B u n d e s v e r w a l t u n g s g e r i c h t T r i b u n a l a d m i n i s t r a t i f f é d é r a l T r i b u n a l e a m m i n i s t r a t i v o f e d e r a l e T r i b u n a l a d m i n i s t r a t i v f e d e r a l
Entscheid angefochten beim BGer
Abteilung II B-480/2022
Urteil vom 22. Mai 2025 Besetzung
Richter Francesco Brentani (Vorsitz), Richterin Chiara Piras, Richter Jean-Luc Baechler, Gerichtsschreiber Diego Haunreiter.
Parteien
gegen
Eidgenössische Finanzmarktaufsicht FINMA, Vorinstanz.
Gegenstand
Verletzung der Verhaltensvorschriften sowie des Organisati- onserfordernisses (Gewähr, Einziehung, weitere Massnah- men); Verfügung vom 10. Dezember 2021.
B-480/2022 Seite 2 Sachverhalt: A. A.a Die A._______ ([...] nachfolgend: Beschwerdeführerin [...]) bezweckt u.a. den gewerbsmässigen Effektenhandel und die Beratung von Kunden in allen Fragen der Vermögensanlage. [...]. Die A._______ verfügt über eine Bewilligung der FINMA als Effektenhändlerin (bis zum 31. Dezember 2019) bzw. seit dem 1. Januar 2020 als Wertpapierhaus der Kategorie 5. A.b B._______ (nachfolgend: Beschwerdeführer) arbeitete zunächst in der Anlageberatung einer Bank [...] und [weitere Angaben zum Beschwerde- führer] stiess zur C., eine heute aufgelöste Gesellschaft der [...] Gruppe, welche im M&A-Bereich tätig war. Der Beschwerdeführer über- nahm im Jahr 2005 die übergeordnete E. als Mehrheitsaktionär im Rahmen einer Nachfolgeregelung, womit er zum wirtschaftlich Berechtig- ten an der C., der F. und der A._______ wurde. [Weitere Angaben zum Beschwerdeführer]. B. B.a Die Eidgenössische Finanzmarktaufsicht FINMA (nachfolgend auch: Vorinstanz) führte im März 2018 bei der Beschwerdeführerin eine eintägige Vorortkontrolle ("Deep Dive") durch. In der darauffolgend erlassenen, vor- liegend angefochtenen Verfügung hält die Vorinstanz, unter Verweis auf ein Schreiben vom 23. Mai 2018 von ihr an die Beschwerdeführerin zu den Ergebnissen der Vorortkontrolle, fest, dass sie auf Hinweise gestossen sei, wonach die A._______ als Vermögensverwalterin bestimmte Kundenver- mögen zu einem wesentlichen Teil in einen von ihr selber aufgesetzten und verwalteten alternativen Anlagefonds (vgl. zum Begriff alternative Anlage E. 6.3), den [...] (nachfolgend: H._______ Fund [der per 1. Januar 2020 formell auf den G._______ Fund übertragen wurde, vgl. nachfolgend E. 2.4]), investiert habe. Die FINMA stellte im Rahmen der Vorortkontrolle ge- mäss dem genannten Schreiben zudem fest, dass die A._______ nicht über einen definierten Selektionsprozess mit branchenüblichen objektiven Parametern verfügt habe, um zu entscheiden, wann eigene bzw. selbstver- waltete Produkte einem Fremdprodukt vorzuziehen seien. Ausserdem merkte die Vorinstanz an, dass die A._______ über die Bandbreiten für die Vermögensallokation pro Anlageprofil hinaus in ihren internen Weisungen keine Vorgaben zur Vermeidung von Klumpenrisiken in den Kundenportfo- lios festgelegt habe. Der FINMA fiel im Rahmen der Vorortkontrolle auch auf, dass die Factsheets zum H._______ Fund einen Performance-
B-480/2022 Seite 3 Vergleich auf einer Fünfjahresachse auf Basis eines "Backtests" in die Ver- gangenheit enthalten hätten, obschon der H._______ Fund erst 2015 auf- gelegt worden sei. B.b Die FINMA zeigte der A._______ mit Schreiben vom 1. Oktober 2019 die Eröffnung eines Enforcementverfahrens an. Anschliessend wurde die A._______ mit Schreiben vom 16. Oktober 2019 eingeladen, zur beabsich- tigten Einsetzung von [...] als Untersuchungsbeauftragte (nachfolgend: UB) sowie zu deren Auftrag Stellung zu nehmen. Die A._______ brachte keine Einwände gegen die UB vor, machte jedoch verschiedene Einwände gegen die Untersuchung geltend. B.c Mit sog. "provisorischer Verfügung" der FINMA vom 5. November 2019 wurde die UB bei der A._______ eingesetzt und beauftragt, zuhanden der FINMA einen Bericht über die Erkenntnisse ihrer Untersuchung zu verfas- sen. Die UB reichte am 20. Mai 2020 ihren Untersuchungsbericht (nachfol- gend: UB-Bericht) inkl. Beilagen (nachfolgend: UB-Beilage) ein. In der Folge nahm die Vorinstanz weitere Abklärungen bei der A._______ vor. B.d Mit Schreiben vom 7. September 2020 zeigte die Vorinstanz die Eröff- nung eines Enforcementverfahrens gegen den Beschwerdeführer persön- lich an. Infolge des engen Sachzusammenhangs vereinigte die Vorinstanz das Verfahren mit demjenigen gegen die A.. B.e Mit Schreiben vom 2. Februar 2021 stellte die Vorinstanz den Be- schwerdeführenden unter anderem einen provisorischen Sachverhalt zu, zu welchem sie am 17. März 2021 vor der Vorinstanz eine gemeinsame Stellungnahme inkl. Beilagen einreichten. C. Mit Verfügung vom 10. Dezember 2021 entschied die Vorinstanz was folgt: "1. B. bietet keine Gewähr mehr für eine einwandfreie Geschäfts- tätigkeit in Bezug auf eine Position als Mitglied der Geschäftsleitung oder des Verwaltungsrates der A.. Er hat als Mitglied des Ver- waltungsrates der A. zurückzutreten. B._______ kann frühestens in fünf Jahren der Eidgenössischen Fi- nanzmarktaufsicht FINMA die Frage unterbreiten, ob er wieder Gewähr für eine einwandfreie Geschäftstätigkeit in Bezug auf eine Position als Mitglied der Geschäftsleitung oder des Verwaltungsrates der A._______ bietet.
B-480/2022 Seite 4 2. Der in schwerer Verletzung von aufsichtsrechtlichen Bestimmungen er- zielte Gewinn von CHF [...] wird zugunsten der Schweizerischen Eid- genossenschaft bei der A._______ eingezogen. Die A._______ wird angewiesen, den Betrag innerhalb von 30 Tagen nach Eintreten der Rechtskraft der vorliegenden Verfügung auf das Konto [...] zu überwei- sen. Eine allfällige strafrechtliche Einziehung bleibt ausdrücklich vorbe- halten (Art. 35 Abs. 5 FINMAG). 3. Die A._______ hat sicherzustellen, dass B._______ nicht mehr in die operative Geschäftstätigkeit der Gesellschaft involviert und insbeson- dere nicht mehr als Kundenberater tätig ist. 4. Der A._______ wird für die Dauer von drei Jahren ab Rechtskraft der vorliegenden Verfügung verboten, die Verwaltung einer kollektiven Ka- pitalanlage auszuüben bzw. zu übernehmen. Das Verbot kann vor Ab- lauf dieser Frist aufgehoben werden, wenn der ordnungsgemässe Zu- stand bei der Gesellschaft wiederhergestellt ist. 5. Die A._______ wird angewiesen, den G._______ Fund zu schliessen oder zumindest die Verwaltung des Fonds abzugeben. 6. Die A._______ hat der Eidgenössischen Finanzmarktaufsicht FINMA über die Umsetzung der Massnahmen gemäss Ziffern 3 ff. innert drei Monaten ab Rechtskraft der vorliegenden Verfügung zu berichten. 7. Zur Überprüfung der vollständigen Umsetzung sowie der Angemessen- heit und Wirksamkeit der von der A._______ selbst ergriffenen Mass- nahmen sowie der gemäss Ziffern 3 ff. angeordneten Massnahmen wird die Eidgenössische Finanzmarkaufsicht FINMA mittels separater Verfügung im Sinne der Erwägungen eine Prüfbeauftragte einsetzen und diese mit der Erstellung eines Prüfberichts beauftragen. 8. Die A._______ hat nach Vorliegen des Prüfberichts gemäss Ziffer 7 für die Dauer von mindestens drei Jahren durch die interne Revision zu- handen des Verwaltungsrats jährlich einen Bericht über die Kontrolle der Einhaltung der Massnahmen gemäss Ziffern 3 ff. zu erstatten. 9. Das Mandat der Untersuchungsbeauftragten [...] ist beendet. Die bis zum Erlass der vorliegenden Verfügung angefallenen Kosten der Un- tersuchungsbeauftragten werden auf CHF [...] (inkl. MwSt.) festgesetzt und gestützt auf Art. 36 Abs. 4 FINMAG der A._______ auferlegt. Es wird diesbezüglich festgestellt, dass die A._______ der Untersu- chungsbeauftragten Kostenvorschüsse in der Höhe der angefallenen Kosten bereits bezahlt hat. 10. Der A._______ werden Verfahrenskosten in der Höhe von CHF 150'000.– und B._______ werden Verfahrenskosten in der Höhe von CHF 30'000.– auferlegt. Sie werden mit separater Post in
B-480/2022 Seite 5 Rechnung gestellt und sind innert 30 Tagen nach Eintritt der Rechts- kraft zu begleichen." Gestützt auf den Sachverhalt in der angefochtenen Verfügung begründet die Vorinstanz die schweren Aufsichtsrechtsverletzungen der Beschwerde- führerin mit dem systematischen Verstoss gegen börsenrechtliche Treue-, Sorgfalts- und Informationspflichten. Insbesondere habe die Beschwerde- führerin die Einhaltung dieser Pflichten nicht durch angemessene interne Vorschriften und eine angemessene Betriebsorganisation sichergestellt. Konkret wirft die Vorinstanz der Beschwerdeführerin einen gravierenden Interessenkonflikt vor, da sie eine Doppelfunktion als Fondsverwalterin und Vermögensverwalterin von Kundengeldern ausgeübt habe, insbesondere beim Einsatz des H._______ Fund. Zudem seien gemäss der Vorinstanz auch Interessenkonflikte im Verhältnis der A._______ zu sechs verschie- denen Stiftungen vorgelegen. Der Beschwerdeführer trage die Hauptverantwortung für die Aufsichts- rechtsverstösse der A.. Er sei im Untersuchungszeitraum Verwal- tungsratspräsident (VRP) und Chief Executive Officer (CEO) der Be- schwerdeführerin gewesen und habe in diesem Zeitraum noch weitere, wichtige operative Aufgaben bei der A. wahrgenommen. Die Vorinstanz nennt in der Verfügung vom 10. Dezember 2021 die Zeitpe- riode vom 1. Januar 2014 bis 31. Oktober 2019 als Untersuchungszeit- raum (nachfolgend: Untersuchungszeitraum). Zwecks Erläuterung bzw. Präzisierung des relevanten Sachverhalts hat die Vorinstanz gemäss eige- nen Angaben jedoch auch Fakten und Ereignisse vor dem Jahr 2014 sowie Veränderungen nach Oktober 2019 dargelegt. D. Gegen diese Verfügung vom 10. Dezember 2021 erhoben die Beschwer- deführenden am 28. Januar 2022 Beschwerde beim Bundesverwaltungs- gericht. Sie stellen in der Hauptsache folgende Rechtsbegehren: "1. Es seien die Ziffern 1, 2, 3, 4, 5 und 10 des Dispositivs der Verfügung der FINMA vom 10. Dezember 2021 aufzuheben. 2. Es sei Ziffer 9 des Dispositivs der Verfügung der FINMA vom 10. Dezem- ber 2021 aufzuheben und die [Untersuchungsbeauftragte] oder die Vo- rinstanz sei zu verpflichten, die von der Beschwerdeführerin bezahlten Kostenvorschüsse binnen 30 Tagen nach Eintreten der Rechtskraft an diese zurückzuerstatten."
B-480/2022 Seite 6 Daneben stellen die Beschwerdeführenden verschiedene Beweisanträge zur Ergänzung des rechtserheblichen Sachverhalts. Die einzelnen Beweis- anträge würden in der Stellungnahme zur Sachverhaltsdarstellung der Vo- rinstanz gestellt und begründet. Die Beschwerdeführenden machen in materieller Hinsicht im Wesentlichen Folgendes geltend: Unrichtige und unvollständige Feststellung des Sach- verhalts, Nichtigkeit der Verfügung aufgrund unzuständiger Unterzeich- nung und fehlender sachlicher Zuständigkeit der Vorinstanz, Verletzung des rechtlichen Gehörs, keine Anwendung des KAG, keine Anwendung des altrechtlichen Bundesgesetzes über die Börsen und den Effektenhan- del vom 24. März 1995 (altes Börsengesetz, aBEHG, SR 951.1) auf die Vermögensverwaltung der Beschwerdeführerin, keine Verletzung der Or- ganisationspflichten, keine Verletzung der privatrechtlichen Sorgfalts- und Treuepflichten bei der Vermögensverwaltung durch die Beschwerdeführe- rin und keine Zuständigkeit der Vorinstanz zur Prüfung und Beurteilung in diesem Bereich und keine schwere Verletzung von Aufsichts- oder Privat- recht. Gemäss den Beschwerdeführenden verletze die angefochtene Ver- fügung zudem Bundesrecht, namentlich aufgrund der Androhung des Be- willigungsentzugs, des Entzugs der Gewähr, des unbefristeten Berufsver- bots in Ziff. 3 des Dispositivs der angefochtenen Verfügung, der Einziehung der Management Fee sowie aufgrund der Auflage der Verfahrens- und Un- tersuchungskosten. Die Beschwerdeführenden reichten als Beilage zur Beschwerde unter an- derem Schreiben der sechs betroffenen Stiftungen ein, die gemäss ihrer Auffassung den Vorwürfen der Vorinstanz in der angefochtenen Verfügung widersprechen würden. E. Mit Vernehmlassung vom 1. April 2022 beantragt die Vorinstanz die Abwei- sung der Beschwerde, soweit darauf einzutreten sei. Das anbegehrte Nichteintreten beziehe sich auf die vor dem Bundesver- waltungsgericht gestellten beschwerdeführerischen Beweisanträge, die ih- rer Ansicht nach nicht formell gestellt und auch nicht ausreichend begrün- det worden seien. In materieller Hinsicht stellt sich die Vorinstanz auf den Standpunkt, dass die Beschwerdeführerin während mehreren Jahren hohe Geldbeträge be- stimmter Vermögensverwaltungskunden in den von ihr selbst verwalteten
B-480/2022 Seite 7 H._______ Fund investiert habe. Der Beschwerdeführer habe in diesem Zusammenhang als (indirekter) Hauptaktionär, damaliger CEO und VRP der Beschwerdeführerin gleichzeitig die Funktion als Stiftungsratspräsident einer betroffenen Vermögensverwaltungskundin, der Q., wahrge- nommen. Er habe die Interessen der Beschwerdeführerin gegenüber den- jenigen der Q. einseitig priorisiert. Bei fünf weiteren Stiftungen, deren Vermögen ebenfalls von der Beschwerdeführerin verwaltet worden seien, habe der Beschwerdeführer zwar keine Organfunktion auf Seiten dieser Stiftungen ausgeübt, jedoch sei die von ihm kontrollierte Gruppen- gesellschaft F._______ stets im jeweiligen Stiftungsrat vertreten gewesen. Die F._______ habe die Interessen der Beschwerdeführerin gegenüber denjenigen der jeweiligen Stiftungen höher gewichtet. Die Beschwerdefüh- rerin habe damit unter anderem hohe Gebühren und Drittentschädigungen zu ihren eigenen Gunsten und zu Lasten der jeweiligen Stiftungen erzielt. Betreffend die Schreiben der sechs Stiftungen ist die Vorinstanz der An- sicht, dass es sich um gleichlautende Schutzbehauptungen handle, die im Verfahren erst spät eingereicht worden seien und zum Teil Fehler aufwei- sen würden bzw. widersprüchlich seien. F. Der Schriftenwechsel wurde von Amtes wegen unter Vorbehalt allfälliger Instruktionen und/oder Parteieingaben mit Verfügung vom 5. April 2022 ab- geschlossen. G. Mit Schreiben vom 10. Mai 2022 nehmen die Beschwerdeführenden im De- tail zur Vernehmlassung der Vorinstanz Stellung und gehen weiterhin da- von aus, dass die Beschwerde gehörig begründet sei. Als Beilagen reich- ten sie unter anderem Schreiben der wirtschaftlich Berechtigten von drei Stiftungen ein, um die aus Sicht der Beschwerdeführenden falschen Be- hauptungen in der angefochtenen Verfügung zu widerlegen. H. Mit Eingabe vom 2. Juni 2022 hält die Vorinstanz unter Hinweis auf die angefochtene Verfügung und auf ihre Vernehmlassung an der kostenfälli- gen Abweisung der Beschwerde fest, soweit darauf einzutreten sei. Hin- sichtlich der Schreiben der wirtschaftlich Berechtigten von drei Stiftungen hält die Vorinstanz im Wesentlichen fest, dass diese ihrer Ansicht nach die finanzmarktrechtliche Beurteilung des Umgangs der Beschwerdeführen- den mit den in der angefochtenen Verfügung aufgezeigten
B-480/2022 Seite 8 Interessenkonflikten nicht zu ändern vermögen würden. Falls das Gericht den Schreiben – wider Erwarten – Bedeutung für den Ausgang des Verfah- rens zumessen würde, wären die wirtschaftlich Berechtigten nach Ansicht der Vorinstanz zu den Umständen zu befragen, insbesondere auch, welche Erklärungen im Zusammenhang mit dem Einholen der Schreiben abgege- ben worden seien. I. Mit Eingabe vom 9. Juni 2022 reichten die Beschwerdeführenden unter an- derem Schreiben der wirtschaftlich Berechtigten von zwei weiteren Stiftun- gen ein, um die Vorwürfe der Vorinstanz in der angefochtenen Verfügung zu widerlegen. J. Mit Eingabe vom 16. Juni 2022 verzichtet die Vorinstanz auf eine ab- schliessende Stellungnahme, bekräftigt jedoch nochmals, dass, falls den Schreiben der wirtschaftlich Berechtigten durch das Gericht Bedeutung für den Ausgang des Verfahrens zugemessen würde, diese zu den Umstän- den der Einholung der Schreiben zu befragen wären. K. Auf die vorstehend genannten und weiteren Vorbringen der Parteien wird, sofern erforderlich, in den untenstehenden Erwägungen eingegangen.
Das Bundesverwaltungsgericht zieht in Erwägung: 1. Das Bundesverwaltungsgericht prüft von Amtes wegen und mit freier Kog- nition, ob die Prozessvoraussetzungen vorliegen und auf eine Beschwerde einzutreten ist (vgl. BVGE 2007/6 E. 1).
Der Entscheid der Vorinstanz vom 10. Dezember 2021 stellt eine Verfü- gung i.S.v. Art. 5 des Verwaltungsverfahrensgesetzes vom 20. Dezember 1968 (VwVG, SR 172.021) dar. Das Bundesverwaltungsgericht ist gemäss Art. 31 des Verwaltungsgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005 (VGG, SR 173.32) Beschwerdeinstanz für Beschwerden gegen Verfügungen nach Art. 5 VwVG, die unter anderem von Anstalten und Betrieben des Bundes erlassen werden (Art. 33 Bst. e VGG). Darunter fällt auch die von der Vorinstanz erlassene Verfügung (Art. 54 Abs. 1 des Finanzmarktauf- sichtsgesetzes vom 22. Juni 2007 [FINMAG, SR 956.1]). Das
B-480/2022 Seite 9 Bundesverwaltungsgericht ist damit zur Behandlung der vorliegenden Streitsache zuständig. Die Beschwerdeführenden haben am vorinstanzlichen Verfahren teilge- nommen und sind Adressaten der angefochtenen Verfügung. Die Be- schwerdeführerin und der Beschwerdeführer sind zwar nur in Bezug auf die sie selbst betreffenden Punkte des Dispositivs der Verfügung der Vor- instanz zur Beschwerde legitimiert, namentlich die Beschwerdeführerin be- züglich den Ziffern 2, 3, 4, 5, 9 und 10 und der Beschwerdeführer bezüglich der Ziffern 1, 3 und 10. Sie durften aber ihre Beschwerde gemeinsam ein- reichen, was nicht zuletzt deshalb gilt, weil auch die Vorinstanz nur eine Verfügung erlassen hat (vgl. Urteil des BVGer B-5081/2012 vom 24. Sep- tember 2014 E. 1.1). Sie haben in Bezug auf die sie selbst betreffenden Punkte des Dispositivs der angefochtenen Verfügung zudem ein als schutzwürdig anzuerkennen- des Interesse an deren Änderung, weshalb sie insoweit zur Beschwerde legitimiert sind (Art. 48 Abs. 1 VwVG). Die Eingabefrist sowie die Anforde- rungen an Form und Inhalt der Beschwerdeschrift sind gewahrt (Art. 50 und 52 Abs. 1 VwVG) und auch die übrigen Sachurteilsvoraussetzungen liegen vor. Auf die Beschwerde ist somit einzutreten. 2. 2.1 Das Bundesverwaltungsgericht stellt den Sachverhalt von Amtes we- gen fest (sog. Untersuchungsgrundsatz; Art. 12 VwVG) und prüft grund- sätzlich uneingeschränkt, ob die Vorinstanz den rechtserheblichen Sach- verhalt richtig und vollständig ermittelt hat (Art. 49 Bst. b VwVG). Dabei würdigt es die Beweise nach freier Überzeugung (sog. freie Beweiswürdi- gung; Art. 19 VwVG i.V.m. Art. 40 des Bundesgesetzes über den Bundes- zivilprozess vom 4. Dezember 1947 [BZP, SR 273]; vgl. statt vieler: Urteil des BVGer B-3625/2014 vom 6. Oktober 2015 E. 4.3). Frei ist die Beweis- würdigung darin, dass sie nicht an bestimmte, starre Beweisregeln gebun- den ist, welche der Behörde genau vorschreiben, wie ein gültiger Beweis zustande kommt und welchen Beweiswert die einzelnen Beweismittel im Verhältnis zueinander haben. Der Grundsatz der freien Beweiswürdigung verlangt, dass sich die urteilende Instanz sorgfältig, gewissenhaft und un- voreingenommen ihre Meinung darüber bildet, ob der zu beweisende Sachumstand als wahr zu gelten hat oder nicht. Der Beweis ist erbracht, wenn der Richter gestützt auf die Beweiswürdigung zur Überzeugung
B-480/2022 Seite 10 gelangt ist, dass sich der rechtserhebliche Sachumstand entsprechend verwirklicht hat (vgl. BVGE 2008/23 E. 4.1 f. m.H.).
