Abt ei l un g II Postfac h CH-3 00 0 Be r n 1 4 Telefo n +4 1 (0) 5 8 70 5 2 5 60 Fax + 41 (0 )58 70 5 2 9 80 www.bun d esv erwa lt un g s g er ic h t .c h {T 0/ 2} Geschäfts-Nr. B-5084/2007/aeb Z w i s c h e n e n t s c h e i d v o m 8 . N o v e m b e r 2 0 0 7 Richterin Vera Marantelli (Vorsitz), Richter Marc Steiner, Richter Claude Morvant, Gerichtsschreiberin Barbara Aebi. In der Beschwerdesache X._______ GmbH, vertreten durch Herrn Rechtsanwalt Gaudenz F. Domenig, Prager Dreifuss Rechtsanwälte, Beschwerdeführerin, gegen Matterhorn Gotthard Infrastruktur AG, vertreten durch die Herren Advokaten Stefan Escher, Daniel Roten und Fabian Troger, Escher & Roten Advokatur und Notariat, Vergabestelle, öffentliches Beschaffungswesen (Vergabe Erneuerung Funksystem Matterhorn Gotthard Bahn), B u n d e s v e r w a l t u n g s g e r i c h t T r i b u n a l a d m i n i s t r a t i f f é d é r a l T r i b u n a l e a m m i n i s t r a t i v o f e d e r a l e T r i b u n a l a d m i n i s t r a t i v f e d e r a l Be s e tzu n g Pa r te ie n Ge ge n s ta nd

B- 50 84 /2 0 0 7 stellt das Bundesverwaltungsgericht fest: A. Am 27. April 2007 schrieb die Matterhorn Gotthard Infrastruktur AG (im Folgenden: die Vergabestelle) im Amtsblatt des Kantons Wallis unter dem Titel "Erneuerung des Funknetzes" einen "Lieferauftrag" im offe- nen Verfahren aus. Gegenstand des Auftrages ist die "Lieferung und Inbetriebnahme eines neuen Funksystems". Verlangt wurde gemäss den Ausschreibungsunterlagen die Offerte zweier "Varianten": Eine "Variante Furka 1", die eine Erneuerung des gesamten Funksystems jedoch ohne Intergration öffentlicher Mobil- funkanbieter vorsieht, sowie eine "Variante Furka 2", die zusätzlich eine Ausrüstung für die Mobiltelefonie miteinschliesst. Für beide Vari- anten wurde weiter eine Offerte für den Unterhalt für einen Zeitraum von zehn Jahren verlangt, einmal als "Wartungsvariante 1" ("alles Voll- wartung") und einmal als "Wartungsvariante 2" ("alles On-Call-Wartung"). In den Ausschreibungsunterlagen hielt sich die Vergabestelle vor, den Zuschlag mit Einbezug der Variante "Furka 1" oder der Variante "Furka 2" sowie den Zuschlag ohne Wartung oder mit Einbezug der "Wartungsvariante 1" oder der "Wartungsvariante 2" zu erteilen. Der Zuschlag erfolge auf das wirtschaftlich günstigste An- gebot. Die Wirtschaftlichkeit werde durch die folgenden gewichteten Kriterien bestimmt: Preis (einmalige & wiederkehrende Kosten kumu- liert) 40%; Lösung (Erfüllungsgrad und Anforderungen) 20%; Betrieb und Unterhalt 20%; Qualität der Offerte 15% sowie Qualität der Refe- renzen 5%. Am 25. Mai 2007 fand für interessierte Anbieter eine Begehung statt. Im Anschluss daran wurden der Vergabestelle Fragen unterbreitet. Der konsolidierte und von der Vegabestelle beantwortete Fragenkata- log wurde den Anbietern am 31. Mai 2007 zugestellt. B. Am 12. Juni 2007 wurden die Offerten im Beisein von Vertretern der Anbieter geöffnet. Gemäss dem Offertöffnungsprotokoll wurde von der Beschwerdeführerin und der Zuschlagsempfängerin zu folgenden Prei- sen offeriert: Se ite 2

B- 50 84 /2 0 0 7 Die Beschwerdeführerin kam mit einer Eingabesumme für Investitio- nen von netto Fr. 3'926'674.- (inkl. MwSt) für die Variante Furka 1 auf ein Total mit Wartungs-Variante 1 von netto Fr. 5'126'171.- (inkl. MwSt) respektive auf ein Total mit Wartungs-Variante 2 von netto Fr. 4'352'390.- (inkl. MwSt). Die Variante Furka 2 bot sie ausgehend von netto Fr, 5'253'747.- (Eingabesumme f. Investitionen) für total Fr. 6'453'244.- (Wartungsvariante 1) respektive Fr. 5'679'463.- (War- tungsvariante 2) an, alles je inkl. Mehrwertsteuer. Die Angebote der Zuschlagsempfängerin betrugen bei der Variante Furka 1 ausgehend von einer Eingabesumme für Investitionen von net- to Fr. 3'386'732.- total Fr. 3'910'993.- (mit Wartungsvariante 1) resp. total Fr. 4'046'083.- (mit Wartungsvariante 2) alles je inkl. Mehrwert- steuer. Die Variante Furka 2 offerierte sie ausgehend von netto Fr. 3'901'000.- (Eingabesumme für Investitionen) total für Fr. 4'499'157.- (mit Wartungsvariante 1) respektive Fr. 4'708'142.- (mit Wartungsvariante 2), wiederum alles inkl. Mehrwertsteuer. Nach der Offertöffnung kam es zwischen der Vergabestelle und den Anbietern zu diversen Email-Kontakten. In deren Folge berechnete die Beschwerdeführerin ihr Angebot für die Variante Furka 1 zweimal neu: Begründet wird die in beiden Fällen gleiche Änderung der Investitionen im Wesentlichen damit, dass nun (teilweise) anstelle eines 1 5/8" Ka- bels ein 7/8" Kabel berechnet worden sei. Gemäss den Ausführungen der Beschwerdeführerin fand auch eine Anbieterpräsentation statt. C. Am 5. Juli 2007 erteilte die Vergabestelle den Zuschlag für die Liefe- rung und Inbetriebnahme des neuen Funksystems (Vergabe aufgrund der Variante Furka 1, Wartungsvariante 1) zum Betrag von Fr. 4'008'819.- inkl. Mehrwertsteuer an die Y.. Zur Begründung wurde festgehalten, dass die Y. (im Folgenden: die Zuschlags- empfängerin) das wirtschaftlich günstigste Angebot offeriert habe und die Ausschreibungsbedingungen gemäss Pflichtenheft vollumfänglich erfülle. Dem im Schreiben vom 5. Juli 2007 geschilderten Sachverhalt kann entnommen werden, dass die Zuschlagsempfängerin bei einem Angebotspreis von Fr. 4'008'819.- (inkl. Mehrwertsteuer) und 80.92 ge- wichteten Punkten den ersten Rang einnahm. Die Beschwerdeführerin wurde mit einem Angebot von Fr. 5'126'171.- (inkl. Mehrwertsteuer) und 69.36 gewichteten Punkten im zweiten Rang klassiert. Se ite 3

