B u n d e s v e r w a l t u n g s g e r i c h t T r i b u n a l a d m i n i s t r a t i f f é d é r a l T r i b u n a l e a m m i n i s t r a t i v o f e d e r a l e T r i b u n a l a d m i n i s t r a t i v f e d e r a l
Entscheid aufgehoben durch BGer mit Urteil vom 18.05.2016 (2C_739/2015)
Abteilung II B-5041/2014
Teilurteil vom 29. Juni 2015 Besetzung
Richter Philippe Weissenberger (Vorsitz), Richter Francesco Brentani, Richter Ronald Flury, Gerichtsschreiberin Astrid Hirzel.
Parteien
A._______, vertreten durch Fürsprecher Michael Kunz, LL.M., Beschwerdeführer,
gegen
Eidgenössische Finanzmarktaufsicht FINMA, Vorinstanz.
Gegenstand
Berufsverbot.
B-5041/2014 Seite 2 Sachverhalt: A. Mit Verfügung vom 30. August 2013 stellte die Eidgenössische Finanz- marktaufsicht (FINMA; nachfolgend: Vorinstanz) fest, dass die Bank X._______ AG (heute: X._______ AG; nachfolgend: Bank) aufsichtsrecht- liche Bestimmungen im Zusammenhang mit dem grenzüberschreitenden US-Kundengeschäft ab dem Jahr 2008 sowie die dauernd einzuhaltenden Bewilligungsvoraussetzungen hinsichtlich einer angemessenen Verwal- tungsorganisation und der Gewähr für eine einwandfreie Geschäftstätigkeit schwer verletzt hat. Mit Bezug auf diese Feststellungen ist die Verfügung in Rechtskraft erwachsen (zum Beschwerdeverfahren betreffend die gleichzeitige Auferlegung eines Zustimmungserfordernisses vgl. unten Bst. F. ff.). Die Bank hat ihre Geschäftstätigkeit inzwischen eingestellt und wurde aus der Aufsicht entlassen (Aufhebung der Unterstellung unter das Banken- und Börsengesetz). A.a Am 30. September 2013 eröffnete die Vorinstanz gegen A._______ (nachfolgend: Beschwerdeführer) ein eingreifendes Verwaltungsverfahren (Enforcementverfahren) im Zusammenhang mit seiner ehemaligen Tätig- keit als CEO und Mitglied der Geschäftsleitung der Bank, insbesondere im Zusammenhang mit dem Aufbau und der Ausübung des grenzüberschrei- tenden US-Kundengeschäfts der Bank ab dem Jahr 2008 bis zu seiner Kündigung am 22. November 2012 (per 31. Mai 2013). A.b Im Rahmen des eingreifenden Verwaltungsverfahrens gegen die Bank hatte der Beschwerdeführer die FINMA um Akteneinsicht ersucht; dieses Verfahren wurde mit Urteil des Bundesverwaltungsgerichts (Verfahrens- nummer) vom 18. August 2014 inzwischen rechtskräftig abgeschlossen. Das Bundesverwaltungsgericht wies die Beschwerde gegen die Verweige- rung der Akteneinsicht ab, soweit sie nicht gegenstandslos geworden und demzufolge abzuschreiben war. Gegenstandslos wurde das Verfahren in- soweit, als der Beschwerdeführer Einsicht in die verlangten Akten im Rah- men des Verfahrens gegen ihn erhalten hatte. Darüber hinaus erwog das Bundesverwaltungsgericht, dass dem Beschwerdeführer im Verfahren ge- gen die Bank keine Parteistellung zukomme; es handle sich um einen typi- schen Fall des mittelbaren Betroffenseins. B. Mit Verfügung vom 4. Juli 2014 verbot die Vorinstanz dem Beschwerdefüh- rer die Tätigkeit in leitender Stellung bei einem von der FINMA Beaufsich-
B-5041/2014 Seite 3 tigten für die Dauer von zwei Jahren ab Rechtskraft der Verfügung (Berufs- verbot; Dispositiv-Ziff. 1). Zudem legte die Vorinstanz fest, dass sämtliche Informationen und Unterlagen aus dem Verfahren (Referenznummer) (inkl. die vorliegende Verfügung) bzw. aus dem Verfahren (Referenznummer) (inkl. die Verfügung vom [Datum] [Referenznummer]) sowie die Tatsache, dass die FINMA gegen A._______ bzw. die Bank X._______ AG (heute: X._______ AG) ein Verfahren führe, nur mit ihrer vorgängigen Zustimmung Dritten herausgegeben oder zugänglich gemacht werden dürften (Zustim- mungserfordernis; Dispositiv-Ziff. 2). Für den Fall der Widerhandlung ge- gen die Dispositiv-Ziff. 1 und 2 verwies die Vorinstanz auf Art. 48 FINMAG (zit. in E. 1) und die darin vorgesehene Strafandrohung (Dispositiv-Ziff. 3). Einer allfälligen Beschwerde gegen Dispositiv-Ziff. 2 (Zustimmungserfor- dernis) entzog die Vorinstanz die aufschiebende Wirkung und erklärte Dis- positiv-Ziff. 2 für sofort vollstreckbar (Dispositiv-Ziff. 4). Schliesslich aufer- legte die Vorinstanz dem Beschwerdeführer die Verfahrenskosten von Fr. 30'000.– (Dispositiv-Ziff. 5). Die Vorinstanz begründete die Anordnung des auf zwei Jahre befristeten Berufsverbots im Wesentlichen mit dem Umstand, dass der Beschwerde- führer über Jahre zielstrebig ein sorgfaltswidriges Geschäftsmodell umge- setzt habe, welches die Bank und ihre Mitarbeitenden ohne angemessenes Risikomanagement potentiell schwerwiegenden Strafverfahren in den USA ausgesetzt habe. Die damit verbundenen Rechts- und Reputationsrisiken hätten in keinem angemessenen Verhältnis zur Grösse der Bank gestan- den und die möglichen Konsequenzen seien dem Beschwerdeführer be- wusst gewesen. Ein solches Verhalten gefährde das Ansehen des schwei- zerischen Bankgewerbes im In- und Ausland und den guten Ruf des Fi- nanzplatzes Schweiz, stelle eine schwere Verletzung aufsichtsrechtlicher Bestimmungen dar und lasse sich mit den Grundsätzen der Gewähr für eine einwandfreie Geschäftstätigkeit sowie einer angemessenen Verwal- tungsorganisation nicht vereinbaren. C. Mit Eingabe vom 8. September 2014 erhob der Beschwerdeführer gegen die Verfügung vom 4. Juli 2014 Beschwerde vor Bundesverwaltungsge- richt. Er beantragt deren vollständige Aufhebung sowie die Einstellung des eingreifenden Verwaltungsverfahrens; eventualiter sei die angefochtene Verfügung vollständig aufzuheben und es sei festzustellen, dass seitens A._______ im US-Kundengeschäft der Bank keine schwere Verletzung von aufsichtsrechtlichen Bestimmungen vorgelegen habe. In verfahrensrechtli-
B-5041/2014 Seite 4 cher Hinsicht sei die von der Vorinstanz bezüglich Dispositiv-Ziff. 2 der an- gefochtenen Verfügung entzogene aufschiebende Wirkung wiederherzu- stellen und über die Wiederherstellung sei superprovisorisch zu befinden. Schliesslich stellt der Beschwerdeführer unter dem Titel "Gesuch um Er- lass anderer Massnahmen nach Art. 56 VwVG" (zit. in E. 1) den Antrag, die Vertreter der Vorinstanz, welche am 30. September 2011 an einer informel- len Besprechung mit der Bank teilgenommen hätten, seien für den Fall, dass die Vorinstanz den Inhalt der entsprechenden Aktennotiz der Bank bestreiten sollte, zu befragen. D. Mit Zwischenverfügung vom 10. September 2014 wies das Bundesverwal- tungsgericht das Gesuch des Beschwerdeführers um superprovisorische Wiederherstellung der aufschiebenden Wirkung der Beschwerde ab und stellte die aufschiebende Wirkung in Bezug auf Dispositiv-Ziff. 2 der ange- fochtenen Verfügung (Zustimmungserfordernis) zurzeit nicht wieder her. Ferner wurde festgehalten, dass es sich bei der (allfälligen) Befragung von Vertretern der Vorinstanz zum Inhalt einer Aktennotiz der Bank vom 4. Ok- tober 2011, die der Beschwerdeführer unter dem Titel vorsorgliche Mass- nahme beantrage, in der Sache nicht um eine solche handle, sondern um eine Beweismassnahme, über die zum gegebenen Zeitpunkt im Rahmen der Sachverhaltsermittlung zu befinden sein werde. E. In der Folge wurde der Schriftenwechsel zum Antrag des Beschwerdefüh- rers auf Wiederherstellung der aufschiebenden Wirkung geführt und die Parteien reichten entsprechende Stellungnahmen ein. Mit Verfügung vom 4. November 2014 kündigte das Bundesverwaltungsgericht an, im Lichte des Urteils (Verfahrensnummer) vom 14. Oktober 2014 werde ein direkter Teilentscheid mit Bezug auf das Zustimmungserfordernis (Dispositiv-Ziff. 2 der angefochtenen Verfügung) in Betracht gezogen, und ersuchte die Vor- instanz um Einreichung einer diesbezüglichen Stellungnahme sowie der Akten. F. Am 21. November 2014 erhob die Vorinstanz Beschwerde in öffentlich- rechtlichen Angelegenheiten vor Bundesgericht gegen das Urteil des Bun- desverwaltungsgerichts vom 14. Oktober 2014 betreffend das der Bank auferlegte Zustimmungserfordernis.