Bei der Feststellung des Sachverhalts beschränkt sich das Bundesverwal- tungsgericht vorliegend auf den Ausschnitt des Geschäfts der Beschwer- deführerin, auf welchen die Vorinstanz in der angefochtenen Verfügung die gegenüber den Beschwerdeführenden angeordneten Massnahmen ge- stützt hat. Das Bundesverwaltungsgericht kann aufgrund der Durchsicht der in der angefochtenen Verfügung angegebenen Verweise auf die Akten, den von der Vorinstanz erhobenen Sachverhalt im Wesentlichen bestäti- gen und in den entscheidwesentlichen Teilen nachfolgend zusammenfa- send, zum Teil wiederholend, wiedergeben. Soweit der Sachverhalt durch die Beschwerdeführenden konkret bestritten wird, werden die Vorbringen unter E. 2.7 thematisiert. 2.2 Beteiligte Gesellschaften 2.2.1 Im Herbst 2005 erwarb der Beschwerdeführer über die I._______ die Aktienmehrheit an den Gesellschaften der J.-Gruppe. Zu dieser gehörten neben der J. weitere Gesellschaften, insbesondere die K._______ (welche später in die A._______ umfirmiert wurde). Ende 2012 wurden die einzelnen Gesellschaften [...] in die [...] Gruppe integriert. 2.2.2 Die [...] Gruppe umfasst die A._______ und die F.. Die Lei- tung der [...] Gruppe obliegt gemäss dem "Reglement über die konsoli- dierte Aufsicht der [...] Gruppe" den "Partnern" (vgl. Vorakten, pag. 3 005, Ziff. 3.5.1). Partner waren im Untersuchungszeitraum der Beschwerdefüh- rer (Vorsitzender), L. und M.. Nach Ende des Untersu- chungszeitraumes wurden zusätzlich N. (Ende 2019) sowie O._______ (Frühjahr 2020) in den Kreis der Partnerschaft aufgenommen (vgl. Beilage 14 zur Stellungnahme der A._______ vom 17. März 2021 [Vorakten, pag. 2 213 ff.] und Einvernahmeprotokoll des Beschwerdefüh- rers vom 24. November 2020 [Vorakten, pag. 6 005 f.], Zeilen 77-79, 89- 90, 101-107). 2.2.3 Die E._______ [...] bezweckt u.a. den Erwerb, die dauernde Verwal- tung und die Veräusserung von Beteiligungen. Über die E._______ wurden bzw. werden die C._______ (deren operatives Geschäft im Jahr 2014 in die neu gegründete F._______ übertragen wurde), die A._______ sowie die F._______ zu 100% gehalten (letztere beiden Firmen bis Juli 2018 in- direkt über die C._______). Der Beschwerdeführer hält seit dem Jahr 2005
B-480/2022 Seite 11 rund 66.5% der E., deren einziges VR-Mitglied er ist. Er war bzw. ist an der C., der A._______ und der F._______ wirtschaftlich be- rechtigt. 2.2.4 Die F._______ [...] bezweckt u.a. die Unternehmensberatung sowie die Vermittlung von und Beteiligung an Unternehmen. [...]. Der Beschwer- deführer ist, wie bereits erwähnt, an der F._______ wirtschaftlich berechtigt und seit Dezember 2014 VRP der Gesellschaft. Gemäss Angaben auf der Website der [...] Gruppe hat der Beschwerdeführer inzwischen auch die CEO-Funktion bei der F._______ übernommen. M._______ und L._______ übten im Untersuchungszeitraum gestützt auf ein entsprechen- des Service Level Agreement (vgl. Vorakten, pag. 2 060, Stellungnahme vom 23.06.20, Beilage 1, S. 6; pag. 6 008, Einvernahmeprotokoll B., Zeilen 157-162, 181-186; UB-Beilage 1, Info Request Nr. 03) als Mitarbeiter der F. im Rahmen eines Outsourcings die Compli- ance-Funktion bei der A._______ aus und übernahmen somit auch die im Herbst 2018 neu geschaffenen "second line of defense"- Kontrollen (vgl. nachfolgend E. 10.4.2). 2.2.5 Die Stiftung zur Mitarbeiterbeteiligung bei der C._______ wurde am [...] gegründet. Gemäss der seit dem 20. November 2013 gültigen Zweck- beschreibung bezweckt die Stiftung den langjährigen Kadermitarbeitern der C._______ oder deren Rechtsnachfolgerin und der ihr angeschlosse- nen Firmen, die Möglichkeit einzuräumen, sich im Rahmen einer Mitarbei- terbeteiligung an deren Muttergesellschaft E._______ zu beteiligen. Der Beschwerdeführer ist Präsident der Stiftung zur Mitarbeiterbeteiligung. 2.3 Zur Beschwerdeführerin 2.3.1 Allgemein Die Geschäftstätigkeit der Beschwerdeführerin umfasst insbesondere die Anlageberatung und Vermögensverwaltung für Kunden und alle damit zu- sammenhängenden Dienstleistungen (u.a. An- und Verkauf von Effekten). Insgesamt waren neun Mitarbeiter für die Beschwerdeführerin tätig. Die A._______ betreute per 15. November 2019 28 Portfolios im Bereich Anla- geberatung, 36 Portfolios im Bereich Vermögensverwaltung sowie ein Exe- cution-Only-Portfolio. Dabei handelte es sich gemäss Klassifizierung der A._______ um 22 Privatkunden, 36 Gesellschaften / Stiftungen / Trusts so- wie um 7 institutionelle Kunden. Ein Grossteil der Kunden war schon länger als fünf Jahre bei der A._______ und hatte ein "dynamisches Anlageprofil".
B-480/2022 Seite 12 Die Vertragsbeziehungen der A._______ mit ihren Kunden basierten auf standardisierten, schriftlichen Mandatsverträgen. Die A._______ bot ihren Kunden grundsätzlich, wie bereits erwähnt, die Vermögensverwaltung und Anlageberatung (Vermögensberatung) an. Dabei standen im Untersu- chungszeitraum grundsätzlich zwei Gebührenmodelle zur Verfügung: "As- set Manager“-Modell und "All-in Fee". In diesem Zusammenhang bot die A._______ ihren Kunden zudem vier Anlagestrategien an ("konservativ", "moderat', "ausgewogen" oder "dynamisch"). Die dynamische Anlagestra- tegie war die risikoreichste der vier Anlagestrategien und namentlich für Kundinnen und Kunden gedacht, die grössere finanzielle Verluste verkraf- ten können und eine hohe Risikoneigung aufweisen. Die Anlagerichtlinien, welche von der Geschäftsleitung (GL) der A._______ ausgearbeitet wur- den, waren bei der Anlageberatung und der Vermögensverwaltung allge- mein zu berücksichtigen. Davon abweichende Kundenwünsche mussten dokumentiert werden. Je nach Anlagestrategie galten bei der A._______ unterschiedliche Band- breiten für die langfristige (strategische) und die kurzfristige (taktische) Al- lokation der Vermögensverwaltungs- und Beratungsdepots auf verschie- dene Produktklassen. Beispielsweise durften bei einer dynamischen Anla- gestrategie alternative Anlagen grundsätzlich 10% (strategische bzw. lang- fristige Bandbreite) resp. maximal 30% (taktische bzw. kurzfristige Band- breite) des verwalteten Vermögens ausmachen. Bei einer moderaten An- lagestrategie betrug die strategische Bandbreite für alternative Anlagen 10% und die taktische Bandbreite maximal 20%. Über die strategischen und taktischen Bandbreiten für die Vermögensallo- kation in die verschiedenen Produktklassen hinaus enthielten die internen Weisungen der A._______ bis im Oktober 2018 keine schriftlichen Vorga- ben zur Portfolio-Diversifikation. Seit dem Jahr 2017 haben die Kundenvermögen kontinuierlich abgenom- men, wobei die A._______ jedoch stets einen Gewinn erzielen konnte. Das verwaltete Kundenvermögen betrug per Ende 2019 ca. Fr. [...]. Für das Geschäftsjahr 2019 wies die A._______ einen Gewinn von ca. Fr. [...] aus. 2.3.2 Organisation und Internes Kontrollsystem (IKS) Das Organisations- und Geschäftsreglement der A._______ (nachfolgend: OGR) vom 1. Oktober 2013 bzw. 5. Juni 2019 regelte u.a. die Aufgaben- verteilung an die einzelnen Stellen innerhalb der Gesellschaft sowie die
B-480/2022 Seite 13 Zuordnung der entsprechenden Kompetenzen. Wichtige Stellen im Zusam- menhang mit der Überwachung und dem Reporting waren im Untersu- chungszeitraum u.a. der Verwaltungsrat (VR), die GL sowie die Funktion Legal, Risk & Compliance. Die Geschäftstätigkeit der Gesellschaft war im Wesentlichen in folgenden Abteilungen organisiert und gegliedert: Kunden- betreuung, Portfolio Management (nachfolgend: PM), Anlagekommission sowie Fund Management. Zusätzlich gab es noch die internen Support- funktionen Finanzen, Backoffice und Compliance. In die Anlageberatung und Vermögensverwaltung waren im Untersu- chungszeitraum seitens der A._______ insbesondere die Anlagekommis- sion, das PM und der Kundenberater involviert. Die Anlagekommission de- finierte die generelle Investment Strategie der A.. Gemäss der ein- schlägigen Weisung legte sie zudem regelmässig die empfohlene Asset Allocation (Anlageklassen, Währungen, Regionen) für die verschiedenen Anlagestrategien bzw. die Referenzwährung fest. Die Anlagekommission setzte sich aus mindestens drei Mitgliedern zusammen, wobei mindestens ein Mitglied der GL und ein Mitglied dem PM angehören musste. Sie tagte in der Regel einmal pro Quartal. Für ihre Vermögensverwaltungskunden führte die A. im Untersu- chungszeitraum in der Regel ein (zentrales) PM. Gemäss Weisung war das zentrale PM für die Umsetzung der Entscheide der Anlagekommission zu- ständig. Es wählte in Anlehnung an die von der Anlagekommission defi- nierte Investment Strategie die Produkte aus. Jeder Kundenberater war gemäss Weisung für die Betreuung der auf ihn geschlüsselten Kunden verantwortlich. Die vom Kunden gewählte Anlage- strategie und die Referenzwährung waren zwingend im Anlageprofil des Kunden schriftlich festzuhalten. Die Intensität der Kundenbetreuung rich- tete sich dabei nach der vom Kunden gewünschten Auftragsart (insbeson- dere Vermögensverwaltung oder Anlageberatung). Ferner enthielt das OGR im Untersuchungszeitraum eine Ausstandsrege- lung, wonach sich Mitglieder von Entscheidungsinstanzen in jenen Fällen in den Ausstand zu begeben hatten, in denen Geschäfte behandelt wur- den, die ihre eigenen Interessen oder die Interessen einer ihnen naheste- henden Person oder Firma berührten. Die Beschwerdeführerin betrieb im Untersuchungszeitraum auch ein IKS, das in der Gesamtverantwortung des VR lag und für dessen Umsetzung die GL zuständig war, baute im
B-480/2022 Seite 14 Sommer 2018 die Massnahmen zum Umgang mit Interessenkonflikten aus und führte im Herbst 2018 sog. "second line of defense"-Kontrollen ein. 2.3.3 Beziehungen der A._______ zu Anbietern bzw. Erstellern von Fi- nanzprodukten Die Beschwerdeführerin hat im Untersuchungszeitraum mit verschiedenen Anbietern bzw. Erstellern von Finanzprodukten Verträge abgeschlossen. Insgesamt bestanden 20 Vertriebsverträge von welchen am Ende des Un- tersuchungszeitraums noch deren sieben in Kraft waren. Für ihre Vertriebs- tätigkeit erhielt die Beschwerdeführerin von Anbietern bzw. Erstellern von Finanzprodukten im Untersuchungszeitraum verschiedene Vergütungen. Gemäss den Vertriebsverträgen mit Drittanbietern erhielt die Beschwerde- führerin für Investitionen in die Finanzprodukte der vertraglich verbunde- nen Anbieter i.d.R. eine Bestandesprovision sowie eine Verkaufsprovision bzw. eine Entry- und Management Fee. Die Beschwerdeführerin hat in den Jahren von 2014 bis 2019 Drittentschädigungen in der Gesamthöhe von rund Fr. [...] erhalten. Die Kunden wurden seitens der Beschwerdeführerin über die Drittentschä- digungen schriftlich mit dem Vertragszusatzblatt "Informationen zu Ver- triebsentschädigungen und nicht-monetären Leistungen" informiert. Zu- dem war im genannten Dokument festgehalten, dass die A._______ diese Vertriebsentschädigungen und nicht-monetären Leistungen vollumfänglich einbehalte. In den Vermögensverwaltungsverträgen, die ab dem Jahr 2016/2017 abgeschlossen worden sind, wurde insbesondere unter Ziff. 6 auf durch Vertriebsentschädigungen bedingte Interessenkonflikte sowie darauf hingewiesen, dass die Beschwerdeführerin die von Dritten erhalte- nen Entschädigungen und Managementgebühren vollumfänglich einbe- halte. 2.4 Zum H._______ Fund Der H._______ Fund wurde durch die W., eine luxemburgische "multiple sub-fund"-Investmentgesellschaft mit variablem Aktienkapital, herausgegeben. Als Alternative Investment Fund-Manager (nachfolgend: AIFM) und "Central Administrator" für W. amtete die X., ebenfalls eine luxemburgische Aktiengesellschaft. Die Bank Y. (ebenfalls Luxemburg; [...]) war bis 31. Dezember 2019 die "Depositary Bank" des H._______ Fund. Der H._______ Fund wurde nach der Anstel- lung von drei Fondsmanagern von der Beschwerdeführerin zusammen mit
B-480/2022 Seite 15 Y._______ im zweiten Halbjahr 2014 aufgesetzt. Im Januar 2015 schloss die Beschwerdeführerin mit X._______ und W._______ das "Investment Management Agreement" bezüglich der Verwaltung des H._______ Fund ab. Dieses legte die Rechte und Pflichten der Beschwerdeführerin im Zu- sammenhang mit der Fondsverwaltung fest und bestimmte, dass die Ver- waltung gemäss dem "issue Document", den Statuten der W._______ und gemäss den Instruktionen des AIFM bzw. X._______ zu erfolgen habe. Bezüglich des H._______ Fund legte die "Issue Documentation" (Ausgabe August 2017) der W._______ fest, dass es dessen Investmentziel sei, lang- fristige risikoadjustierte Renditen zu erzielen. Gemäss Ziff. 12 der "lssue Documentation" durfte der H._______ Fund im Prinzip nicht mehr als 30% seiner Vermögenswerte in Wertschriften desselben Emittenten anlegen. Art. 7 der Statuten der W._______ legte zudem fest, dass nur institutionelle oder professionelle Investoren in den Fonds investieren durften sowie sol- che, welche vorgängig schriftlich erklärt hatten, dass sie den Status "weII informed investor" haben. Das Fund Management Team der Beschwerdeführerin für den H._______ Fund bestand grundsätzlich aus einem Investment Committee (nachfol- gend: IC), den Investment Managern (nachfolgend: IM) sowie einem Risk Manager bzw. Chief Risk Officer (nachfolgend: CRO). Ab dem Jahr 2017 wurde zusätzlich ein Fund Analyst angestellt und im Juni 2019 eine weitere Person als Kontrollinstanz zum Team hinzugefügt. Das IC traf gemäss der "Weisung Nr. 23" der A._______ über das Fund Management auf Basis der Anlagevorschläge der IM die Anlageentscheide, analysierte die Monatsbe- richte, genehmigte Neuanlagen bzw. Ausstiege aus Anlagen und legte das Risikoniveau für den Fonds fest. Der Beschwerdeführer war im Untersu- chungszeitraum Mitglied des IC. Die übrigen Mitglieder des IC nahmen zu- sätzlich auch die Aufgaben als IM wahr. Die IM waren gemäss der "Wei- sung Nr. 23" für die Ausarbeitung der Anlagevorschläge, für die Betreuung und regelmässige Analyse getätigter Investitionen sowie auch potentieller Investitionen und für die Analyse und Beurteilung des Investitionsumfeldes bzw. der Märkte verantwortlich. Die Aufgabe des CRO war die Kontrolle der Einhaltung der Anlagevorgaben durch die IM bzw. das IC. Seit Aufsetzung des H._______ Fund war der bzw. die jeweilige CRO stets auch IM- und IC-Mitglied. Ab Aufsetzung des H._______ Fund im Jahr 2015 bis Mitte 2017 bildeten die drei zuvor erwähnten Fondsmanager zu- sammen mit dem Beschwerdeführer das IC. Die "Weisung Nr. 23" enthielt keine Vorschrift zur personellen Trennung zwischen IC und CRO. Im
B-480/2022 Seite 16 Anschluss an die Kündigung der Fondsmanager auf Ende September 2017 bzw. Ende März 2018 kamen zusammen mit dem Beschwerdeführer neue Personen in die Fondsverwaltung, welche gemeinsam mit dem Beschwer- deführer das IC bildeten. Ab Aufsetzung des H._______ Fund im Jahr 2015 bestand im Untersu- chungszeitraum ein Grossteil der Fonds-Investoren aus A.-Ver- mögensverwaltungskunden. Im Jahr 2017 stieg ein Grossteil der Investo- ren aus dem H. Fund aus. Neue Drittinvestoren konnten nicht ge- funden werden. Es verblieben per Ende 2017 nur noch 9 A.-Ver- mögensverwaltungskunden im Fonds (ab dem Jahr 2018 noch 7). Unter den weiterhin investierten A.-Kunden blieben stets die Q._______ sowie fünf weitere Stiftungen, bei welchen die F._______ bzw. ihre Rechts- vorgängerin eine Organstellung als Mitglied des Stiftungsrates innehatte. Diese fünf Stiftungen und die Q._______ hielten praktisch das gesamte Fondsvermögen. Allein die Q._______ hielt ab dem Jahr 2018 mit knapp USD [...] rund 50% am Fondsvolumen des H._______ Fund. Die einzige andere A.-Vermögensverwaltungskundin, die ebenfalls noch im H. Fund investiert blieb, hatte eine Verbindung zu einer Stiftung. Das angestrebte Fondsvolumen des H._______ Fund von mindestens USD [...] wurde nicht erreicht. Der H._______ Fund startete mit einem Net- tovermögen (nachfolgend: NAV) von USD [...] im März 2015. Der maxi- male Nettowert des Fonds lag bei USD [...] (Dezember 2015). Anschlies- send verringerte sich dieser Wert kontinuierlich bis auf USD [...] Ende Au- gust 2019. Die dem H._______ Fund belastete jährliche Management-Fee wurde auf 0.5% des NAV mit einem Minimalbetrag von Fr. 500'000.– fest- gesetzt. Die Kunden der Beschwerdeführerin erhielten als Information das Factsheet für den H._______ Fund, auf welchen die Mindestgebühr in ei- ner Fussnote ausgewiesen war. Gemäss Untersuchungsbericht war die Performance des H._______ Fund in den Jahren 2015 bis 2017 im Vergleich zum HFRi FOF Vergleichsindex unterdurchschnittlich. Ab Juni 2018 verwendete die Beschwerdeführerin in- folge des Strategiewechsels zu "Private Debt" den HFRX Fixed Income Credit Index als Vergleichsindex, wobei die Performance ab diesem Zeit- punkt (bis Ende August 2019) starken Schwankungen unterworfen war. Im Factsheet erfolgte die Darstellung der historischen Benchmark-Perfor- mance des H._______ Fund bis Ende April 2018 auf einer Fünfjahresachse auf Basis eines Backtest in die Vergangenheit, obschon der H._______
B-480/2022 Seite 17 Fund erst 2015 lanciert worden war. Als Vergleichsindex verwendete die Beschwerdeführerin dazu einen eigenen "PRO FORMA track record". Gemäss der von ihr erstellten Bestandesübersicht betreffend den H._______ Fund hat die Beschwerdeführerin von der Lancierung des Fonds im Frühjahr 2015 bis Oktober 2019 insgesamt USD [...] an Manage- ment-Gebühren eingenommen, wovon allein USD [...] von den sechs Stif- tungen getragen wurden. Der VR der Beschwerdeführerin wurde vom Beschwerdeführer Ende März 2017 darüber informiert, dass geprüft werde, den H._______ Fund in einen "Private Debt"-Fonds umzuwandeln. Gemäss Aussage des Beschwerde- führers sei die Umwandlung des Fonds ein Thema gewesen, da es nach dem beschlossenen Weggang der drei Fondsmanager des H._______ Fund per Ende September 2017 bzw. Ende März 2018 ein "Kompetenz- thema" im Fonds gegeben hätte. Die drei Fondsmanager hätten Kompe- tenzen im Hedge-Fonds-Bereich gehabt, er und die neue Fondsmanagerin mehr im Bereich "Private Debt". In den Monaten Mai und Juni 2018 wurde kein – gemäss Prospekt zwin- gendes – Währungshedging für den H._______ Fund durchgeführt. Zudem wurde die Beschwerdeführerin von ihrer Bank am 12. Juni 2018 über die Verpflichtung zu einer Zinszahlung für den aufgenommenen H._______ Fund-Kredit erinnert. Ferner führte der AIFM am 3. Dezember 2018 eine "On-Site Due Diligence" bei der Beschwerdeführerin durch und stellte im Januar 2019 diverse kritische Fragen betreffend Organisation, Risk Ma- nagement und "second line of defense". In der Antwort bestätigte die Be- schwerdeführerin unter anderem, dass sie über keine Weisungen zur Ver- gütung sowie zu Interessenkonflikten verfüge, da die FINMA und ihre Re- visorin, die Z., aufgrund der Grösse der Gesellschaft nicht emp- fohlen hätten, zu diesen Themen separate Weisungen zu erlassen. Mit E- Mail vom 6. Juni 2019 wurde die Beschwerdeführerin durch Y. dar- über informiert, dass eine negative Einschätzung des Risikoprofils der Be- schwerdeführerin erfolgt sei und sich die GL der Y._______ entschieden habe, die Geschäftsbeziehungen zur Beschwerdeführerin zu beenden und den H._______ Fund nicht weiterzuführen, der entweder liquidiert oder auf eine andere Bank transferiert werden könne. Mit Wirkung per 1. Januar 2020 wurde der H._______ Fund anschliessend formell auf den G._______ Fund [...] übertragen und die Titel des H._______ Fund ent- sprechend schrittweise an den G._______ Fund ausgeliefert.