B- 50 84 /2 0 0 7 D. Mit Eingabe vom 25. Juli 2007 erhob die X._______ GmbH (im Folgen- den: die Beschwerdeführerin) beim Bundesverwaltungsgericht Be- schwerde gegen den Vergabeentscheid vom 5. Juli 2007. Dabei bean- tragt sie in materieller Hinsicht, die Zuschlagsverfügung aufzuheben, die Zuschlagsempfängerin vom Verfahren auszuschliessen und ihr den Zuschlag zu erteilen. In formeller Hinsicht stellt sie die Anträge, der Beschwerde (superprovisorisch) die aufschiebende Wirkung zu ertei- len, die Akten der Vergabeinstanz beizuziehen und ihr umfassende Akteneinsicht zu gewähren, sofern und soweit dem nicht überwiegen- de Interessen entgegenstünden, sowie ihr nach Akteneinsicht Gele- genheit zur ergänzenden Begründung und Antragstellung zu gewähren bzw. einen zweiten Schriftenwechsel anzuordnen, alles unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zulasten der Vergabestelle. Zur Begründung ihrer Anträge bringt sie im Wesentlichen vor, die Zu- schlagsempfängerin hätte vom Verfahren ausgeschlossen werden müssen, da sie mit ihrem Angebot die Ausschreibungsbedingungen bezüglich des strahlenden Kabels (7/8" statt 1 5/8"), der Anzahl Kabel- verstärker (12 statt 16) und Endgeräte sowie der in sprachlicher Hin- sicht gestellten Anforderungen (Abgabe von französischen statt nur deutschen und englischen Unterlagen) nicht erfülle. Vorgehalten wird der Zuschlagsempfängerin zudem eine spekulative Preisgestaltung so- wie eine fehlerhafte Preiseingabe. Zum Entscheid über die aufschie- bende Wirkung bzw. der in diesem Zusammenhang durchzuführenden Interessenabwägung hält die Beschwerdeführerin fest, der Nachteil, den sie in Kauf nehmen müsste, sei offenkundig, würde sie doch einen wichtigen Auftrag im Betrag von über Fr. 5 Mio. nicht erhalten. Demge- genüber müsste die Vergabestelle noch etwas länger mit dem beste- henden grundsätzlich funktionierenden System arbeiten, mit dem die- se keine wirklichen Probleme habe. Die aufschiebende Wirkung könne der Beschwerde daher ohne Weiteres gewährt werden. E. Am 17. August 2007 äusserte sich die Vergabestelle. Unter Hinweis auf ein von ihr ins Recht gelegtes Schreiben von Herrn Dr. W., A. Group, bestreitet sie die Zuständigkeit des Bundesverwal- tungsgerichts, da es sich bei der Vergabe um einen Dienstleistungs- auftrag (CPC 7526, allenfalls CPC 7424, zitiert in E. 1.1.2) im Bereich des Fernmeldewesens handle, der nicht unter das BoeB (zitiert in E. 1.1.1) falle. Da die Beschwerdeführerin auch im Falle einer Aufhe- Se ite 4

B- 50 84 /2 0 0 7 bung des Zuschlags keine Chance auf dessen Erteilung habe, wie sich auch aus einer Tabelle ergebe, die von ihr zum theoretischen Ange- botsvergleich erstellt worden sei (Tabelle 1; Vergleich der bei der Ver- gabe berücksichtigten Offerten; Vergleich der Offerten, mit der hypo- thetischen Annahme, dass auch die Zuschlagsempfängerin ein 1 5/8" Kabel angeboten hätte), stellt die Vergabestelle auch die materielle Beschwer und somit die Beschwerdelegitimation der Beschwerdefüh- rerin in Frage. Dass die Zuschlagsempfängerin mit ihrem Angebot die Ausschreibungsbedingungen nicht erfüllt habe, wird bestritten. In Be- zug auf die aufschiebende Wirkung macht die Vergabestelle geltend, dass die Erneuerung nicht weiter hinausgezögert werden dürfe, dabei weist sie auf diverse Mängel des heutigen Systems und die damit ver- bundenen Gefahren hin. Die Frage der Akteneinsicht wird von der Ver- gabestelle schliesslich ganz ins gerichtliche Ermessen des Bundesver- waltungsgerichts gelegt. F. Die Zuschlagsempfängerin liess sich mit Schreiben vom 17. August 2007 vernehmen. Dabei verzichtete sie darauf, sich als Partei zu kon- stituieren und Anträge zu stellen. Gleichzeitig verwehrt sie sich jedoch gegen ein umfassendes Akteneinsichtsrecht seitens der Beschwerde- führerin, zumal die Gewährung eines solchen Rechts hier nicht sinn- voll sei: Aus einem von ihr mit ihrer Eingabe ins Recht gelegten Doku- ment ergebe sich, dass sie 15 Kabelrepeater offeriert habe, wobei der sechzehnte in den Tunnelkopfstationen integriert worden sei. Dass sie 4 Tunnelkopfstationen anstatt der geforderten 2 offeriert habe, könne dadurch erklärt werden, dass eine der überzähligen Tunnelkopfstatio- nen als Kabelrepeater diene und die letzte Tunnelkopfstation in der Umfahrung Oberwald verwendet werde. Der von der Beschwerdeführe- rin geäusserte, die Endgeräte betreffende Vorwurf nehme nicht in Kauf, dass sie einzig Neugeräte und Reservegeräte offeriert und die Altgeräte nicht mitgerechnet habe. Bezüglich des Kabels bestätige sie, ihre Offerte mit einem 7/8" Kabel eingegeben zu haben. Wie sich aus den Akten der Vergabestelle ergebe, sei dies für alle Anbieter akzep- tiert worden. G. Mit Schreiben vom 24. August 2007 forderte die Instruktionsrichterin die Beschwerdeführerin und die Zuschlagsempfängerin auf, anzuge- ben, ob und inwieweit in die sie betreffenden Zahlen der von der Ver- gabestelle eingereichten "Tabelle 1" Einsicht zu gewähren sei. Se ite 5

B- 50 84 /2 0 0 7 Die Vergabestelle wurde erneut aufgefordert, die Vorakten vollständig einzureichen und die ihrer Ansicht nach von der Akteneinsicht auszu- nehmenden Aktenstücke genau zu bezeichnen. Der Antrag der Be- schwerdeführerin auf einen zweiten Schriftenwechsel wurde einstwei- len abgewiesen. Festgehalten wurde auch, dass über den Antrag der Beschwerdeführerin um umfassende Akteneinsicht zu einem späteren Zeitpunkt entschieden und die Frist zur Erstattung der materiellen Be- schwerdeantwort zu einem späteren Zeitpunkt festgesetzt wird. Am 5. September 2007 reichte die Vergabestelle die noch ausstehen- den Akten ein und hielt fest, in welche Aktenstücke ihrer Ansicht nach keine Einsicht zu gewähren ist. Am 13. September 2007 äusserte sich die Zuschlagsempfängerin da- hingehend, dass sie sich der Offenlegung der sie betreffenden Zahlen widersetze. Dabei verweist sie erneut auf das von ihr am 17. August 2007 ins Recht gelegte, von ihr erstellte Dokument "Preisangabe: Vari- ante "Furka I"", das die von der Beschwerdeführerin aufgeworfenen Fragen umfassend beantworte. Mit Schreiben vom 14. September 2007 hielt die Beschwerdeführerin an ihren Anträgen fest. H. Am 17. Oktober 2007 ersuchte das Bundesverwaltungsgericht die Ver- gabestelle im Rahmen der Verfahrensinstruktion um Vorlage eines Be- leges bezüglich der Beteiligungsverhältnisse sowie um die Beantwor- tung von sich im Zusammenhang mit der Frage 48 des konsolidierten Frage- und Antwortkatalogs ergebenden technischen Fragen. Die Vergabestelle kam diesem Ersuchen mit Schreiben vom 22. Okto- ber 2007 nach, dieses wurde der Beschwerdeführerin zur Kenntnis ge- bracht. Die Beschwerdeführerin reichte dazu am 1. November 2007 eine Stellungnahme ein, welche der Vergabestelle am 6. November 2007 zur Kenntnis gebracht wurde. Mit Schreiben vom 30. Oktober 2007 gelangte das Bundesverwal- tungsgericht an die Zuschlagsempfängerin mit der Aufforderung, be- züglich des Akteneinsichtsrechts in zwei sie betreffende Aktenstücke Stellung zu nehmen. Mit Eingabe vom 5. November 2007 stimmte die Zuschlagsempfängerin einer Einsichtnahme in diese sie betreffenden Aktenstücke ausdrücklich zu. Diese Eingabe wurde der Beschwerde- Se ite 6