B-5041/2014 Seite 5 G. Mit Stellungnahme vom 25. November 2014 beantragte die Vorinstanz die Sistierung des vorliegenden Beschwerdeverfahrens soweit das Zustim- mungserfordernis betreffend bis zum Ausgang des genannten bundesge- richtlichen Verfahrens. Das Bundesverwaltungsgericht gewährte dem Be- schwerdeführer diesbezüglich das rechtliche Gehör. Dieser beantragte am 27. November 2014 die Abweisung des Sistierungsantrags sowie einen di- rekten Entscheid zum Zustimmungserfordernis. H. Mit Zwischenverfügung vom 2. Dezember 2014 hiess das Bundesverwal- tungsgericht den Antrag der Vorinstanz gut und sistierte das Beschwerde- verfahren soweit das Zustimmungserfordernis betreffend aus prozessöko- nomischen Gründen bis zum Vorliegen eines Entscheids des Bundesge- richts im genannten Beschwerdeverfahren (Verfahrensnummer). Soweit sich die vorliegende Beschwerde gegen das Berufsverbot richtet, wurde das Verfahren weitergeführt und der Schriftenwechsel eröffnet. I. Mit Eingabe vom 17. Dezember 2014 beantragte der Beschwerdeführer, über das mit der Beschwerde gestellte Begehren um Wiederherstellung der aufschiebenden Wirkung sei ohne weiteren Verzug zu entscheiden, da davon auszugehen sei, dass mit der Zwischenverfügung vom 2. Dezember 2014 betreffend teilweiser Verfahrenssistierung nicht auch das Verfahren zur Wiedererteilung der aufschiebenden Wirkung sistiert worden sei. Das Bundesverwaltungsgericht gewährte der Vorinstanz diesbezüglich das rechtliche Gehör. Diese beantragte mit Stellungnahme vom 5. Januar 2015, auf das Begehren um Wiederherstellung der aufschiebenden Wir- kung der Beschwerde betreffend das Zustimmungserfordernis sei nicht ein- zutreten; eventualiter sei dieses vollumfänglich abzuweisen; in der Sache sei die Beschwerde betreffend das Berufsverbot vollumfänglich abzuwei- sen, soweit darauf einzutreten sei. J. Am 13. Januar 2015 trat das Bundesverwaltungsgericht auf den Antrag des Beschwerdeführers um einen unverzüglichen Entscheid über sein Gesuch um Wiederherstellung der aufschiebenden Wirkung seiner Beschwerde gegen das Zustimmungserfordernis, trotz zwischenzeitlich erfolgter Verfah- renssistierung, nicht ein, da die Verfahrenssistierung auch das Gesuch um Wiederherstellung der aufschiebenden Wirkung betreffend das Zustim-
B-5041/2014 Seite 6 mungserfordernis umfasse, und auferlegte ihm die Kosten der Zwischen- verfügung von Fr. 700.–. Dem Beschwerdeführer wurde eine Frist zur Rep- lik betreffend das Berufsverbot eingeräumt. K. Mit Replik vom 20. Januar 2015 beantragt der Beschwerdeführer, die Be- schwerde betreffend das Berufsverbot sei gutzuheissen. Mangels inhaltli- cher Stellungnahme der Vorinstanz werde auf eine Begründung verzichtet und auf die Anträge und Begründung in der Beschwerde verwiesen. L. Mit Verfügung vom 21. Januar 2015 stellte das Bundesverwaltungsgericht der Vorinstanz die Replik zu und teilte mit, dass hinsichtlich des Berufsver- bots kein weiterer Schriftenwechsel vorgesehen sei. Das Bundesverwaltungsgericht zieht in Erwägung: 1. Das Bundesverwaltungsgericht ist für die Beurteilung der vorliegenden Be- schwerde zuständig (Art. 54 Abs. 1 des Finanzmarktaufsichtsgesetzes vom 22. Juni 2007 [FINMAG, SR 956.1] i.V.m. Art. 31 f. sowie Art. 33 Bst. e des Verwaltungsgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005 [VGG, SR 173.32]). Als Adressat der angefochtenen Verfügung ist der Beschwerdeführer zur Beschwerde legitimiert (Art. 48 Abs. 1 des Verwaltungsverfahrensgesetzes vom 20. Dezember 1968 [VwVG, SR 172.021]). Diese ist frist- und formge- recht eingereicht worden und die übrigen Sachurteilsvoraussetzungen lie- gen vor (Art. 50 Abs. 1, Art. 52 Abs. 1 und Art. 44 ff. VwVG). Auf die Be- schwerde gegen das Berufsverbot ist daher einzutreten. 2. Aus prozessökonomischen Gründen wurde das vorliegende Beschwerde- verfahren teilsistiert und zwar insoweit, als sich die Beschwerde gegen das in Dispositiv-Ziff. 2 der angefochtenen Verfügung festgelegte Zustim- mungserfordernis und die damit verbundenen Anordnungen in Dispositiv- Ziff. 3 (Hinweis auf Art. 48 FINMAG im Widerhandlungsfall) und Dispositiv- Ziff. 4 (Entzug der aufschiebenden Wirkung bzw. sofortige Vollstreckung des Zustimmungserfordernisses) richtet. Mit Bezug auf das ebenfalls an- gefochtene Berufsverbot (Dispositiv-Ziff. 1), den damit verbundenen Hin- weis auf Art. 48 FINMAG im Widerhandlungsfall und die Auflage der Ver- fahrenskosten durch die Vorinstanz (Dispositiv-Ziff. 5) ist die Sache liquide
B-5041/2014 Seite 7 bzw. entscheidungsreif, weshalb sich ein diesbezüglicher Teilentscheid rechtfertigt. Der Teilentscheid ist eine Variante des Endentscheids, mit welchem das Verfahren nur für einen Teil der Streitgenossen abgeschlossen wird (sub- jektive Klagenhäufung) oder über eines oder einige von mehreren Rechts- begehren abschliessend befunden wird (objektive Klagenhäufung). Bei der objektiven Klagenhäufung handelt es sich nicht um verschiedene materiell- rechtliche Teilfragen eines Rechtsbegehrens, sondern um verschiedene Rechtsbegehren (BGE 138 V 106 E. 1.1). Auch wenn weder das VwVG noch das VGG das Institut des Teilentscheids erwähnen bzw. regeln, ergibt sich aus Art. 91 Abs. 1 Bst. a des Bundesgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005 (BGG, SR 173.110), dass das Bundesverwaltungsgericht als Vor- instanz des Bundesgerichts einen Entscheid fällen darf, der nur einen Teil der gestellten Begehren behandelt, wenn diese Begehren unabhängig von den anderen beurteilt werden können (Teilurteil des Bundesverwaltungs- gerichts A-2519/2012 vom 21. November 2013 E. 2 m.H.). Rechtsbegeh- ren sind voneinander unabhängig, wenn diese auch Gegenstand eines ei- genen Prozesses hätten bilden können sowie wenn ein Teil des gesamten Prozessgegenstands abschliessend beurteilt werden kann, so dass keine Gefahr widersprüchlicher Entscheide entsteht (BGE 135 III 212 E. 1.2.2; 135 V 141 E. 1.4.1; ALFRED KÖLZ/ISABELLE HÄNER/MARTIN BERTSCHI, Ver- waltungsverfahren und Verwaltungsrechtspflege des Bundes, 3. Aufl., Zü- rich/Basel/Genf 2013, Rz. 1429; HANS-JAKOB MOSIMANN, Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten, in: Geiser/Münch/Uhlmann/Gelzer [Hrsg.], Prozessieren vor Bundesgericht, 4. Aufl., Basel 2014, Rz. 4.21; FELIX UHLMANN, in: Niggli/Uebersax/Wiprächtigter [Hrsg.], Basler Kommen- tar Bundesgerichtsgesetz, 2. Aufl., Basel 2011, Art. 91 Rz. 5 m.H.). Das Beschleunigungsgebot und der Grundsatz der Prozessökonomie können dabei für einen Teilentscheid sprechen. Die genannten Voraussetzungen sind vorliegend erfüllt. 3. Zu beurteilen ist demnach das dem Beschwerdeführer für die Dauer von zwei Jahren auferlegte Berufsverbot. 3.1 Werden aufsichtsrechtliche Bestimmungen verletzt, ergreift die FINMA die notwendigen Massnahmen gegen die fehlbaren Institute bzw. Perso- nen (Art. 31 ff. FINMAG). Dabei sorgt sie durch geeignete Massnahmen (zu Art und Umfang der Massnahmen vgl. KATJA ROTH PELLANDA, in: Wat- ter/Vogt, Basler Kommentar FINMAG, 2. Aufl., Basel 2011 [nachfolgend:
B-5041/2014 Seite 8 BSK FINMAG], Art. 31 N. 6 ff.; vgl. auch BGE 139 II 279 E. 4.2) für die Wie- derherstellung des ordnungsgemässen Zustands, wenn ein Beaufsichtigter die Bestimmungen des FINMAG oder eines Finanzmarktgesetzes (vgl. Art. 1 Abs. 1 FINMAG; dazu gehören auch die gestützt auf diese Gesetze erlassenen Ausführungsbestimmungen sowie die von der FINMA publizier- ten Rundschreiben und die anerkannten Selbstregulierungsstandards) ver- letzt oder sonstige Missstände bestehen (Art. 31 FINMAG). Liegt eine schwere Verletzung aufsichtsrechtlicher Bestimmungen durch einen Be- aufsichtigten vor, müssen jedoch keine Massnahmen zur Wiederherstel- lung des ordnungsgemässen Zustands mehr angeordnet werden, kann sie eine diesbezügliche Feststellungsverfügung erlassen (Art. 32 FINMAG). Bei Feststellung einer schweren Verletzung aufsichtsrechtlicher Bestim- mungen kann die FINMA der verantwortlichen Person die Tätigkeit in lei- tender Stellung bei einer oder einem von ihr Beaufsichtigten untersagen (Art. 33 Abs. 1 FINMAG). Dieses Berufsverbot kann gemäss Art. 33 Abs. 2 FINMAG für eine Dauer von bis zu fünf Jahren ausgesprochen werden. 3.2 Die Botschaft spricht bezüglich des Berufsverbots von einem verwal- tungsrechtlichen Sanktionsinstrument (näher zu den verwaltungsrechtli- chen Sanktionen vgl. Urteil des Bundesverwaltungsgerichts B-3759/2014 vom 11. Mai 2015 E. 4.1.1 f. [zur Publikation vorgesehen]; ferner TOBIAS JAAG, Sanktionen, in: Biaggini/Häner/Saxer/Schott, Fachhandbuch Verwal- tungsrecht, Zürich 2015, N. 23.7 ff.), das die Funktionsfähigkeit der Finanz- märkte sicherstellen und den Schutz der Gläubigerinnen und Gläubiger, der Anlegerinnen und Anleger und der Versicherten gewährleisten soll (Botschaft zum Bundesgesetz über die Eidgenössische Finanzmarktauf- sicht vom 1. Februar 2006 [hiernach: Botschaft FINMAG], BBl 2006 2829 ff., 2849). Der Funktionsschutz der Finanzmärkte und der Schutz der Marktteilnehmer stehen bei Art. 33 FINMAG – insbesondere im Unter- schied zum strafrechtlichen Berufsverbot (vgl. Art. 67 des Schweizerischen Strafgesetzbuches vom 21. Dezember 1937 [StGB, SR 311.0]) – nach der gesetzgeberischen Konzeption somit im Vordergrund (Botschaft FINMAG, BBl 2006 2882). Dem Berufsverbot kommt somit vorrangig ein präventives Ziel zu (BVGE 2013/59 E. 9.4.1). Dies schliesst jedoch gewisse repressive Aspekte des Berufsverbots nicht aus, das sowohl künftige Rechtsverlet- zungen des Pflichtigen als auch solche anderer Akteure im Finanzmarkt- bereich verhindern will (Botschaft FINMAG, BBl 2006 2882; BVGE 2013/59 E. 9.3.3; folgende Autoren sprechen dem Berufsverbot ei- nen vorwiegend repressiven Charakter zu: DAMIAN K. GRAF, Berufsverbote für Gesellschaftsorgane: das Sanktionsregime im Straf- und Finanzmarkt-