B-480/2022 Seite 18 2.5 Zu den Stiftungen Die Q._______ und fünf weitere Stiftungen (R., S., T., U. und V., zusammen: die Stiftungen) waren im Untersuchungszeitraum Kunden der Beschwerdeführerin. Die Be- schwerdeführerin unterhielt per 15. November 2019 mit jeder Stiftung min- destens eine aktive Kontobeziehung, bei der es sich um ein Vermögens- verwaltungsmandat handelte. Zudem bestanden im genannten Zeitpunkt mit der Q. ein zweites Vermögensverwaltungs-Portfolio und zwei Anlageberatungs-Portfolios und mit der V._______ zwei Anlageberatungs- mandate. Die Stiftungen vereinbarten mit der Beschwerdeführerin jeweils ein moderates oder dynamisches Anlageprofil. Der Beschwerdeführer war im Untersuchungszeitraum bei der Q._______ als Stiftungsratspräsident mit Kollektivunterschrift im Handelsregister ein- getragen. Gemäss Angaben der Beschwerdeführerin gegenüber der FINMA hat die Gesellschaft mit der Q.-Geschäftsbeziehung in den Jahren von 2014 bis 2019 Fr. [...] eingenommen, zuzüglich Management- Gebühren für den H. Fund von USD [...]. Im Stiftungsrat der an- deren fünf Stiftungen war jeweils als eines von zwei bzw. drei Mitgliedern des Stiftungsrates die J., die C. oder die F._______ im Handelsregister mit Einzelunterschrift oder Kollektivunterschrift zu zweien eingetragen. Zusätzlich erbrachte die F._______ verschiedene Verwal- tungsarbeiten für die Stiftungen und führte insbesondere, ausser bei der V., deren Buchhaltung. Gemäss den Angaben der Beschwerde- führerin gegenüber der FINMA hat die Gesellschaft mit den Geschäftsbe- ziehungen zu den Stiftungen, exklusive der Q., in den Jahren von 2014 bis 2019 insgesamt Fr. [...] eingenommen, zuzüglich Management- Gebühren für den H._______ Fund von insgesamt USD [...]. 2.6 Zum Beschwerdeführer Der Beschwerdeführer ist, wie bereits erwähnt, seit dem Jahr 2005 Haupt- aktionär und alleiniges Mitglied des VR der E._______ mit Einzelzeich- nungsberechtigung. Über die E._______ war er im Untersuchungszeitraum indirekter Hauptaktionär der C., der A. und der F._______ (in welcher er seit Dezember 2014 VRP mit Kollektivunterschrift zu zweien ist). Zudem ist er seit Oktober 2005 Mitglied des VR der Beschwerdeführe- rin und amtete vom März 2006 bis Ende Oktober 2019 als VRP der Gesell- schaft. Seit November 2019 ist er ordentliches VR-Mitglied. Als VRP hatte der Beschwerdeführer im Untersuchungszeitraum die Oberaufsicht und
B-480/2022 Seite 19 Gesamtverantwortung für das interne Weisungswesen sowie das interne Kontrollsystem der Beschwerdeführerin (vgl. UB-Bericht, Rz. 402 f.; vgl. UB-Beilage 1, Info Request Nr. 059, Weisung Nr. 1 vom 1. Dezember 2018 sowie vom 10. Januar 2013, Ziff. 11.1 bzw. 12.1; UB-Beilage 1, Info Requ- est Nr. 119, alle IKS Konzepte). Der Beschwerdeführer fungierte zudem im Untersuchungszeitraum seit Juli 2014 als Mitglied bzw. Vorsitzender der GL ("CEO") der A._______ (vgl. UB-Bericht, Rz. 89, 317; UB-Beilage 1, Info Request Nr. 002). Ferner hatte der Beschwerdeführer während des gesamten Untersu- chungszeitraums Einsitz in zentralen Organen und Ausschüssen der Be- schwerdeführerin. Er war ab Lancierung des von der A._______ verwalte- ten H._______ Fund anfangs 2015 Mitglied des zuständigen IC. In dieser Funktion war er in die Anlageentscheide betreffend den Fonds involviert (insb. Risikoniveau sowie Neuanlagen / Ausstiege aus Anlagen) und erhielt relevante Informationen (u.a. Monatsberichte; vgl. UB-Bericht, Rz. 78, 80, 90, 405; vgl. UB-Beilage 1, Info Request Nr. 5, 08 Weisung Nr. 23 Fund- management_2019, Ziff. 4.1; UB-Beilage 1, Info Request Nr. 042, Weisung Nr. 23, Ziff. 4.1 [gültig ab 31.3.2016 ersetzt 12.9.2019]; UB-Beilage 6, S. 3; vgl. auch Vorakten, pag. 6 025 ff., Einvernahmeprotokoll B., Zeilen 762-769, 771, 772, 783-784, 806-808, 836-839, 844-849). Zudem war er Vorsitzender der Anlagekommission der Beschwerdeführerin. Gemäss Weisung bestimmte er in dieser Funktion die generelle Investment Strate- gie der Gesellschaft sowie die empfohlene Asset-Allokation für die ver- schiedenen Anlagestrategien bzw. die Referenzwährung mit (vgl. UB-Be- richt, Rz. 90, 343-345, 404; vgl. UB-Beilage 1, Info Request Nr. 030, Anla- gestrategien; UB-Beilage 1, Info Request Nr. 059, Weisung Nr. 1 vom 1. Dezember 2018 sowie vom 10. Januar 2013, Ziff. 2.1 und 2.3). Ferner war der Beschwerdeführer zuständiger Kundenberater diverser Kunden der Beschwerdeführerin, insbesondere der Q. sowie vier weiterer Stif- tungen (vgl. UB-Beilage 4, E-Mail Nr. 40; UB-Beilage 1, Info Request Nr. 031, Jahr 2014 bis 2019, Pf. [...], Pf. [...], Pf. [...] und Pf. [...]). Im Untersuchungszeitraum war der Beschwerdeführer, wie bereits er- wähnt, auch Stiftungsratspräsident der Q._______ (seit November 2006; vgl. Vorakten, pag. 4 007 f.). 2.7 Die Beschwerdeführenden machen eine unrichtige und unvollständige, mithin "vorverurteilende" Feststellung des rechtserheblichen Sachverhalts im Sinne von Art. 49 Bst. b VwVG durch die Vorinstanz geltend und sind der Ansicht, dass der angefochtene Entscheid diesbezüglich unter dem
B-480/2022 Seite 20 Gesichtspunkt des Anspruchs auf rechtliches Gehör fehlerhaft sei. Bevor hierauf einzugehen ist, wird kurz dargelegt, was den Beschwerdeführen- den gemäss der angefochtenen Verfügung konkret vorgeworfen wird. Die Vorinstanz wirft der A._______ in der angefochtenen Verfügung vor, im Untersuchungszeitraum schwere Aufsichtsrechtsverletzungen begangen zu haben. Sie begründet dies im Wesentlichen damit, dass die A._______ organisatorische Mängel aufgewiesen und systematisch gegen ihre Treue- , Sorgfalts- und Informationspflichten (sog. Verhaltenspflichten) verstossen habe. Besonders hervorgehoben wird:
B-480/2022 Seite 21 Gestützt darauf verfügte die Vorinstanz unter anderem den Entzug der Ge- währ für eine einwandfreie Geschäftstätigkeit, eine Gewinneinziehung, ein operatives Tätigkeitsverbot für den Beschwerdeführer sowie die Schlies- sung des G._______ Fund. 2.8 Der Untersuchungsgrundsatz in Art. 12 VwVG auferlegt der Behörde, wie bereits erwähnt, die Pflicht, von Amtes wegen den rechtserheblichen Sachverhalt vollständig und richtig zu ermitteln (vgl. BGE 135 II 161 E. 3; 119 V 347 E. 1; KRAUSKOPF/WYSSLING, in: Waldmann/Krauskopf [Hrsg.], Praxiskommentar Verwaltungsverfahrensgesetz, 3. Aufl. 2023, Art. 12 N 16, 28; AUER/BINDER, in: Auer/Müller/Schindler [Hrsg.], Kommentar zum Bundesgesetz über das Verwaltungsverfahren [VwVG], 2. Aufl. 2019, Art. 12 N 5 ff.). Der in Art. 12 VwVG verankerte Untersuchungsgrundsatz wird dadurch ge- mildert und relativiert, dass den Parteien auf Grund von Art. 13 VwVG ge- wisse Mitwirkungspflichten bei der Feststellung des rechtserheblichen Sachverhalts obliegen (vgl. AUER/BINDER, a.a.O., Art. 13 N 1 ff.). Eine Mit- wirkungspflicht besteht im Verwaltungsrecht allgemein für Tatsachen, die eine Partei, die das Verfahren durch eigenes Begehren einleitet oder die eigene Rechte geltend macht, besser kennt als die Behörde und die ohne ihre Mitwirkung gar nicht oder nicht ohne vernünftigen Aufwand erhoben werden können (vgl. BGE 128 II 139 E. 2b). Im Beschwerdeverfahren wird der Untersuchungsgrundsatz schliesslich insofern relativiert, als die Par- teien die ihre Rügen stützenden Tatsachen darzulegen und allfällige Be- weismittel einzureichen haben (Art. 52 VwVG). Der Anspruch auf rechtliches Gehör (Art. 29 Abs. 2 BV) beinhaltet unter anderem, dass die Behörde die Vorbringen der vom Entscheid in ihrer Rechtslage betroffenen Person tatsächlich entgegenzunehmen, zu prüfen und in ihrer Entscheidfindung zu berücksichtigen hat (BGE 136 I 229 E. 5.2). Daraus folgt die grundsätzliche Pflicht, einen Entscheid zu begrün- den. Die Begründung braucht jedoch nicht auf jede Einwendung im Detail einzugehen, sondern kann sich auf die für die Behörde wesentlichen Ge- sichtspunkte beschränken und andere Vorbringen implizit verwerfen, so- fern aus den ausdrücklich genannten Gründen hervorgeht, weshalb das Vorgebrachte als unrichtig oder unwesentlich übergangen wird (BGE 146 II 335 E. 5.1, 143 III 65 E. 5.2, 138 I 232 E. 5.1, 124 II 146 E. 2.a; WALD- MANN/ BICKEL, in: Waldmann/Krauskopf [Hrsg.], Praxiskommentar Verwal- tungsverfahrensgesetz, 3. Aufl. 2023, Art. 32 N 21; STEINMANN/SCHIND- LER/WYSS, in:
B-480/2022 Seite 22 Ehrenzeller/Egli/Hettich/Hongler/Schindler/Schmid/Schweizer [Hrsg.], Die schweizerische Bundesverfassung, St. Galler Kommentar, 4. Aufl. 2023, Art. 29 BV Rz. 65 m.H.). 2.9 Die Beschwerdeführenden rügen konkret, die Vorinstanz habe sich mit tatsächlichen Vorbringen nicht auseinandergesetzt und den Sachverhalt in- soweit falsch festgestellt. Sie bringen hierzu mehrere Sachverhaltsrügen vor, ohne jedoch durchgehend darzulegen, inwiefern sich diese behaupte- ten Unkorrektheiten auf die Beurteilung der angeordneten Massnahmen auswirken könnten. Soweit die erhobenen Sachverhaltsrügen für die recht- liche Beurteilung der getroffenen aufsichtsrechtlichen Massnahmen von Bedeutung sein können, werden sie im Folgenden thematisiert. 2.9.1 Gemäss den Beschwerdeführenden sei in der angefochtenen Verfü- gung tatsachenwidrig festgehalten worden, dass die sechs Stiftungen als Kunden der Beschwerdeführerin im Rahmen der Verwaltung ihrer Vermö- gen jährlich eine Management-Gebühr für die Verwaltung des H._______ Fund bezahlt hätten und im entsprechenden Umfang geschädigt worden seien. Tatsächlich sei die Management Fee für die Verwaltung des H._______ Fund jedoch von der Depotbank zulasten des Fondsvermö- gens an die Beschwerdeführerin bezahlt worden, weshalb keine effektive Gebührenbelastung bei den Stiftungen habe entstehen können. Weil die Stiftungen keine Management Fee für die Verwaltung des H._______ Fund bezahlt hätten, könne sich die effektive Gebührenbelastung auch nicht mit jeder Devestition beim H._______ Fund erhöht haben, wie dies die Vo- rinstanz behaupte. Die Vorinstanz argumentiert, dass sie ausgehend von der Aufstellung der Beschwerdeführenden die von den Stiftungen getragenen Anteile der Ma- nagement Fee für den H._______ Fund, die im Untersuchungszeitraum gestiegen seien, berechnet habe. Ökonomisch spiele es keine Rolle, ob die Management Fee vom Fondsvermögen abgezogen und nicht effektiv bezahlt worden sei. Die Argumentation der Vorinstanz ist ökonomisch zutreffend, weil die Kos- ten für die Management Fee aus Sicht sowohl der Stiftungen als auch der A._______ in beiden Varianten im Wesentlichen gleich sind, unabhängig vom genauen Zahlungsweg. Dies lässt sich wie folgt erläutern: Für die sechs Stiftungen ergibt sich kein Unterschied im wirtschaftlichen Ergebnis, ob die Management Fee direkt von ihnen an die A._______ gezahlt wird oder ob die Gebühr zunächst im Fondsvermögen belastet und
B-480/2022 Seite 23 anschliessend über die Depotbank an die A._______ weitergeleitet wird. In beiden Szenarien wird die Management Fee letztlich aus den Vermögens- werten der Stiftungen beglichen, wodurch sich die Gesamtvermögensbe- lastung für die Stiftungen in beiden Fällen nicht unterscheidet. Aus Sicht der A._______ ist die Situation ebenfalls ökonomisch identisch, da die A._______ in beiden Fällen die vereinbarte Management Fee für ihre Dienstleistungen erhält. Der Mechanismus, durch den das Geld zu ihr fliesst – ob direkt oder indirekt über das Fondsvermögen und die Depot- bank – ändert nichts am finalen Betrag, welcher der A._______ zufliesst. Zusammengefasst bedeutet dies, dass der Zahlungsweg der Management Fee – ob direkt durch die Stiftungen oder indirekt über das Fondsvermögen – für beide Parteien, sowohl die Stiftungen als auch die A., ökono- misch dieselben Konsequenzen hat. Die Management Fee belastet in bei- den Fällen das Vermögen der Stiftungen, und die A. erhält den identischen Betrag. Die Gebühren wurden anteilsmässig von den Investoren des H._______ Fund in Relation zu ihrem jeweiligen Anteil am NAV getragen. Ab dem Jahr 2017 investierten hauptsächlich Kunden der Beschwerdeführerin in den H._______ Fund, weshalb die Gebührenlast auf diesen Kundenkreis fiel. Insbesondere entfiel der Grossteil der Gebühren auf die Q._______ und die bereits erwähnten fünf Stiftungen. Da der H._______ Fund eine Min- destmanagementgebühr von Fr. 500'000.– vorsah, die im Untersuchungs- zeitraum konstant blieb, erhöhte jede Devestition die effektive Gebühren- last für die verbleibenden Investoren. Mit jedem Austritt weiterer Investoren sank das Fondsvolumen, wodurch sich die fixen Kosten von Fr. 500'000.– auf immer weniger Anleger verteilten. Folglich trugen die Q._______ und die fünf Stiftungen einen stetig wachsenden Anteil an den Gesamtgebüh- ren (vgl. E. 8.3.1). Zusammenfassend sind die Ausführungen der Vorinstanz betreffend die Management-Gebühr für die Verwaltung des H._______ Fund nicht zu be- anstanden. 2.9.2 Die Beschwerdeführenden bringen vor, M._______ und L._______ seien im Untersuchungszeitraum entgegen den Feststellungen in der an- gefochtenen Verfügung keine Partner oder Aktionäre der [...] Gruppe ge- wesen, sondern hätten nur eine kurze Zeit lang der Gruppen-Leitung an- gehört.
