorinstanz vor der Verfahrenstrennung die folgen- den vier Einvernahmen durchgeführt, welche für die Beweisführung im vor- liegenden Verfahren zentral seien:
B-5172/2019 Seite 216 4. Befragung des Geschäftsführers und Verwaltungsratspräsidenten der Beschwerdeführerin am 29. Oktober 2015 (vgl. Vorinstanz, act. IV. 026 [22-0433]; A.f, E. 6.7.2.3 Bst. f [Fall Nr. 6]). Zusätzliche Kosten seien aus der Aktenführung, der Geschäftsgeheimnis- bereinigung und der zahlreichen Korrespondenz resultiert. Dass bei einer Verfahrenstrennung keine exakte Zuordnung aller aufgewendeten Stunden möglich sei, liege in der Natur der Sache. Zu Beginn der Untersuchung sei die Notwendigkeit einer Verfahrenstrennung noch nicht absehbar gewe- sen. Viele Verfahrenshandlungen (Hausdurchsuchungen, Einvernahmen, Gewährung der Akteneinsicht) hätten jeweils mehrere der später getrenn- ten Untersuchungen betroffen. Auch gelte es zu beachten, dass die Verfahrenskosten vor der Verfah- renstrennung den Betrag von einer Million Franken übersteigen würden. Davon seien allein den Untersuchungen Nr. 22-0458 "Hoch- und Tiefbau- leistungen Engadin I" sowie Nr. 22-0457 "Bauleistungen Graubünden" An- teile von Fr. 430'000.- und Fr. 550'000.- zugerechnet worden. Der dem vor- liegenden Verfahren zugeschlagene Anteil von Fr. 55'000.- sei somit eher gering. Jedenfalls stehe dieser Betrag im Einklang mit dem Verursacher-, Äquivalenz- und Kostendeckungsprinzip (Vernehmlassung, Rz. 129 ff.). 10.9.3 Wie sich bereits bei der Auslegung von Art. 49a Abs. 3 Bst. b KG gezeigt hat (E. 9.3.2.4), ist das massgebliche Stichdatum für die Berech- nung der fünfjährigen Frist dieser Bestimmung entgegen der Auffassung der Beschwerdeführerin nicht die formelle Ausdehnung der Untersuchung "Bauleistungen Graubünden" auf die Beschwerdeführerin am 23. Novem- ber 2015, sondern bereits die Ausdehnung der Untersuchung "Bau Un- terengadin" auf den ganzen Kanton Graubünden am 22. April 2013. Damit übereinstimmend kann der Zeitpunkt der formellen Untersuchungsausdeh- nung auf die Beschwerdeführerin auch mit Bezug auf die hier strittige Frage der Gebührenpflicht der Beschwerdeführerin nicht massgebend sein. 10.9.4 Vor diesem Hintergrund überzeugt die Ansicht der Beschwerdefüh- rerin, dass der Verfahrensaufwand aus der Untersuchung Nr. 22-0433 "Bauleistungen Graubünden" für das vorliegende Verfahren gänzlich uner- heblich sein soll, nicht. Zuzustimmen ist vielmehr der Vorinstanz, dass nämlich die Beschwerdeführerin für Untersuchungshandlungen in der noch nicht getrennt geführten Untersuchung ebenfalls gebührenpflichtig ist, so- fern diese bereits direkt oder indirekt der Ermittlung der vorliegenden
B-5172/2019 Seite 217 Verstösse gedient haben. Dies ist mit Bezug auf die Untersuchungshand- lungen, welche die Vorinstanz dem Bundesverwaltungsgericht zur weiteren Begründung ihres Standpunktes konkret dargelegt hat (E. 10.9.2), der Fall. Die Beschwerdeführerin bringt nichts vor, was dies in Zweifel ziehen könnte. 10.9.5 Die Bestimmung der Höhe der Verfahrenskosten im Einzelfall liegt im pflichtgemässen Ermessen der Vorinstanz. Die von der Vorinstanz er- hobenen Verfahrenskosten haben jedoch in einem angemessenen Verhält- nis zum tatsächlichen Aufwand zu stehen. Pauschalisierungen sind aus Gründen der Verfahrensökonomie zulässig. Gebühren müssen nicht in je- dem Fall genau dem Verwaltungsaufwand entsprechen. Sie sollen aber nach sachlich vertretbaren Kriterien bemessen sein und nicht Unterschei- dungen treffen, für die keine vernünftigen Gründe ersichtlich sind (vgl. BGE 145 I 52 E. 5.2.3, BGE 143 I 227 E. 4.2.2, BGE 139 III 334 E. 3.2.4; Urteile des BVGer B-5161/2019 E. 8.1, Implenia; B-7095/2013 vom 6. August 2014 E. 9.1; HÄFELIN/MÜLLER/UHLMANN, a.a.O., Rz. 2777 ff., insbes. Rz. 2785 ff.). 