B-5041/2014 Seite 9 recht, in: AJP 2014/9, S. 1195 ff., 1201; PETER CH. HSU/RASHID BAHAR/DA- NIEL FLÜHMANN, BSK FINMAG, Art. 33 N. 6; FELIX UHLMANN, Das Berufs- verbot nach Art. 33 FINMAG, in: SZW 2011, S. 437 ff., 446; gemäss CHRIS- TOPH KUHN, Das Berufsverbot nach Art. 33 FINMAG, Zürich/Ba- sel/Genf 2014, S. 40, hat das Berufsverbot ein übergeordnetes präventives Ziel, enthält in Bezug auf seine Wirkung aber weitgehend repressive Ele- mente; nach JAAG, a.a.O., N. 23.70, ist das Berufsverbot eine verwaltungs- rechtliche Sanktion [repressive Massnahme] mit pönalem Charakter, vgl. hierzu Urteil des Bundesverwaltungsgerichts B-3759/2014 vom 11. Mai 2015 E. 4.1.2 [zur Publikation vorgesehen]). Das Berufsverbot ist einer- seits auf die direkte Durchsetzung verwaltungsrechtlicher Rechte und Pflichten gerichtet, indem dieses eine fehlbare Person von einer Tätigkeit im Finanzmarktbereich abhält, andererseits hat das Berufsverbot auch re- pressiven Charakter, weil die Sanktion die Betreffenden von pflichtwidri- gem Verhalten abschrecken soll (UHLMANN, a.a.O., S. 446). Diesem Cha- rakter der Massnahme entsprechend kann ein Berufsverbot auch ausge- sprochen werden, wenn der Betroffene nicht mehr im betreffenden Bereich der Finanzmarktaufsicht tätig werden möchte (BVGE 2013/59 E. 9.3.3; KUHN, a.a.O., S. 26, 41; UHLMANN, a.a.O., S. 448; GUILLAUME BRAIDI, L'in- terdiction d'exercer selon l'art. 33 LFINMA: étendue, délimitations et quali- fication, in: SZW 2013, S. 205; URS ZULAUF ET. AL., Finanzmarktenforce- ment, 2. Aufl., Bern 2014, S. 230). 3.3 Der Beschwerdeführer rügt vorab eine Verletzung von Verfahrensga- rantien: Beim Berufsverbot handle es sich um eine strafrechtliche Anklage i.S.v. Art. 6 der Konvention vom 4. November 1950 zum Schutze der Men- schenrechte und Grundfreiheiten (EMRK, SR 0.101), die verschiedene strafrechtliche Garantien auslösen würde (v.a. die Geltung des nemo-tene- tur-Grundsatzes), die im Verfahren vor der FINMA nicht eingehalten wor- den seien. Die angefochtene Verfügung sei alleine schon deshalb aufzu- heben. Das Verfahren hätte vielmehr in einem speziellen, den Anforderun- gen von Art. 6 EMRK mit Bezug auf strafrechtliche Anklagen genügenden Sanktionsverfahren erfolgen müssen. 3.3.1 In BVGE 2013/59 E. 9.4.1 hat sich das Bundesverwaltungsgericht mit der Rechtsnatur des Berufsverbots im Zusammenhang mit Art. 6 EMRK, unter Bezugnahme auf einschlägige Rechtsprechung und Literatur, eingehend auseinandergesetzt und im Ergebnis ausgeführt, dass die lan- desrechtliche Qualifikation, die Natur der Zuwiderhandlung sowie die Art und Schwere der Sanktion dagegen sprechen würden, Art. 33 FINMAG als "strafrechtliche Anklage" i.S.v. Art. 6 EMRK einzustufen (zum Stand der
B-5041/2014 Seite 10 diesbezüglichen Diskussion in der Literatur vgl. KUHN, a.a.O., S. 42 ff.). Letztlich hat es die Frage im erwähnten Fall jedoch offen gelassen, da die Beschwerde diesbezüglich ohnehin abzuweisen war. 3.3.2 Vorliegend besteht kein Anlass, von der in BVGE 2013/59 E. 9.4.1 vorgenommen Einschätzung abzuweichen (a.M. GRAF, a.a.O., S. 1201 f., der aufgrund der Schwere der Massnahme und ihrer erheblichen Be- schränkung der wirtschaftlichen Freiheit des Einzelnen von einer straf- rechtlichen Angelegenheit i.S.v. Art. 6 EMRK ausgeht), zumal es sich beim vorliegend zu beurteilenden Berufsverbot, im Unterschied zum Berufsver- bot von vier Jahren, das in BVGE 2013/59 beurteilt worden ist, um ein zwei- jähriges handelt und daher mit Bezug auf die Schwere der Sanktion der strafrechtliche Charakter verneint werden kann (zur Einstufung des Berufs- verbots auf fünf Jahre als strafrechtliche Anklage vgl. BRAIDI, a.a.O., S. 218). Es ist vielmehr festzuhalten, dass es sich beim Berufsverbot um eine Sanktion verwaltungsrechtlicher bzw. aufsichtsrechtlicher Natur han- delt (KUHN, a.a.O., S. 42, 44; JAAG, a.a.O., N. 23.70), die nach schweizeri- schem Recht nicht als Strafe konzipiert ist (UHLMANN, a.a.O., S. 442). Dem- zufolge erweist sich die Rüge des Beschwerdeführers als unbegründet. 3.4 Der Beschwerdeführer macht weiter geltend, er gehöre seit dem 30. September 2013 nicht mehr zum Kreis der Beaufsichtigten gemäss Art. 3 FINMAG. Zum Zeitpunkt des eingreifenden Verwaltungsverfahrens gegen ihn sei er nicht mehr angestellt und nicht mehr in einer Gewährspo- sition tätig gewesen. Das Verfahren hätte demnach erst gar nicht eröffnet werden dürfen. Damit macht er geltend, dass er nicht (mehr) in den per- sönlichen Geltungsbereich von Art. 33 FINMAG falle. Für die Anwendbarkeit von Art. 33 FINMAG besteht nach dem Gesetzes- text keine zeitliche Begrenzung; entscheidend ist der Zeitpunkt bzw. Zeit- raum der relevanten Aufsichtsrechtsverletzung, die als Grundlage für das Berufsverbot herangezogen wird (implizit HSU/BAHAR/FLÜHMANN, a.a.O., Art. 33 N. 13; vgl. auch BVGE 2013/59 E. 9.4.3). Es ist nicht notwendig, dass der Beschwerdeführer noch immer beim fraglichen beaufsichtigten Institut tätig oder anderweitig der Aufsicht der FINMA (direkt oder indirekt, vgl. dazu E. 3.5.3.1) unterstellt wäre. Der Beschwerdeführer war im Zeit- raum, in welchem die schwere Verletzung aufsichtsrechtlicher Bestimmun- gen erfolgte (2008 bis 2012), nachweislich bei der Bank tätig und kommt damit grundsätzlich als verantwortliche Person i.S.v. Art. 33 Abs. 1 FIN- MAG in Frage: Von 2008 bis zu seiner Kündigung am 22. November 2012
B-5041/2014 Seite 11 (per 31. Mai 2013) war der Beschwerdeführer CEO und vorsitzendes Ge- schäftsleitungsmitglied der Bank. Daher ist der Beschwerdeführer vom per- sönlichen Geltungsbereich der Norm erfasst, auch wenn er zum Zeitpunkt der Eröffnung des eingreifenden Verwaltungsverfahrens gegen ihn am 30. September 2013 bereits nicht mehr bei der Bank tätig war. Die Rüge erweist sich somit als unbegründet. 3.5 Zu prüfen ist weiter, ob eine schwere Verletzung von aufsichtsrechtli- chen Bestimmungen vorliegt. 3.5.1 Bei der Formulierung "schwere Verletzung aufsichtsrechtlicher Best- immungen" in Art. 33 Abs. 1 FINMAG handelt es sich um einen unbestimm- ten Rechtsbegriff, dessen Auslegung und Anwendung als Rechtsfrage grundsätzlich ohne Beschränkung der richterlichen Kognition zu überprü- fen ist (BVGE 2013/59 E. 9.3.6 m.H.). Nach konstanter Praxis und Doktrin ist indes Zurückhaltung auszuüben und der rechtsanwendenden Behörde ein gewisser Beurteilungsspielraum zuzugestehen, wenn diese den örtli- chen, technischen oder persönlichen Verhältnissen näher steht oder über spezifische Fachkenntnisse verfügt. Das Gericht hat nicht einzugreifen, so- lange die Auslegung der Verwaltungsbehörde als vertretbar erscheint. Be- züglich der Frage, ob die Verletzung aufsichtsrechtlicher Bestimmungen schwer ist, ist der FINMA daher ein gewisser fachtechnischer Beurteilungs- spielraum einzuräumen (BVGE 2013/59 E. 9.3.6; GRAF, a.a.O., S. 1203; HSU/BAHAR/FLÜHMANN, a.a.O., Art. 33 N. 17; KUHN, a.a.O., S. 31 f.). Art und Schwere der Verletzung sind von der FINMA in einer eingehenden Un- tersuchung festzustellen. 3.5.2 Der Beschwerdeführer räumt ein, dass die – inzwischen bezüglich der schweren Verletzung aufsichtsrechtlicher Bestimmungen rechtskräftige – Verfügung der FINMA vom 30. August 2013 gegen die Bank Bestandteil der Verfahrensakten des vorliegenden ihn betreffenden Verfahrens bilde, jedoch dürfe ihm diese nicht entgegengehalten werden. Er sei nicht Partei im Verfahren gegen die Bank gewesen und habe dort keine Beweisanträge stellen können. Die FINMA habe ihm die Parteistellung mehrfach abge- sprochen und ihm keine Einsicht in die Verfahrensakten gewährt. Damit seien ihm Mitwirkungerechte bezüglich eines Sachverhalts verweigert wor- den, der später als Grundlage für die Beurteilung seiner eigenen Rolle ver- wendet worden sei. Es sei deshalb treuwidrig, diese Verfügung gegen ihn zu verwenden.
B-5041/2014 Seite 12 3.5.3 Das Bundesverwaltungsgericht hat bisher drei Berufsverbote beur- teilt: Im ersten Fall waren Berufsverbote von sechs Monaten gegen zwei von der FINMA zugelassene leitende Prüfer i.S.v. Art. 26 Abs. 2 FINMAG (aufgehoben durch Anhang Ziff. 8 des BG vom 20. Juni 2014 betreffend Bündelung der Aufsicht über Revisionsunternehmen und Prüfgesellschaf- ten, mit Wirkung seit 1. Jan. 2015 [AS 2014 4073, BBl 2013 6857]) zu be- urteilen, die gegen die Anforderungen an die Unabhängigkeit der leitenden Prüfer, welche sich damals direkt aus dem FINMAG ergab (Art. 26 Abs. 2 aFINMAG), verstossen hatten. Die Verletzung aufsichtsrechtlicher Bestim- mungen erfolgte direkt durch die vom Berufsverbot Betroffenen. In den zwei weiteren Fällen sind die Verfahren gegen das beaufsichtigte Institut gemeinsam mit den Verfahren gegen die betroffenen Personen, die ein Be- rufsverbot zu gewärtigen hatten, geführt worden (BVGE 2013/59 und Urteil des Bundesverwaltungsgerichts B-798/2012 vom 27. November 2013). Im Unterschied zu den zwei letztgenannten vom Bundesverwaltungsgericht beurteilten Berufsverboten wurden vorliegend das Verfahren gegen das beaufsichtigte Institut und dasjenige gegen den Beschwerdeführer ge- trennt voneinander geführt bzw. das Verfahren gegen den Beschwerdefüh- rer nachgelagert. Die angefochtene Verfügung richtet sich ausschliesslich an den Beschwerdeführer als ehemaligen Mitarbeiter der Bank, bei welcher zuvor in einem eigenen Verfahren eine schwere Verletzung aufsichtsrecht- licher Bestimmungen festgestellt worden ist. Die Bank ist im vorliegenden Verfahren überdies nicht Partei. Im Dispositiv der angefochtenen Verfü- gung fehlt eine Feststellungsziffer bezüglich der schweren Verletzung auf- sichtsrechtlicher Bestimmungen im Unterschied zu den vorgenannten Fäl- len. Aus den Erwägungen erhellt jedoch, dass die Vorinstanz als Grundlage für die schwere Verletzung von aufsichtsrechtlichen Bestimmungen einer- seits die Verfügung gegen die Bank heranzieht, andererseits aber auch da- von ausgeht, dass der Beschwerdeführer selber aufsichtsrechtliche Bestimmungen schwer verletzt habe (angefochtene Verfügung, Rz. 59). Der Wortlaut von Art. 33 FINMAG definiert als Voraussetzung für die An- ordnung der Massnahme nur eine Feststellung einer schweren Verletzung aufsichtsrechtlicher Bestimmungen durch die FINMA, ohne zu konkretisie- ren, durch wen diese begangen werden muss bzw. bei wem diese festzu- stellen ist, und ist deshalb diesbezüglich auslegungsbedürftig. 3.5.3.1 In Frage kommt eine Verletzung durch das beaufsichtigte Institut oder durch den Betroffenen selber. Dabei ist zu beachten, dass die FINMA Sanktionen grundsätzlich nur gegen Personen verhängen kann, die ihrer Aufsicht unterstehen (Art. 3 FINMAG), wobei sowohl bewilligte Institute als