B-480/2022 Seite 24 Die Vorinstanz hält in der Vernehmlassung fest (vgl. Rz. 49 ff.), dass sich die Rolle der Partner der [...] Gruppe aus dem Reglement über die konso- lidierte Aufsicht ergebe und es sich insbesondere um die strategische Lei- tung der Gruppe handle (vgl. Vorakten, pag. 3 005). Der Beschwerdeführer habe gemäss der Vorinstanz zudem selber bestätigt, dass die genannten Personen Partner gewesen seien (vgl. Vorakten, pag. 6 005 f.). Zudem habe der Beschwerdeführer ausgesagt, dass M._______ indirekt über ein Mitarbeiterbeteiligungsprogramm eine Aktionärsstellung einnehmen würde. Alle Partner würden demgemäss eine Minderheitsbeteiligung von ca. 3-5% der entsprechenden Aktienquote erhalten (vgl. Vorakten, pag. 6 008, Einvernahmeprotokoll, Zeilen 170-177). Auch gegenüber der UB habe der Beschwerdeführer bestätigt, dass im Untersuchungszeitraum Aktien der E._______ an ihn selbst sowie L._______ und M._______ zugeteilt worden seien (vgl. UB-Bericht, Rz. 557 und UB-Beilage 8, S. 9). Die Be- schwerdeführenden halten in Rz. 107 der Beschwerdeschrift zudem fest, dass M._______ und L._______ für den Zeitraum vom 1. Juni 2018 bis 31. Mai 2019 Aktien über die Stiftung zur Mitarbeiterbeteiligung im Rahmen einer Nutzniessung zur Verfügung erhalten haben. Die Vorinstanz stützt sich bei der Qualifikation von M._______ und L._______ als Partner nach dem Gesagten somit nicht allein auf die Betei- ligung im Rahmen des Mitarbeiterprogramms, sondern auch auf ihre Ein- bindung in die strategische Führung der Gruppe. Zwar verfügten die ge- nannten Personen offenbar über keine direkten Aktionärsrechte oder Ge- winnbeteiligungen; dennoch ist davon auszugehen, dass sie – über die er- wähnte Nutzniessung – zumindest wirtschaftlich an der [...] Gruppe betei- ligt waren. Vor diesem Hintergrund erscheint die Einordnung als "Partner" im Sinne der Vorinstanz nachvollziehbar – unabhängig davon, ob formale Aktionärs- rechte ausgeübt wurden. Entscheidend ist, dass M._______ und L._______ sowohl strategisch mitwirkten als auch wirtschaftlich in die [...] Gruppe eingebunden waren. Die Qualifikation der beiden Personen als Partner bzw. wirtschaftlich Beteiligte ist insofern von aufsichtsrechtlicher Relevanz, als dadurch Interessenkonflikte bestanden haben könnten (vgl. hierzu nachfolgend E. 10.2 und 10.4.2). 2.9.3 Die Beschwerdeführenden rügen im Zusammenhang mit einem mög- lichen Ausstieg aus dem H._______ Fund, dass die sechs Stiftungen, ent- gegen der Feststellung der Vorinstanz, keinen Schaden dadurch erlitten hätten, weil die Beschwerdeführerin im Untersuchungszeitraum weder eine
B-480/2022 Seite 25 Liquidation des H._______ Fund noch eine Devestition des H._______ Fund in den Depots der sechs Stiftungen vorgenommen habe. Eine De- vestition hätte im Gegenteil zu einer finanziellen Mehrbelastung der sechs Stiftungen geführt. Sie reichen zur Untermauerung ihrer Ansicht die Be- schwerdebeilage 7 ein, wobei es sich um eine durch den Beschwerdefüh- rer und Prof. Dr. [...] erstellte Beurteilung vom 26. Januar 2022 über die Wertentwicklung des Kundenvermögens bei Verkauf und Wiederanlage in den Benchmark-Index handelt. Die Vorinstanz ist der Ansicht, dass die hohen Ausstiegskosten nicht als Entschuldigung dafür angeführt werden können, dass die Kunden im H._______ Fund investiert geblieben seien. Die Beurteilung der Beschwer- deführenden, wonach eine Devestition des H._______ Fund nachteilig ge- wesen wäre, stelle eine reine Parteibehauptung dar, die schon früher hätte vorgebracht werden können. Im Übrigen sei die Aufsichtsrechtsverletzung bereits zu einem früheren Zeitpunkt gegeben gewesen, da die Beschwer- deführerin Kundengelder in den H._______ Fund investiert habe, ohne zu- vor eine neutrale und objektive Beurteilung der Anlage vorzunehmen. Dass beim Ausstieg aus oft illiquiden, alternativen Anlageinstrumenten hohe Kosten entstehen würden, sei notorisch. Diese Ausgangslage sei aber durch die Beschwerdeführerin herbeigeführt worden, welche den H._______ Fund in die Depots der Kunden gelegt habe. Aus der Stellungnahme der Vorinstanz ergibt sich, dass ein Ausstieg aus dem H._______ Fund für die Stiftungen tatsächlich zu hohen Kosten hätte führen können. Allerdings trifft es entgegen der Auffassung der Beschwer- deführenden nicht zu, dass die unterbliebene Devestition als ausschlagge- bendes Sachverhaltselement für mögliche Verstösse gegen die Verhal- tenspflichten oder die Organisationserfordernisse bewertet wird. Vielmehr zeigt der faktisch alleinige Verbleib der Stiftungskunden im H._______ Fund aus Sicht des Bundesverwaltungsgerichts, dass die Performance und die Kostenstruktur des H._______ Fund von anderen Anlegern, die nicht gleichzeitig Vermögensverwaltungskunden der A._______ waren, ne- gativ wahrgenommen worden sein müssen. Die Tatsache, dass nahezu ausschliesslich Stiftungskunden im H._______ Fund verblieben, legt im Gegensatz zur Meinung der Beschwerdeführen- den nahe, dass eine Devestition für Anleger, deren Vermögen nicht gleich- zeitig von der A._______ verwaltet wurden, eine bevorzugte Option gewe- sen wäre. Vor diesem Hintergrund ist für die Beurteilung der von der Vo- rinstanz angenommenen Verstösse gegen die Verhaltenspflichten und
B-480/2022 Seite 26 Organisationserfordernisse nicht entscheidend, ob die Beschwerdeführe- rin mit dem Verzicht auf eine Liquidation und Devestition im Untersu- chungszeitraum möglicherweise einen substanziellen Wertverlust für die sechs Stiftungen verhinderte und damit insoweit im Interesse der Stiftun- gen handelte. Ein wirtschaftlich günstiger Ausgang kann, wie im Urteil nachfolgend dargelegt wird, die aufsichtsrechtlich unzulängliche Verhal- tensweise und fehlende organisatorische Vorkehrungen der A._______ nicht rechtfertigen. Zusammenfassend ist entgegen der Ansicht der Beschwerdeführenden festzuhalten, dass weder das Ausbleiben der Liquidation des H._______ Fund noch die unterbliebene Devestition in den Depots der sechs Stiftun- gen im vorliegenden Fall für die Bewertung der aufsichtsrechtlichen Verstösse (Verhaltenspflichten und Organisationserfordernisse) massge- blich sind. Diese beziehen sich insbesondere auf Interessenkonflikte im Zusammenhang mit dem H._______ Fund, die unabhängig vom wirtschaft- lichen Verlauf der Investition oder deren Beendigung bestanden. 2.9.4 Weiter bringen die Beschwerdeführenden in sachverhaltlicher Hin- sicht vor, dass die Vorinstanz die Argumente und Vergleichszahlen ver- schweige, welche die Beschwerdeführerin zur Höhe von Management-Ge- bühren bei alternativen Anlagen eingereicht habe (vgl. Beschwerde, Rz. 168; Vorakten, pag. 2 49 ff.; Beschwerdebeilage 10). Die Vorinstanz führt in der Vernehmlassung vom 1. April 2022 aus, dass die Vergleichszahlen der Beschwerdeführenden (Beschwerdebeilage 10) nicht aussagekräftig seien, da beim H._______ Fund immer die Minimal- gebühr zur Anwendung gekommen sei. Nach Ansicht des Bundesverwaltungsgerichts hat die Vorinstanz nachvoll- ziehbar erläutert, dass die von der Beschwerdeführenden angeführten Ver- gleichszahlen aufgrund der Anwendung der Minimalgebühr beim H._______ Fund gar nicht relevant gewesen seien. Es trifft nämlich zu, dass in der Beschwerdebeilage 10 nicht mit der Minimalgebühr argumen- tiert wird, sondern mit der jährlichen Total Expense Ratio (TER). Dies geht am Argument der Vorinstanz vorbei, wonach H._______ Fund-Investoren stets eine beträchtliche Minimalgebühr entrichten mussten. Zugleich zeigt die Beschwerdebeilage 10 aber gerade, dass aufgrund der fixen Minimal- gebühr und des stetigen Rückgangs des Fondsvermögens die TER jährlich markant stieg und in jedem abgebildeten Jahr weit über den im Factsheet des H._______ Fund ausgewiesenen 0.5% des NAV lag. Nach dem
B-480/2022 Seite 27 Gesagten ist nicht ersichtlich, dass die Vorinstanz rechtsrelevante Fakten verschwiegen hat. 2.9.5 Weiter bemängeln die Beschwerdeführenden, dass die Vorinstanz le- diglich pauschal behaupte, die Management Fee sei zu hoch gewesen und die Performance zu schwach. Die Beschwerdeführenden bestreiten insbe- sondere, dass die Performance des H._______ Fund deutlich schlechter als vergleichbare Indizes gewesen sei und reichten zur Untermauerung ih- rer Ansicht die Beschwerdebeilage 5 (eine eigene Darstellung der Perfor- mance des H._______ Fund) ein. Zudem sei die Performance des H._______ Fund nicht das einzige relevante Kriterium für dessen Einsatz in der Vermögensverwaltung. Vor dem Bundesverwaltungsgericht äussert sich die Vorinstanz dahinge- hend, dass die Performance in Bezug auf die Aufsichtsrechtsverletzungen nicht im Zentrum gestanden habe, was sich aus der angefochtenen Verfü- gung ergebe. Die schlechte Performance hätte die Interessenkonflikte und infolgedessen die Dringlichkeit zur Einhaltung der aufsichtsrechtlichen Vor- gaben aber erhöht. Die Beschwerdeführerin habe durch den Einsatz des H._______ Fund mit der Mindestgebühr hohe Erträge erzielt, während die Stiftungsinteressen aufgrund der schlechten Performance nicht gewahrt worden seien. Die von den Beschwerdeführenden anhand der Beschwer- debeilage 5 behauptete Performance sei eine reine Parteibehauptung. Die FINMA habe bereits nach dem Deep Dive 2018 festgehalten, dass der HFRi FOF Vergleichsindex bei einem Performance-Vergleich ab dem Jahr 2015 deutlich bessere Ergebnisse ausweise als der H._______ Fund. Dies wurde auch von der UB bestätigt, wonach die Performance im Vergleich zum genannten Vergleichsindex unterdurchschnittlich gewesen sei (Vorak- ten, pag. 1 105 ff.; UB-Bericht, Rz. 237 f.). Es sei unwahrscheinlich, dass die Kunden mit einer geringeren Performance zufrieden gewesen seien, weil die Volatilität geringer gewesen sei und sie sonst keinen alternativen Anlagefonds gewählt hätten. Der Ausstieg eines Grossteils der externen Investoren sei ein starkes Indiz, dass der H._______ Fund nicht als ein erfolgreiches Investment angesehen wurde. Ebenso habe auch der Be- schwerdeführer von einer unbefriedigenden Situation gesprochen. Dem- nach seien die ersten drei Fondsmanager entlassen und es seien auch keine neuen Investoren gefunden worden. Nach Auffassung des Bundesverwaltungsgerichts ist die Beschwerdebei- lage 5 ohnehin nicht entscheidrelevant. Wie die Vorinstanz zutreffend aus- führt, wurde der Performance bzw. deren genaue Messung in der
B-480/2022 Seite 28 angefochtenen Verfügung nur geringes Gewicht beigemessen. Es trifft aus- serdem zu, dass die Vorinstanz die Performance lediglich insofern berück- sichtigt hat, als sie den aus ihrer Sicht im Zusammenhang mit dem H._______ Fund bestehenden Interessenkonflikt tendenziell verschärft ha- ben könnte. Mit anderen Worten: Der Interessenkonflikt wäre weniger stark ins Gewicht gefallen, wenn die Performance des H._______ Fund im Ver- gleich zum Referenzindex besser gewesen wäre oder die Investitionen in den H._______ Fund überdurchschnittliche Renditen erzielt hätten und folglich auch externe Investoren Interesse an einer Investition in den H._______ Fund gehabt oder ihre Investitionen beibehalten hätten. Entgegen der Darstellung der Beschwerdeführenden scheint jedoch auch die risikoadjustierte Performance des H._______ Fund, gemessen am Va- lue at Risk und der Volatilität, im Vergleich zu anderen Indizes insgesamt nicht überdurchschnittlich gewesen zu sein, da keine zusätzlichen exter- nen Investoren gewonnen wurden. Das Bundesverwaltungsgericht hält es daher für rechtens, dass die Vorinstanz sich auf den Bericht der UB stützt, in dem die unterdurchschnittliche Performance des H._______ Fund im Vergleich zu einem Referenzindex festgestellt wurde. In der angefochtenen Verfügung wird jedoch allein daraus nicht auf eine Rechtsverletzung ge- schlossen. 2.9.6 Insgesamt ergibt sich aus den insoweit beurteilten Rügen, dass die Vorinstanz den Sachverhalt richtig festgehalten, keine unrechtmässige Vorverurteilung der Beschwerdeführenden vorgenommen und keine unbe- wiesenen Behauptungen aufgestellt hat. Die Begründung des angefochtenen Entscheids ermöglichte es den Be- schwerdeführenden, sich über dessen Tragweite Rechenschaft abzulegen und ihn in voller Kenntnis der Sache beim Bundesverwaltungsgericht an- zufechten, wie sie es vorliegend auch getan haben. Ob die Vorwürfe der Vorinstanz gegenüber den Beschwerdeführenden auch rechtlich hinrei- chend begründet sind, ist im Übrigen eine Frage, die im Rahmen der ma- teriellen Prüfung zu thematisieren sein wird. Zusammenfassend ist nach dem bisher Gesagten festzustellen, dass sich die Vorinstanz insoweit keine unrichtige Feststellung des relevanten Sach- verhalts hat zuschulden kommen lassen und das rechtliche Gehör der Be- schwerdeführenden nicht verletzt hat. Ein Verstoss gegen Art. 49 Bst. b VwVG liegt nach dem bisher Gesagten nicht vor.
B-480/2022 Seite 29 Das Bundesverwaltungsgericht stützt seinen Entscheid – ergänzend zu den Ausführungen im Sachverhalt A-K – auf die Sachverhaltsdarstellung, wie sie in Erwägung 2.2 ff. zusammengefasst wurde. Darüber hinaus ver- weist das Gericht auch hinsichtlich der Verfahrensgeschichte auf die ange- fochtene Verfügung. 2.10 2.10.1 Die Beschwerdeführenden beantragen die Zeugeneinvernahme des ehemaligen leitenden Prüfers der Beschwerdeführerin, XY._______ (Z.), sowie einer FINMA-Mitarbeiterin der laufenden Aufsicht, XZ., die mit XY._______ vor der Eröffnung des Verfahrens in Kon- takt gestanden sei. Des Weiteren verlangen sie, die Edition aller internen Informationen, Aufzeichnungen und Unterlagen der FINMA, die im Zusam- menhang mit den durch XY._______ erhobenen Vorwürfen stehen würden, zu den amtlichen Akten des Beschwerdeverfahrens beizuziehen. Dazu ge- höre insbesondere der Briefverkehr mit der Z._______ im Rahmen der Konsultation zu einem Datenschutzgesuch, interne Notizen, sowie die FINMA-intern zwischen den involvierten Personen ausgetauschten Nach- richten, wie etwa E-Mails. Zur Begründung bringen sie vor, dass der Aus- tausch von Informationen zwischen der Vorinstanz und der Z._______ vor Eröffnung des Enforcementverfahrens für die Frage, ob die Einsetzung ei- nes Untersuchungsbeauftragten zulässig gewesen sei, rechtsrelevant sei. Die Zeugeneinvernahme und die Aktenedition würden den Beschwerde- führenden den Nachweis ermöglichen, dass von der Z._______ erhobene Vorwürfe falsch gewesen seien bzw. von der Vorinstanz falsch verstanden worden seien. 2.10.2 Die Vorinstanz stellt sich auf den Standpunkt, dass sowohl die Zeu- geneinvernahmen als auch die Edition der verlangten Unterlagen nicht re- levant bzw. rechtserheblich seien. Der relevante Sachverhalt ergebe sich vollständig aus den Akten. 2.10.3 Im Rahmen der Sachverhaltsabklärung nimmt die Behörde gemäss Art. 33 Abs. 1 VwVG die ihr angebotenen Beweise ab, wenn diese für den Entscheid erheblich und zur Abklärung des Sachverhalts tauglich erschei- nen. Die urteilende Behörde kann von einem beantragten Beweismittel al- lerdings absehen, wenn der Sachverhalt, den eine Partei beweisen will, nicht rechtserheblich ist, wenn bereits Feststehendes bewiesen werden soll, wenn zum Voraus gewiss ist, dass der angebotene Beweis keine we- sentlichen Erkenntnisse zu vermitteln vermag, oder wenn die verfügende
B-480/2022 Seite 30 Behörde den Sachverhalt auf Grund eigener Sachkunde ausreichend wür- digen kann (vgl. BGE 131 I 153 E. 3, 122 V 157 E. 1d; WALDMANN/BICKEL, a.a.O., Art. 33 N 22 ff.). Der Verzicht auf die Durchführung beantragter Be- weisabnahmen ist auch zulässig, wenn die Behörde auf Grund bereits ab- genommener Beweise oder gestützt auf die Aktenlage ihre Überzeugung gebildet hat und ohne Willkür annehmen kann, dass diese Überzeugung durch weitere Beweiserhebungen nicht mehr geändert würde (sog. antizi- pierte Beweiswürdigung; vgl. BGE 136 II 304 E. 3.3, 134 I 140 E. 5.3, 122 III 219 E. 3c; WALDMANN/BICKEL, a.a.O., Art. 33 N 22 ff.). 2.10.4 Für das Bundesverwaltungsgericht ist weder ersichtlich noch legen die Beschwerdeführenden rechtsgenüglich dar, inwiefern eine Gutheis- sung der Beweisanträge wesentliche neue Erkenntnisse vermitteln könnte. Die nachfolgende Entscheidbegründung zeigt, dass es für die rechtliche Beurteilung der Zulässigkeit der verfügten Massnahmen keine Rolle spielt, ob vor der Eröffnung des Verfahrens möglicherweise unzutreffende Aussa- gen gemacht oder missverstanden wurden. Auf die nach Ansicht der Be- schwerdeführenden umstrittenen Aussagen der Z._______ wird nicht in entscheiderheblicher Weise abgestellt. Die entsprechenden Beweisan- träge sind nach dem Gesagten abzuweisen. Die Beschwerdeführenden beantragen im Rahmen der Beschwerdebe- gründung zudem, dass ihnen eine allfällige Ablehnung des Beweisantrags rechtzeitig mitgeteilt werde. Dies solle ihnen ermöglichen, bei der Vorinstanz erneut ein Gesuch um Akteneinsicht gemäss dem Datenschutz- gesetz zu stellen und die erhaltenen Unterlagen bei Bedarf als neue Tatsa- chen in das Beschwerdeverfahren einzubringen. Da der Beweisantrag für das vorliegende Verfahren nicht rechtserheblich ist, erfolgt dessen Abwei- sung mit dem Urteil rechtzeitig. Ausserdem ist nicht ersichtlich, weshalb ein Einsichtsgesuch gemäss Datenschutzgesetz erst mit der Ablehnung der Beweisanträge im vorliegenden Beschwerdeverfahren möglich sein soll. 3.
3.1 Aufgrund des von ihr festgestellten Sachverhalts geht die Vorinstanz davon aus, dass die Beschwerdeführerin die Anforderungen an eine ange- messene Organisation im Sinne von Art. 10 Abs. 2 Bst. a aBEHG i.V.m. Art. 19 und 20 der altrechtlichen Verordnung über die Börsen und den Ef- fektenhandel vom 2. Dezember 1996 (alte Börsenverordnung, aBEHV) verletzt und gegen die Verhaltenspflichten gemäss Art. 11 aBEHG verstos- sen habe, dass diese Verletzungen als schwer einzustufen seien und dass
B-480/2022 Seite 31 der Beschwerdeführer für diese schweren Verletzungen der A._______ (haupt-) verantwortlich sei.
3.2 Zunächst ist die Rüge der Beschwerdeführenden zu beurteilen, wo- nach die angefochtene Verfügung nicht rechtsgültig unterschrieben worden sei (vgl. E. 4). Danach wird geprüft, welches Recht zeitlich und sachlich anwendbar ist und ob – was bestritten wird – die Vorinstanz zur Überwa- chung und Beurteilung der Verwaltung des H._______ Fund und der Ver- mögensverwaltung der Beschwerdeführerin zuständig war (vgl. E. 5). Schliesslich erfolgt die materielle Beurteilung der von der Vorinstanz vor- geworfenen Verletzungen von Art. 10 Abs. 2 Bst. a aBEHG i.V.m. Art. 19 und 20 aBEHV (angemessene Organisation) und Art. 11 aBEHG (Verhal- tenspflichten, vgl. E. 7 ff.). Zum Schluss werden die von der Vorinstanz er- lassenen Massnahmen zu beurteilen sein (vgl. E. 12 ff.).
4.1 Die Beschwerdeführenden rügen in formeller Hinsicht, dass entgegen Art. 38 Abs. 2 des Geschäftsreglements der FINMA die angefochtene Ver- fügung nicht von Mitgliedern des Enforcementausschusses unterzeichnet worden sei. Aus den Unterschriften i.V. sei nicht ersichtlich, dass die Anfor- derungen an eine Ermächtigung gemäss Art. 19 Abs. 6 bis des Organisati- onsreglements der FINMA erfüllt gewesen seien. Die Unterschriftskompe- tenz könne nur bei längerer Abwesenheit oder Dringlichkeit delegiert wer- den. Die Unterzeichnung von Verfügungen des Enforcementausschusses erfolge übrigens generell immer wieder vertretungsweise. 4.2 Gestützt auf Art. 9 Abs. 1 Bst. i i.V.m. Art. 10 Abs. 3 FINMAG hat der Verwaltungsrat der FINMA das Reglement über die Organisation der Eid- genössischen Finanzmarktaufsicht FINMA vom 18. Dezember 2008 erlas- sen (nachfolgend: Organisationsreglement FINMA [aktuell mit Stand 1. Ap- ril 2025]). Auch das Reglement über die Organisation der Geschäftsleitung und der nachgelagerten Bereiche der Eidgenössischen Finanzmarktauf- sicht FINMA vom 1. April 2025 (nachfolgend: Geschäftsreglement FINMA), welches das gleichnamige Reglement vom 18. Dezember 2008 ersetzt, stützt sich auf Art. 9 Abs. 1 Bst. i FINMAG sowie Art. 2 Abs. 2 Bst. e Orga- nisationsreglement FINMA. Die hier interessierenden Unterschriftsermächtigungen wurden unmittelbar vor Erlass der angefochtenen Verfügung vom 10. Dezember 2021 erteilt. Es finden daher das Organisationsreglement FINMA in der Fassung vom
B-480/2022 Seite 32 15. Mai 2020 und das Geschäftsreglement vom 18. Dezember 2008 in der Fassung vom 1. April 2021 Anwendung (vgl. zum zeitlich anwendbaren Recht nachfolgend E. 5.1 sowie Art. 59 Geschäftsreglement FINMA vom
B-480/2022 Seite 33 Geschäftsbereichs Enforcement) unterzeichnet, wobei die Unterschrift in Vertretung durch zwei andere Personen erfolgte. Sowohl von XA._______ als auch von XB._______ liegt eine dokumentierte Ermächtigung per E- Mail zur Unterzeichnung der angefochtenen Verfügung vor (vgl. Vorakten, pag. 9 112 und 113). Die Funktion der ermächtigten Personen innerhalb der FINMA wird aus den Ermächtigungsschreiben nicht vollständig klar. Es ist jedoch aus den in den Vorakten liegenden E-Mails ersichtlich, dass beide E-Mails an die Enforcement-Mailbox der FINMA gesendet wurden. Bezüglich der E-Mail von XB._______ hat die ermächtigte Person explizit darauf hingewiesen, dass die Ermächtigungsmail auf die Enforemcent- Mailbox gesendet werden müsse, was er in der Folge auch gemacht hat. Aufgrund der Dokumentation und der Tatsache, dass die Ermächtigungen an die Enforcement-Mailbox gesendet wurden, lässt sich schliessen, dass die beiden ermächtigten Personen dem Geschäftsbereich Enforcement zu- zuordnen sind. Daher war es insoweit korrekt, dass die Unterschriften in Vertretung durch andere Personen im Rahmen ihrer Ermächtigung erfolgt sind. Der identische Wortlaut beider E-Mails ist wie folgt: "Liebe [...], liebe [...] Hiermit ermächtige ich euch die Verfügung i.S. A._______ für mich in Vertre- tung (i.V.) zu unterzeichnen. Die Unterschrift ist mit Eurem Namen und mit dem vorangestellten Zusatz "i.V." zu leisten. Das unterzeichnete Ausgangsdokument ist wie gehabt im entsprechenden Geschäft/Dossier abzuspeichern. Herzlichen Dank und beste Grüsse [...]" In den Ermächtigungsmails wird nicht ausdrücklich spezifiziert, ob die Er- mächtigungen aufgrund von Dringlichkeit oder längerer Abwesenheit erteilt wurden. Die Vorinstanz äusserte sich hierzu nicht. Allerdings lässt sich eine gewisse Dringlichkeit aus dem zeitlichen Ablauf ableiten: Der Versand der angefochtenen Verfügung erfolgte am Montag, 13. Dezember 2021, wäh- rend die Ermächtigungen kurz zuvor, am Freitag, 10. Dezember 2021, bzw. am Sonntag, 12. Dezember 2021, per E-Mail erteilt wurden.