B- 50 84 /2 0 0 7 führerin und der Vergabestelle am 6. November 2007 zur Kenntnis ge- bracht. I. Auf die dargelegten und weitere Vorbringen wird, soweit sie rechtser- heblich sind, in den Erwägungen eingegangen. Das Bundesverwaltungsgericht zieht in Erwägung: 1. 1.1 1.1.1Mit dem Inkrafttreten des bilateralen Abkommens zwischen der Schweizerischen Eidgenossenschaft und der Europäischen Gemein- schaft über bestimmte Aspekte des öffentlichen Beschaffungswesens (Bilaterales Abkommen Schweiz-EG, SR 0.172.052.68) am 1. Juni 2002 wurden die Anbieter von Dienstleistungen des Schienenverkehrs den Regeln über das öffentliche Beschaffungswesen unterstellt (Art. 3 Abs. 2 Bst. d und Abs. 3 Bilaterales Abkommen Schweiz-EG sowie An- hang II B). Im Sektorenbereich Eisenbahnen (Bau und Betrieb von Ei- senbahnanlagen) sind die SBB AG, die Unternehmen, bei denen diese die Aktienmehrheit besitzen, und die anderen Betreiber von Eisen- bahnanlagen, die unter dem beherrschenden Einfluss des Bundes ste- hen, dem Bundesgesetz vom 16. Dezember 1994 über das öffentliche Beschaffungswesen (BoeB, SR 172.056.1) direkt unterstellt. Ausge- nommen sind alle Tätigkeiten dieser Unternehmen, die nicht unmittel- bar etwas mit dem Bereich Verkehr zu tun haben (Art. 2a Abs. 2 Bst. b der Verordnung vom 11. Dezember 1995 über das öffentliche Beschaf- fungswesen [VoeB, SR 172.056.11]; Zwischenverfügung im Verfahren BRK 2006-011 vom 22. August 2006, E. 1a mit Hinweisen). Die Matterhorn Gotthard Infrastruktur AG (im Folgenden: Die Vergabe- stelle) ist gemäss dem von ihr ins Recht gelegten Auszug aus dem Handelsregister Oberwallis-Hauptregister Eigentümerin der Bahninfra- struktur der ehemaligen Furka-Oberalp-Bahn, umfassend namentlich Fahrbahn, Fahrleitung, Sicherungsanlagen und Bahnhöfe sowie der entsprechenden Infrastrukturanlagen der ehemaligen Eisenbahnge- sellschaft Brig-Visp-Zermatt. Damit eignet sie die Infrastrukturanlagen der Bahn auf der Strecke Zermatt-Disentis, sowie Andermatt - Gö- schenen und ist Inhaberin der Eisenbahn-Infrastrukturkonzession auf diesen Strecken. Sie stellt insbesondere Instandhaltung, Erneuerung, Se ite 7

B- 50 84 /2 0 0 7 Neubau und Betriebsbereitschaft der Infrastrukturanlagen der Matter- horn Gotthard Bahn Gruppe sicher. Ihr Aufgabenbereich ist den strate- gischen und operativen Interessen der Matterhorn Gotthard Bahn Gruppe und damit der einheitlichen Führung der integrierten Bahnun- ternehmung durch die Aktiengesellschaft Matterhorn Gotthard Bahn unterstellt. Die Aktienmehrheit wird vom Bund gehalten (Beilage zur Eingabe der Vergabestelle vom 22. Oktober 2007). 1.1.2Art. 2a Abs. 2 VoeB unterstellt die Vergabestelle - sofern gewisse Schwellenwerte überschritten sind - zwar dem BoeB, aber nicht weiter- gehend als die übrigen Auftraggeberinnen des Bundes. Dies bedeutet, dass der Anwendungsbereich auf Dienstleistungen im Sinne von An- hang 1 Annex 4 des GATT/WTO-Übereinkommens vom 15. April 1994 über das öffentliche Beschaffungswesen (ÜoeB, SR 0.632.231.422) bzw. Anhang 1 zu Art. 3 Abs. 1 VoeB beschränkt ist (vgl. Zwischenent- scheide des Bundesverwaltungsgerichts B-93/2007 vom 8. Juni 2007 E. 4.1 sowie B-1774/2006 vom 13. März 2007 [auszugsweise veröffent- licht in BVGE 2007/13] nicht publizierte E. 1.1). Massgebend ist dies- bezüglich die provisorische Produkteklassifikation der Vereinten Natio- nen (CPC; VPB 69.32 E. 1c/bb mit Hinweisen). Gemäss den Ausschreibungsunterlagen ging es im vorliegend zu be- urteilenden Verfahren darum, einen Generalunternehmer zu evaluie- ren, der in der Lage ist, das Gesamtfunksystem für die Matterhorn Gotthard Bahn (MGB) zu liefern, in Betrieb zu setzen und während der Nutzungsdauer die Wartung und den Unterhalt zu gewährleisten; der Auftrag umfasst auch sämtliche für die Ausführung notwendigen Dienstleistungen (inkl. Schulungen, Erstellen der Dokumentations- unterlagen, Schnittstellenspezifikationen und Entsorgung der beste- henden Systeme). Im Falle des Zuschlags ist mit dem Anbieter ein Werkvertrag abzuschliessen (Ausschreibungsunterlagen Teil A Ziff. 1.2.1). Entgegen den Ausführungen der Vergabestelle liegt hier somit von vornherein nicht ein reiner Dienstleistungs-, sondern ein sowohl Dienstleistungen als auch Lieferungen umfassender gemischter Auf- trag vor. Der nach Art. 2a Abs. 3 Bst. b VoeB in Verbindung mit Art. 1 der Verordnung des EVD vom 30. November 2006 über die Anpassung der Schwellenwerte im öffentlichen Beschaffungswesen für das Jahr 2007 (SR 172.056.12) sowohl für Lieferungen als auch für Dienst- leistungen massgebende Schwellenwert ist in beiden Fällen offensicht- Se ite 8

B- 50 84 /2 0 0 7 lich erreicht, wobei der auf die Lieferungen entfallende Anteil der Offertsumme klar überwiegt. Damit sind die Regeln des BoeB auf die in Frage stehende Vergabe anzuwenden. Die von der Vergabestelle ins Blickfeld gerückte Frage, welcher dem Gesetz unterstehenden Dienstleistung die hier zu erbringenden Leistungen entsprechen bzw. wo diese in der provisorischen Produkte- klassifikation der Vereinten Nationen einzuordnen wären, kann daher offen bleiben. 1.2 1.2.1Gegen Verfügungen betreffend den Zuschlag ist die Beschwerde an das Bundesverwaltungsgericht zulässig (Art. 29 Bst. a i.V.m. Art. 27 Abs. 1 BoeB in der Fassung vom 17. Juni 2005). Das Bundesverwal- tungsgericht entscheidet auch über Gesuche um Erteilung der auf- schiebenden Wirkung (Art. 28 Abs. 2 BoeB in der Fassung vom 17. Juni 2005). Das Verfahren vor dem Bundesverwaltungsgericht be- stimmt sich nach dem Bundesgesetz vom 20. Dezember 1968 über das Verwaltungsverfahren (VwVG, SR 172.021), soweit das BoeB und das Verwaltungsgerichtsgesetz vom 17. Juni 2005 (VGG, SR 173.32) nichts anderes bestimmen (Art. 26 Abs. 1 BoeB und Art. 37 VGG). 1.2.2Das Bundesverwaltungsgericht bzw. nach Art. 39 Abs. 1 VGG der zuständige Instruktionsrichter bzw. die zuständige Instruktionsrich- terin hat über das Begehren um Erteilung der aufschiebenden Wirkung sowie über das Gesuch um Akteneinsicht zu befinden (vgl. Botschaft zur Totalrevision der Bundesrechtspflege vom 21. Februar 2001, BBl 2001 4393). Aus den Materialien ist nicht ersichtlich, dass Art. 39 Abs. 1 VGG als lex specialis zu Art. 55 Abs. 3 VwVG die dort vorgese- hene Alternative des Entscheides durch den Spruchkörper ausschlie- ssen will. Angesichts der herausragenden Bedeutung des Entscheides betreffend die aufschiebende Wirkung in Beschaffungssachen (vgl. Art. 22 Abs. 1 BoeB) wird die Beurteilung durch den Spruchkörper in der Hauptsache dem Grundgedanken der hinreichenden Legitimati- onsbasis von Entscheiden oft besser gerecht (Zwischenentscheid des Bundesverwaltungsgerichts vom 13. März 2007 [auszugsweise veröf- fentlicht in BVGE 2007/13], a.a.O., nicht publizierte E. 1.3.2; siehe dazu zustimmend MARTIN BEYELER, Baurecht 2/2007, S. 86, Anmerkung zu S24). Dies trifft auch auf den vorliegenden Fall zu. Se ite 9