B-5041/2014 Seite 13 auch Personen, die unbewilligte Tätigkeiten ausüben, vom Begriff der Be- aufsichtigten erfasst sind (vgl. für die Feststellungsverfügung nach Art. 32 FINMAG PETER CH. HSU/RASHID BAHAR/SILVIA RENNINGER, BSK-FINMAG, Art. 32 N. 14). Personen, die in leitender Funktion bei beaufsichtigten Insti- tuten (Art. 3 FINMAG) tätig sind und daher Gewähr für einen einwandfreie Geschäftstätigkeit bieten und einen guten Ruf geniessen müssen (Art. 3 Abs. 2 Bst. c des Bankengesetzes vom 8. November 1934 [BankG, SR 952.0], Art. 10 Abs. 2 Bst. d des Börsengesetzes vom 24. März 1995 [BEHG, SR 954.1]), werden von der banken- und börsenrechtlichen Auf- sicht dagegen nur indirekt erfasst und bilden eine Ausnahme vom Grund- satz, wonach Sanktionen grundsätzlich nur gegen Beaufsichtigte verhängt werden können (SEHLBY DU PASQUIER/FRANÇOIS RAYROUX, BSK FINMAG, Art. 3 N. 12; HSU/BAHAR/RENNINGER, a.a.O., Art. 32 N. 15). Dass diese Personen ihren Einfluss nicht zum Schaden einer umsichtigen und soliden Geschäftstätigkeit ausüben, wird nicht nur beim Einreichen des Bewilli- gungsgesuchs (des Instituts) geprüft, sondern laufend überwacht (DU PASQUIER/RAYROUX, a.a.O., Art. 3 N. 13). Sie können demnach Adressaten von Verfügungen der FINMA sein, z.B. in Verfahren betreffend die Gewähr nach Art. 3 Abs. 2 Bst. c BankG bzw. Art. 10 Abs. 2 Bst. d BEHG oder be- treffend ein Berufsverbot nach Art. 33 FINMAG (HSU/BAHAR/RENNINGER, a.a.O., Art. 32 N. 15). 3.5.3.2 Die Konzeption von Art. 33 FINMAG geht jedoch darüber hinaus, indem Berufsverbote auch gegen Personen unterhalb der Gewährs- schwelle ausgesprochen werden können (vgl. Botschaft FINMAG, BBl 2006 2881 f.; GRAF, a.a.O., S. 1202; HSU/BAHAR/FLÜHMANN, a.a.O., Art. 33 N. 12, 26; KUHN, a.a.O., S. 23 ff. unter Darlegung der Entstehungsge- schichte von Art. 33; ZULAUF ET. AL., a.a.O., S. 230); diese Personen sind der Aufsicht der FINMA nicht unterstellt, im Unterschied zu Gewährsträ- gern, die als indirekt beaufsichtigt gelten, indem sie das Gewährserforder- nis dauernd einhalten müssen (vgl. E. 3.5.3.1). 3.5.3.3 Adressat der im konkreten Fall verletzten aufsichtsrechtlichen Be- stimmungen ist regelmässig das beaufsichtigte oder ohne erforderliche Be- willigung tätige Institut (HSU/BAHAR/FLÜHMANN, a.a.O., Art. 33 N. 12). Da- her liegt es auf der Hand, dass für die Anordnung eines Berufsverbots die Verletzung von aufsichtsrechtlichen Bestimmungen durch den Beaufsich- tigten, mithin das beaufsichtigte Institut, als Grundlage herangezogen wer- den kann (so auch KUHN, a.a.O., S. 29; HSU/BAHAR/FLÜHMANN, a.a.O., Art. 33 N. 16). Die Verfahren gegen natürliche Personen können zusam- men mit dem Verfahren gegen das beaufsichtigte Institut erfolgen, oder,
B-5041/2014 Seite 14 wie vorliegend, nachgelagert sein (KUHN, a.a.O., S. 52 ff.). Dies kann, wie vorliegend (vgl. die nachfolgende E. 3.5.3.4), dazu führen, dass einem nachmaligen Adressaten eines Berufsverbots im Verfahren gegen das be- aufsichtigte Institut keine Parteirechte zukommen. Die relevanten Doku- mente aus dem Verfahren gegen das betroffene Institut werden alsdann zu den Akten gezogen, in welche der Betroffene im Rahmen des Verfahrens gegen ihn Akteneinsicht erhält. 3.5.3.4 Folglich ist nicht zu beanstanden, dass die FINMA für die Anord- nung des Berufsverbots gegen den Beschwerdeführer von der zwischen- zeitlich rechtskräftigen Feststellung der schweren Verletzung von auf- sichtsrechtlichen Vorschriften durch die Bank ausgeht bzw. die entspre- chende Verfügung als Grundlage heranzieht, auch wenn der Beschwerde- führer selber im damaligen Verfahren keine Parteirechte wahrnehmen konnte, weil es sich dabei, wie das Bundesverwaltungsgericht diesbezüg- lich ausgeführt hat, um einen klassischen Fall der mittelbaren Betroffenheit handelt, zumal der Beschwerdeführer im Zeitpunkt seines Akteneinsichts- gesuchs vor der FINMA bereits nicht mehr bei der Bank tätig war und er nicht rechtsgenüglich dargetan hatte, inwiefern seine rechtliche und tat- sächliche Stellung im Zeitpunkt der Gesuchstellung konkret tangiert war und mehr auf dem Spiel stand als ein bloss mittelbarer hypothetischer Nachteil; daher ist das Gericht nicht vom Vorliegen eines schutzwürdigen Interesses, welches zur Parteistellung und Akteneinsicht im Verfahren ge- gen die Bank berechtigt hätte, ausgegangen (Urteil des Bundesverwal- tungsgerichts B-3895/2013 vom 18. August 2014 E. 3.2 m.H.). Der Be- schwerdeführer muss sich die Verfügung gegen seine ehemalige Arbeitge- berin, mithin das (damals) beaufsichtigte Institut, insoweit entgegenhalten lassen (diese bildet somit integrierender Bestandteil der vorliegenden Ver- fahrensakten) und braucht, entgegen seiner Ansicht, für die Auferlegung eines Berufsverbots nicht selber aufsichtsrechtliche Bestimmungen in schwerwiegender Weise verletzt zu haben. Würde davon ausgegangen, dass eine schwere Verletzung aufsichtsrechtlicher Bestimmungen nur durch den Betroffenen selber zur Anordnung eines Berufsverbots führen könnte, würde dessen Anwendungsbereich auf Gewährsträger beschränkt, was der Gesetzgeber nachweislich nicht beabsichtigt hatte (vgl. E. 3.5.3.2 f.); vielmehr sollte das Sanktionsinstrumentarium der FINMA auf natürlich Personen ausgeweitet werden, die nicht zum kleinen Kreis der Gewährsträger gehören; auch hierarchisch tiefere Funktionen sollten er- fasst werden können (KUHN ,a.a.O., S. 26, 67).
B-5041/2014 Seite 15 3.5.3.5 Somit ist im vorliegenden Verfahren auch nicht vorfrageweise zu überprüfen, ob die Bank aufsichtsrechtliche Bestimmungen schwer verletzt hat, sondern es ist vielmehr von diesem rechtskräftig festgestellten Um- stand auszugehen. Soweit der Beschwerdeführer also vorbringt, die Bank habe nicht in schwerwiegender Weise gegen aufsichtsrechtliche Bestim- mungen verstossen, ist auf die Beschwerde demnach nicht einzutreten. 3.5.3.6 Anzumerken bleibt, dass der Beschwerdeführer im relevanten Zeit- raum eine Gewährsposition inne hatte, weshalb die Frage vorliegend inso- weit unerheblich ist, als der Beschwerdeführer als Gewährsträger selber aufsichtsrechtliche Bestimmungen schwer verletzt hat (vgl. dazu E. 3.7). 3.5.4 Somit ist festzuhalten, dass eine schwere Verletzung aufsichtsrecht- licher Bestimmungen durch die Bank vorliegt und damit eine Vorausset- zung von Art. 33 FINMAG erfüllt ist. Inhaltlich hatte die FINMA mit Verfügung vom 30. August 2013 gegen die Bank zusammengefasst festgestellt, dass diese bei der Annahme von US- Kunden und bei der Ausübung des US-Kundengeschäfts ab dem Jahr 2008 ein mangelhaftes Risikomanagement verfolgt hat und damit in Verletzung des Erfordernisses eines angemessen Risikomanagements bzw. einer angemessenen Verwaltungsorganisation (entsprechende Orga- nisationspflichten gemäss Art. 3 Abs. 2 Bst. a BankG, Art. 10 Abs. 2 Bst. a BEHG, Art. 9 Abs. 2 und 4 der Bankenverordnung in der Fassung vom
B-5041/2014 Seite 16 ten und auch nicht revidiert, als bereits Geschäftspartner in den USA an- geklagt wurden bzw. zunehmend in den Fokus der US-Behörden gerieten. Damit nahm die Bank auch das Risiko einer schweren Verletzung der US- Rechtsordnung und der damit verbundenen Konfrontation mit den US-Be- hörden in Kauf. Die Bank hat diesbezüglich ihre eigene Risikofähigkeit falsch eingeschätzt bzw. die Risiken unterschätzt und die Rechts- und Re- putationsrisiken mit dem grenzüberschreitenden US-Kundengeschäft nicht ausreichend erfasst, begrenzt und überwacht. Schliesslich hat die Bank das dauernd einzuhaltende Bewilligungserfordernis der Gewähr für eine einwandfreie Geschäftstätigkeit (sog. Unternehmensgewähr, Art. 3 Abs. 2 Bst. c BankG und Art. 10 Abs. 2 Bst. d BEHG) verletzt, indem sie sich und ihre Mitarbeitenden damit unverhältnismässig hohen Rechts- und Reputa- tionsrisiken ausgesetzt hat. 3.6 Zu beurteilen ist nun das Verhalten des Beschwerdeführers im Zusam- menhang mit der schweren Verletzung aufsichtsrechtlicher Bestimmungen durch die Bank im relevanten Zeitraum. 3.6.1 Nach Art. 33 FINMAG kann die FINMA einer für die schwere Verlet- zung aufsichtsrechtlicher Bestimmungen verantwortlichen Person die Tä- tigkeit in leitender Stellung bei einem von ihr Beaufsichtigten untersagen. Für die Anordnung eines Berufsverbots nach Art. 33 FINMAG ist daher zu prüfen, ob das Verhalten der betroffenen Person kausal und schuldhaft zu einer schweren Verletzung aufsichtsrechtlicher Bestimmungen beim Insti- tut geführt hat (HSU/BAHAR/FLÜHMANN, a.a.O., Art. 33 N. 15). Schuldhaft bedeutet, dass dem Betroffenen eine individuelle Verantwortlichkeit nach- gewiesen werden kann; mithin muss das Verhalten ihm persönlich zure- chenbar sein (ANDREAS BOHRER, Finanzmarktenforcement 3.0, in: GesKR 2014, S. 318 ff., 321; KUHN, a.a.O., S. 27; HSU/BAHAR/FLÜHMANN, a.a.O., Art. 33 N. 13). Insoweit genügt Fahrlässigkeit (HSU/BAHAR/FLÜHMANN, a.a.O., Art. 33 N. 13). Kumulativ oder alternativ sind somit drei Vorwürfe zu begründen: Aufsichtsrechtsverletzung (vgl. E. 3.5.4), Kenntnisse der Auf- sichtsrechtsverletzung und pflichtwidriges Nichteinschreiten dagegen oder allenfalls eine pflichtwidrige Unkenntnis der Aufsichtsrechtsverletzung (KUHN, a.a.O., S. 61; ZULAUF ET. AL., a.a.O., S. 266). Dies bedingt einen funktionalen Zusammenhang zwischen Pflichtverletzung und ausgeübter beruflicher Tätigkeit (GRAF, a.a.O., S. 1203). Damit ein entsprechender Nachweis gelingt, müssen daher Aufgaben und Zuständigkeiten der betref- fenden Person ermittelt werden (KUHN, a.a.O., S. 61).