B-480/2022 Seite 34 Offenbar fand die beschliessende ENA-Sitzung am Freitag, 10. Dezember 2021, statt. Darauf deutet eine interne Nachricht vom selben Tag hin, in der es heisst: "Gerne bitte ich dich, die Ermächtigungsmail für die i.V. Unterschrift für die Verfügung i.S. A._______ - B._______ der heutigen ENA-Sitzung an die En- forcement-Mailbox [...] zu senden." Gestützt auf diese Nachricht lässt sich nicht ausschliessen, dass eine Er- mächtigung bereits vor der Sitzung erteilt wurde. Unabhängig davon zeigt die zitierte Nachricht, dass Wert auf eine ord- nungsgemässe und nachvollziehbare Dokumentation gelegt wurde. So wurde ausdrücklich verlangt, die Ermächtigungsmail an die zentrale En- forcement-Mailbox und nicht an eine persönliche Adresse zu senden. Dies spricht dafür, dass Verzögerungen beim Versand der Verfügung vermieden werden sollten – ein Vorgehen, das insbesondere bei zeitlich dringlichen Entscheiden angezeigt ist. Hinzu kommt, dass die Verfügung bereits am darauffolgenden Montag, 13. Dezember 2021, versandt wurde. Angesichts der kurzen Zeitspanne zwischen der Sitzung und dem Versand liegt nahe, dass die Verfügung be- reits vor der Sitzung weitgehend vorbereitet worden war und unmittelbar nach dem Beschluss zügig verschickt werden sollte. Diese zeitliche Kom- ponente spricht für eine Dringlichkeit im Ablauf. Aufgrund der konkreten Umstände – insbesondere die vorgängige Vorbereitung der Verfügung, der Versand unmittelbar nach der Sitzung sowie die erteilten Unterschriftener- mächtigungen – ist anzunehmen, dass die Vorinstanz von einer zeitlichen Dringlichkeit ausging. Ob daneben auch eine sachliche Dringlichkeit be- stand, lässt sich den Akten nicht entnehmen. Das Geschäftsreglement un- terscheidet nicht zwischen sachlicher oder zeitlicher Dringlichkeit. Insoweit kommt der FINMA ein erheblicher Beurteilungsspielraum zu. Eine rein zeit- lich motivierte Dringlichkeit kann dabei – unabhängig von einer sachlichen Komponente – nicht ausgeschlossen werden. Die von der FINMA bzw. de- ren Mitarbeitenden im Rahmen der Unterschriftendelegation vorgenom- mene Einschätzung, wonach dem speditiven Vollzug des Verfahrens Dringlichkeit zukomme, fällt unter diesen Spielraum und ist vorliegend nicht zu beanstanden. Die angefochtene Verfügung wurde somit, wie dargelegt, in Übereinstim- mung mit dem Geschäftsreglement der FINMA und entgegen der Ansicht der Beschwerdeführenden ordnungsgemäss von zwei Personen in
B-480/2022 Seite 35 Vertretung des Vorsitzenden sowie eines weiteren Mitgliedes des En- forcementausschusses unterzeichnet. 5.
5.1 Mit Bezug auf das zeitlich anwendbare Recht ist davon auszugehen, dass in der Regel diejenigen Rechtssätze massgebend sind, die bei der Erfüllung des zu Rechtsfolgen führenden Tatbestands Geltung haben (vgl. BGE 132 V 215 E. 3.1.1; Urteil des BVGer B-2091/2014 vom 23. März E. 4.1). Das vorliegende Verfahren betrifft, wie bereits erwähnt, grundsätz- lich die Zeitperiode bzw. den Untersuchungszeitraum vom 1. Januar 2014 bis 31. Oktober 2019. Im relevanten Zeitraum ergaben sich die verfahrens- gegenständlichen Pflichten daher grundsätzlich aus dem aBEHG (AS 1997 68 ff.) und der aBEHV (AS 1997 85 ff.) in den Fassungen, welche im Un- tersuchungszeitraum in Kraft waren. Wird beim Zitieren einer früheren Be- stimmung nicht weiter zwischen verschiedenen Fassungen spezifiziert, so hat sich der Wortlaut im relevanten Zeitraum nicht entscheidwesentlich ver- ändert. 5.2 Gemäss Ansicht der Vorinstanz würden im vorliegenden Verfahren in zeitlicher und sachlicher Hinsicht insbesondere das aBEHG sowie die ent- sprechende Verordnung in der Fassung zur Anwendung gelangen, welche im für die Untersuchung massgeblichen Zeitraum jeweils in Kraft gewesen sei, gleich wie auch die damals anwendbaren Rundschreiben der FINMA (FINMA-RS) und die massgebliche Selbstregulierung zu berücksichtigen seien. Bezüglich der im Untersuchungszeitraum anwendbaren FINMA-RS und der massgeblichen Selbstregulierung stützt sich die Vorinstanz in casu konkret auf das aFINMA-RS 2008/24 "Überwachung und interne Kontrolle Banken" bzw. seit dem 1. Juli 2017 auf das FINMA-RS 2017/01 "Corporate Governance – Banken", welche die Anforderungen an die interne Organi- sation und das interne Kontrollsystem zum Gegenstand haben. Ebenfalls berücksichtigt die FINMA in der angefochtenen Verfügung das im Untersu- chungszeitraum anwendbare aFINMA-RS 2009/1 "Eckwerte zur Vermö- gensverwaltung". Zudem sind ihrer Ansicht nach im für die Untersuchung massgeblichen Zeitraum die "Verhaltensregeln für Effektenhändler bei der Durchführung des Effektenhandelsgeschäfts" der Schweizerischen Banki- ervereinigung vom 22. Oktober 2008 (nachfolgend: SBVg Verhaltensre- geln für Effektenhändler), die Richtlinien für Vermögensverwaltungsauf- träge der Schweizerischen Bankiervereinigung vom November 2013 res- pektive 1. März 2017 (nachfolgend: SBVg Richtlinien für Vermögensver- waltungsaufträge) und die Schweizerischen Standesregeln für die
B-480/2022 Seite 36 Ausübung der unabhängigen Vermögensverwaltung des Verbands Schweizerischer Vermögensverwalter (VSV) vom 22. November 2013 (nachfolgend: VSV Standesregeln; vgl. auch aFINMA-RS 2008/10 "Selbst- regulierung als Mindeststandard") im Sinne von Selbstregulierungsbestim- mungen heranzuziehen. 5.3 Die Beschwerdeführenden vertreten mit Blick auf den sachlichen An- wendungsbereich des aBEHG die Ansicht, dass das aBEHG einzig zur Frage der Gewähr gemäss Art. 10 Abs. 2 Bst. d aBEHG im vorliegenden Verfahren anwendbar sei. Hingegen habe die Vorinstanz im Untersu- chungszeitraum zur Überwachung und Beurteilung der Verwaltung des H._______ Fund und der Vermögensverwaltung für Kunden der Beschwer- deführerin keine gesetzliche Grundlage. Das aBEHG sei im Untersu- chungszeitraum bei der Beschwerdeführerin nur auf die Ausführung von Effektenhandelsgeschäften und nicht auf die Vermögensverwaltung an- wendbar. Eine Zuständigkeit der Vorinstanz in diesem Bereich sei erst mit dem Bundesgesetz über die Finanzdienstleistungen vom 15. Juni 2018 (Fi- nanzdienstleistungsgesetz, FIDLEG, SR 950.1) und dem Nachfolgegesetz des aBEHG, dem Bundesgesetz über die Finanzinstitute vom 15. Juni 2018 (Finanzinstitutsgesetz, FINIG, SR 954.1) eingeführt worden, die erst auf den 1. Januar 2020 in Kraft getreten seien. Ausserdem, so die Be- schwerdeführenden weiter, würden die Selbstregulierung und die FINMA- Rundschreiben bezüglich der Vermögensverwaltung der Beschwerdefüh- rerin kein Aufsichtsrecht darstellen, weshalb die Vorinstanz für die Überwa- chung der Einhaltung nicht zuständig gewesen sei. 5.4 Die Beschwerdeführerin verfügte im Untersuchungszeitraum über eine Bewilligung für den Effektenhandel gemäss Art. 10 Abs. 1 aBEHG. Das aBEHG, das am 1. Januar 2020 aufgehoben wurde, regelte die Aufsicht über Effektenhändler, die gewerbsmässig mit Effekten handelten, und be- zweckte den Schutz der Anlegerinnen und Anleger (Art. 1 Abs. 1 und 2 aBEHG). Gemäss Art. 11 aBEHG waren Effektenhändler verpflichtet, ihren Kunden gegenüber die Verhaltensregeln (Informationspflicht, Sorgfaltspflicht und Treuepflicht; vgl. Abs. 1 Bst. a – c) einzuhalten. Der Wortlaut von Art. 11 aBEHG lautet: " 1 Der Effektenhändler hat gegenüber seinen Kunden: a. eine Informationspflicht; er weist sie insbesondere auf die mit einer bestimmten Geschäftsart verbundenen Risiken hin;
B-480/2022 Seite 37 b. eine Sorgfaltspflicht; er stellt insbesondere sicher, dass die Aufträge seiner Kunden bestmöglich erfüllt werden und diese die Abwicklung seiner Geschäfte nachvollziehen können; c. eine Treuepflicht; er stellt insbesondere sicher, dass allfällige Inte- ressenkonflikte seine Kunden nicht benachteiligen. 2 Bei der Erfüllung dieser Pflichten sind die Geschäftserfahrenheit und die fachlichen Kenntnisse der Kunden zu berücksichtigen." Die Bewilligung als Effektenhändler setzte gemäss Art. 10 Abs. 2 Bst. a aBEHG unter anderem voraus, dass "der Gesuchsteller durch seine inter- nen Vorschriften und seine Betriebsorganisation die Erfüllung der Pflichten aus diesem Gesetz sicherstellt". Nach Art. 19 Abs. 1 und Art. 20 aBEHV war der Effektenhändler verpflichtet, eine wirksame betriebsinterne Funkti- onentrennung zwischen Handel, Vermögensverwaltung und Abwicklung si- cherzustellen sowie ein wirksames internes Kontrollsystem einzurichten, welches auch die Überprüfung der Einhaltung der Informations-, Sorgfalts- und Treuepflichten gemäss Art. 11 aBEHG umfasste. Der oben zitierte Wortlaut von Art. 11 aBEHG und Art. 10 Abs. 2 Bst. a aBEHG macht klar, dass Effektenhändler diese Verhaltenspflichten gegen- über ihren Kunden sowie die Organisationserfordernisse grundsätzlich ein- zuhalten hatten. Eine Einschränkung der Verhaltenspflichten und Organi- sationserfordernisse auf Effektenhandelsgeschäfte ist aus dem Gesetzes- wortlaut nicht ersichtlich. Auch die Botschaft zum aBEHG führt aus, dass diese Verhaltenspflichten wesentliche Grundsätze darstellen würden, de- ren Einhaltung durch interne Vorschriften sicherzustellen sei (vgl. Botschaft zu einem Bundesgesetz über die Börsen und den Effektenhandel [Börsen- gesetz, BEHG] vom 24. Februar 1993, BBl 1993 I 1369 ff., 1405 [Botschaft aBEHG]). Eine Differenzierung zwischen Effektenhandelsgeschäften und der Vermögensverwaltung bzw. der Verwaltung eines alternativen Anlage- fonds, wie etwa des H._______ Fund, ist aus der Botschaft nicht abzulei- ten. Auch angesichts des allgemeinen Anlegerschutzes, den das aBEHG ver- folgt, erscheint eine Unterscheidung zwischen Effektenhandelsgeschäften und der Vermögensverwaltung bzw. der Verwaltung eines alternativen An- lagefonds im Hinblick auf die Einhaltung der Verhaltenspflichten und Orga- nisationserfordernisse nicht naheliegend. Dies wird durch die Botschaft aBEHG bestätigt, wonach der Anlegerschutz die Unterstellung aller ge- werbsmässigen Intermediäre, die für Dritte Effekten kaufen und verkaufen, erfordere, wobei die Aufsicht über diese Händler eine eigenständige
B-480/2022 Seite 38 Bedeutung habe (vgl. Botschaft aBEHG, BBl 1993 I 1369 ff., 1396 f.). Zu- dem hat das Bundesgericht zur Bedeutung von Art. 11 aBEHG festgehal- ten, dass es sich dabei um eine sog. Doppelnorm handle und privatrechtli- che Vereinbarungen zwischen Effektenhändlern und Kunden zulässig seien, solange sie den Verhaltensregeln von Art. 11 aBEHG nicht wider- sprechen würden und dass diese Regeln auch dann im Bereich des Ver- tragsrechts zu berücksichtigen seien, wenn der Vertrag keine entspre- chende Vereinbarung oder Bezugnahme enthalte (vgl. BGE 133 III 97 E. 5.1 f.). Auch die Botschaft zum FINIG betont, dass die Vorschriften für bereits unter geltendem Recht prudenziell beaufsichtigte Finanzinstitute wie Effektenhändler (neu: Wertpapierhäuser) grundsätzlich unverändert aus bestehenden Gesetzen übernommen würden, insbesondere aus dem Bundesgesetz über die kollektiven Kapitalanlagen vom 23. Juni 2006 (Kol- lektivanlagengesetz, KAG, SR 951.31) und dem aBEHG, und die Aufsicht über alle Finanzdienstleister, die in irgendeiner Form das Vermögensver- waltungsgeschäft betreiben, einheitlich geregelt werde (vgl. Botschaft vom 4. November 2015 zum Finanzdiensteistungsgesetz [FIDLEG] und zum Fi- nanzinstitutsgesetz [FINIG], BBl 2015 8901 ff., 8903). Aus den genannten Gründen ist entgegen der Auffassung der Beschwer- deführenden nicht ersichtlich, dass das Vermögensverwaltungsgeschäft von Effektenhändlern bzw. die Verwaltung eines alternativen Anlagefonds nicht den Sorgfaltspflichten von Art. 11 aBEHG oder den Organisationser- fordernissen gemäss Art. 10 Abs. 2 Bst. a aBEHG unterliegt. Das Bundes- verwaltungsgericht hat im Urteil B-5527/2016 vom 10. Juli 2019 (E. 9.1.1) ebenfalls festgestellt, dass Effektenhändler die Verhaltenspflichten nach Art. 11 aBEHG im Rahmen eines Vermögensverwaltungsmandats einzu- halten hätten (vgl. auch das Urteil des BGer 4C.205/2006 vom 21. Februar 2007 E. 3.3). Auch die Lehre geht davon aus, dass Art. 11 aBEHG aus- schliesslich an die Effektenhändlereigenschaft anknüpfe und die Verhal- tensregeln auf sämtliche Transaktionen anwendbar seien, die von Inha- bern einer schweizerischen Effektenhandelsbewilligung ausgeführt würden (vgl. WEBER, Börsenrecht Kommentar, 2. Aufl. 2013, Art. 11 N 6; ROTH, in: Hertig/Meier-Schatz/Roth/Roth/Zobl [Hrsg.], Kommentar zum Bundesge- setz über die Börsen und den Effektenhandel, 2000, Art. 11 N 51). NOBEL (Schweizerisches Finanzmarktrecht und internationale Standards, 3. Aufl. 2010, § 9 Rz. 83) hält in diesem Zusammenhang fest, dass eine Unterstel- lung als Effektenhändler die Einhaltung zusätzlicher Verhaltenspflichten gemäss Art. 11 aBEHG erfordere. Gemäss NOBEL würden Vermögensver- walter ohnehin als Kundenhändler in den Anwendungsbereich des Geset- zes fallen (a.a.O., § 9 Rz. 98). EMMENEGGER/GOOD formulieren dies noch
B-480/2022 Seite 39 klarer (Anlegerschutz in der Vermögensverwaltung und Anlageberatung: Zum Projekt eines Finanzdienstleistungsgesetzes für die Schweiz [FIDLEG], in: Sethe/Hens/von der Crone/Weber [Hrsg.], Anlegerschutz im Finanzmarktrecht kontrovers diskutiert, 2013, S. 85 ff.): "Banken und Ef- fektenhändler, die in der individuellen Vermögensverwaltung sowie in der Anlageberatung tätig sind, unterstehen (auch) für diese Geschäftstätigkei- ten der regulären prudentiellen Aufsicht sowie den entsprechenden Verhal- tens-, Organisations- und Eigenmittelvorschriften. Zudem müssen die durch die FINMA anerkannten Verhaltensregeln der Selbstregulierungsor- ganisationen beachtet werden." Im Übrigen ist in den von den Beschwerdeführenden herangezogenen SBVg Verhaltensregeln für Effektenhändler in der Präambel unmissver- ständlich festgehalten, dass die Verhaltensregeln als Standesregeln für alle dem aBEHG unterstellten Effektenhändler gelten und Art. 11 aBEHG konkretisieren. Demnach sind die Effektenhändler zur Sicherstellung einer ihrer Struktur und Geschäftstätigkeit entsprechenden zweckmässigen Be- triebsorganisation, Ausbildung und Kontrolle verpflichtet. Eine Unterschei- dung zwischen Effektenhandelsgeschäft und Vermögensverwaltung bzw. der Verwaltung eines alternativen Anlagefonds wird entgegen der Auffas- sung der Beschwerdeführenden nicht gemacht. 5.5 Zusammenfassend ist festzuhalten, dass das aBEHG im Untersu- chungszeitraum neben seiner Anwendung auf den Effektenhandel auch auf die Vermögensverwaltung der Beschwerdeführerin bzw. die Verwaltung eines alternativen Anlagefonds anwendbar war. Entgegen der Ansicht der Beschwerdeführenden fehlt es somit nicht an einer aufsichtsrechtlichen Grundlage für Verhaltenspflichten und Organisationserfordernisse bei der Vermögensverwaltung von Effektenhändlern bzw. für deren Verwaltung ei- nes alternativen Anlagefonds (vgl. im Detail nachfolgend E. 6). 5.6 Gemäss Art. 1 Abs. 1 i.V.m. Art. 6 Abs. 1 FINMAG ist die FINMA für die Einhaltung und Anwendung des FINMAG und der Finanzmarktgesetze, zu welchen das aBEHG im Untersuchungszeitraum zu zählen war, zuständig. Sie hat unter anderem die aufsichtsrechtliche Pflicht die Einhaltung der Verhaltenspflichten gemäss Art. 11 aBEHG und der Organisationserforder- nisse nach Art. 10 Abs. 2 Bst. a aBEHG zu überwachen. Werden aufsichts- rechtliche Bestimmungen verletzt, ergreift die FINMA die notwendigen Massnahmen nach Art. 31 ff. FINMAG gegen das fehlbare Institut und die verantwortlichen Personen.
B-480/2022 Seite 40 In diesem Zusammenhang kann die FINMA auch Selbstregulierung im Rahmen ihrer Aufsichtsbefugnisse als Mindeststandard anerkennen und durchsetzen (Art. 7 Abs. 3 FINMAG). Die vorliegend relevanten SBVg Richtlinien für Vermögensverwaltungsaufträge, die SBVg Verhaltensregeln für Effektenhändler sowie die VSV Standesregeln waren von der FINMA als aufsichtsrechtlicher Mindeststandard im Untersuchungszeitraum aner- kannt (vgl. aFINMA-RS 2008/10 "Selbstregulierung als Mindeststandard"). Durch die Anerkennung erhielt die Selbstregulierung Allgemeinverbindlich- keit auch gegenüber Nichtmitgliedern des Trägers. Die genannte Selbstre- gulierung war durch die Anerkennung zum massgeblichen Standard ge- worden, auf dessen Grundlage die Aufsicht durch die FINMA in diesem Be- reich erfolgte (vgl. Urteil des BGer 2C_71/2018 vom 11. März 2019 E. 3.2 zur Spielbankenaufsicht; Urteil des BVGer B-1048/2018 vom 19. Mai 2020, E. 6.3; Botschaft zum Bundesgesetz über die Eidgenössische Finanz- marktaufsicht [Finanzmarktaufsichtsgesetz, FINMAG] vom 1. Februar 2006, BBl 2006 2829 ff., 2861 f., wonach die FINMA gemäss bewährter Aufsichtspraxis befugt sein soll, Selbstregulierung als Mindeststandard an- zuerkennen und aufsichtsrechtlich durchzusetzen [Botschaft FINMAG]). Die von der Vorinstanz anerkannte Selbstregulierung im Bereich der Ver- mögensverwaltung stellte m.a.W. entgegen der Ansicht der Beschwerde- führenden im Untersuchungszeitraum Aufsichtsrecht dar, mit welchem die massgeblichen Bestimmungen des aBEHG konkretisiert wurden. Auch die im Untersuchungszeitraum anwendbaren FINMA-RS waren mit Blick auf die Vermögensverwaltung der Beschwerdeführerin entgegen ihrer Ansicht nicht nur für das Privatrecht von Bedeutung, sondern sie stellten eine Verwaltungsverordnung dar, mit welcher die Vorinstanz ihre Praxis für sich selbst kodifiziert und kommuniziert. Nach herrschender Ansicht waren und sind Verwaltungsverordnungen keine Rechtsquellen des Verwaltungs- rechts, da sie keine Rechtsnormen enthalten und insbesondere keine Pflichten oder Rechte der Privaten statuieren. Gerichte sind nicht an Ver- waltungsverordnungen gebunden, berücksichtigen sie bei der Entscheid- findung freilich insoweit, als sie eine dem Einzelfall gerecht werdende Aus- legung der massgebenden Bestimmung zulassen (vgl. HÄFELIN/MÜL- LER/UHLMANN, Allgemeines Verwaltungsrecht, 8. Aufl. 2020, N 81 ff. mit weiteren Hinweisen).