B- 50 84 /2 0 0 7 1.3Die Beschwerdeführerin ist als nichtberücksichtigte Bewerberin ohne Weiteres im Sinne von Art. 48 VwVG zur Beschwerde legitimiert. Die Prozessvoraussetzungen sind somit hier erfüllt; auf die frist- und formgerecht eingereichte Beschwerde bzw. die gestellten prozesslei- tenden Anträge ist daher einzutreten. Gegenstand des vorliegenden Zwischenentscheids bilden allein die Fragen der aufschiebenden Wirkung und der Akteneinsicht. 2. Im Unterschied zu Art. 55 Abs. 1 VwVG sieht Art. 28 Abs. 1 BoeB vor, dass der Beschwerde von Gesetzes wegen keine aufschiebende Wir- kung zukommt. Die aufschiebende Wirkung kann vom Bundesverwal- tungsgericht auf Gesuch hin erteilt werden (Art. 28 Abs. 2 BoeB). Im vorliegenden Fall enthält die Beschwerde ein solches Begehren. 2.1Das BoeB selbst nennt keine Kriterien, die für die Frage der Ge- währung oder Verweigerung der aufschiebenden Wirkung zu berück- sichtigen sind. Es können indes jene Grundsätze übernommen wer- den, die Rechtsprechung und Lehre zu Art. 55 VwVG entwickelt haben. Danach ist anhand einer Interessenabwägung zu prüfen, ob die Grün- de, die für eine sofortige Vollstreckbarkeit sprechen, gewichtiger sind als jene, die für die gegenteilige Lösung angeführt werden können (BGE 117 V 185 E. 2b, BGE 110 V 40 E. 5b, BGE 106 Ib 115 E. 2a, BGE 105 V 266 E. 2; ULRICH HÄFELIN/GEORG MÜLLER/FELIX UHLMANN, Allge- meines Verwaltungsrecht, 5. Auflage, Zürich 2006, Rz. 1802 ff.; PIERRE MOOR, Droit administratif, Band II, 2. Auflage, Bern 2002, S. 680 f.). Dem öffentlichen Interesse ist dabei nicht von vornherein ein stärkeres Gewicht beizumessen. Dass der Gesetzgeber im BoeB den Suspen- siveffekt in Abweichung zum VwVG nicht von Gesetzes wegen ge- währte, zeigt nämlich, dass er sich der Bedeutung dieser Anordnung im Submissionsrecht bewusst war und eine individuelle Prüfung dieser Frage als notwendig erachtete, nicht aber, dass er diesen nur aus- nahmsweise gewährt haben wollte (BVGE 2007/13 E. 2.1; Entscheide der BRK vom 6. Februar 1998, veröffentlicht in VPB 62.79 E. 2a mit Hinweisen, und vom 16. November 2001, veröffentlicht in VPB 66.37 E. 2c; EVELYNE CLERC, L' ouverture des marchés publics: Effectivité et protection juridique, Fribourg 1997, S. 545; PETER GALLI/ANDRÉ MOSER/ELISABETH LANG, Praxis des öffentlichen Beschaffungsrechts, Zü- rich 2003, Rz. 658; MARTIN BEYELER, Die Rechtsprechung zum Vergabe- Se it e 10

B- 50 84 /2 0 0 7 recht, Vergaberecht, Baurecht Sonderheft 2006, S. 68 ff., insbes. S. 90 mit Hinweisen). 2.2Liegt ein Gesuch um Erteilung der aufschiebenden Wirkung vor, so ist im Sinne einer prima facie-Würdigung der materiellen Rechtsla- ge in einem ersten Schritt zu prüfen, ob aufgrund der vorliegenden Ak- ten davon auszugehen ist, dass die Beschwerde offensichtlich unbe- gründet ist. In vergleichbarer Weise berücksichtigt die Verwaltungspra- xis auch in anderem Zusammenhang die mangelnden Erfolgsaussich- ten der Beschwerde, wenn diese klar zu Tage treten (vgl. etwa die Zwi- schenverfügung der Schweizerischen Asylrekurskommission vom 12. Februar 1997, auszugsweise veröffentlicht in VPB 62.8). Ist dies der Fall, so ist die anbegehrte aufschiebende Wirkung von vornherein nicht zu gewähren. Werden der Beschwerde hingegen Erfolgschancen zuerkannt oder bestehen darüber Zweifel, so ist über das Begehren um aufschiebende Wirkung aufgrund der erwähnten Interessenabwä- gung zu befinden. Einzubeziehen sind nach ständiger Praxis die Inter- essen der Beschwerdeführerin, die öffentlichen Interessen der Auftrag- geberin sowie allfällige private Interessen Dritter, insbesondere der üb- rigen an einem Beschaffungsgeschäft Beteiligten. Ausgangspunkt muss dabei - insbesondere auch in Anbetracht der Zielsetzung von Art. XX Ziff. 2 und 7 Bst. a ÜoeB - die Gewährung eines effektiven Rechtsschutzes und die Verhinderung von Zuständen sein, welche das Rechtsmittel illusorisch werden lassen (BVGE 2007/13 E. 2.2; Zwi- schenverfügung im Verfahren BRK 2006-011 vom 22. August 2006, a.a.O, E. 2b; Zwischenentscheid der BRK vom 16. November 2001, a.a.O., E. 2c; ANDRÉ MOSER, Überblick über die Rechtsprechung 1998/99 zum öffentlichen Beschaffungswesen, Aktuelle Juristische Praxis [AJP] 2000, S. 685 mit Hinweisen; ANDRÉ MOSER/PETER UEBERSAX, Prozessieren vor eidgenössischen Rekurskommissionen, Basel und Frankfurt am Main 1998, Rz. 3.21). 3. 3.1Die Beschwerdeführerin macht geltend, die Zuschlagsempfängerin sei in verschiedener Hinsicht von den Vorgaben in der Ausschreibung abgewichen, weshalb die Vergabestelle sie vom Verfahren hätte aus- schliessen müssen: Im Einzelnen sei davon auszugehen, dass die Zu- schlagsempfängerin ein Kabel offeriert habe, das die Ausschreibungs- bedingungen nicht erfülle, statt der in der Ausschreibung verlangten 16 nur 12 Verstärkeranlagen und auch eine falsche Anzahl an Endgeräten Se it e 11