B-5041/2014 Seite 17 3.6.2 Betreffend den beruflichen Werdegang des Beschwerdeführers wird auf die entsprechenden Ausführungen in der angefochtenen Verfügung verwiesen (Rz. 10 f.). Ab Februar 2007 bis zu seiner Kündigung am 22. November 2012 (per 31. Mai 2013) war der Beschwerdeführer CEO und vorsitzendes Geschäftsleitungsmitglied der Bank. Er leitete bis 2010 auch die Abteilung Private Banking für direkte Kunden und externe Asset Manager. Dabei lag die Kundenbetreuung in seinem Verantwortungsbe- reich, wobei er, gemäss eigenen Angaben, nur zu einem kleinen Teil eine Kundenberatertätigkeit ausübte. Zudem war der Beschwerdeführer ab 2010 als CIO tätig. Seinen Angaben zufolge habe er fortlaufend Bereiche des Private Banking, insbesondere die externe Vermögensverwaltung und später das Direktkundengeschäft, abgetreten. Ab 2011 sei er in seinen Funktionen als CEO und CIO hauptsächlich für die Vermögensverwaltung zuständig gewesen und habe die Anlagestrategie und das Produktema- nagement der Bank definiert. 3.6.3 Die Vorinstanz begründet die individuelle Verantwortlichkeit des Be- schwerdeführers für die schwere Verletzung aufsichtsrechtlicher Bestim- mungen durch die Bank damit, dass er als CEO und Vorsitzender der Ge- schäftsleitung (nachfolgend: GL) hauptverantwortlich für die Umsetzung der vom Verwaltungsrat (nachfolgend: VR) festgelegten aggressiven Ex- pansionsstrategie im US-Kundengeschäft ab 2008 war. Aufgrund der be- scheidenen Grössenverhältnisse der Bank seien die Entscheidungspro- zesse überschaubar gewesen und es habe ein umfassender Informations- austausch zwischen dem VR und der GL, wie auch mit den Kundenbera- tern stattgefunden. Der Beschwerdeführer sei sich zunehmend bewusst geworden, dass dieses Geschäftsmodell der Bank mit erheblichen Rechts- und Reputationsrisiken verbunden war, diese jedoch hinter das ange- strebte Wachstum hätten zurücktreten müssen, wie er anlässlich seiner Befragung eingeräumt habe. Der Beschwerdeführer sei aufgrund seiner Tätigkeit und Funktion als CEO seit seinem Eintritt in die Bank insbeson- dere für die angemessene Umsetzung der vom VR festgelegten Risikopo- litik und für das Risikomanagement verantwortlich gewesen. Dazu habe auch die Überwachung des Risikoexposures der Bank gehört. Anfang 2011 habe er den Vorsitz des neu gebildeten Risk-Committee übernommen. Als CEO habe er sicherstellen müssen, dass die Risiken angemessen erfasst, begrenzt und überwacht würden. Die notwendigen Vorsichtsmassnahmen betreffend Einhaltung von US-Aufsichtsrecht seien jedoch nicht getroffen worden, was der Beschwerdeführer anlässlich seiner Befragung bestätigt habe. Als CEO habe er auch die Geschäftsführungskompetenz inne ge- habt und sei verantwortlich für die laufenden Geschäfte der Bank gewesen,
B-5041/2014 Seite 18 die er zu überwachen und zu kontrollieren hatte. Von einem CEO müsse erwartet werden können, dass er bei pflichtgemässer Wahrnehmung seiner Pflichten die Geschäftstätigkeit kenne und dies auch im rechtlichen Bereich einzuordnen vermöge (Art. 717 Abs. 1 OR). Das Verhalten des Beschwer- deführers entspreche nicht den gesetzlich geforderten Sorgfalts- und Treuepflichten. Es habe nicht festgestellt werden können, dass der Be- schwerdeführer mit dem verfolgten Geschäftsmodell nicht einverstanden gewesen sei. Als CEO habe er zudem keine besonderen Vorsichtsmass- nahmen für strukturierte US-Kunden implementiert, die ehemalige Kunden anderer Schweizer Banken waren. Eine vertiefte Diskussion über die ei- gene mit dem angestrebten Wachstum verbundene Risikosituation bzw. Risikofähigkeit der Bank habe nicht stattgefunden. Aufgrund seiner lang- jährigen beruflichen Erfahrung in der Bankenbranche, u.a. auch als Pro- jektleiter für die Verbesserung von Risikomanagementprozessen, habe man vom Beschwerdeführer erwarten können, dass er die Risiken des be- schriebenen Geschäftsmodells kenne und die notwendigen Vorsichts- massnahmen ergreifen sowie kontrollieren bzw. intern zur Diskussion stel- len könne. Der Beschwerdeführer könne sich nicht darauf berufen, dass er sich von den Vorgaben des VR habe leiten lassen. Er habe es vielmehr pflichtwidrig unterlassen, eine eigene Risikoanalyse vorzunehmen oder un- abhängige Zweitmeinungen einzuholen. Ein CEO, der die mit der Ge- schäftsführung verbundenen Rechtsrisiken nicht selber erfasse bzw. diese an andere Entscheidungsträger delegiere, ohne hierfür entsprechende Kontrollmechanismen zu implementieren, sei nicht in der Lage, die ihm ge- stützt auf aufsichtsrechtliche Bestimmungen zukommenden Kontrollaufga- ben wahrzunehmen. Somit habe ein angemessenes Risikomanagement gefehlt, das ab 2008 aufgrund der Geschäftsentwicklung sowie der stetig steigenden Risiken von zentraler Bedeutung gewesen sei. Falls der Be- schwerdeführer mit dem Geschäftsmodell tatsächlich nicht einverstanden gewesen sei, würde seine Verantwortung als CEO gegenüber den ihm un- terstellten Kundenberatern umso schwerer wiegen, denn er habe seine Mit- arbeitenden Strafverfahren in den USA ausgesetzt. Bei einer solchen Sachlage hätte er seine Position verlassen müssen, wenn er auf andere Weise kein korrektes Verhalten hätte sicherstellen können. Der Beschwer- deführer habe jedoch seine Position erst gekündigt, als sich die Risiken bereits realisiert hatten. 3.6.4 Der Beschwerdeführer bringt vor, dass nach Ansicht der FINMA ret- rospektiv wohl einzig ein Verzicht auf US-Kunden adäquat gewesen sei; diese Haltung decke sich jedoch nicht mit den damaligen aufsichtsrechtli- chen Anforderungen. Die Aufnahme von Geschäftsbeziehungen zu US-
B-5041/2014 Seite 19 Kunden sei jederzeit zulässig gewesen. Vertreter der FINMA hätten anläss- lich eines informellen Gesprächs am 30. September 2011 zu den inhären- ten Risiken mit US-Personen die damalige Risikolage der Bank als akzep- tabel und tolerierbar beurteilt. Ebenso hätten die Vertreter der FINMA ver- sichert, dass das Führen von Kunden, die Vermögenswerte nicht versteu- erten, aus Schweizer Sicht zulässig sei. Der Untersuchungsbericht vom 25. Juni 2013 zeige überdies auf, dass die Bank sukzessive Massnahmen zur Reduzierung der Risiken im grenzüberschreitenden Geschäft mit US- Kunden ergriffen habe. Die Beurteilung der FINMA erfolge aufgrund einer unzulässigen Rückschau (Rückschaufehler). Er habe sich stets einwand- frei verhalten und persönlich dafür gesorgt, dass Kompensationen inner- halb der Bank weniger transaktionsabhängig geworden seien. Zudem habe es sich bei der GL um ein Kollektivorgan gehandelt, welches mit drei Per- sonen besetzt gewesen sei, weshalb er keine Stichentscheide habe fällen müssen. 3.6.5 Das Bundesgericht anerkennt mit der herrschenden Lehre, dass die Gerichte sich bei der nachträglichen Beurteilung von Geschäftsentschei- den Zurückhaltung aufzuerlegen haben, die in einem einwandfreien, auf einer angemessenen Informationsbasis beruhenden und von Interessen- konflikten freien Entscheidprozess zustande gekommen sind (BGE 139 III 24 E. 3.2). Dies gilt es nachfolgend zu berücksichtigen. 3.6.6 Die Zunahme der sich aus dem grenzüberschreitenden US-Kunden- geschäft ergebenden Rechts- und Reputationsrisiken ab 2008 war dem Beschwerdeführer hinlänglich bekannt und bewusst; dies ergibt sich aus dem Befragungsprotokoll vom 13. Dezember 2013. Das gesamte Kunden- geschäft der Bank ist ab 2008 stark gewachsen (Kundenvermögen Ende 2008: rund 780 Mio. Franken; Ende 2012: rund 1.9 Mrd. Franken). Dabei verwaltete die Bank Anfang 2008 10 US-Kunden mit Vermögenswerten von rund 40 Mio. Franken; im Sommer 2012 war der höchste Stand er- reicht mit rund 1.014 Mrd. Franken von ca. 600 US-Kunden. Ein Rückgang im US-Kundengeschäft erfolgte erst ab Herbst 2012. Die FINMA hat dies- bezüglich zutreffend festgestellt, dass das Wachstum des US-Kundenge- schäfts überproportional zur übrigen Geschäftsentwicklung war und zeit- weise mehr als 50 % ausmachte. Aus den Akten geht weiter hervor, dass der Grossteil der von der Bank ab 2008 aufgenommen Kunden ehemalige Kunden von anderen Schweizer Banken waren. Dieser Umstand begrün- det sich damit, dass andere Schweizer Banken in diesem Zeitraum auf- grund der erhöhten Risiken bei der Annahme von neuen US-Kunden bzw.
B-5041/2014 Seite 20 der Weiterführung von Geschäftsbeziehungen mit ihnen restriktiver gewor- den bzw. ganz aus dem US-Kundengeschäft ausgestiegen waren. Ein massgeblicher Teil der Vermögenswerte dieser Kunden war unversteuert, was sich durch die Tatsache belegen lässt, dass nach Angaben der Bank rund 130 US-Kunden der Bank mit Vermögenswerten von 394 Mio. Fran- ken am Voluntary Disclosure Program (VDP) teilnahmen und ihre undekla- rierten Gelder dem US Internal Revenue Service (IRS) offenlegten (vgl. Verfügung gegen die Bank vom 30. August 2013, Rz. 36 f., 79); dieser Um- stand war sowohl der GL als auch dem VR bekannt (vgl. Befragungsproto- koll vom 13. Dezember 2013, Fragen 16.2 ff., 22.1 ff.). 3.6.7 Mit Ausnahme der Annahme von US-Kunden der UBS sah die Bank bei der Annahme von US-Kunden anderer Schweizer Banken keine spezi- fischen Vorsichtsmassnahmen vor. Eine Plausibilisierung der Steuerkon- formität wurde erst ab Frühling 2012 infolge der Anklage gegen die Bank Wegelin und nach Gesprächen mit der FINMA vorgenommen und damit eine erhöhte Sorgfalt für die Annahme von US-Kunden eingeführt. Aus den Angaben des Beschwerdeführers geht hervor, dass auch die USA ein Teil des Zielmarkts der Bank gewesen sei und die Bank aufgrund ihrer Positio- nierung für US-Kunden attraktiv bzw. geeignet gewesen und dieser Um- stand im Markt bekannt gewesen sei (Befragungsprotokoll vom 13. De- zember 2013, bspw. Frage 17.1 f., 15, 20.4). Der VR hat die Kompetenz zur Annahme von US-Kunden an die GL delegiert und die Erarbeitung einer entsprechenden Checkliste in Auftrag gegeben, die ihm "an der nächsten Verwaltungsratssitzung" vorzulegen sei (Protokoll vom 26. November 2008, S. 3). Die Checkliste wurde nach Angaben des Beschwerdeführers nie erstellt (Befragungsprotokoll vom 13. Dezember 2013, Fragen 18.3 ff.). 3.6.8 Der strategische Entscheid über die Annahme und Betreuung von US-Kunden fiel gemäss Angaben der Bank in den Kompetenzbereich des VR (vgl. Untersuchungsbericht vom 25. Juni 2013, Rz. 40). Die Geschäfts- führung der Bank (VR und GL) hatte sich im Jahr 2008 bewusst dafür ent- schieden, US-Kunden weiterhin anzunehmen. Im Protokoll der Verwal- tungsratssitzung vom 26. November 2008 (die GL-Mitglieder waren an den Verwaltungsratssitzungen anwesend und konnten sich, ohne Stimmrecht, an der Diskussion beteiligen) ist diesbezüglich festgehalten, dass der Be- schwerdeführer vom VR eine Stellungnahme zur Annahme von US-Kun- den verlangt hat, angesichts des Umstands, dass einige Banken nicht mehr bereit seien, diese weiterhin zu betreuen. Die nachfolgende Diskussion hat im bereits erwähnten Beschluss, die Kompetenz bezüglich der Annahme von US-Kunden vom VR auf die GL zu übertragen, geendet. US-Kunden,