5.7 Die FINMA war daher im vorliegenden Fall für die Beurteilung des Sachverhalts sowie für den Erlass der angefochtenen Verfügung zustän- dig. Im Rahmen ihrer Aufsichtstätigkeit konnte und musste sie sich auf die Bestimmungen des aBEHG, die anerkannte Selbstregulierung und die
B-480/2022 Seite 41 Rundschreiben stützen. Entgegen der Ansicht der Beschwerdeführenden ist es dabei unerheblich, dass der H._______ Fund und die Verwaltung des H._______ Fund möglicherweise auch dem luxemburgischen Aufsichts- recht unterstehen könnten, da die Beschwerdeführerin – wie bereits er- wähnt – im Untersuchungszeitraum ebenfalls der Aufsicht der Vorinstanz unterlag und aufsichtsrechtlich relevante Finanzmarktaktivitäten in der Schweiz durchführte.
Die Vorinstanz hat die wesentlichen Rechtsgrundlagen im Hinblick auf die im vorliegenden Verfahren relevanten aufsichtsrechtlichen Anforderungen in der angefochtenen Verfügung zutreffend erläutert. Diese lauten wie folgt. 6.1 Angemessene Organisation Die Erteilung der Bewilligung als Effektenhändler setzte unter anderem, wie bereits erwähnt, voraus, dass der Gesuchsteller durch interne Vor- schriften und eine geeignete Betriebsorganisation die Erfüllung der Pflich- ten aus dem aBEHG sicherstellen konnte (Art. 10 Abs. 1 und 2 Bst. a aBEHG i.V.m. Art. 19 und 20 aBEHV). Zu diesen Pflichten gehörten insbe- sondere die Verhaltenspflichten gemäss Art. 11 aBEHG (namentlich Treu- epflicht, Sorgfaltspflicht und Informationspflicht, vgl. nachstehend E. 6.2 ff.). Um eine angemessene Organisation sicherzustellen, hatte der Verwal- tungsrat gemäss aFINMA-RS 2008/24 "Überwachung und interne Kon- trolle Banken", das explizit auch Effektenhändler zum Adressatenkreis zählte, dafür zu sorgen, dass der Umgang mit Interessenkonflikten geregelt wird. Liess sich ein Interessenkonflikt im Einzelfall nicht vermeiden, musste das Institut Massnahmen zur Behandlung des Interessenkonflikts treffen (Rz. 14 aFINMA-RS 2008/24). Das Vergütungssystem für unabhängige Kontrollinstanzen wie die Compliance-Funktion durfte keine Anreize set- zen, die zu Interessenkonflikten führen könnten (Rz. 103 aFINMA- RS 2008/24). Diese Regelungen wurden im FINMA-RS 2017/01 "Corpo- rate Governance – Banken" übernommen, wobei neu explizit festgehalten wurde, dass die Oberleitungsorgane bestehende und frühere Interessen- bindungen offenzulegen haben (Rz. 29 und 63 FINMA-RS 2017/01). Die SBVg Verhaltensregeln für Effektenhändler sehen zudem vor, dass eine ihrer Struktur und Geschäftstätigkeit entsprechende zweckmässige Betriebsorganisation, Ausbildung und Kontrolle (Compliance)
B-480/2022 Seite 42 sichergestellt werden mussten (Abs. 2 der Präambel SBVg Verhaltensre- geln für Effektenhändler). Konkret hatten sie zweckdienliche organisatori- sche Massnahmen zu treffen, um Interessenkonflikte im Zusammenhang mit ihren Kunden zu vermeiden oder Benachteiligungen ihrer Kunden durch solche Interessenkonflikte auszuschliessen (vgl. dazu im Detail nachfolgend die Ausführungen zur Treuepflicht). 6.2 Treuepflicht Effektenhändler unterliegen gegenüber ihren Kundinnen und Kunden einer Treuepflicht. Diese Treuepflicht kann allgemein als die Pflicht einer Vertrau- ensperson verstanden werden, eigene Interessen im Rahmen eines be- stimmten Rechtsverhältnisses zugunsten der Interessen des Kunden zu- rückzustellen (vgl. WOHLMANN, Die Treuepflicht des Aktionärs. Die Anwen- dung eines allgemeinen Rechtsgrundsatzes auf den Aktionär, 1968, S. 52). In der Praxis bedeutet dies, dass Effektenhändler durch interne Vorschrif- ten und ihre Betriebsorganisation sicherstellen mussten, dass Interessen- konflikte nicht zu einer Benachteiligung ihrer Kunden führten. Konnte ein Interessenkonflikt ausnahmsweise nicht vermieden werden, war dieser of- fenzulegen, und der Kunde musste seine Zustimmung im Wissen um den Interessenkonflikt erteilen (Art. 10 Abs. 2 Bst. a sowie Art. 11 Abs. 1 Bst. c aBEHG i.V.m. Art. 19 und 20 aBEHV; Art. 8 SBVg Verhaltensregeln für Ef- fektenhändler; ROTH, a.a.O., Art. 1 N 39, 154, 158, 188). Konnte ein Inte- ressenkonflikt weder vermieden noch offengelegt werden, musste der Ef- fektenhändler auf das Geschäft verzichten (BAHAR/STUPP, in: Watter/Vogt [Hrsg.], Basler Kommentar Börsengesetz/Finanzmarktaufsichtsgesetz, 2. Aufl. 2011, Art. 11 BEHG N 84 ff. Vgl. dazu auch Rz. 14 aFINMA- RS 2008/24 bzw. Rz. 29 FINMA-RS 2017/01). Ein Interessenkonflikt besteht, wenn eine Person Aufgaben treuhänderisch bzw. in Vertretung einer anderen Person wahrnimmt und gleichzeitig ein unmittelbares oder mittelbares eigenes Interesse besitzt, das geeignet ist, die Wahrnehmung der Aufgaben zu beeinträchtigen (vgl. MARGIOTTA, Inte- ressenkonflikte des Verwaltungsrats im Rahmen öffentlicher Übernahme- angebote, in: Schweizerische Übernahmekommission [Hrsg.], Schweizeri- sches Übernahmerecht in der Praxis, 2005, S. 133). Das Vorhandensein eines Interessenkonflikts schloss nach den Vorgaben des aBEHG ein Tä- tigwerden für den Kunden nicht grundsätzlich aus. Der Effektenhändler durfte seine Interessen verfolgen, solange dem Kunden daraus keine Be- nachteiligung entstand. Die Treuepflicht führt aber zu einer Prioritätsord- nung zugunsten des Kunden, die vom Effektenhändler Massnahmen
B-480/2022 Seite 43 verlangte, um eine Benachteiligung der Kunden durch Interessenkonflikte auszuschliessen. Diese Pflicht zur Vermeidung von Interessenkonflikten durch interne Vorgaben oblag dem VR (Rz. 14 aFINMA-RS 2008/24 bzw. Rz. 29 FINMA-RS 2017/01; vgl. zum Ganzen auch Rz. 8 und Art. 4 Abs. 2 SBVg Richtlinien für Vermögensverwaltungsaufträge und Art. 3 Abs. 2 VSV Standesregeln und Rz. 11 ff. aFINMA-RS 2009/01 "Eckwerte zur Vermö- gensverwaltung"). 6.3 Sorgfaltspflicht Effektenhändler unterliegen auch einer Sorgfaltspflicht gegenüber ihren Kunden. Sie mussten insbesondere sicherstellen, dass die Aufträge ihrer Kunden bestmöglich ausgeführt wurden und die Kunden die Abwicklung ihrer Geschäfte nachvollziehen konnten (Art. 11 Abs. 1 Bst. b aBEHG). In der Vermögensverwaltung waren Vermögensverwalter verpflichtet, ba- sierend auf den Kenntnissen und Erfahrungen, der Risikofähigkeit und der Risikobereitschaft der Kunden ein Risikoprofil zu erstellen. Auf Grundlage dieses Profils und eventueller Weisungen der Kunden wurde die Anlage- strategie definiert (Art. 1 Abs. 1 und Rz. 4 SBVg Richtlinien für Vermögens- verwaltungsaufträge; Rz. 7.1 und 7.2 aFINMA-RS 2009/01). Die Vermö- gensverwalter mussten sicherstellen, dass die Anlagen kontinuierlich mit dieser Anlagestrategie übereinstimmten (Art. 7 und Rz. 21 und 22 SBVg Richtlinien für Vermögensverwaltungsaufträge; Rz. 11 VSV Standesregeln; Rz. 16 aFINMA-RS 2009/01). Nach den SBVg Richtlinien für Vermögensverwaltungsaufträge waren ohne spezifische Kundenweisung nur übliche Anlageinstrumente wie z.B. Festgelder, Edelmetalle und Wertpapiere zulässig (Art. 8 und 23 SBVg Richtlinien für Vermögensverwaltungsaufträge; Anhang B, Ziff. 1-3 VSV Standesregeln). Alternative Anlagen, welche Investitionen ausserhalb der traditionellen Anlageklassen wie Anlagen in Hedge Funds und Private Equity umfassen, waren dagegen nur zur Diversifikation des Portfolios oder auf ausdrückliche Kundenweisung zulässig (Rz. 30 und 37 SBVg Richtli- nien für Vermögensverwaltungsaufträge; Anhang B, insb. Ziff. 2-4, VSV Standesregeln; vgl. auch Rz. 27 und 28 SBVg Richtlinien für Vermögens- verwaltungsaufträge). 6.4 Informationspflicht Effektenhändler trifft auch eine Informationspflicht gegenüber seinen Kun- dinnen und Kunden; sie mussten insbesondere auf Risiken bestimmter
B-480/2022 Seite 44 Geschäftsarten hinweisen (Art. 11 Abs. 1 Bst. a aBEHG). Die börsenrecht- liche Informationspflicht ging jedoch über die blosse Risikoaufklärung hin- aus und umfasste insbesondere bei der Vermögensverwaltungstätigkeit weitere Offenlegungspflichten (Rz. 22 ff. aFINMA-RS 2009/1). So umfass- ten die Offenlegungspflichten insbesondere die Pflicht des Vermögensver- walters, regelmässig und auf Verlangen Rechenschaft über seine Tätigkeit abzulegen und dabei die branchenüblichen Standards einzuhalten (Rz. 25 und 26 aFINMA-RS 2009/1). 7. Gestützt auf die genannten Rechtsgrundlagen ist zu prüfen, ob die A._______ beim Einsatz des H._______ Fund (vgl. E. 8) und in den Ge- schäftsbeziehungen mit der Q._______ (vgl. E. 9) und weiteren Stiftungen (vgl. E. 10) gegen Verhaltenspflichten gemäss Art. 11 aBEHG verstossen und die Anforderungen an eine angemessene Organisation im Sinne von Art. 10 Abs. 2 Bst. a aBEHG i.V.m. Art. 19 und 20 aBEHV verletzt hat. Da- nach wird gegebenenfalls die Schwere der von der Vorinstanz vorgeworfe- nen Aufsichtsrechtsverletzung beurteilt (vgl. E. 11), die von der Vorinstanz angeordneten Massnahmen auf ihre Rechtsmässigkeit hin überprüft (vgl. E. 12 ff.) und im Zusammenhang mit dem Gewährsentzug die allfällige Ver- antwortlichkeit des Beschwerdeführers für die vorgeworfenen Aufsichts- rechtsverletzungen der A._______ genauer betrachtet (vgl. E. 13) 8. 8.1 Gemäss dem soeben dargelegten Prüfprogramm ist als erstes zu be- urteilen, ob die A._______ beim Einsatz des H._______ Fund Aufsichts- recht verletzt hat, mithin, wovon die Vorinstanz ausgeht, ob sie gegen die Verhaltenspflichten gemäss Art. 11 aBEHG verstossen und die Anforderun- gen an eine angemessene Organisation gemäss Art. 10 Abs. 2 Bst. a aBEHG i.V.m. Art. 19 und 20 aBEHV nicht erfüllt hat.
8.2 Die A._______ handelte beim Einsatz des H._______ Fund in einer Doppelfunktion: Sie war sowohl als Fondsverwalterin des H._______ Fund tätig, als auch als Vermögensverwalterin für Kundengelder, die in den H._______ Fund investiert waren. In ihrer Rolle als Fondsverwalterin hatte die A._______ ein Interesse an der Generierung von Gebühreneinnahmen aus dem H._______ Fund, was, zumindest bei Überschreiten der Grenze, bis zu welcher eine Mindestgebühr für den H._______ Fund fällig war, auch ein Interesse an einem möglichst hohen Fondsvolumen einschloss. Gleich- zeitig war die A._______ jedoch aufgrund ihrer Treue- und
B-480/2022 Seite 45 Sorgfaltspflichten im Rahmen der Vermögensverwaltung verpflichtet, stets im besten Interesse ihrer Kundinnen und Kunden zu handeln. Diese Dop- pelfunktion führte im Zusammenhang mit dem H._______ Fund zu einem Interessenkonflikt.
8.3 Mit Blick auf diesen Interessenkonflikt ist insbesondere die Feststellung der Vorinstanz relevant, dass Ende 2017 fast ausschliesslich Stiftungen als Vermögensverwaltungskunden der A._______ im H._______ Fund inves- tiert waren.
Die Vorinstanz führt diese Entwicklung, zumindest teilweise, auf die Per- formance und die Kostenstruktur des H._______ Fund zurück. Die nach- folgenden Überlegungen bestätigen diese Einschätzung:
8.3.1 Im Fall des H._______ Fund kam regelmässig die Mindestgebühr von Fr. 500'000.– zur Anwendung, da das Fondsvolumen die Schwelle, ab der eine höhere Gebühr möglich gewesen wäre, nie erreichte. Wie bereits er- wähnt, wurde die Mindestgebühr anteilsmässig auf die Investoren des H._______ Fund verteilt, sodass sich die relative Gebührenbelastung für die verbleibenden Anleger bei jedem Kapitalabzug erhöhte (vgl. oben E. 2.9.1). Der Rückgang der verwalteten Vermögenswerte führte damit zu ei- ner steigenden Kostenbelastung für die verbleibenden Investoren. Die Be- rechnungen der Vorinstanz zeigen, dass die effektive "Management Fee" im Jahr 2015 im Verhältnis zum verwalteten Vermögen etwa 1,3% betrug, 2016 auf 1,5% und 2017 auf 1,9% anstieg. 2018 erreichte die Gebühr laut Vorinstanz etwa 2,2% und 2019 rund 2,7% und lag damit deutlich über der angestrebten Gebühr von 0,5%, die im Factsheet des H._______ Fund an- gegeben war. Diese Entwicklung der Managementgebühr bewertet das Bundesverwaltungsgericht – wie die Vorinstanz – als Hinweis darauf, dass sowohl die Kostenstruktur als auch die Performance (aufgrund des Fonds- volumens) des H._______ Fund nicht den Erwartungen der A._______ ent- sprachen und somit negativ zu beurteilen waren, was im Rahmen der Be- urteilung des weiteren Verbleibs der Stiftungskunden im H._______ Fund von Bedeutung ist.
Inwieweit die Performance des H._______ Fund tatsächlich schlechter war als diejenige von Vergleichsprodukten, ist zwischen den Parteien umstrit- ten. Die Vor-instanz stellt fest, dass der H._______ Fund gemäss Analyse der UB insbesondere in den Jahren 2015 und 2016 eine unterdurchschnitt- liche Performance erzielt habe. Seit seiner Lancierung im Jahr 2015 sei die Performance des H._______ Fund deutlich hinter dem Vergleichsindex
B-480/2022 Seite 46 zurückgeblieben. Die Beschwerdeführenden hingegen argumentieren, der H._______ Fund habe eine klare Überperformance gegenüber dem Ver- gleichsindex erzielt. Für das Bundesverwaltungsgericht entscheidend ist jedoch, dass die Erwartungen der Beschwerdeführenden an den H._______ Fund nicht erfüllt wurden. Dies zeigen nicht nur die Berechnun- gen im vorherigen Absatz, sondern wird auch durch eine E-Mail des Be- schwerdeführers an die drei damaligen Fondsmanager vom 17. März 2017 untermauert. Darin bemängelt er, dass ausschliesslich "alte" A.- Kunden im H. Fund investiert seien und kein "asset growth" statt- gefunden habe; im Gegenteil, "related assets" des Management-Teams und von Freunden seien abgezogen worden. Zudem hätten die Kunden eine Management Fee von über 2% gezahlt, die über der langfristig ver- tretbaren Limite liegen würde. In einer weiteren E-Mail vom 21. März 2017 teilte er den Fondsmanagern die Beendigung ihrer Arbeitsverträge mit (vgl. UB-Bericht, Rz. 183 und 185; UB-Beilage 4, E-Mail Nr. 10 und 12).
Das Bundesverwaltungsgericht schliesst aus diesen Feststellungen, dass die Kostenstruktur und die Performance des H._______ Fund im Untersu- chungszeitraum insgesamt als negativ zu beurteilen waren.
8.3.2 Entgegen der Ansicht der Beschwerdeführenden hat die Vorinstanz aufsichtsrechtlich weder Schwellenwerte für eine (un-)zulässige Perfor- mance von spezifischen Anlageprodukten in der Vermögensverwaltung noch für eine (un-)zulässige Kostenstruktur bei der Verwaltung von kol- lektiven Kapitalanlagen definiert. Die Beurteilung der Performance und der Kostenstruktur des H._______ Fund hat die Vorinstanz also nicht an Schwellenwerte gebunden, die quasi automatisch eine Aufsichtsrechtsver- letzung nach sich ziehen würden.
Es bleibt jedoch dabei, dass die Kostenstruktur und die Performance des H._______ Fund im Untersuchungszeitraum negativ zu beurteilen waren. Diese Feststellung ist von Bedeutung für die Beurteilung des weiteren Ver- bleibs der Stiftungskunden im H._______ Fund.
8.4 Vor dem Hintergrund der negativen Kostenstruktur und Performance des H._______ Fund ist nicht nachvollziehbar, weshalb die Stiftungskun- den der A._______ weiterhin im Fonds investiert blieben. Es ist nicht er- sichtlich, dass der H._______ Fund den spezifischen Bedürfnissen der Stif- tungen in gleichem Masse oder besser entsprochen hätte als ein vergleich- bares Fremdprodukt; im Gegenteil. Dies gilt unabhängig davon, dass eine Devestition im Untersuchungszeitraum für die Stiftungen, wie von den
B-480/2022 Seite 47 Beschwerdeführenden vorgebracht, mit finanziellen Nachteilen verbunden gewesen wäre. Entscheidend ist vielmehr, dass die Mehrheit der übrigen Kunden einen Ausstieg aus dem H._______ Fund bevorzugte und keine neuen Investoren für den H._______ Fund gewonnen werden konnten. Tatsächlich verblieben nahezu ausschliesslich die Vermögensverwaltungs- kunden der A._______ im ebenfalls von der A._______ verwalteten H._______ Fund. Diese Konstellation legt nahe, dass der zuvor benannte Interessenkonflikt massgeblich war: Die A._______ agierte sowohl als Fondsverwalterin des H._______ Fund als auch als Vermögensverwalterin der im H._______ Fund investierten Kundengelder. Die Vor-instanz führt überzeugend aus, dass der H._______ Fund ohne die Stiftungskunden möglicherweise nicht überlebensfähig gewesen wäre. Ohne den genann- ten Interessenkonflikt scheint die Gesamtbetrachtung der Präferenzen der übrigen Kunden eindeutig: Sie bevorzugten eine Nicht-Investition in den H._______ Fund. Dies deutet darauf hin, dass ein alternatives Produkt den Bedürfnissen der Stiftungen wohl besser hätte entsprechen können. Mangels anderer stichhaltiger Erklärungen seitens der Beschwerdeführen- den erscheint es zumindest naheliegend, dass die Interessen der A._______ gegenüber denen der Stiftungskunden, die weiterhin im H._______ Fund investiert blieben, unzulässig priorisiert wurden. Dieser Verdacht stützt sich auf die Entwicklung des Fonds (insbesondere aus der unzureichenden Performance und nachteiligen Kostenstruktur) sowie auf dem Umstand, dass keine unabhängigen Drittinvestoren im Fonds verblie- ben und auch keine neuen Investoren gewonnen werden konnten. Der Vorwurf der Vorinstanz ist daher berechtigt, dass die A._______ im Untersuchungszeitraum die Interessen der involvierten Stiftungen nicht pri- orisierte und deren Benachteiligung nicht verhinderte und sogar in Kauf nahm. Damit liegt eine Verletzung der Anforderungen an eine angemes- sene Organisation sowie der Treuepflicht gemäss Art. 10 Abs. 2 Bst. a aBEHG i.V.m. Art. 19 und 20 aBEHV sowie Art. 11 Abs. 1 Bst. c aBEHG vor. 8.5 Bis und mit April 2018 war im Factsheet zum H._______ Fund die In- formation enthalten, wonach die Fondsmanager zwecks Alignierung der In- teressen selber in den H._______ Fund investiert seien (vgl. UB-Beilage 1, Info Request 018). Die ersten drei Fondsmanager waren jedoch bereits im Frühjahr 2017 aus dem H._______ Fund ausgestiegen und per Ende 2017 waren nur noch Vermögensverwaltungskunden der A._______ im
B-480/2022 Seite 48 H._______ Fund investiert (vgl. UB-Beilage 1, Info Request Nr. 124). Diese Angabe der A._______ im Factsheet war nicht nur unsorgfältig, sondern erweckte auch den unzutreffenden Eindruck, dass die Risiken des H._______ Fund aufgrund der Alignierung der Interessen weniger hoch seien.