B- 50 84 /2 0 0 7 angeboten habe. Zu prüfen sei ferner auch, ob die Zuschlagsempfän- gerin die gemäss Ausschreibung Teil A, Ziff. 1.7.1. in sprachlicher Hin- sicht an die Offerte gestellten Anforderungen erfüllt habe. 3.1.1Nach Art. 19 Abs. 1 BoeB müssen die Anbieter ihre Anträge auf Teilnahme und ihr Angebot schriftlich, vollständig und fristgerecht ein- reichen. Dieser Regel liegt der Gedanke zugrunde, dass die Vergabe- stelle aufgrund der eingereichten Offerten direkt zur Vergabe des Auf- trags schreiten können soll (Urteil des Bundesgerichts 2P.164/2002 vom 27. November 2002, E. 3.3). Die Entgegennahme eines Angebots, das den Vorschriften der Ausschreibung und der Unterlagen nicht ent- spricht, ist im Hinblick auf das Gebot der Gleichbehandlung der Anbie- ter wie auch dasjenige der Transparenz problematisch (BVGE 2007/13 E. 3.1 mit Verweis auf den Entscheid der BRK vom 23. Dezember 2005, veröffentlicht in VPB 70.33 E. 2a/aa). Die Auftraggeberin schliesst Angebote mit wesentlichen Formfehlern vom weiteren Verfah- ren aus (Art. 19 Abs. 3 BoeB). 3.1.2Der Offerent ist indessen nicht schon wegen unbedeutender Mängel der Offerte oder eines Verhaltens mit Bagatellcharakter auszu- schliessen (GALLI/MOSER/LANG, a.a.O., Rz. 238 f. mit Hinweisen). Viel- mehr kann das Verbot des überspitzten Formalismus (Art. 29 Abs. 1 der Bundesverfassung der Schweizerischen Eidgenossenschaft vom 18. April 1999 [BV, SR 101]; sowie etwa BGE 128 II 139 E. 2a) es nach der Rechtsprechung der BRK unter Umständen verlangen, dass dem Anbieter Gelegenheit gegeben wird, den ihm vorgehaltenen Form- mangel zu beheben (Entscheid der BRK vom 23. Dezember 2005, a.a.O., E. 3b/cc). 3.1.3Ein Ausschluss aus formellen Gründen ist namentlich wegen ei- nes unvollständigen Angebots oder wegen eigenmächtiger Änderung der Angebotsbedingungen vorgesehen. Dies auch dann, wenn in der Folge das wirtschaftlich günstigste Angebot nicht berücksichtigt wer- den kann (vgl. BVGE 2007/13 E. 3.3 mit Verweis auf Aargauische Gerichts- und Verwaltungsentscheide [AGVE] 1999 S. 341 ff. E. 3c/cc). Gemäss Art. 22 Abs. 2 VoeB steht es den Anbietern aber frei, zusätz- lich zum Gesamtangebot Angebote für Varianten einzureichen. Die Auftraggeberin kann diese Möglichkeit jedoch beschränken oder aus- schliessen. Als Unternehmervariante wird üblicherweise jeder Offert- vorschlag bezeichnet, der inhaltlich von der ausgeschriebenen Leis- tung (Amtslösung) abweicht (Entscheid der BRK vom 13. Februar Se it e 12

B- 50 84 /2 0 0 7 2006, veröffentlicht in VPB 70.51 E. 4b/cc mit Hinweis). Die sich aus dem Wortlaut von Art. 22 Abs. 2 VoeB ergebende Pflicht zur Einrei- chung einer dem Amtsvorschlag entsprechenden Grundofferte wird neben der Aufgabe der Vergabestelle, alle Offerten vergleichbar zu machen, auch damit begründet, diese Pflicht der Anbieter solle sicher- stellen, dass sich der Anbieter mit der Gesamtheit der Probleme des konkreten Beschaffungsgeschäfts auseinandersetzt. Eine ohne der Amtslösung entsprechendes Grundangebot eingereichte Variante führt zur Unvollständigkeit der Offerte und damit grundsätzlich zu deren Ausschluss (vgl. BVGE 2007/13 E. 5.1; Entscheid der BRK vom 22. Januar 2001, veröffentlicht in VPB 65.78 E. 3a; GALLI/MOSER/LANG, a.a.O., Rz. 362). 3.2 3.2.1In der Ausschreibung (Teil A, Ziff. 1.7.4.) wird zur Zulässigkeit von Varianten das Folgende festgehalten: "Varianten zugelassen: JA, gemäss Pflichtenheft. Angebote zu Varianten unterliegen folgenden Bedingungen: •Dass die ausgeschriebene Ausführungsart mit allen verlangten Unterlagen und vollständig ausgefülltem Leistungsverzeichnis angeboten wird. •Die Variante muss alle Angaben enthalten, die zur technischen und finanziellen Beurteilung erforderlich sind. •Es ist ein separates Leistungsverzeichnis mit vollständigem Positionstext mit eigener Nummerierung mit Mengen- und Preisangaben einzureichen. •Die Rahmenbedingungen und Vorschriften der MGB gemäss den Beilagen A.2 sind einzuhalten. •Ein genauer technischer Beschrieb der Variante ist einzureichen und die wichtigsten Pläne sind beizulegen. Im Pflichtenheft (Submissionsunterlagen Teil C) werden die techni- schen und betrieblichen Anforderungen an das neue System formuliert inkl. der Anforderungen an die Realisierungsphase und die Mengenge- rüste für die zu beschaffenden Komponenten (Einleitung Ziff. 1). Die zukünftige Lösung wird unter anderem anhand eines Schemas (Ziff. 3, Abbildung 1) dargestellt. Detailliert festgehalten werden schliesslich die an den Beschaffungsgegenstand gestellten Anforderungen ("Anf-") sowie auf einzelne dieser Anforderungen Bezug nehmende, gemäss Ausschreibungsunterlagen Teil A Ziff. 1.9.2.7 von den Anbietern zu be- antwortende Fragen ("Frg-"). Was unter einer "Variante" "gemäss Pflichtenheft" (Ausschreibungsunterlagen Teil A, Ziff. 1.7.4.) zu verste- hen ist, wird nicht umschrieben. Indessen wird zu den im Pflichtheft vorgesehenen Anforderungen in Se it e 13

B- 50 84 /2 0 0 7 Teil A der Ausschreibung (Ziff. 1.9.1, Abs. 2) das Folgende festgehal- ten: "Sollten Anforderungen in den Submissionsunterlagen aus der Sicht des Anbieters nicht sinnvoll erscheinen, ist er aufgefordert, zusätzlich alternative Lösungen mit entsprechender, detaillierter Kostenzusammenstellung anzubieten." 3.2.2Im vorliegenden Fall ist damit davon auszugehen, dass Unter- nehmervarianten (siehe dazu E. 3.1.3) grundsätzlich zugelassen sind, allerdings nur zusätzlich (Ausschreibungsunterlagen Teil A Ziff. 1.9.1 Abs. 2) respektive nebst einem vollständigen Angebot, der ausge- schriebenen Ausführungsart (Ausschreibungsunterlagen Teil A, Ziff. 1.7.4.). Dass gemäss Ausschreibungsunterlagen Teil A Ziff. 1.9.2.7, S. 21, der Erfüllungsgrad jeder Anforderung mittels einer Ziff. von 0 (nicht erfüllt) bis 2 (vollständig erfüllt) anzugeben ist und eine Anforderung nur dann als erfüllt bzw. teilweise erfüllt (Ziff. 1) bezeichnet werden darf, wenn sie im Rahmen der offerierten Hard- und Software abgedeckt werden kann, vermag daran nichts zu ändern. 3.3Ausgehend von den Vorbringen der Beschwerdeführerin ist somit im Rahmen einer prima facie Würdigung vorab zu prüfen, ob effektiv davon auszugehen ist, dass die Zuschlagsempfängerin eine oder meh- rere Unternehmervarianten einreichte, ohne auch ein der Amtslösung entsprechendes Angebot zu machen. Auf Grund der Untersuchungsmaxime und des Prinzips der Rechtsan- wendung von Amtes wegen (Art. 62 Abs. 4 VwVG) ist das Bundesver- waltungsgericht, wie schon seine Vorgängerorganisation, dabei an die rechtliche Begründung der Begehren nicht gebunden und berechtigt, auch Fragen nachzugehen, die von der Beschwerdeführerin nicht auf- geworfen wurden, zu deren Beantwortung aber aufgrund der Parteivor- bringen in Kombination mit den Akten Anlass besteht (Entscheid der BRK vom 11. März 2005, veröffentlicht in VPB 69.79 E. 1d und 3). 3.3.1Die Beschwerdeführerin macht geltend, auf Grund des Ver- gleichs des Angebotes der Zuschlagsempfängerin für die Variante Furka 1 (Investitionen im Betrag von Fr. 3'386'732.-) mit demjenigen der Beschwerdeführerin (Investitionen im Betrag von Fr. 3'926'674.-) sei davon auszugehen, dass die Zuschlagsempfängerin statt des in der Ausschreibung geforderten 1 5/8-Zoll-Kabels ein der Ausschrei- Se it e 14