B-5041/2014 Seite 21 welche bei anderen Instituten nicht mehr erwünscht waren, wurden anläss- lich dieser Verwaltungsratssitzung als Geschäftsmöglichkeit für die Bank erkannt (Wettbewerbsvorteil: [...]). Der Beschwerdeführer erklärte anläss- lich seiner Befragung, dass er sich nicht mehr erinnern könne, ob er im Nachgang Anweisungen, und wenn ja, welche, den ihm unterstellten Kun- denberatern erteilt habe. Er gab jedoch an, dass bankintern klar gewesen sei, dass auch möglicherweise unversteuerte US-Vermögenswerte "gute Assets" seien. Er beurteilte die Geschäftspolitik bei der Annahme von aus- ländischen Kunden rückblickend als zu eindimensional; diese Geschäfts- politik habe der Ideologie des Bankgründers entsprochen, und er sei als CEO für deren Umsetzung verantwortlich gewesen. Das Geschäftsmodell wurde bis Frühling 2012 beibehalten, dies, obwohl sich die Risiken im US- Kundengeschäft bereits im Februar 2009 erneut und ab 2011 markant er- höhten (bezüglich der weiteren Überlegungen des VR und der GL zum Ge- schäftsmodell im fraglichen Zeitraum, die vorliegend nicht dargelegt wer- den müssen, kann auf die detaillierten Ausführungen im Untersuchungsbe- richt vom 25. Juni 2013, Rz. 41, 43, 47 und 48 verwiesen werden). Der Beschwerdeführer hat im Rahmen seiner Befragung angegeben, die Be- schlüsse des VR mitgetragen zu haben, ansonsten er gekündigt hätte. Mit der Anklage der Bank Wegelin Anfang 2012 sei ihm aber klar geworden, dass das Geschäftsmodell der Bank nicht mehr tragbar sei; er habe im Februar 2012 eine entsprechende E-Mail an den VR gesandt, die jedoch unbeantwortet geblieben sei. Als die FINMA im Oktober 2012 die Aufsicht über die Bank intensiviert habe, sei für ihn klar gewesen, dass das Risiko- management versagt habe. Der Beschwerdeführer gab auf die explizite Frage, ob er als CEO von 2008 bis 2012 hinsichtlich des US-Geschäfts eine Strategie oder eine Geschäftspolitik umgesetzt habe, die er nicht ver- treten habe, hin an, er habe nur gemacht, woran er eigentlich auch ge- glaubt habe und angenommen habe, dass es richtig sei; die "Knowhow- Träger" hätten ihn immer wieder von der Richtigkeit des verfolgten Ge- schäftsmodells überzeugen können (Befragungsprotokoll vom 13. Dezem- ber 2013, Frage 16.4). 3.6.9 Aktenkundig ist ferner, dass zu keinem Zeitpunkt eine vertiefte Dis- kussion über die mit dem angestrebten Wachstum bzw. dem verfolgten Ge- schäftsmodell verbundene Risikosituation bzw. Risikofähigkeit stattgefun- den hat. Es wurden zudem hauptsächlich US-Kunden angenommen, die unter dem Blickwinkel des US-Aufsichts- und Steuerrechts erhöhten Risi- ken ausgesetzt waren. Der Beschwerdeführer räumte anlässlich seiner Be- fragung ein, dass das diesbezügliche Risikomanagement mangelhaft war
B-5041/2014 Seite 22 und man sich den Risikokomponenten bewusst gewesen sei; Rechtsrisi- ken seien auf der operativen Ebene zu wenig beachtet worden. Im Bereich Risikomanagement habe er eine aktive Rolle eingenommen. Er habe sich viele Überlegungen bezüglich US-Kunden und der Rechtssituation ge- macht. Seine Risikoüberlegungen seien von den Rechtsexperten der Bank jedoch für nicht notwendig befunden worden. Nach dem Organisationsreg- lement der Bank (Ausgabe [...]) war das Risikomanagement Aufgabe der GL. Gemäss der vom VR am 16. September 2010 (im Zuge des Erlasses eines neuen Organisationsreglements) verabschiedeten Weisung "Risiko- politik, Risikomanagement und Risikokontrolle" blieb die GL für die Umset- zung der vom VR festgelegten Risikopolitik sowie der aktiven Bewirtschaf- tung der Risiken im Rahmen der vom VR festgelegten Risikobereitschaft und –fähigkeit zuständig (Ziff. 8.2 f. der Weisung). Die GL konnte einen Risk-Manager bestimmen und ein Risk-Committee einführen (Ziff. 8.3 der Weisung), wovon die GL mit Beschluss vom 24. Januar 2011 Gebrauch gemacht hatte; der Beschwerdeführer übernahm den Vorsitz des Risk- Committees. Dem Risk-Committee waren gemäss Ziff. 8.3 der Weisung die der GL aus diesen Pflichten erwachsenden Aufgaben übertragen. 3.6.10 Zusammenfassend ist, unter Berücksichtigung der unter E. 3.6.5 dargelegten Rechtsprechung, festzuhalten, dass dem Beschwerdeführer die sich aus dem grenzüberschreitenden US-Kundengeschäft ergebenden Rechts- und Reputationsrisiken ab 2008 bekannt und bewusst waren; ebenso der Umstand, dass diese im Laufe der Zeit stetig bzw. exponentiell stiegen. Gleiches gilt für die Tatsache, dass die ab 2008 angenommen Ver- mögenswerte von US-Kunden zu einem wesentlichen Teil unversteuert wa- ren (vgl. E. 3.6.6 in fine). Gleichwohl sind bei der Annahme von US-Kunden anderer Schweizer Banken keine spezifischen Vorsichtsmassnahmen vor- gesehen bzw. getroffen worden. Die Kompetenz zur Annahme von US- Kunden wurde zudem der GL delegiert. Der Beschwerdeführer hat gemäss eigenen Angaben die entsprechenden Beschlüsse stets mitgetragen. Die GL war für die Umsetzung der vom VR festgelegten Risikopolitik sowie der aktiven Bewirtschaftung der Risiken im Rahmen der vom VR festgelegten Risikobereitschaft und –fähigkeit zuständig und der Beschwerdeführer hatte den Vorsitz des Risk-Committee inne. Indem er es unterlassen hat, trotz hinreichender Anhaltspunkte für die prekäre Risikolage der Bank und unter Berücksichtigung des Positionspapiers der FINMA zu den Rechts- und Reputationsrisiken im grenzüberschreitenden Finanzdienstleistungs- geschäft vom 22. Oktober 2010 eine eigene Risikoanalyse zu erstellen, dies in der GL zu thematisieren und entsprechende Massnahmen einzulei-
B-5041/2014 Seite 23 ten bzw. den VR mit der Situation zu konfrontieren und entsprechende Ent- scheide abzuholen, hat er die gebotene elementare Sorgfalt für die Aus- übung seiner Tätigkeit vermissen lassen. Von einem CEO kann bzw. muss erwartet werden, dass er bei pflichtgemässer Wahrnehmung seiner Pflich- ten die Geschäftstätigkeit kennt und diese, insbesondere auch im rechtli- chen Bereich, einzuordnen vermag (vgl. Art. 717 Abs. 1 OR; Urteil des Bundesverwaltungsgerichts B-2943/2013 vom 6. März 2014 E. 4.2.3 m.H.). Dies gilt auch für die Frage, ob durch ein mangelhaftes Risikoma- nagement die dauernd einzuhaltenden Bewilligungserfordernisse für die Bank ge-fährdet werden und ob die Bank und ihre Mitarbeitenden durch ihre (Auslands-)Geschäfte unverhältnismässig hohen Rechts- und Repu- tationsrisiken ausgesetzt werden. Die Führung und Kontrolle des grenz- überschreitenden Geschäfts ist aus Sicht des schweizerischen Aufsichts- rechts, wie die FINMA zutreffend festgestellt hat, unter dem Gewährs- und Organisationserfordernis und dem Erfordernis des angemessenen Risiko- managements zu beurteilen. Die Grundsätze zum Risikomanagement sind im Positionspapier der FINMA zu den Rechts- und Reputationsrisiken im grenzüberschreitenden Finanzdienstleistungsgeschäft vom 22. Oktober 2010 ausgeführt, waren jedoch schon vorher einzuhalten. Dass Vertreter der FINMA anlässlich eines informellen Gesprächs am 30. September 2011 zu den inhärenten Risiken mit US-Personen die damalige Risikolage der Bank als akzeptabel und tolerierbar beurteilt haben, steht obiger Beur- teilung nicht entgegen. Der Umstand, dass die FINMA damals nichts un- ternahm, bedeutet keine Reinwaschung des Geschäftsgebahrens der Bank, zumal erst eine eingehendere Untersuchung im Rahmen des ein- greifenden Verwaltungsverfahrens gegen die Bank später das Ausmass der Verfehlungen zu Tage brachte. 3.6.11 Soweit der Beschwerdeführer die Umstände seiner Kündigung bei der Bank im Detail ausführt, ist darauf nicht einzugehen, da diese für die vorliegend zu beurteilende Beschwerde unerheblich sind. Gleiches gilt für die Ausführungen im Zusammenhang mit den Forderungen, die der Be- schwerdeführer gegenüber seiner früheren Arbeitgeberin stellt und seinen Angaben zufolge Gegenstand eines arbeitsrechtlichen Verfahrens bilden. Der Umstand, dass gegen den Beschwerdeführer von keiner amerikani- schen Behörde eine Untersuchung angehoben worden sei, ist für die vor- liegend zu beurteilende Rechtsfrage ebenfalls unerheblich. 3.6.12 Aus dem Dargelegten erhellt, dass das Verhalten des Beschwerde- führers kausal für die schwere Verletzung von aufsichtsrechtlichen Bestim- mungen durch das Institut war. Sein Verhalten ist zudem als schuldhaft zu
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qualifizieren; diesbezüglich kann nicht mehr von Fahrlässigkeit gesprochen
werden. Vielmehr hat der Beschwerdeführer bewusst die Geschäftspolitik
der Bank und damit die schweren Verletzungen aufsichtsrechtlicher
Bestimmungen mitgetragen. Er hatte ausreichend Kenntnis von der Auf-
sichtsrechtsverletzung und vom mangelhaften Risikomanagement, wobei
er pflichtwidrig nichts dagegen unternahm. Als CEO trug der Beschwerde-
führer die operative Hauptverantwortung für das Geschäftsverhalten der
Bank, selbst wenn es sich bei der GL um ein Kollektivorgan gehandelt hat.
Den Beschwerdeführer trifft damit eine individuelle Verantwortlichkeit für
das Verhalten der Bank (vgl. E. 3.6.1). Ein angemessenes Risikomanage-
ment, für dessen Einhaltung der Beschwerdeführer als CEO und vorsitzen-
des Mitglied der GL verantwortlich war, fehlte im relevanten Zeitraum; da-
mit war ein ständig einzuhaltendes Bewilligungserfordernis für den Betrieb
der Bank nicht erfüllt. Der Beschwerdeführer hat dieses durch sein Verhal-
ten massgeblich in Frage gestellt. Damit sind die Voraussetzungen für die
Anordnung eines Berufsverbots gegenüber dem Beschwerdeführer erfüllt
(zur Aufsichtsrechtsverletzung durch das Institut vgl. E. 3.5.4). Die Prüfung,
ob der Beschwerdeführer selber aufsichtsrechtliche Bestimmungen in
schwerwiegender Weise verletzt hat, kann somit unterbleiben (vgl.
kann (vgl. E. 4.3.2).
3.7 Das Verhalten des Beschwerdeführers verletzt selbstredend auch das
Gewährserfordernis, das er persönlich dauernd einzuhalten verpflichtet
war (Art. 3 Abs. 2 Bst. c BankG, Art. 10 Abs. 2 Bst. d BEHG), wodurch er
eine weitere durch die Bank dauernd einzuhaltende Bewilligungsvoraus-
setzung gefährdet hat. Diesbezüglich kann auf die zutreffenden Ausführun-
gen in der angefochtenen Verfügung verwiesen werden (Rz. 52 ff.). Die
von der Vorinstanz diesbezüglich vorgenommene Einstufung der Verlet-
zung von aufsichtsrechtlichen Bestimmungen als schwer ist aufgrund der
gebotenen Zurückhaltung (vgl. E. 3.5.1) nicht zu beanstanden. Dies wird
bei der Verhältnismässigkeitsprüfung erschwerend zu berücksichtigen sein
(vgl. E. 4.3.2).
4.
Zu prüfen ist weiter die Verhältnismässigkeit des Berufsverbots und dessen
Dauer.