Die Darstellung des historischen Performance-Vergleichs des H._______ Fund erfolgte bis Ende April 2018 auf einer Fünfjahresachse auf Basis ei- nes von der A._______ eigens dafür zusammengestellten Pro-Forma-In- dex. Dadurch hat sich der Performance-Vergleich über eine Zeitperiode er- streckt, in welcher es den H._______ Fund noch gar nicht gab (vor 2015; vgl. UB-Beilage 1, Info Request Nr. 017 und 018). So wurde bei den Anle- gerinnen und Anlegern der unzutreffende Anschein erweckt, der H._______ Fund habe einen längeren Track Record vorzuweisen als dies effektiv der Fall war.
Ausserdem war der H._______ Fund zu stark in Anteile des Hedgefonds [...] investiert und überschritt die gemäss Anlagereglement grundsätzlich zulässige 30%-Schwelle wiederholt (vgl. UB-Beilage 1, Info Request Nr. 017 und Ziff. 12 der "lssue Documentation" des H._______ Fund). Die A._______ hat sich so- mit nicht strikt an das Anlagereglement gehalten und ist höhere Risiken einge- gangen als zulässig. Sie hat den H._______ Fund nicht reglementsgetreu ver- waltet. Zusammengefasst zeigen die dargestellten Sachverhalte auf, dass die A._______ im Zusammenhang mit dem H._______ Fund die Sorgfalts- und Informationspflichten gemäss Art. 11 Abs. 1 Bst. a und b aBEHG ver- letzt hat.
8.6 8.6.1 Im Untersuchungszeitraum, namentlich in den Jahren 2015 – 2017 bestanden personelle Überschneidungen zwischen dem PM für die Vermö- gensverwaltungskunden, dessen Aufgaben unter anderem die Umsetzung der Anlagekommissionsentscheide umfasste, und dem Fund Management für den H._______ Fund. Insbesondere war der Leiter des PM im Frühjahr 2018 aktiv im Fund Management für den H._______ Fund involviert. Dadurch entstand eine Situation, in der das PM, welches die Produktaus- wahl für die Kunden der A._______ direkt beeinflusste, gleichzeitig auch an der Verwaltung des H._______ Fund beteiligt war. Auch der Beschwer- deführer war als CEO der A._______ gleichzeitig im H._______ Fund-IC
B-480/2022 Seite 49 vertreten. Diese Doppelfunktionen führten zu einem Interessenkonflikt, da Personen, die über die Produktauswahl für Kundengelder entschieden, zu- gleich ein direktes Interesse am Erfolg des H._______ Fund hatten. Dies konnte dazu führen, dass nicht ausschliesslich im besten Interesse der Kunden, sondern auch im Eigeninteresse der A._______ bzw. des H._______ Fund entschieden wurde. Es ist nicht ersichtlich, dass die Stiftungskunden der A., die im H. Fund investiert waren, über die beschriebenen Interessenkon- flikte informiert wurden. Zudem fehlten geeignete Kontrollen und Weisun- gen, um eine Benachteiligung der Kunden auszuschliessen (etwa bankin- terne Anweisungen zur Auswahl zwischen selbst- und fremdverwalteten Produkten für die Kunden). Dadurch bestand die Möglichkeit, dass Kun- dengelder in den H._______ Fund gelenkt wurden, obwohl günstigere oder besser performende Alternativen verfügbar gewesen wären. Dies hätte zu einer nachteiligen Vermögensentwicklung für die betroffenen Kunden füh- ren können. Die beschriebenen personellen Überschneidungen verletzten daher die Organisationserfordernisse gemäss Art. 10 Abs. 2 Bst. a aBEHG i.V.m. Art. 19 und 20 aBEHV sowie die Treuepflicht gemäss Art. 11 Abs. 1 Bst. c aBEHG. 8.6.2 Innerhalb des Fund Management des H._______ Fund bestand eine personelle Verflechtung, da der jeweils amtierende CRO gleichzeitig Mit- glied des IC und damit Teil der operativen Leitung des Fonds war. Der CRO, dessen Aufgabe darin bestand, die Einhaltung der Anlagevorgaben durch das IC zu überwachen, kontrollierte sich somit faktisch selbst, da er im IC ebenfalls Einsitz hatte. Durch das Fehlen einer klaren personellen Trennung hat die A._______ den genannten Interessenkonflikt nicht ver- mieden und eine potenzielle Benachteiligung der Kunden in dieser Hinsicht nicht ausgeschlossen oder gar in Kauf genommen. Damit verstiess die A._______ gegen die Organisationserfordernisse ge- mäss Art. 10 Abs. 2 Bst. a aBEHG i.V.m. Art. 19 und 20 aBEHV sowie ge- gen die Treuepflicht gemäss Art. 11 Abs. 1 Bst. c aBEHG. 8.7 Im Fund Management des H._______ Fund der A._______ bestanden zusätzliche Mängel. Beispielsweise wurde für den aufgenommenen H._______ Fund-Kredit gemäss E-Mail ihrer Bank vom 12. Juni 2018 eine Zinszahlung vergessen und die A._______ hat gemäss eigener
B-480/2022 Seite 50 Erkenntnisse diesbezüglich "signifikant" zu spät reagiert (vgl. UB-Bericht, Rz. 189; UB-Beilage 4, E-Mail Nr. 16 und Nr. 17). Im Juni 2018 wurde auch das gemäss Prospekt zwingend durchzuführende Währungshedging für den H._______ Fund vergessen, was den damals zuständigen Personen der A._______ scheinbar nicht bewusst gewesen war (vgl. UB-Beilage 4, E-Mail Nr. 20; UB-Beilage 1, Info Request Nr. 017, Monthly Reporting H._______ Fund_05_2018; UB-Beilage 1, Info Request Nr. 016, S. 59; UB-Beilage 4, E-Mail Nr. 19). Ebenfalls wurde mit Blick auf den H._______ Fund ein obligatorisches monatliches "Fund Meeting" "ein paar Mal" ver- schoben (vgl. UB-Beilage 4, E-Mail Nr. 32). Nach dem Gesagten hat die A._______ im Fund Management des H._______ Fund die Sorgfaltspflichten gemäss Art. 11 Abs. 1 Bst. b aBEHG verletzt. 8.8 Zusammenfassend ist festzustellen, dass die A._______ im Untersu- chungszeitraum beim Einsatz des H._______ Fund gegen ihre Treue-, Sorgfalts- und Informationspflichten gegenüber ihren Kundinnen und Kun- den gemäss Art. 11 aBEHG verstossen hat. Sie stellte ihre eigenen Inte- ressen über jene der Stiftungskunden. Zudem erfüllte sie die Anforderun- gen an eine angemessene Organisation gemäss Art. 10 Abs. 2 lit. a aBEHG i.V.m. Art. 19 und 20 aBEHV nicht.
9.1 Im Folgenden wird die von der Vorinstanz vorgeworfene Verletzung der Verhaltenspflichten im Zusammenhang mit der Geschäftsbeziehung zur Q._______ bewertet. Die Q._______ stellte im Untersuchungszeitraum mit etwa 20% der insgesamt verwalteten Vermögenswerte die bedeutendste Kundenbeziehung der A._______ dar (vgl. UB-Bericht, Rz. 635; vgl. auch Vorakten, pag. 6 033, Einvernahmeprotokoll B., Zeile 1074). Die Vermögenswerte der Q. beliefen sich bei der A._______ Ende 2019 auf rund Fr. [...], verglichen mit [...] Ende Juni 2014.
9.2 Die Vorinstanz wirft der A._______ im Hinblick auf die Geschäftsbe- ziehung zur Q._______ eine Verletzung der Treuepflicht sowie der Organi- sationserfordernisse vor. 9.2.1 Wie bereits von der Vorinstanz festgehalten, investierte die A._______ im Rahmen ihres Vermögensverwaltungsmandats für die Q._______ ab dessen Lancierung einen erheblichen Teil des verwalteten Vermögens der Stiftung in den H._______ Fund. Ab 2018 hielt die
B-480/2022 Seite 51 Q._______ nahezu die Hälfte des gesamten Fondsvermögens und trug dementsprechend den höchsten Anteil der Managementgebühren des H._______ Fund (vgl. UB-Bericht, Rz. 17, 250, 260, 263, 548; UB-Beilage 1, Info Request Nr. 028 und Nr. 124). Trotz des Rückgangs anderer Inves- toren ab 2017 blieb die Q._______ weiterhin im H._______ Fund investiert (vgl. UB-Beilage 1, Info Request Nr. 124; vgl. auch oben E. 2.4 Abs. 6). Darüber hinaus investierte die A._______ im Untersuchungszeitraum bis 2018 regelmässig einen Teil des für die Q._______ verwalteten Vermögens in Finanzprodukte wirtschaftlich verbundener Anbieter und erhielt dafür Drittentschädigungen (insgesamt rund Fr. [...] von 2014 bis 2019; vgl. Vorakten, pag. 2 060, Stellungnahme A._______ vom 23.06.20, Anlagen Beilage 2, Anlage 6.3). Zwischen 2014 und 2019 erzielte die A._______ mit der Q.-Geschäftsbeziehung Einnahmen von rund Fr. [...] aus Drittentschädigungen, Vermögensverwaltungsgebühren und Courtagen (vgl. Vorakten, pag. 2 060, Stellungnahme A. vom 23.06.20, Anla- gen Beilage 2, Anlage 6.3; Vorakten, pag. 2 213 ff. [Stellungnahme A._______ vom 17.03.2021]).
9.2.2 Der Beschwerdeführer war als Stiftungsratspräsident der Q._______ und gemeinsam mit einem zweiten Stiftungsrat für die Verwaltung des Q.-Vermögens zuständig. Er nahm zugunsten der A. eine Regelung zu Drittentschädigungen zur Kenntnis, die der A._______ den Einbehalt von Drittentschädigungen ermöglichte und die Q._______ fak- tisch auf die Herausgabe verzichtete (vgl. UB-Bericht, Rz. 407; UB-Bei- lage 1, Info Request Nr. 035, Kundendossier_Q.________1, Kundendos- sier_Q._____2, Kundendossier_Q.5, Kundendos- sier_Q.16, Kundendossier_Q.44 und Kundendos- sier_Q.45). Er handelte hierbei als Doppelvertreter der A. und der Q. und seine Unterschrift war für den fakti- schen Verzicht der Q. auf die Herausgabe der Drittentschädigun- gen erforderlich. Zudem unterzeichnete der Beschwerdeführer als Präsi- dent der Q. die Vermögensverwaltungsverträge und Gebühren- modelle der A. und wurde regelmässig über die Performance des verwalteten Vermögens informiert (vgl. UB-Bericht, Rz. 407; vgl. UB-Bei- lage 1, Info Request Nr. 035, Kundendossier_Q.________1, Kundendos- sier_Q.________2, Kundendossier_Q.________5, Kundendos- sier_Q.________16, Kundendossier_Q.________44 und Kundendos- sier_Q.________45; UB-Bericht, Rz. 390-392).
9.2.3 Vor diesem Hintergrund bestand ein offensichtlicher Interessenkon- flikt zwischen den eigenen wirtschaftlichen Interessen der A._______ an
B-480/2022 Seite 52 der Geschäftsbeziehung mit der Q._______ und der bestmöglichen Inte- ressenwahrnehmung zugunsten der Q.. Die A. hatte keine ausreichenden organisatorischen Massnahmen zur Vermeidung die- ses Interessenkonflikts getroffen und verletzte daher die Treuepflicht ge- mäss Art. 11 Abs. 1 Bst. c aBEHG sowie die Organisationserfordernisse gemäss Art. 10 Abs. 2 Bst. a aBEHG i.V.m. Art. 19 und 20 aBEHV. Eine mögliche Konfliktvermeidung hätte durch Verzicht der A._______ auf die Vermögensverwaltung der Q., durch den Rückzug des Beschwer- deführers aus dem Stiftungsrat oder durch einen Ausstand des Beschwer- deführers bei betreffenden Geschäften erfolgen können, zumal das OGR eine Ausstandsregelung vorgesehen hätte (vgl. Vorakten, pag. 2 060, Stel- lungnahme A. vom 23.06.20, Anlagen Beilage 2, Anlage 2.1a, Ziff. 4.4 und Anlage 2.1b, Ziff. 4.4; UB-Bericht, Rz. 59; UB-Beilage 1, Info Request Nr. 036, Ziff. 4.4). Der Beschwerdeführer trat jedoch bei den A.-Geschäften mit der Q. nicht in den Ausstand (vgl. UB- Bericht, Rz. 496; UB-Beilage 1, Info Request Nr. 045 und Nr. 088). Der In- teressenkonflikt wurde weiter verschärft, indem der Beschwerdeführer als Kundenberater für die Q._______ bestellt wurde und überdurchschnittlich in den H._______ Fund investierte, in dem er als Mitglied des IC (vgl. oben E. 2.6) selbst aktiv involviert war. Diese Investitionen in den H._______ Fund könnten möglicherweise auch dazu gedient haben, die Existenzfä- higkeit des Fonds zu sichern. Ohne diese Mittel hätte der Fonds mangels ausreichendem Volumen möglicherweise seine Attraktivität gänzlich einge- büsst. Der Interessenkonflikt hätte gemildert werden können, wenn die A._______ im Rahmen der Vermögensverwaltung darauf verzichtet hätte, bei der Q._______ mit dem H._______ Fund ein eigenes bzw. selbstver- waltetes Produkt einzusetzen.
9.2.4 Als Zwischenfazit lässt sich festhalten, dass im Untersuchungszeit- raum eine Benachteiligung der Q._______ aufgrund des bestehenden In- teressenkonflikts zwischen ihr und der A._______ nicht ausgeschlossen wurde. Insbesondere hat die A._______ es versäumt, angemessene orga- nisatorische Massnahmen zur Vermeidung des Interessenkonflikts bzw. zur Abwendung einer möglichen Benachteiligung der Q._______ zu ergrei- fen – sei es durch einen Verzicht auf das Vermögensverwaltungsmandat für die Q._______ oder durch den Rückzug des Beschwerdeführers aus dem Stiftungsrat der Q.. Besonders problematisch ist, dass die A. im Rahmen der Vermögensverwaltung den H._______ Fund, ein eigenes bzw. selbstverwaltetes Anlageprodukt, einsetzte und hierin überdurchschnittlich investierte (vgl. dazu nachfolgend E. 9.3). Hinzu kommt, dass der Beschwerdeführer betreffend die Geschäftsbeziehungen
B-480/2022 Seite 53 mit der Q._______ nicht nur nicht in den Ausstand trat, sondern sogar als deren Kundenberater fungierte.
9.2.5 Entgegen der Auffassung der Beschwerdeführenden lässt sich eine Verletzung der Treuepflicht gemäss Art. 11 Abs. 1 lit. c aBEHG sowie der Organisationserfordernisse gemäss Art. 10 Abs. 2 lit. a aBEHG i.V.m. Art. 19 und 20 aBEHV im Hinblick auf den dargestellten Interessenkonflikt zwischen der A._______ und der Q._______ bzw. eine daraus resultie- rende Benachteiligung der Q._______ nicht dadurch ausschliessen, dass auf Seiten der A._______ das PM involviert war, in welchem der Beschwer- deführer keinen Sitz hatte. Das PM war laut Weisung zwar für die Umset- zung der Beschlüsse der Anlagekommission zuständig und schlug die An- lageprodukte entsprechend der von der Anlagekommission vorgegebenen Investmentstrategie vor. Der grundlegende Interessenkonflikt zwischen der A._______ und der Q., insbesondere durch die Doppelfunktion des Beschwerdeführers in beiden juristischen Personen, wurde jedoch we- der adressiert noch gemildert, zumal der Beschwerdeführer auch Mitglied der Anlagekommission der A. war. Erschwerend kommt hinzu, dass der Beschwerdeführer gemäss dem IKS der A._______ als Kunden- berater der Q._______ eine Reihe von Kontrollfunktionen und Verantwort- lichkeiten ausübte, wie etwa die Besprechung von Abweichungen in der Asset Allocation der Vermögensverwaltungs-Portfolios und die Berichter- stattung an die GL sowie die Entgegennahme von Feststellungen zum in- dividuellen Risikoprofil der Q._______ (vgl. UB-Bericht, Rz. 399; UB-Bei- lage 1, Info Request Nr. 119, alle IKS-Konzepte). Die Vorinstanz kritisiert entgegen dem Vorbringen der Beschwerdeführen- den in Bezug auf die Q._______ nicht, dass die Annahme von Drittentschä- digungen im Effektenhandel und in der Vermögensverwaltung der Q._______ unzulässig gewesen sei, sofern diese den Kunden offengelegt wurden und diese ausdrücklich auf eine Herausgabe verzichtet hatten. Vielmehr stellt die Vorinstanz zutreffend fest, dass es an zweckmässigen organisatorischen Massnahmen zur Minderung der Interessenkonflikte ge- mangelt habe, wie beispielsweise an Richtlinien zur objektiven Auswahl der Vertriebspartner. Das Fehlen solcher organisatorischer Massnahmen wurde bereits an anderer Stelle ausführlich dargestellt (vgl. oben E. 8.4 und 8.6). 9.2.6 Die Beschwerdeführenden stellen sich ferner auf den Standpunkt, dass die Rolle der A._______ als Vermögensverwalterin und als Stiftungs- rätin der Q._______ in den Statuten der Stiftung zwingend festgelegt sei.
B-480/2022 Seite 54 Die Verwaltung des Stiftungsvermögens gehört zwar zu den Aufgaben des Stiftungsrates (Art. 10 Abs. Ziff. 2 der Gründungsstatuten), es ist aber ent- gegen der Ansicht der Beschwerdeführenden nicht zwingend vorgesehen, dass dieser die Vermögensverwaltung an die J._______ (als Rechtsvor- gängerin der F.) bzw. die mit ihr eng verbundenen Gruppengesell- schaft A. zu delegieren hat. Art. 10 Abs. 2 der Gründungsstatuten sieht nur vor, dass die J._______ die Aufgaben des Stiftungsrates für die- sen und unter dessen Aufsicht zu erfüllen hat. Es hätte für die Vermögens- verwaltung der Q._______ eine unabhängige Drittgesellschaft mandatiert werden können (vgl. zum Ganzen: Gründungsstatuten [...], vgl. UB-Bei- lage 1, Info Request Nr. 035, Kundendossier Q._______ 26, S. 19-34: re- vidierte Statuten [...], Kundendossier Q._______ 26, S. 10-18; revidierte Statuten [...], Kundendossier Q._______ 26, S. 1-9). Selbst wenn der Beschwerdeführer die Rolle der J._______ (bzw. später F.) zurückgebunden und punktuell organisatorische Massnahmen zur Vermeidung von Benachteiligung aus dem potentiellen Interessenkon- flikt getroffen hat, so wie dies die Beschwerdeführenden geltend machen, waren damit Interessenkonflikte zwischen der A. und der Q._______ nach dem zuvor Gesagten nicht gänzlich vermieden und die Benachteiligung der Q._______ nicht ausgeschlossen. 9.2.7 Zusammenfassend hat die A._______ im Hinblick auf die Geschäfts- beziehung zur Q._______ gegen die Treuepflicht gemäss Art. 11 Abs. 1 Bst. c aBEHG sowie die Organisationserfordernisse gemäss Art. 10 Abs. 2 Bst. a aBEHG i.V.m. Art. 19 und 20 aBEHV verstossen. Die Vorinstanz be- wertet zu Recht das Versäumnis der A., den offenkundigen Inte- ressenkonflikt zu beseitigen, als Verstoss gegen die genannten Rechts- grundlagen. An dieser Beurteilung ändert sich auch nicht deshalb etwas, weil die Q. in dem Schreiben vom 17. Januar 2022 bestätigt hat, dass sie mit dem Einsatz des H._______ Fund zufrieden gewesen sei. Die Einhaltung der Treuepflicht und die Vermeidung von Interessenkonflikten hängt nicht von der Zufriedenheit der Kunden ab (vgl. im Detail E. 10.5). 9.3 In den beiden von der A._______ verwalteten Vermögensportfolios der Q._______ betrug der Anteil an alternativen Anlagen im Jahr 2014 insge- samt etwa 10%. Nach der Aufnahme des H._______ Fund stieg dieser An- teil in den Jahren 2015 bis 2018 auf Werte zwischen 28,5% und 30,15%. Bei einem der Portfolios fand im Jahr 2018 eine Devestition aus dem H._______ Fund statt, wodurch der Anteil an alternativen Anlagen zum Jahresende 2018 auf null sank.