10.9.6 Die Anrechnung des Teilbetrages Nr. 2 von Fr. 55'000.- (E. 10.3) an die Untersuchung Nr. 22-0459 "Hoch- und Tiefbauleistungen Engadin II" entspricht einem Anteil von maximal 5.5% der bis zur Verfahrenstrennung aufgelaufenen Verfahrenskosten von zumindest einer Million Franken (E. 10.9.2). Davon hat die Beschwerdeführerin – wie auch hinsichtlich des Teilbetrages Nr. 1 (E. 10.7) – einzig die auf sie entfallende anteilmässige Kostenbeteiligung zu bezahlen (sodass insgesamt die Kostenbeteiligung der Beschwerdeführerin von Fr. 53'300.- resultiert [E. 10.4]). 10.9.7 Wie hoch der Anteil der Beschwerdeführerin am Teilbetrag Nr. 2 ge- nau ausfällt, ist mangels genauerer Angaben der Vorinstanz unklar. Auf- grund der rund hälftigen Kostenteilung mit der Foffa Conrad dürfte der An- teil der Beschwerdeführerin am Teilbetrag Nr. 2 jedoch maximal Fr. 28'000.- betragen. Ausgehend von einem Zeitaufwand von 249 Stun- den für den Teilbetrag Nr. 1 von Fr. 51'000.- (E. 10.3) entspricht dies einem Zeitaufwand der Vorinstanz für vor der Verfahrenstrennung vorgenom- mene Beweismassnahmen, welche bereits der Ermittlung der vorliegenden Verstösse gedient haben, von rund 137 Stunden.
B-5172/2019 Seite 218 10.9.8 Dem Bundesverwaltungsgericht erscheint es nachvollziehbar, dass die diversen Hausdurchsuchungen (vgl. A.b, A.e), die Sichtungsprozesse der dabei sichergestellten physischen und elektronischen Daten wie auch die Vorbereitung und Durchführung der vier von der Vorinstanz genannten Einvernahmen (E. 10.9.2) aufwändig waren. Zwar ist mangels genauerer Angaben der Vorinstanz nicht abschliessend abschätzbar, ob der oben ge- nannte Zeitaufwand damit und mit den weiteren von der Vorinstanz er- wähnten Untersuchungshandlungen tatsächlich genau erreicht oder über- schritten wurde. Die Vorinstanz betont aber zu Recht, dass die Notwendig- keit einer Verfahrenstrennung zu Beginn der ursprünglichen Untersuchung noch nicht absehbar war. Aufgrund dessen und der Komplexität der Sach- verhalte kann der Vorinstanz nicht zugemutet werden, im Nachhinein jede einzelne Untersuchungshandlung einem bestimmten Verfahren zuzuord- nen. Den Ausführungen der Vorinstanz ist auch deshalb zuzustimmen, weil Gebühren – wie erwähnt (E. 10.9.5) – nicht in jedem Fall genau dem Ver- waltungsaufwand entsprechen müssen und eine gewisse Pauschalisie- rung mit Bezug auf die Aufteilung der Kosten zulässig ist (vgl. Urteil des BVGer B-5161/2019 E. 8.4, Implenia). 10.9.9 Unter Würdigung aller Umstände geht das Bundesverwaltungsge- richt davon aus, dass der Anteil der Beschwerdeführerin am Teilbetrag Nr. 2 (maximal Fr. 28'000.- [E. 10.9.7]) in einem angemessenen Verhältnis zum tatsächlichen Aufwand der Vorinstanz für die der vorliegenden Unter- suchung dienenden Untersuchungshandlungen vor der Verfahrenstren- nung steht. Dies gilt namentlich in Anbetracht des Ermessens, das der Vorinstanz bei der Festsetzung der Gebühr zukommt (E. 10.9.5). Eine Ver- letzung des Kostendeckungs- und Äquivalenzprinzips oder des Willkürver- bots ist jedenfalls zu verneinen. 10.10 Die Anträge der Beschwerdeführerin auf Aufhebung oder Reduktion der vorinstanzlichen Verfahrenskosten sind somit ebenfalls abzuweisen. Die Dispositiv-Ziffer 3.3 der angefochtenen Verfügung bleibt daher unver- ändert in Kraft.