4.1 Das Berufsverbot nach Art. 33 FINMAG stellt eine erhebliche Ein-
schränkung der Wirtschaftsfreiheit (Art. 27 BV) des Betroffenen dar und
B-5041/2014 Seite 25 muss als solche – auch mit Bezug auf die Dauer – den in Art. 36 Abs. 3 BV verankerten Grundsatz der Verhältnismässigkeit wahren. Bei der vorzu- nehmenden Verhältnismässigkeitsprüfung ist insbesondere das Verschul- den des Betroffenen zu berücksichtigen (HSU/BAHAR/FLÜHMANN, a.a.O., Art. 33 N. 16; KUHN, a.a.O., S. 27, 35). Zudem ist zu beachten, dass das Berufsverbot nach Art. 33 FINMAG im Vergleich zur Feststellungsverfü- gung (Art. 32 FINMAG) eine schärfere Sanktion darstellt und entsprechend höhere Anforderungen an die Schwere der Verletzung aufsichtsrechtlicher Bestimmungen gelten (HSU/BAHAR/FLÜHMANN, a.a.O., Art. 33 N. 17; KUHN, a.a.O., S. 31 f.). Insofern ist die Massnahme nach Art. 33 FINMAG mit der Veröffentlichung der aufsichtsrechtlichen Verfügung nach Art. 34 FINMAG vergleichbar (BVGE 2013/59 E. 9.3.7; 2012/10 E. 8.1.2; Urteil des Bundes- verwaltungsgerichts B-3759/2014 vom 11. Mai 2015 E. 4.1.2 und 4.2.5 [zur Publikation vorgesehen]). Zu letzterer Vorschrift hat das Bundesgericht ausgeführt, mit Blick auf die wirtschaftlichen Persönlichkeitsrechte des Be- troffenen genüge es für die Veröffentlichung eines Werbeverbotes nicht, wenn eine einmalige, punktuelle und untergeordnete Verletzung finanz- marktrechtlicher Pflichten vorliege. Hingegen rechtfertige sich eine Publi- kation zum Schutz des Publikums namentlich dann, wenn die Wiederho- lung schweren Fehlverhaltens als wahrscheinlich erscheine (Urteil des Bundesgerichts 2C_122/2014 vom 19. Juli 2014 E. 6.1 m.H.). Die Rege- lungszwecke des Finanzmarktgesetzes – die Sicherstellung der Funktions- fähigkeit der Finanzmärkte (Funktionsschutz) und die Gewährleistung des Schutzes der Gläubiger, der Anleger und der Versicherten (Individual- schutz) – müssen die Sanktion rechtfertigen und die dem Betroffenen dar- aus entstehenden Nachteile in seinem wirtschaftlichen Fortkommen mit Blick auf die Schwere der aufsichtsrechtlichen Verletzung überwiegen (Ur- teil des Bundesgerichts 2C_671/2014 vom 18. Dezember 2014 E. 3.3.2 m.H.; Urteil des Bundesverwaltungsgerichts B-3759/2014 vom 11. Mai 2015 E. 5.5 [zur Publikation vorgesehen]). Wie bereits erwähnt kann im Rahmen der Verhältnismässigkeitsprüfung die Wiederholungsgefahr be- rücksichtigt werden (Gefahr eines weiteren Missbrauchs der beruflichen Stellung, vgl. Botschaft FINMAG, BBl 2006 2882; GRAF, a.a.O., S. 1203 f.; HSU/BAHAR/FLÜHMANN, a.a.O., Art. 33 N. 19). 4.2 Mit Bezug auf die Eignung der Massnahme macht der Beschwerdefüh- rer geltend, der generalpräventive Zweck könne gar nicht erreicht werden, da die Finanzmärkte gar keine Kenntnis vom Berufsverbot erhalten hätten, u.a. auch wegen des gleichzeitig mit dem Berufsverbot auferlegten Zustim- mungserfordernisses; die Funktionsfähigkeit der Märkte könne nicht durch das Berufsverbot aufrecht erhalten werden, da der Beschwerdeführer in
B-5041/2014 Seite 26 keiner Organfunktion bei einem beaufsichtigten Institut tätig sei, weshalb auch das Publikum nicht geschützt werden müsse. Die Motive der FINMA seien möglicherweise politischer Natur, da im Rahmen der parlamentari- schen Debatte über die Lex USA eine Motion überwiesen worden sei, die den Bundesrat beauftragte, die Enforcement-Policy der FINMA dahinge- hend zu verschärfen, dass fehlbare Bankmanager mit einem Berufsverbot belegt würden. 4.2.1 Entgegen der Ansicht des Beschwerdeführers erweist sich die Mass- nahme als geeignet, die im öffentlichen Interesse stehende präventive und repressive Zielsetzung (vgl. E. 3.2) sicherzustellen. Die Sicherstellung des Funktionsschutzes der Finanzmärkte und der Schutz der Marktteilnehmer kann auch erreicht werden, wenn das gegen den Beschwerdeführer aus- gesprochene Berufsverbot keine Publizität erhält, da der Beschwerdefüh- rer für die verfügte Dauer in keiner leitenden Stellung bei einem Beaufsich- tigten tätig werden kann. Gleiches gilt für das Ziel, sowohl künftige Rechts- verletzungen des Pflichtigen als auch solche anderer Akteure im Finanz- marktbereich zu verhindern, da mit Bezug auf den letzten Aspekt die Bran- che zwar keine Kenntnis vom konkreten Einzelfall erhält, jedoch durch die allgemeine Berichterstattung der FINMA (vgl. Enforcement-Bericht 2014, Editorial) sich darüber informieren kann, dass Berufsverbote in der Bericht- erstattungsperiode ausgesprochen worden sind. Der Umstand, dass sich das Parlament für eine intensivere Anwendung des Berufsverbots ausge- sprochen hat, ändert nichts an der Tatsache, dass vorliegend die Voraus- setzungen für die Anordnung eines Berufsverbots erfüllt sind (vgl. E. 3.6.12). 4.3 Hinsichtlich der Erforderlichkeit des Berufsverbots bringt der Be- schwerdeführer vor, eine mildere Massnahme in Form des Gewährsbriefs wäre zur Erreichung der Aufsichtsziele ausreichend gewesen. 4.3.1 Nach der gesetzgeberischen Absicht sollen beide Aufsichtsinstru- mente (Berufsverbot und Gewährsprüfung) nebeneinander zur Anwen- dung kommen; dies betrifft jedoch die Gewährsprüfung im Rahmen der Prüfung der Bewilligungsvoraussetzungen nach den Finanzmarktgesetzen (Botschaft FINMAG, BBl 2006 2882). Die FINMA kann in schwerwiegenden Fällen eine Person als Organ oder qualifiziert Beteiligter eines Beaufsich- tigten ablehnen, auch wenn diese nicht mit einem Berufsverbot belegt wurde oder die Frist eines auferlegten Berufsverbots abgelaufen ist. Be- stehen Zweifel an der Gewähr, führt die FINMA ein Gewährsverfahren durch, das sich primär gegen das beaufsichtigte Institut richtet; dabei ist
B-5041/2014 Seite 27 eine prospektive Beurteilung vorzunehmen. Eine Kumulation der Aufsichts- instrumente Gewährsprüfung und Berufsverbot rechtfertigt sich aufgrund deren unterschiedlichen Rechtsnatur (HSU/BAHAR/FLÜHMANN, a.a.O., Art. 33 N. 28; KUHN, a.a.O., S. 68; ZULAUF ET. AL., a.a.O., S. 80). Aus den Materialien ergeben sich jedoch keine Hinweise, wie Berufsverbot und Ge- währsbrief zueinander stehen. Ab Beginn der 90er Jahre hat sich in der Praxis der Eidgenössischen Bankenkommission (EBK) der Ausdruck Ge- währsbrief für ein Schreiben entwickelt, worin die Aufsichtsbehörde einer Person, der aufgrund eines Vorfalls allenfalls ein Fehlverhalten vorgewor- fen werden muss, ihre möglichen Vorbehalte hinsichtlich ihrer Gewähr mit- teilt. Ein Gewährsbrief wird praxisgemäss dann ausgestellt, wenn ein Ge- währsträger unter aussergewöhnlichen Umständen aus einem beaufsich- tigten Institut ausgeschieden ist (BVGE 2008/23 E. 3.2 m.H.). Im Gewährs- brief schildert die FINMA – aufgrund ihres zu diesem Zeitpunkt meist pro- visorischen Informationsstandes – kurz einen Sachverhalt, der die Gewähr des Empfängers möglicherweise in Frage stellen könnte. Der Gewährsbrief wertet den Wahrheitsgehalt und die Vollständigkeit der Informationen nicht. Dem Empfänger wird die Möglichkeit geboten, zum Sachverhalt Stellung zu nehmen, sofern er dies wünscht. Die FINMA gibt bekannt, sie behalte sich vor, die Gewähr des Empfängers konkret zu prüfen, sofern dieser in absehbarer Zukunft eine Gewährsposition einnehmen würde. Der Ausgang der Prüfung ist aber zu diesem Zeitpunkt völlig offen (ZULAUF ET. AL., a.a.O., S. 81; vgl. ferner http://www.finma.ch > FAQ Gewährsbrief, be- sucht am 28. Mai 2015). Dies bedeutet, dass die FINMA ein Verfahren auf- schiebt, solange die betroffene Person keine neue Gewährsposition konk- ret anstrebt (ZULAUF ET. AL., a.a.O., S. 76; OLIVIER FAVRE, Finanzmarkt: Banken, in: Biaggini/Häner/Saxer/Schott, Fachhandbuch Verwaltungs- recht, Zürich 2015, N. 2.121). Der Gewährsbrief ist denn auch keine Ver- fügung. Die FINMA hat die Praxis der EBK, nach der Einführung des Be- rufsverbots, weitergeführt und das Bundesverwaltungsgericht hat dies als zulässig erachtet (Urteil des Bundesverwaltungsgerichts B-1360/2009 vom 11. Mai 2010; vgl. ZULAUF ET. AL., a.a.O., S. 84; in der Literatur wird dage- gen die Ansicht vertreten, dass sich das Institut des Gewährsbriefs neben dem Berufsverbot kaum noch rechtfertigen lasse, da der Gewährsbrief in vielen Fällen faktisch die Wirkung eines Berufsverbots habe und das Be- rufsverbot im Gegensatz zum Gewährsbrief durch eine anfechtbare Verfü- gung ausgesprochen werde und dem Betroffenen im Verwaltungsverfah- ren Parteirechte garantiere, vgl. dazu HSU/BAHAR/FLÜHMANN, a.a.O., Art. 33 N. 30 m.H. sowie UHLMANN, a.a.O., S. 445). Daher ist die Möglich- keit eines Gewährsbriefs als mögliche mildere Massnahme grundsätzlich zu prüfen (dahingehend auch UHLMANN, a.a.O., S. 444 f. m.H.).