B- 50 84 /2 0 0 7 bung nicht entsprechendes, billiger erhältliches Kabel von 7/8-Zoll an- geboten habe, das den Frequenzbereich über ca. 1000 MHz nicht mehr abdecke. Ein vernünftiges Zugfunksystem sei zwar auch mit dem dünneren Kabel zu betreiben, GSM-Telefonie im 1800 MHz-Bereich oder gar UMTS-Telefonie, wie gemäss Teil C Anf-4.4.3.4 der Aus- schreibung verlangt, wäre damit aber nicht möglich. Die Zuschlagsempfängerin bestreitet nicht, dass sie in ihrer Offerte anstelle des in der Ausschreibung genannten 1 5/8" Kabels ein 7/8" Kabel angeboten hat. Wie sich aus den Akten der Vergabestelle erge- be, sei dies aber für alle Anbieter akzeptiert worden (Stellungnahme vom 17. August 2007 S. 2). Die Vergabestelle hält in ihrer Vernehmlassung vom 17. August 2007 fest, aus der Ausschreibung sei, nicht zuletzt, weil auch ein System mit Antennen hätte angeboten werden können, klar erkennbar, dass das dort genannte Kabel einem Wunsch entsprochen habe, aber nicht zwingend beziehungsweise nicht einzig zu offerieren war, speziell wenn der Anbieter dieses als ungeeignet beurteile. Dabei sei auch die Wirtschaftlichkeit als Eignung zu betrachten. Die Zuschlagsempfänge- rin habe die "Nichteignung" in ihrem Angebot klar ausgewiesen und daher ein alternatives Kabel als Angebot eingereicht. Die Anbieter hät- ten auf Grund der Ausschreibung (Ausschreibungsunterlagen Teil A 1.7.4.) die Möglichkeit gehabt, Alternativen aufzuzeigen und anzubie- ten. Die Beschwerdeführerin habe dies aber offensichtlich unterlassen. Dass ein 7/8" Kabel denselben Frequenzbereich abdeckt, resp. diesel- ben Eigenschaften aufweist, wie das in der Ausschreibung erwähnte 1 5/8" Kabel wird indessen weder von der Zuschlagsempfängerin noch von der Vergabestelle geltend gemacht. Nicht bestritten wird aber auch, dass ein 7/8" Kabel grundsätzlich ausreicht, um die in der Vari- ante Furka 1 geforderten Dienstleistungen (Zugfunk-, Arbeits- & Ran- gierkanal und Tunnelrettung sowie UKW und DRS1 [vgl. Anf-4.5.2.2] resp. als Option zwei weitere UKW-Sender sowie DAB [vgl. Anf-4.5.2.7 ff.] zu gewährleisten. Nicht auszuschliessen ist zudem auch, dass sich für diese Dienstleistungen ein 7/8" Kabel allenfalls sogar besser eignet als das 1 5/8" Kabel, das in den Anforderungen der Ausschreibung er- wähnt wird (vgl. dazu unter anderem die Beilagen zum Mail der Zu- schlagsempfängerin an die Vergabestelle vom 20. Juni 2007 sowie die Antwort der Beschwerdeführerin zu Frage 4.4.3.1). Se it e 15

B- 50 84 /2 0 0 7 3.3.2Zu den Ausführungen der Vergabestelle ist vorweg auf die in E. 3.2 gemachten Ausführungen, somit darauf hinzuweisen, dass ein Abweichen von einer Anforderung, das damit begründet wird, dass diese sich nicht eignet, grundsätzlich eine Variante darstellt, die nur dann zulässig ist, wenn gleichzeitig auch ein der sog. Amtslösung ent- sprechendes Grundangebot eingereicht wird. Das Vorgehen der Zuschlagsempfängerin, die unbestrittenermassen nicht das in der Ausschreibung vorgesehene Kabel angeboten hat (siehe dazu nachfolgende E. 3.3.3), wäre daher nur dann zulässig, wenn sich zeigen würde, dass die Amtslösung ungeachtet dessen, dass ein 1 5/8" Kabel erwähnt ist, auch eine Lösung mit einem 7/8" Kabel zulässt. 3.3.3Bezüglich des anzubietenden Kabels ist in Teil C Ziff. 4.4.3. der Ausschreibung unter dem Titel Abstrahlsystem für alle zu realisieren- den Tunnelfunksysteme (Furka, Oberalp, Schöllenen und verschiedene Einzeltunnel) Folgendes festgehalten: "Anf-4.4.3.1Als Abstrahlsystem für die Versorgung der Tunnel/ Gallerie- strecken ist von einem strahlenden Kabel auszugehen. Anf-4.4.3.2Wo nötig und sinnvoll (z.B. Portalversorgung) können auch geeignete Antennen eingesetzt werden. [...] Anf-4.4.3.4Die MGB sieht (wie die SBB) den Einsatz folgender Kabel- typen (strahlendes Kabel) der Firma Z._______ vor: [...], Frequenzbereich 70-2'600 MHz. Frg-4.4.3.1Der Anbieter soll die Eignung des vorgesehenen Kabels für den Einsatz für die Tunnelfunklösungen bei der MGB für jedes seiner Tunnelfunksysteme beurteilen und dessen Vor- und Nachteile kommentieren. Frg-4.4.3.2Welcher Kabeltyp kann aus Sicht des Anbieters alternativ zu dem vorgesehenen Typ eingesetzt werden? Frg-4.4.3.3Der Anbieter legt das Datenblatt des/der von ihm alternativ angeführten strahlenden Kabels/n bei. Frg-4.4.3.4Der Anbieter legt das/die Datenblätter der von ihm vorge sehenen Antennen bei." Auch für die Variante Furka 2, bei der neben den für die Variante Furka 1 sicherzustellenden Dienste und Optionen (vgl. E.3.3.1) grund- sätzlich (ausser UKW DRS 1) als Option auch die Dienste aller rele- vanten öffentlichen Mobilfunkanbieter (GSM900: 3 Betreiber, Se it e 16

B- 50 84 /2 0 0 7 GSM1800: 3 Betreiber, UMTS: 4 Betreiber) übertragen werden können müssen (vgl. dazu Anf-4.5.3.4 ff.; sowie generell Anf-4.4.2.1; Tabelle 5), sieht Anf-4.5.3.24 vor, dass alle Dienste über dasselbe Strahlungs- kabel abgestrahlt werden. Gemäss Frage 4.5.3.1 haben sich die An- bieter aber auch darüber zu äussern, welche Vor-/Nachteile sie "bei der Abstrahlung aller Dienste über das selbe strahlende Kabel" sehen und "alternativ die Vor- und Nachteile einer Lösung mit zwei strahlen- den Kabeln (Trennung betriebliche Dienste / öffentliche Mobilfunk- dienste)" aufzuzeigen (Frg-4.5.3.2). Aus dem konsolidierten "Fragen & Antworten-" Katalog, lässt sich zur hier interessierenden, das Kabel betreffenden Diskussion einzig ent- nehmen, dass sich in Bezug auf oberwähnte Frage 4.5.3.2 ("Der An- bieter zeigt altenativ die Vor- und Nachteile einer Lösung mit zwei strahlenden Kabeln.") die Frage stellte, ob bei einer allfälligen Tren- nung der betrieblichen Dienste /öff. Mobilfunkdienste zwingend zwei Strahlungskabel für die Frequenzbereiche 70-2600 MHz eingesetzt werden müssen (Nr. 45). Die Frage wurde wie folgt beantwortet: "Grundsätzlich möchten wir nur ein strahlendes Kabel haben. Trotzdem soll der Anbieter die Vor- und Nachteile von zwei Kabeln zeigen. Dabei sind diese jedoch so zu wählen, dass sie für die unterschiedlichen Dienste (Frequenzbänder) optimiert sind, d.h. es gibt dann höchst- wahrscheinlich zwei unterschiedliche strahlende Kabeltypen." 3.3.4Aufgrund der soeben geschilderten Unterlagen darf davon aus- gegangen werden, dass - wie die Vergabestelle zu Recht festhält - die sog. Amtslösung es den Anbietern frei stellte, als Alternative somit als eine von zwei Möglichkeiten (vgl. dazu Duden, Das grosse Wörterbuch der deutschen Sprache, Band 1, 2. Auflage, 1993) Antennen oder Kabel zu wählen. Das in den vorangehend geschilderten Fragen verwendete Wort "alter- nativ" resp. "Alternative" hat indessen nicht nur die Bedeutung der frei- en, aber unabdingbaren Entscheidung zwischen zwei Möglichkeiten (das "Entweder-Oder"), sondern auch diejenige der zweiten, anderen Möglichkeit, der Möglichkeit des Wählens zwischen zwei oder mehre- ren Dingen (vgl. dazu Duden, a.a.O.). Damit wird es gleichsam anstelle des Wortes "Variante" verwendet, gemäss Duden "leicht veränderte Form von etw.; Abwandlung, Abart, Spielart" (vgl. Duden, Das grosse Wörterbuch der deutschen Sprache, Band 8, 3. Auflage, 1996). Se it e 17