B-5172/2019 Seite 219 11. Verfahrensantrag betreffend Urteilspublikation Die Beschwerdeführerin stellt schliesslich den Verfahrensantrag, dass ihr vor der Publikation des vorliegenden Urteils der Publikationstext zur Prü- fung auf Geschäftsgeheimnisse unterbreitet wird (vgl. C.a). 11.1 Dieser Antrag bezieht sich auf die ordnungsgemässe Verfahrensfüh- rung, welche mitbeinhaltet, dass das Bundesverwaltungsgericht seine Ur- teile vor der Veröffentlichung in elektronischer Form anonymisiert (Art. 29 Abs. 2 VGG i.V.m. Art. 5 Abs. 1, Art. 6 Abs. 1 und Art. 8 Abs. 1 des Infor- mationsreglements für das Bundesverwaltungsgericht vom 21. Februar 2008 [SR 173.320.4]). Aus welchem Grund sich eine Vorlage und Überprü- fung des vorliegenden Urteils vor der Veröffentlichung rechtfertigen wür- den, wird von der Beschwerdeführerin nicht substantiiert und ist auch nicht ersichtlich. 11.2 Das Bundesverwaltungsgericht wird die für die Wettbewerbsbehörden nach Art. 25 Abs. 1 und 4 KG ex lege geltende Pflicht zur Wahrung von Geschäftsgeheimnissen sinngemäss ebenfalls zu befolgen haben. Der Verfahrensantrag wird daher abgewiesen (vgl. in diesem Sinne auch: Ur- teile des BVGer B-4756/2021 vom 13. Juni 2023 E. 4.3; B-5130/2019 vom 9. August 2021 E. 3; B-771/2012 vom 25. Juni 2018 E. 10, Strassen- und Tiefbau im Kanton Aargau, Cellere; B-362/2010 vom 3. Dezember 2013 E. 2.2; B-2157/2006 vom 3. Oktober 2007 E. 1.3.2). 12. Ergebnis 12.1 Aus dem Gesagten folgt, dass die Beschwerde teilweise gutzuheis- sen ist, soweit auf sie eingetreten werden kann (E. 1.2 f.). Begründet ist die Beschwerde zum einen insofern, als sich die in Dispositiv-Ziffer 1 der an- gefochtenen Verfügung beschriebenen Massnahmen als nicht erforderlich und somit unverhältnismässig erwiesen haben (E. 8.4.10). Die Dispositiv- Ziffer 1 der angefochtenen Verfügung ist daher antragsgemäss aufzuhe- ben, soweit sie sich auf die Beschwerdeführerin bezieht. Zum anderen hat sich ergeben, dass der angebliche Wettbewerbsverstoss der Beschwerde- führerin im Fall Nr. 9 nicht rechtsgenüglich nachgewiesen ist (E. 6.7.3.14). Aufgrund der dadurch gebotenen Sanktionsreduktion ist die Dispositiv-Zif- fer 2.3 der angefochtenen Verfügung aufzuheben und die Beschwerdefüh- rerin statt mit Fr. 489'467.- mit dem rechtmässigen Gesamtbetrag von Fr. 444’922.- zu belasten (E. 9.7, E. 9.8.18).