B-5041/2014 Seite 28 4.3.2 Angesichts der Tatsache, dass die individuelle Verantwortlichkeit des Beschwerdeführers über einen Zeitraum von fünf Jahren nachgewiesen werden konnte (Verschulden) und der Beschwerdeführer als CEO eine Ver- trauensposition inne hatte sowie selber Gewährsträger war, und als solcher aufsichtsrechtliche Bestimmungen selber schwer verletzt hat (vgl. E. 3.7), was erschwerend zu berücksichtigen ist, kommt eine mildere Massnahme – Gewährsbrief oder Feststellungsverfügung nach Art. 32 FINMAG – vor- liegend nicht in Betracht, um die angestrebten Ziele (vgl. E. 4.1 und 4.2.1) zu erreichen. Hinsichtlich der Dauer des Berufsverbots ist die Vorinstanz im unteren Bereich des gesetzlichen Rahmens geblieben. 4.4 Zur Zumutbarkeit der Massnahme bringt der Beschwerdeführer vor, er sei massiv in seinen Interessen betroffen und faktisch für mehrere Jahre vom Arbeitsmarkt ausgeschlossen; dies gelte auch für andere Branchen. Das Berufsverbot gelte faktisch seit der Eröffnung des eingreifenden Ver- waltungsverfahrens und erziele seine Wirkung somit bereits vor dem Ein- treten der Rechtskraft und während der gesamten Dauer des Beschwerde- verfahrens. Alleine die Aussicht, dass ein Berufsverbot rechtskräftig wer- den könnte und der Beschwerdeführer eine bereits angetretene Stelle wie- der aufgeben müsste, dürfte jeden potentiellen Arbeitgeber davon abhal- ten, den Beschwerdeführer einzustellen. Dies gelte auch für den Fall, dass das Berufsverbot durch das Gericht aufgehoben werden sollte. Das Be- rufsverbot umfasse nach Auskunft der FINMA sämtliche Tätigkeiten in lei- tender Stellung bei einem Beaufsichtigten. Daher sehe der Beschwerde- führer heute keine Möglichkeit, eine seinen Fähigkeiten entsprechende Ar- beitsstelle in der Finanzindustrie zu finden. Das Enforcementverfahren habe seine berufliche Karriere im Finanzsektor ohne sein Verschulden bis auf Weiteres beendet. 4.4.1 Die Vorinstanz legt in der angefochtenen Verfügung dar, die festge- stellten Verletzungen aufsichtsrechtlicher Bestimmungen seien schwer und hätten über Jahre hinweg gedauert. Mit Blick auf seine operative Hauptver- antwortung sei es aus aufsichtsrechtlicher Sicht unverständlich, dass der Beschwerdeführer nach wie vor seine Verantwortung auf andere Entschei- dungsträger abzuwälzen versuche (vgl. die Verweise in Rz. 62 der ange- fochtenen Verfügung auf die Stellungnahmen des Beschwerdeführers im vorinstanzlichen Verfahren). Sollte der Beschwerdeführer wieder eine lei- tende Stellung bei einem Beaufsichtigten einnehmen, bestünde daher die andauernde Gefahr der Wiederholung aufsichtsrechtlicher Verletzungen. Der Beschwerdeführer stehe mit (Alter) noch im Berufsleben und es stün-
B-5041/2014 Seite 29 den ihm aufgrund seines beruflichen Werdegangs und seiner weitreichen- den beruflichen Erfahrung zahlreiche Möglichkeiten zum Antritt einer neuen Arbeitsstelle, selbst im Finanzbereich, offen. Ein erstes Projekt könne er gemäss seinen Angaben bereits über seine Einzelunternehmung betreuen. Zudem habe sich der Beschwerdeführer in seiner langjährigen beruflichen Karriere bisher aufsichtsrechtlich nichts zu Schulden kommen lassen. Unter Würdigung aller Umstände sei vorliegend ein Berufsverbot von zwei Jahren verhältnismässig. 4.4.2 Die von der Vorinstanz vorgenommene Zumutbarkeitsprüfung ist nicht zu beanstanden; es wurden sämtliche relevanten Gesichtspunkte be- rücksichtigt. Zum unter rechtsstaatlichen Gesichtspunkten grundsätzlich bedenkenswerten Aspekt, dass das Berufsverbot faktisch Wirkung entfal- tet, bevor es in Rechtskraft erwachsen ist (vgl. hierzu KUHN, a.a.O., S. 37 f.), hat sich die Vorinstanz zwar nicht geäussert, jedoch wäre selbst unter Berücksichtigung, dass das vorliegende Verfahren gegen den Be- schwerdeführer am 30. September 2013 eröffnet worden ist, die gesetzlich vorgesehene Maximaldauer des Berufsverbots von fünf Jahren (zurzeit) nicht überschritten. Das zweijährige Berufsverbot stellt eine erhebliche Ein- schränkung der grundrechtlich geschützten Interessen des Beschwerde- führers dar (vgl. E. 4.1); die mit dem Berufsverbot verfolgten öffentlichen Interessen überwiegen jedoch eindeutig und die Schwere der Verfehlun- gen des Beschwerdeführers hätten auch ein längeres Berufsverbot recht- fertigen können. 4.5 Das für die Dauer von zwei Jahren ab Rechtskraft der Verfügung auf- erlegte Berufsverbot erweist sich demnach als verhältnismässig. Der für den Fall der Widerhandlung gegen das Berufsverbot in der angefochtenen Verfügung angebrachte Verweis auf Art. 48 FINMAG und die darin vorge- sehene Strafandrohung (Dispositiv-Ziff. 3 der angefochtenen Verfügung) ist demnach ebenfalls nicht zu beanstanden. 5. Schliesslich beantragt der Beschwerdeführer, die angefochtene Verfügung sei auch im Kostenpunkt aufzuheben. 5.1 Die FINMA hat in Anwendung von Art. 15 Abs. 1 FINMAG i.V.m. Art. 5 Abs. 1 Bst. a der FINMA-Gebühren- und Abgabenverordnung vom 15. Ok- tober 2008 (FINMA-GebV, SR 956.122) dem Beschwerdeführer die Ver- fahrenskosten von Fr. 30'000.– auferlegt und deren Höhe mit dem umfang-
B-5041/2014 Seite 30 reichen Aktenmaterial, der Komplexität der Materie und den durchgeführ- ten Beweismassnahmen begründet. Der Beschwerdeführer macht geltend, die Voraussetzungen von Art. 5 Abs. 1 Bst. a FINMA-GebV seien nicht er- füllt. Bei dieser Sachlage (keine entsprechenden Hinweise im Untersu- chungsbericht gegen die Bank, FINMA habe die Gewähr bei der Bank oder dem Beschwerdeführer nie in Frage gestellt, aus den Revisionsberichten hätten sich ebenfalls keine entsprechenden Hinweise ergeben) hätte das Verfahren gar nicht eröffnet werden dürfen. Zudem übe die FINMA gemäss dem Grundsatz 6 ihrer Enforcement-Policy Zurückhaltung bei Verfahren gegen natürliche Personen und konzentriere sich darauf, die erkannten Missstände beim Beaufsichtigten zu adressieren. Nach dem Grundsatz 7 führe die FINMA keine Verfahren gegen natürliche Personen, die nicht mehr im beaufsichtigten Sektor tätig seien. 5.2 Nach Art. 15 Abs. 1 Satz 1 FINMAG erhebt die FINMA Gebühren für Aufsichtsverfahren im Einzelfall und für Dienstleistungen. Gemäss Art. 5 Abs. 1 Bst. a FINMA-GebV wird im Verfahren vor der FINMA gebühren- pflichtig, wer eine Verfügung veranlasst. Für Verfügungen, Aufsichtsverfah- ren und Dienstleistungen, für die im Anhang, wie vorliegend, kein Ansatz festgelegt ist, bemisst sich die Gebühr nach dem Zeitaufwand und der Be- deutung der Sache für die gebührenpflichtige Person (Art. 8 Abs. 3 FINMA- GebV). 5.3 Aufgrund der Hinweise, die sich für die FINMA aus dem Verfahren ge- gen die Bank ergaben, war eine Verfahrenseröffnung bzw. ein Verfahren gegen den Beschwerdeführer persönlich, als damaliger CEO und Vorsit- zender der Geschäftsleitung, durchaus angezeigt, weshalb der Beschwer- deführer das Verfahren i.S.v. Art. 5 Abs. 1 Bst. a FINMA-GebV veranlasst hat. Daran ändern auch die vom Beschwerdeführer zitierten Grundsätze aus der Enforcement-Policy der FINMA (in der Fassung vom 10. November 2011) nichts, da sie Verfahren gegen natürliche Personen nicht ausschlies- sen und es sich bei der Enforcement-Policy um eine Verwaltungsverord- nung handelt (BVGE 2013/59 E. 9.3.7); überdies ergeben sich daraus keine Anhaltspunkte für die Kostenverlegung in einem eingreifenden Ver- waltungsverfahren. Die Enforcement-Policy wurde zudem zwischenzeitlich geändert bzw. ersetzt durch die Leitlinien zum Enforcement vom 25. Sep- tember 2014, in welchen ausgeführt wird, dass die FINMA gezielt gegen natürliche Personen vorgeht, die für schwere Verletzungen aufsichtsrecht- licher Bestimmungen die Verantwortung tragen. Darüber hinaus wendet sich der Beschwerdeführer nicht gegen die Kostenhöhe und legt insbeson-
B-5041/2014 Seite 31 dere nicht dar, inwiefern die Kostenauflage durch die Vorinstanz unverhält- nismässig sei. Angesichts der von der Vorinstanz dargelegten, etwas knap- pen, Begründung (Aktenmaterial, Komplexität der Materie, durchgeführte Beweismassnahmen) erscheinen das Kostendeckungsprinzip (der Verord- nungsgeber geht bei der FINMA-GebV im Einklang mit der gesetzlichen Grundlage bewusst von einem hohen Kostendeckungsgrad aus, vgl. Urteil des Bundesverwaltungsgerichts B-2786/2009 vom 5. November 2009 E. 2.7) und das Äquivalenzprinzip eingehalten. 6. Zusammenfassend ergibt sich, dass das dem Beschwerdeführer aufer- legte Berufsverbot für die Dauer von zwei Jahren sowie die Kostenauflage von Fr. 30'000.– für das Verfahren vor der Vorinstanz bundesrechtlich nicht zu beanstanden sind. Die Beschwerde erweist sich daher als unbegründet und ist abzuweisen, soweit darauf einzutreten ist. Für die vom Beschwer- deführer gestellten Eventualanträge verbleibt damit kein Raum. Die vom Beschwerdeführer beantragte Beweismassnahme auf Befragung von Vertretern der Vorinstanz, welche am 30. September 2011 an einer in- formellen Besprechung mit der Bank teilgenommen hätten, für den Fall, dass die Vorinstanz den Inhalt der entsprechenden Aktennotiz der Bank bestreiten sollte, ist in antizipierter Beweiswürdigung abzuweisen, da sich daraus keine zusätzlichen Anhaltspunkte für die Beurteilung der vorliegen- den Streitsache ergeben könnten, zumal sich der Beweisantrag vorwie- gend auf die Frage der Verletzung aufsichtsrechtlicher Bestimmungen durch die Bank bezieht und nicht auf das Verhalten des Beschwerdefüh- rers. 7. Für das vorliegende auf das Berufsverbot beschränkte Teilurteil gilt der Be- schwerdeführer als unterliegend und hat demnach die Verfahrenskosten zu tragen (Art. 63 Abs. 1 VwVG sowie Art. 1 ff. des Reglements vom 21. Februar 2008 über die Kosten und Entschädigungen vor dem Bundes- verwaltungsgericht [VGKE, SR 173.320.2]). Diese werden auf Fr. 5'000.– festgesetzt. Dabei sind die Verfahrenskosten für drei Zwischenentscheide vom 10. September und 2. Dezember 2014 sowie vom 13. Januar 2015, die sich auf Anträge des Beschwerdeführers bzw. der Vorinstanz mit Bezug auf das Zustimmungserfordernis beziehen, nicht berücksichtigt; diese wer- den im dannzumal zu ergehenden Urteil betreffend das Zustimmungserfor- dernis zu berücksichtigen bzw. auszufällen sein. Der Betrag wird dem am
B-5041/2014 Seite 32 16. September 2014 geleisteten Kostenvorschuss von Fr. 10'000.– ent- nommen. Der Restbetrag von Fr. 5'000.– wird einbehalten, bis das Verfah- ren betreffend das Zustimmungserfordernis (vgl. E. 2) entschieden sein wird. Es ist keine Parteientschädigung zuzusprechen (Art. 64 Abs. 1 VwVG, Art. 7 Abs. 1 VGKE).
B-5041/2014 Seite 33 Demnach erkennt das Bundesverwaltungsgericht: 1. Die Beschwerde gegen das Berufsverbot und die Verfahrenskosten von Fr. 30'000.– wird abgewiesen, soweit darauf eingetreten wird. 2. Die Verfahrenskosten von Fr. 5'000.– werden dem Beschwerdeführer auf- erlegt. Dieser Betrag wird nach Eintritt der Rechtskraft des vorliegenden Urteils dem Kostenvorschuss entnommen. Der Restbetrag von Fr. 5'000.– wird bis zur vollständigen Erledigung des Beschwerdeverfahrens vor Bun- desverwaltungsgericht einbehalten. 3. Es wird keine Parteientschädigung zugesprochen. 4. Dieses Urteil geht an: – den Beschwerdeführer (Gerichtsurkunde) – die Vorinstanz (Ref-Nr. [...]; Gerichtsurkunde)
Für die Rechtsmittelbelehrung wird auf die nächste Seite verwiesen.
Der vorsitzende Richter: Die Gerichtsschreiberin:
Philippe Weissenberger Astrid Hirzel
B-5041/2014 Seite 34 Rechtsmittelbelehrung: Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen nach Eröffnung beim Bun- desgericht, 1000 Lausanne 14, Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Ange- legenheiten geführt werden (Art. 82 ff., 90 ff. und 100 BGG). Die Rechts- schrift ist in einer Amtssprache abzufassen und hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweismittel und die Unterschrift zu enthalten. Der angefochtene Entscheid und die Beweismittel sind, soweit sie der Be- schwerdeführer in Händen hat, beizulegen (Art. 42 BGG).
Versand: 1. Juli 2015