B- 50 84 /2 0 0 7 Zu prüfen ist daher, ob aufgrund der oberwähnten Fragen resp. allen- falls auch der im Rahmen des konsolidierten Fragekatalogs abgegebe- nen Antworten der Vergabestelle davon ausgegangen werden darf, dass hier, im Fall des Kabels abweichend vom vorangehenden Grund- satz (vgl. E. 3.1.3) eine Variante auch ohne ein der Amtslösung ent- sprechendes Grundangebot offeriert werden durfte. 3.3.5Zu den Fragen hält die Ausschreibung einzig fest, dass der An- bieter die gestellten Fragen möglichst präzis zu beantworten hat und dass die Antworten zu den Fragen helfen sollen, das Angebot qualita- tiv besser zu verstehen (Teile A & B, Ziff. 1.9.2.7). Das in Bezug auf das Kabel grundsätzlich zu offerierende Angebot wird soweit ersichtlich in Anf-4.4.3.4 umschrieben: Anzubieten war demnach ein 1 5/8" Kabel, das einen sehr weiten Frequenzbereich umfasste (70-2'600 MHz), somit grundsätzlich alle, sowohl in der Vari- ante Furka 1 als auch in der Variante Furka 2 vorgesehenen Dienst- leistungen ermöglichen sollte. Da die technischen Spezifikationen nicht derart eng umschrieben werden dürfen, dass nur ein ganz be- stimmtes Produkt in Frage kommt (Entscheid der BRK vom 8. Januar 2004, veröffentlicht in VPB 68.66 E. 2b/cc), ist indessen hier von vorn- herein davon auszugehen, dass wohl auch ein den übrigen soeben dargestellten Anforderungen entsprechendes Kabel einer anderen Fir- ma als der in der Anf-4.4.3.4 erwähnten Z._______ hätte angeboten werden können. Davon scheint zumindest im Grundsatz auch die Ver- gabestelle auszugehen, wenn sie in der Einleitung zu Teil C, Ziff. 1, festhält: "Die in den Abbildungen zum Teil dargestellten Geräte impli- zieren keine bestimmten Lösungen, Produkte oder Hersteller." Bezüglich der Eigenschaften des Kabels lässt aber eine prima- facie-Würdigung nicht denselben Schluss zu: Ausgehend davon, dass die Fragen gemäss der Ausschreibung dazu dienen sollen, das Ange- bot besser zu verstehen, lassen sich die im Anschluss an Anf-4.4.3.4 gestellten Fragen nämlich wohl nur dahingehend interpretieren, dass die Anbieter zum besseren Verständnis des soeben umschriebenen Angebots, somit die Vor- und Nachteile eines, einen weiten Frequenz- bereich umfassenden 1 5/8" Kabels darzulegen hatten (Frg-4.4.3.1). Anzugeben war zudem in der Folge auch, ob ein anderes und wenn ja, welches Kabel eingesetzt werden könnte (Frg-4.4.3.2). Falls diese Fra- ge bejaht wurde, war schliesslich das Datenblatt des angeführten Ka- bels beizulegen (Frg-4.4.3.3). Se it e 18

B- 50 84 /2 0 0 7 Dass und inwiefern es aufgrund der Fragen 4.4.3.1 ff. zulässig sein sollte, alternativ verstanden als anstelle des in Frage 4.4.3.3 angeführ- ten Kabels ein 7/8" Kabel anzubieten, ist indessen nicht offensichtlich. Die hier gestellten Fragen zielen so verstanden wohl nur darauf hin, dass eine mögliche Variante aufgezeigt wird. Dass sie Anbieter, die sich entschliessen, diese Variante effektiv anzubieten, davon entbin- den würden, auch ein den Anforderungen 4.4.3.4 entsprechendes Grundangebot einzureichen, liegt indessen nicht auf der Hand. Etwas anderes lässt sich auch aus der im "Fragen & Antworten-" Kata- log festgehaltenen Antwort Nr. 45 kaum ableiten. Auch sie kann wohl nur dahingehend interpretiert werden, dass eine Variante aufzuzeigen ist. 3.4Die Rüge der Beschwerdeführerin, die Zuschlagsempfängerin habe in ihrer Offerte bezüglich des strahlenden Kabels eine Variante angeboten, ohne auch ein der Amtslösung entsprechendes Grundan- gebot zu offerieren, erweist sich unter diesen Umständen nach einer prima facie Prüfung nicht als offensichtlich unbegründet. Unter diesen Umständen ist anhand einer Interessenabwägung zu prüfen, ob die Gründe, die für eine sofortige Vollstreckbarkeit spre- chen, gewichtiger sind als jene, die für die gegenteilige Lösung ange- führt werden können (siehe dazu vorangehende E. 2.2). Über die sich aus dem Vorliegen einer allenfalls unzulässigen Variante ergebenden Rechtsfolgen ist indessen, erst nach Einholen entspre- chender Stellungnahmen im Rahmen einer eingehenden materiellen Prüfung der angefochtenen Verfügung zu entscheiden. Dasselbe gilt auch für die Prüfung der weiteren, von der Beschwerdeführerin gel- tend gemachten Rügen. Bereits an dieser Stelle ist indessen darauf hinzuweisen, dass das Bundesverwaltungsgericht in mittelbarem Zu- sammenhang mit diesen Rügen, sich unter Umständen auch mit der Frage beschäftigen wird, ob der Zuschlagsempfängerin nicht ein wei- teres, allenfalls auch als unzulässige Variante zu betrachtendes Ab- weichen von der Ausschreibung vorzuhalten ist, was auf Grund von zwei Sätzen im von ihr eingereichten Systembeschrieb nicht ausge- schlossen werden kann (Systembeschreibung, Konzeptionsvorschlag Zugfunk, S. 6, erster und zweiter Satz). Se it e 19