B-5172/2019 Seite 220 12.2 Im Übrigen ist die Beschwerde abzuweisen. Neben dem Hauptbegeh- ren der Beschwerdeführerin auf vollumfängliche Aufhebung der angefoch- tenen Verfügung soweit sie betreffend (Rechtsbegehren-Ziffer 1) erweisen sich auch der eventualiter beantragte Verzicht auf die Auferlegung einer Sanktion nach Art. 49a Abs. 1 KG (Rechtsbegehren-Ziffer 2) und die sube- ventualiter beantragte Sanktionsreduktion auf maximal Fr. 38'693.- (Rechtsbegehren-Ziffer 3) als unbegründet. 13. Kosten und Entschädigung vor dem Bundesverwaltungsgericht 13.1 Die Auferlegung der Verfahrenskosten, die sich aus Gerichtsgebühr und Auslagen zusammensetzen, sowie die Zusprechung einer Parteient- schädigung richten sich nach den Bestimmungen des Reglements vom 21. Februar 2008 über die Kosten und Entschädigungen vor dem Bundes- verwaltungsgericht (VGKE, SR 173.320.2) sowie den allgemeinen Bestim- mungen von Art. 63 und 64 VwVG. 13.2 Die Spruchgebühr bemisst sich nach Umfang und Schwierigkeit der Streitsache, Art der Prozessführung und finanzieller Lage der Parteien (Art. 63 Abs. 4 bis VwVG und Art. 2 Abs. 1 VGKE). Art. 4 VGKE sieht bei ver- mögensrechtlichen Streitigkeiten mit einem Streitwert von Fr. 500’000.- bis Fr. 1'000'000.- eine Gerichtsgebühr zwischen Fr. 5'000.- und Fr. 20'000.- vor. Wenn besondere Gründe es rechtfertigen, namentlich mutwillige Pro- zessführung oder ausserordentlicher Aufwand, kann das Gericht über die Höchstbeträge nach Art. 4 VGKE hinausgehen (Art. 2 Abs. 2 VGKE). Aller- dings kann der in Art. 63 Abs. 4 bis VwVG festgesetzte Höchstbetrag von Fr. 50’000.- in keinem Fall überschritten werden (vgl. MOSER/ BEUSCH/KNEUBÜHLER/KAYSER, Prozessieren vor dem Bundesverwaltungs- gericht, 3. Aufl. 2022, Rz. 4.22a). 13.3 Die vorliegende Angelegenheit erforderte nach Umfang und Schwie- rigkeit einen erheblichen Aufwand für ihre sachgerechte Bearbeitung. An- gesichts der angefochtenen Sanktion in der Höhe von Fr. 489'467.-, der für das vorinstanzliche Verfahren auferlegten Verfahrenskosten in der Höhe von Fr. 53'300.-, des Aktenumfangs, des Instruktionsverfahrens sowie des angefallenen Prüf- und Begründungsaufwands wird die Gerichtsgebühr auf Fr. 15'000.- festgesetzt.
B-5172/2019 Seite 221 13.4 Gemäss Art. 63 Abs. 1 VwVG hat das Bundesverwaltungsgericht die Verfahrenskosten entsprechend dem Unterliegerprinzip der unterliegen- den Partei aufzuerlegen. Unterliegt eine Partei nur teilweise, so werden die Verfahrenskosten ermässigt. In diesem Falle sind die Kosten aufgrund ei- nes allgemeinen prozessualen Grundsatzes im Verhältnis des Obsiegens und Unterliegens zu verteilen (vgl. BGE 132 II 47 E. 3.3; Urteil des BVGer B-7633/2009 vom 14. September 2015 Rz. 802, Preispolitik ADSL). Vorinstanzen oder beschwerdeführenden und unterliegenden Bundesbe- hörden werden keine Verfahrenskosten auferlegt (Art. 63 Abs. 2 VwVG). 13.5 Die Beschwerdeführerin wurde in der angefochtenen Verfügung zur Bezahlung einer Sanktion von Fr. 489'467.- zuzüglich den auf sie entfallen- den Verfahrenskosten von Fr. 53'300.- verpflichtet. Das vorliegende Urteil reduziert die Sanktion um Fr. 44'545.- auf Fr. 444’922.-. Zudem hebt es die Dispositiv-Ziffer 1 der angefochtenen Verfügung auf, soweit sie sich auf die Beschwerdeführerin bezieht. Damit hat die Beschwerdeführerin im Umfang von rund 1 / 5 obsiegt. Die Verfahrenskosten von Fr. 15'000.- sind demnach um Fr. 3'000.- zu reduzieren und auf Fr. 12’000.- festzulegen. Dieser Be- trag wird nach dem Eintritt der Rechtskraft des Urteils dem Kostenvor- schuss entnommen, welchen die Beschwerdeführerin in der gleichen Höhe geleistet hat. 13.6 Gemäss Art. 64 Abs. 1 VwVG ist einer ganz oder teilweise obsiegen- den Partei von Amtes wegen oder auf Begehren hin eine Entschädigung für die ihr erwachsenen notwendigen und verhältnismässig hohen Kosten zuzusprechen. Ausgenommen hiervon sind Bundesbehörden, denen ge- mäss Art. 7 Abs. 3 VGKE kein Anspruch auf eine Parteientschädigung zu- steht. 13.7 Das Gericht setzt die Parteientschädigung auf Grund der eingereich- ten Kostennote oder – mangels Einreichung einer solchen – auf Grund der Akten fest (Art. 14 Abs. 2 VGKE). Die Parteientschädigung umfasst nur die notwendigen Kosten (vgl. Urteile des BGer 2C_343/2010 und 2C_344/2010 vom 11. April 2011 E. 8.3.4). Dementsprechend bemisst sich das Anwaltshonorar nach dem notwendigen Zeitaufwand des Vertreters oder der Vertreterin (Art. 10 Abs. 1 VGKE). Der Stundenansatz beträgt für Anwälte und Anwältinnen mindestens Fr. 200.- und höchstens Fr. 400.- (Art. 10 Abs. 2 VGKE). Obsiegt eine Partei wie im vorliegenden Fall nur teilweise, ist die Parteientschädigung entsprechend zu kürzen (Art. 7 Abs. 2 VGKE).
B-5172/2019 Seite 222 13.8 Die Beschwerdeführerin hat keine Honorarnote eingereicht. Ihre Par- teientschädigung ist deshalb aufgrund der Akten festzusetzen. Unter Be- rücksichtigung der vorliegenden Parteieingaben und Beilagen der Be- schwerdeführerin erachtet das Bundesverwaltungsgericht eine Parteient- schädigung von Fr. 35'000.- als angemessen. Aufgrund des nur teilweisen Obsiegens ist der Beschwerdeführerin eine um 4 / 5 gekürzte Parteientschä- digung zuzusprechen. Die Vorinstanz hat der Beschwerdeführerin nach dem Eintritt der Rechtskraft dieses Urteils somit eine reduzierte Parteient- schädigung von Fr. 7'000.- zu bezahlen (Art. 64 Abs. 2 VwVG).
Demnach erkennt das Bundesverwaltungsgericht: 1. Die Beschwerde der Beschwerdeführerin gegen die Verfügung der Wett- bewerbskommission vom 27. Mai 2019 wird, soweit darauf einzutreten ist, teilweise gutgeheissen. 2. Die Dispositiv-Ziffer 1 der angefochtenen Verfügung wird, soweit sie sich auf die Beschwerdeführerin bezieht, aufgehoben. 3. Die Dispositiv-Ziffer 2.3 der angefochtenen Verfügung wird aufgehoben und wie folgt neu gefasst: "2.3 die Rocca + Hotz AG mit einem Betrag von Fr. 444’922.-." 4. Im Übrigen wird die Beschwerde abgewiesen. 5. Der Beschwerdeführerin werden reduzierte Verfahrenskosten von Fr. 12'000.- auferlegt. Der Betrag wird nach Eintritt der Rechtskraft dieses Urteils dem in der gleichen Höhe geleisteten Kostenvorschuss entnom- men.
B-5172/2019 Seite 223 6. Die Vorinstanz hat der Beschwerdeführerin nach Eintritt der Rechtskraft dieses Urteils eine reduzierte Parteientschädigung von Fr. 7'000.- zu be- zahlen. 7. Dieses Urteil geht an die Beschwerdeführerin, die Vorinstanz und das Eidgenössische Departement für Wirtschaft, Bildung und Forschung WBF.
Die vorsitzende Richterin: Der Gerichtsschreiber:
Kathrin Dietrich Roger Mallepell
Rechtsmittelbelehrung: Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen nach Eröffnung beim Bun- desgericht, 1000 Lausanne 14, Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Ange- legenheiten geführt werden (Art. 82 ff., 90 ff. und 100 BGG). Die Frist ist gewahrt, wenn die Beschwerde spätestens am letzten Tag der Frist beim Bundesgericht eingereicht oder zu dessen Handen der Schweizerischen Post oder einer schweizerischen diplomatischen oder konsularischen Ver- tretung übergeben worden ist (Art. 48 Abs. 1 BGG). Die Rechtsschrift ist in einer Amtssprache abzufassen und hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweismittel und die Unterschrift zu enthalten. Der ange- fochtene Entscheid und die Beweismittel sind, soweit sie die beschwerde- führende Partei in Händen hat, beizulegen (Art. 42 BGG).
Versand: 7. November 2023
B-5172/2019 Seite 224 Zustellung erfolgt an: – die Beschwerdeführerin (Gerichtsurkunde) – die Vorinstanz (Ref-Nr. 22-0459; Gerichtsurkunde) – das Eidgenössische Departement für Wirtschaft, Bildung und Forschung WBF (Gerichtsurkunde)