B- 50 84 /2 0 0 7 4. Bezüglich der Frage der aufschiebenden Wirkung respektive der in diesem Zusammenhang abzuwägenden Interessen macht die Verga- bestelle geltend, die Erneuerung dürfe nicht weiter hinausgezögert werden, da das heutige Tunnelfunksystem bereits 24-jährig sei und sich in einem kritischen Zustand befinde. Dabei weist sie auf diverse Mängel des heutigen Systems und die damit verbundenen Gefahren hin, die für Menschen und Sachen eintreten könnten. Dass das heuti- ge System grundsätzlich nicht oder nicht mehr funktionieren würde, wird aber nicht geltend gemacht. Aus den Ausschreibungsunterlagen ergibt sich auch, dass ein ziemlich enger Zeitplan einzuhalten und mit einer Fertigstellung des Projektes bis im November 2008 gerechnet wird (Ausschreibung Teile A & B, Ziff. 1.2.5 und 1.2.6). Dass das Vor- haben der Vergabestelle durch ein weiteres Hinauszögern darüber hin- aus beeinträchtigt wird, ist aber nicht ersichtlich. Die Interessen der Beschwerdeführerin sind demgegenüber, selbst un- geachtet dessen, dass es sich, wie sie zu Recht geltend macht, um ei- nen Auftrag in der Höhe von Fr. 5 Mio. handelt, als gewichtig zu be- zeichnen. Wird der Vertrag mit der berücksichtigten Firma abgeschlos- sen, so kann das Bundesverwaltungsgericht nämlich, selbst wenn es die Beschwerde gutheissen sollte, den Zuschlag nicht mehr aufheben, sondern lediglich noch feststellen, inwiefern die angefochtene Verfü- gung Bundesrecht verletzt (Art. 32 Abs. 2 BoeB). Die Abwägung der sich gegenüberstehenden Interessen muss daher zugunsten der Beschwerdeführerin ausfallen. Angesichts dieses Er- gebnisses kann offen bleiben, ob im vorliegenden Fall bei der Interes- senabwägung auch die Prozessprognosen zu berücksichtigen wären (vgl. den Zwischenentscheid des Bundesverwaltungsgerichts B-743/2007 vom 31. Juli 2007 E. 2.3.2). 5. Zusammenfassend ergibt sich, dass dem Gesuch der Beschwerdefüh- rerin um Erteilung der aufschiebenden Wirkung zu entsprechen ist. Damit fällt die Verfügung des Kammerpräsidenten der Abteilung II des Bundesverwaltungsgerichts vom 27. Juli 2007, mit welcher der Be- schwerde superprovisorisch die aufschiebende Wirkung erteilt worden ist, dahin. Se it e 20

B- 50 84 /2 0 0 7 6. Die Beschwerdeführerin beantragt weiter den Beizug der Vorakten und die Gewährung umfassender Akteneinsicht, sofern und soweit dem nicht überwiegende Interessen entgegenstünden. 6.1In den Art. 26 ff. VwVG haben die allgemeinen, aus Art. 29 Abs. 2 BV abgeleiteten Grundsätze zum Akteneinsichtsrecht Ausdruck gefun- den (BGE 115 V 297 E. 2d). Die Gewährung der Akteneinsicht ist der Grundsatz, deren Verweigerung die Ausnahme. Diese Prinzipien gel- ten auch im Verfahren vor dem Bundesverwaltungsgericht (Art. 37 VGG). Gemäss Art. 26 Abs. 1 Bst. b VwVG hat die Beschwerdeführerin Anspruch darauf, alle als Beweismittel dienenden Aktenstücke einzu- sehen. Vom allgemeinen Einsichtsrecht ausgenommen bleiben freilich jene Akten, bezüglich derer ein überwiegendes Geheimhaltungsinter- esse vorliegt (Art. 27 Abs. 1 Bst. b VwVG; vgl. zum Ganzen den Zwi- schenentscheid der BRK vom 17. Februar 1997, veröffentlicht in VPB 61.24 E. 3a). So bestand für das Verfahren vor der BRK ohne Zustim- mung der Betroffenen insbesondere kein allgemeiner Anspruch auf Einsichtnahme in Konkurrenzofferten (Entscheid der BRK vom 15. Juni 2004, veröffentlicht in VPB 68.120 E. 1 f.; GALLI/MOSER/LANG, a.a.O., Rz. 671). In diesem Sinne hat auch das Bundesgericht mit Urteil 2P.274/1999 vom 2. März 2000, E. 2c, festgehalten, dass das in ande- ren Bereichen übliche allgemeine Akteneinsichtsrecht bei Submissi- onsverfahren gegenüber dem Interesse der Anbieter an der vertrauli- chen Behandlung ihrer Geschäftsgeheimnisse sowie des in den Offert- unterlagen zum Ausdruck kommenden unternehmerischen Know-hows zurückzutreten habe (vgl. zum Ganzen die Zwischenverfügung im Ver- fahren BRK 2006-011 vom 22. August 2006, a.a.O., E. 5a mit Hinwei- sen). 6.2Vom Akteneinsichtsrecht ausgeschlossen sind vorliegend daher alle Akten und Unterlagen, welche für den hier zu treffenden Entscheid nicht wesentlich sind. Damit kommt insbesondere bezüglich der Offer- ten der Mitkonkurrenten überhaupt nur insoweit ein Recht auf Akten- einsicht in Betracht, als die dort enthaltenen Angaben hier zur Begrün- dung dienen. Dasselbe gilt auch in Bezug auf die Akten der Vergabe- stelle, zumindest insoweit als diese nicht bereits, weil sie der Be- schwerdedeführerin selber oder allen Anbietern zugestellt wurden, als bekannt vorausgesetzt werden dürfen. Se it e 21

B- 50 84 /2 0 0 7 6.3Der Beschwerdeführerin ist demnach Einsicht in folgende Akten zu gewähren (die entsprechenden Aktenstücke resp. Auszüge, wer- den, soweit nicht davon auszugehen ist, dass sie die Beschwerdefüh- rerin bereits in Händen hält, der Beschwerdeführerin mit separater Post zugestellt): Submissionsunterlagen, Ausschreibung/Publikation im Amtsblatt und im Handelsamtsblatt vom 27. April 2007, konsolidierter Fragekatalog vom 31. Mai 2007; Offertöffnungsprotokoll vom 12. Juni 2007, Mitteilung der Auftragsvergabe an die Beschwerdeführerin sowie Mitteilung des Zuschlags an die Zuschlagsempfängerin vom 5. Juli 2007; Mails der Vergabestelle an die Anbieter vom 18. Juni 2007; Mail der Beschwerdeführerin an die Vergabestelle vom 20. Juni 2007 (inkl. Beilagen); Mail der Zuschlagsempfängerin vom 20. Juni 2007 (inkl. Beilagen); Mail der Beschwerdeführerin an die Vergabestelle vom 22. Juni 2007; Mail der Beschwerdeführerin vom 27. Juni 2007 und ein zwei Sätze betreffender Auszug aus dem von der Zuschlagsempfänge- rin mit ihrer Offerte eingereichten Systembeschrieb (Systembeschrei- bung, Konzeptionsvorschlag Zugfunk, S. 6). 7. Über die Kostenfolgen des vorliegenden Zwischenentscheides ist mit dem Endentscheid zu befinden. Demnach verfügt das Bundesverwaltungsgericht: 1. Das Gesuch der Beschwerdeführerin um Erteilung der aufschiebenden Wirkung wird gutgeheissen. Der Beschwerde wird antragsgemäss die aufschiebende Wirkung erteilt. 2. Dem Akteneinsichtsgesuch der Beschwerdeführerin wird im Sinne der Erwägungen teilweise entsprochen. Eine Kopie der entsprechenden Schriftstücke wird der Beschwerdeführerin mit separater Post zuge- stellt. 3. Über die Kosten dieses Zwischenentscheids wird mit dem Endent- scheid befunden. Se it e 22

B- 50 84 /2 0 0 7 4. Dieser Zwischenentscheid wird eröffnet: -der Beschwerdeführerin (Einschreiben mit Rückschein; vorab per Fax) -der Vergabestelle (Einschreiben mit Rückschein; vorab per Fax) und mitgeteilt: -der Zuschlagsempfängerin (vorab per Fax) Die vorsitzende Richterin: Die Gerichtsschreiberin: Vera Marantelli Barbara Aebi Rechtsmittelbelehrung: Dieser Zwischenentscheid kann, soweit davon auszugehen ist, dass er einen nicht wieder gutzumachenden Nachteil bewirken kann (Art. 93 Abs. 1 Bst. a des Bundesgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005, BGG, SR 173.110) und dass sich eine Rechtsfrage von grundsätzlicher Be- deutung stellt (Art. 83 Bst. f Ziff. 2 BGG), gemäss Art. 100 Abs. 1 BGG innert dreissig Tagen seit Eröffnung beim Schweizerischen Bundesge- richt in Lausanne angefochten werden. Versand: 12. November 2007 Se it e 23