B-480/2022 Seite 55 9.3.1 Im Anlageprofil der Q._______ legte die A._______ strategische Soll- werte von 10% und kurzfristige, taktische Bandbreiten von bis zu 30% für alternative Anlagen fest (dynamische Anlagestrategie). Nach der Auf- nahme des H._______ Fund bewegten sich die Anteile an alternativen An- lagen in den beiden Vermögensverwaltungsportfolios der Q._______ je- doch kontinuierlich an der Obergrenze von 30% und überschritten diesen maximalen Schwellenwert zeitweise sogar (vgl. UB-Beilage 1, Info Requ- est Nr. 028 und Nr. 031, Jahre 2014 bis 2019, Pf. [...], [...] und [...]). Die über einen längeren Zeitraum stabilen Anteile an alternativen Anlagen um die 30% in den Jahren 2016 bis 2018 zeigen, dass der Umfang dieser In- vestitionen nicht taktisch und kurzfristig auf Marktveränderungen ange- passt wurde, wie es die dynamische Strategie mit einer temporären Band- breite von bis zu 30% eigentlich erfordert hätte. Damit hat die A._______ ihre eigenen Vorgaben für dynamische Anlageprofile im Zusammenhang mit der Q._______ systematisch und in diesem Sinn auch wiederholt ver- letzt und nicht gewährleistet, dass die Anlagen dauerhaft mit der Anlage- strategie übereinstimmten (vgl. zu allem: Art. 7 und Rz. 21 und 22 SBVg Richtlinien für Vermögensverwaltungsaufträge; Rz. 11 VSV-Standesregeln; Rz. 16 aFINMA-RS 2009/01). 9.3.2 Unbestritten ist ferner, dass es sich beim H._______ Fund um eine nicht traditionelle und damit eine in der Vermögensverwaltung unübliche Anlage handelt (vgl. UB-Bericht, Rz. 143; UB-Beilage 1, Info Request Nr. 016, S. 56 f.), deren Einsatz ohne spezifische Kundenweisung eine Verletzung der Sorgfaltspflichten nach den massgeblichen Richtlinien dar- stellt (vgl. SBVg-Richtlinien und VSV-Standesregeln, oben E. 6.3 Absatz 3). Der H._______ Fund hätte also ohne ausdrückliche Weisung der Kun- din nur zu Zwecken der Diversifikation eingesetzt werden dürfen. Die dau- erhaft hohen Anteile des H._______ Fund an den verwalteten Vermögens- werten der Q._______ (zwischen 17,7% und 20,06%) lassen jedoch, wie die Vorinstanz zu Recht festgestellt hat, darauf schliessen, dass der H._______ Fund nicht bloss zur Risikostreuung oder Absicherung des Portfolios diente, sondern fester Bestandteil der Anlagestrategie der Ver- mögensverwaltungsportfolios der Q._______ war. In Ermangelung einer spezifischen Kundenanweisung hätte die A._______ den H._______ Fund in diesem Umfang jedoch gar nicht einsetzen dürfen, womit gegen die An- forderungen an eine sorgfältige Vermögensverwaltung verstossen wurde (vgl. UB-Bericht Rz. 371 ff.; UB-Beilage 1, Info Request Nr. 035, Kunden- dossier Q._______ 12-14).
B-480/2022 Seite 56 Entgegen der Auffassung der Beschwerdeführenden kann ein Anlagereg- lement eine spezifische Kundenweisung im vorliegenden Fall nicht per se ersetzen; andernfalls würden die einschlägigen SBVg Richtlinien für Ver- mögensverwaltungsaufträge, die explizit eine solche Weisung verlangen, obsolet (vgl. oben E. 6.3). Ebenso ist es, anders als die Beschwerdefüh- renden anführen, in diesem Zusammenhang unerheblich, ob die Vermö- gensverwaltung hinsichtlich des Investments des Stiftungsvermögens in den H._______ Fund und dessen Performance den Anforderungen und Er- wartungen der Q._______ gerecht wurde. Die fehlende Sorgfalt in der Vermögensverwaltung ist in casu unabhängig von der Performance des H._______ Fund oder der Zufriedenheit der Stif- tungskunden zu bemängeln. 9.3.3 Der Vorinstanz ist ebenfalls zuzustimmen, wenn sie gestützt auf den UB-Bericht davon ausgeht, dass die Q._______ von der A._______ über die konkret angefallenen Kosten bzw. Gebühren nicht ausreichend infor- miert worden ist (vgl. UB-Bericht, Rz. 431). Aus den Akten ist nicht ersicht- lich, dass die Q._______ ausser der Information aus dem Prospekt des Fonds, wonach die A._______ als Verwalterin des H._______ Fund eine gesamthafte fixe Management Fee von Fr. 500'000.– zulasten des Fonds- vermögens erhalte, weitere Angaben über die konkret angefallenen Ge- bühren, welche ihr belastet worden sind, erhalten hat. Es trifft zu, wie dies auch die Vorinstanz festhält, dass dieses Vorgehen insbesondere auch deshalb problematisch ist, weil die effektiven Gebühren des H._______ Fund für die Q._______ kontinuierlich gestiegen sind (vgl. oben E. 2.9.1). Damit hat die A._______ ihre Informationspflicht, wonach der Vermögens- verwalter regelmässig Rechenschaft über seine Geschäftsführung abzule- gen hat, verletzt (vgl. oben E. 6.4). 9.3.4 Als Zwischenfazit ist festzuhalten, dass die A._______ in der Ge- schäftsbeziehung mit der Q._______ die Sorgfalts- und Informationspflicht gemäss Art. 11 Abs. 1 Bst. a und b aBEHG verletzt hat. 9.4 Zusammenfassend bestand im Untersuchungszeitraum ein Interessen- konflikt zwischen den wirtschaftlichen Eigeninteressen der A._______ in Bezug auf die Geschäftsbeziehung mit der Q._______ und der Pflicht zur bestmöglichen Wahrung der Interessen der Q.. Die A. in- vestierte im Rahmen ihres Vermögensverwaltungsmandats für die Q._______ signifikante Anteile in den H._______ Fund, wodurch möglich- erweise auch die Attraktivität des H._______ Fund sichergestellt wurde
B-480/2022 Seite 57 und die A._______ weiterhin die Managementgebühren für den H._______ Fund einnehmen konnte. Zusätzlich generierte die A._______ aus dieser Geschäftsbeziehung weitere Erträge aus Gebühren und Drittentschädigun- gen. Ferner zeigte die A._______ bei der Verwaltung des Vermögens der Q._______ eine unzureichende Sorgfalt, indem sie aufgrund der über- durchschnittlichen Investition in den H._______ Fund ohne spezifische Weisung der Q._______ systematisch von der vereinbarten Anlagestrate- gie abwich. Ebenso ist die ungenügende Information der Q._______ über die tatsächlich angefallenen Kosten und Gebühren zu bemängeln. Folglich ist der Schluss der Vorinstanz zu bestätigen, dass die A._______ bei der Vermögensverwaltung für die Q._______ gegen ihre Treue-, Sorgfalts- und Informationspflicht gemäss Art. 11 aBEHG sowie gegen die organisatori- schen Anforderungen gemäss Art. 10 Abs. 2 lit. a aBEHG i.V.m. Art. 19 und 20 aBEHV verstossen hat. 10. Die Vorinstanz wirft der A._______ im Zusammenhang mit der Geschäfts- beziehung zu fünf weiteren Stiftungen eine Verletzung der Verhaltens- pflichten und Organisationserfordernisse vor. Diese Vorwürfe werden im Folgenden näher geprüft. 10.1 Bei fünf weiteren Stiftungen (R._______ und S., T., U., V.), deren Vermögen im Untersuchungszeitraum ebenfalls von der A._______ verwaltet wurden, hat die Vorinstanz die Auf- fälligkeit hervorgehoben, dass auf Seiten der Stiftungen gleichzeitig die J._______ bzw. später die C._______ bzw. F._______ im Stiftungsrat ver- treten war. Dabei handelten M._______ und L., Partner der [...] Gruppe, für die J. bzw. später die C._______ bzw. F._______ im Stiftungsrat. Für die Konten der R., S. und T._______ so- wie der V._______ bei der A._______ waren die J._______ bzw. später die C._______ bzw. F._______ einzelzeichnungsberechtigt. Bei allen Bezie- hungen nahm die A._______ zwischen 2014 und 2019 Drittentschädigun- gen in Höhe von über Fr. [...] ein. Zudem nahm die A._______ von den fünf Stiftungen zwischen 2015 und 2019 eine Management Fee für den H._______ Fund in Höhe von knapp Fr. [...] ein. 10.2 Ob die mit den fünf weiteren Stiftungen erzielten Erträge – wie die Vorinstanz festhält – marktunüblich waren oder – wie von der Z._______ angegeben – über den Einnahmen lagen, die sie bei vergleichbaren Dienstleistungen anderer Institute beobachtet, spielt entgegen den Vorbrin- gen der Beschwerdeführenden keine Rolle. Die Z._______ hat unabhängig
B-480/2022 Seite 58 vom genauen Wortlaut bestätigt, dass die A._______ mit den Stiftungen vergleichsweise hohe Erträge erzielt hat. Es kann daher auch in diesem Zusammenhang auf die beantragte Zeugeneinvernahme des leitenden Prüfers der Beschwerdeführerin, XY., sowie einer FINMA-Mitar- beiterin verzichtet werden (vgl. oben E. 2.10). Erheblich ist jedoch, dass die A. aufgrund der Einnahmemöglich- keiten durch die Geschäftsbeziehungen zu den fünf weiteren Stiftungen sowie der Sicherstellung der Fortführung des H._______ Fund in einem Interessenkonflikt stand. Dieser Konflikt ergibt sich insbesondere aus dem Einflusspotential, das die A._______ auch gegenüber den Stiftungen be- sass und ausübte. Beispielsweise hatten M._______ und L._______ für die jeweilige Stiftung auf deren Herausgabe der Drittentschädigungen (mit- )verzichtet (vgl. Vorakten, pag. 2 060, Stellungnahme A._______ vom 23.06.2020, Anlagen Beilage 2, Anlage 3.1, 14_2, 14_3, 14_4, 15_2, 15_3, 16_1, 16_2, 17_1, 17_2, 18_1, 18_2, 19_1 und 19_2). Erwähnenswert ist ferner, dass die F., handelnd durch M. und L., der A. teilweise direkt Instruktionen betreffend die Portfolios der Stiftungen erteilte (vgl. betreffend R._______ und S._______ Vorakten, pag. 2 119, R., GV42; pag. 2 119, S., GV2; betreffend V._______ Vorakten, pag. 2 113, V., DIV 10, 13, 15, 23, 24, 25, 26, 27). Entgegen der Ansicht der Beschwerdeführenden waren die A._____ so- wie die J.___ bzw. später C._______ bzw. F._______ als Einheit zu verstehen. Der Beschwerdeführer, M._______ und L._______ bildeten im Untersuchungszeitraum gemeinsam die Gruppenleitung der [...] Gruppe und verdienten über Mitarbeiterbeteiligungen an der E._______ am Ertrag der A._______ mit (über die im Rahmen der Beziehungen der A._______ mit den Stiftungen eingenommenen Gebühren, Drittentschädigungen und "Management Fee" des H._______ Fund). Die Situation ist entgegen der Ansicht der Beschwerdeführenden nicht deswegen mit einem Interessen- konflikt belastet, weil Mitarbeitende und Organe eines Vermögensverwal- ters indirekt immer in irgendeiner Form von den erwirtschafteten Erträgen profitieren würden, sondern weil Doppelvertretungen bestanden. 10.3 Die A._______ hat im Rahmen ihrer Vermögensverwaltungsmandate bei den genannten Stiftungen überproportional stark in den H._______ Fund investiert und ist damit wie bereits erwähnt systematisch von der ver- einbarten Anlagestrategie abgewichen. Die Anteile am H._______ Fund und die Anteile an alternativen Anlagen lagen dauerhaft wesentlich über
B-480/2022 Seite 59 den in den Anlageprofilen vereinbarten Sollwerten von 10% und der H._______ Fund-Anteil hat bei mehreren Beziehungen den für angemes- sen diversifizierte Fonds geltenden maximalen Schwellenwert von 20% überschritten (z.B. betrug der Anteil an alternativen Anlagen im Vermö- gensverwaltungs-Portfolio der V._______ per Ende September 2019 35.16%; vgl. UB-Beilage 1, Info Request Nr. 031, Jahr 2019, Pf. [...]). Au- genfällig ist in diesem Zusammenhang zudem, dass für die V._______ mit dem Wechsel von der Vermögensverwaltung zur Anlageberatung – als die Anlageentscheide für die V._______ also nicht mehr durch die A._______ gefällt wurden – nicht mehr in den H._______ Fund investiert wurde. Ausserdem hat die A._______ die fünf Stiftungen über die konkret angefal- lenen Kosten bzw. Gebühren nicht ausreichend informiert. Aus den Akten ist nicht ersichtlich, dass die fünf Stiftungen ausser der Information aus dem Prospekt des Fonds, wonach die A._______ als Verwalterin des H._______ Fund eine gesamthafte fixe Management Fee von Fr. 500'000.– zulasten des Fondsvermögens erhalte, weitere Angaben über die konkret angefallenen Gebühren, welche ihnen im Zusammenhang mit dem H._______ Fund belastet worden sind, erhalten haben. Die Stif- tungen konnten somit die Abwicklung der Geschäfte nicht vollständig nach- vollziehen bzw. die Rechenschaftsablage der A._______ war ungenügend. Nach dem Gesagten hat die A._______ die Sorgfalts- und Informations- pflichten gemäss Art. 11 Abs. 1 Bst. a und b aBEHG verletzt. 10.4 Nachfolgend wird im Zusammenhang mit den Geschäftsbeziehungen zu den fünf Stiftungen die Einhaltung der Organisationserfordernisse ge- mäss Art. 10 Abs. 2 Bst. a aBEHG i.V.m. Art. 19 und 20 aBEHV und der Treuepflicht gemäss Art. 11 Abs. 1 Bst. c aBEHG durch die A._______ ge- nauer betrachtet. 10.4.1 Die GL und die Anlagekommission der Beschwerdeführerin setzten sich überwiegend aus denselben Mitgliedern zusammen, zu denen insbe- sondere auch der Beschwerdeführer gehörte. Darüber hinaus war der Be- schwerdeführer im Untersuchungszeitraum an nahezu allen wichtigen Ent- scheidungen der A._______ beteiligt (vgl. oben E. 2.6). Durch seine Tätig- keit in verschiedenen Gremien überwachte er im Untersuchungszeitraum teilweise seine eigenen Entscheidungen. Als VRP trug er die Oberaufsicht und Gesamtverantwortung für das interne Weisungswesen sowie das in- terne Kontrollsystem (vgl. UB-Bericht, Rz. 402 f.; vgl. UB-Beilage 1, Info Request Nr. 059, Weisung Nr. 1 vom 1. Dezember 2018 sowie vom 10.
B-480/2022 Seite 60 Januar 2013, Ziff. 11.1 bzw. 12.1; UB-Beilage 1, Info Request Nr. 119 [alle IKS Konzepte]). Insoweit war er für die Kontrolle seiner eigenen Tätigkeiten als CEO und Mitglied der GL verantwortlich. Zudem hatte er die Gesamt- verantwortung für die Qualitätskontrolle, das Risikomanagement sowie für die Entwicklung und Einhaltung der Investmentstrategie (vgl. UB-Bericht, Rz. 400; vgl. UB-Beilage 1, Info Request Nr. 059, Weisung Nr. 1 vom 1. De- zember 2018 sowie vom 10. Januar 2013, Ziff. 2.1, 3.4, 3.5, 10.1 und 11). Als Vorsitzender der Anlagekommission war er massgeblich an der Bestim- mung der Investmentstrategie und der empfohlenen Asset Allocation für die verschiedenen Anlagestrategien und Referenzwährungen beteiligt. Gleich- zeitig war er auch als Kundenberater für verschiedene Stiftungen tätig und Mitglied des H._______ Fund-IC. Ein anderer Interessenkonflikt betrifft P., der im Untersuchungszeitraum neben seinen Tätigkeiten für die Geschäftsleitung und die Anlagekommission der A. auch als Leiter des PM der A._______ tätig war. Er überwachte somit ebenfalls seine eigenen Entscheidungen in den verschiedenen Gremien. Diese personellen Überschneidungen standen im Widerspruch zu den im Untersuchungszeitraum geltenden regulatorischen Anforderungen (vgl. hierzu oben E. 6.1 f.). Insbesondere führten diese Überschneidungen zu Interessenkonflikten zwischen der A._______ und ihren Kunden, die von der Beschwerdeführerin nicht durch geeignete organisatorische Mas- snahmen, wie etwa eine personelle Entflechtung der verschiedenen Gre- mien, verhindert wurden. Es ist weder ersichtlich noch wurde geltend ge- macht, dass die Beschwerdeführerin die Kunden in einer Weise über die bestehenden personellen Überschneidungen informiert hat, die es den Kunden ermöglicht hätte, in Kenntnis der Sachlage ihre Zustimmung zur Geschäftstätigkeit zu erteilen. Vielmehr scheinen die Kunden gemäss Aus- führungen der Beschwerdeführenden lediglich teilweise in Kenntnis der Rolle des Beschwerdeführers ihre Zustimmung zur Geschäftstätigkeit mit der A._______ erteilt zu haben, wobei die Vorinstanz in diesem Zusam- menhang soweit ersichtlich zu Recht festgehalten hat, dass die Kunden der A._______ nicht über die Tätigkeit des Beschwerdeführers im H._______ Fund-IC informiert worden seien. Mit anderen Worten, die Kun- den waren nicht vollständig darüber im Bilde, dass aufgrund der personel- len Überschneidungen innerhalb der A._______ Interessenkonflikte nicht vollständig ausgeschlossen werden konnten (vgl. UB-Bericht, Rz. 251 f.). Diese personellen Überschneidungen belegen, dass die A._______ über keine angemessene Organisationsstruktur verfügte, da sie im Untersu- chungszeitraum keine detaillierten Regelungen zur Vermeidung und zum Umgang mit Interessenkonflikten hatte. Erst ab August 2018 beinhaltete
B-480/2022 Seite 61 das IKS eine Vorgabe, die sicherstellen sollte, dass keine Person sich selbst kontrolliert (vgl. UB-Bericht, Rz. 64; UB-Beilage 1, Info Request Nr. 119, IKS Konzept 2018.08). Die A._______ hat damit die Organisati- onserfordernisse gemäss Art. 10 Abs. 2 Bst. a aBEHG i.V.m. Art. 19 und 20 aBEHV verletzt. 10.4.2 Die Drittentschädigungen, die die A._______ im Untersuchungszeit- raum von Anbietern bzw. Erstellern von Finanzprodukten erhielt, Bestan- des- und Abschlussprovisionen sowie Ausgabekommissionserträge auf Anlageprodukten, die sie wiederum Stiftungs-Kunden empfohlen oder im Rahmen von Vermögensverwaltungsmandaten in deren Portfolios aufge- nommen hatte, hätten angemessene organisatorische Massnahmen zur Minderung von Interessenkonflikten erfordert. Dies gilt umso mehr, als bis Dezember 2018, wie bereits erwähnt, ein klar definierter Selektionsprozess fehlte, der festlegte, wann der Einsatz eigener oder selbstverwalteter Pro- dukte in der Vermögensverwaltung und Anlageberatung gerechtfertigt war (vgl. Vorakten, pag. 2 0601, Stellungnahme A._______ vom 23.06.20, An- lagen Beilage 2, Anlage 2.2, Protokolle Anlagekommission ab Dez. 2018; vgl. UB-Beilage 1, Info Request Nr. 22, "Selektionsprozess Eigen- vs. Fremdprodukte"). Die Vorinstanz bemängelt zu Recht, dass objektive, branchenübliche Kriterien zur Auswahl solcher Produkte hätten eingesetzt werden müssen, um potenzielle Interessenkonflikte zu mindern. Aufgrund des Fehlens solcher Parameter konnte nicht ausgeschlossen werden, dass die A._______ ihre eigenen Interessen zum Nachteil der Stiftungs-Kunden priorisierte. Zudem ist mit der Vorinstanz darin übereinzustimmen, dass Weisungen fehlten, die sicherstellten, dass die Auswahl der Vertriebspartner anhand objektiver Kriterien erfolgte und dass das Produktspektrum der A._______ für Vermögensverwaltungsmandate breit genug aufgestellt war. Beispiels- weise investierte die A._______ – mit einer Ausnahme – nur in Produkte von Anbietern, mit denen sie Vertriebsverträge unterhielt und für die sie Provisionen erhielt (vgl. UB-Bericht, Rz. 101-103 und 109 ff.). Die Vorinstanz kritisiert zu Recht die Einführung einer "second line of de- fense"-Kontrolle im IKS der A._______ im September/Oktober 2018. Zwar hatte die Vorinstanz zuvor eine solche Kontrollfunktion gefordert, jedoch waren die eingesetzten Compliance-Officer, M._______ und L., nicht ausreichend unabhängig von den ertragsorientierten Einheiten der A.. Die Compliance-Officer waren Partner innerhalb der A.-Gruppe, über Mitarbeiterbeteiligungen an der E.
B-480/2022 Seite 62 indirekt am Ertrag der A._______ beteiligt und übernahmen im Untersu- chungszeitraum über die F._______ Organfunktionen in mehreren Stiftun- gen, die ebenfalls Kunden der Vermögensverwaltung der A._______ wa- ren. Das Vergütungssystem für diese Compliance-Officer war daher so gestal- tet, dass es Anreize für potenzielle Interessenkonflikte bot. Die Argumen- tation der Beschwerdeführenden, wonach gemäss Rz. 67 des FINMA- Rundschreibens 2017/01 keine eigenständige Compliance-Funktion für In- stitute der Aufsichtskategorie 4 und 5 erforderlich sei, ändert an dieser Be- wertung nichts. Selbst bei Instituten dieser Kategorien muss eine Kontrol- linstanz in der Lage sein, tatsächliche Unabhängigkeit zu gewährleisten und darf keine Anreize schaffen, die zu Interessenkonflikten führen könn- ten. Die A._______ verfehlte diese Anforderungen und verstiess damit ge- gen Art. 10 Abs. 2 Bst. a aBEHG i.V.m. Art. 19 und 20 aBEHV. 10.4.3 Nach dem Gesagten hat die A._______ die Organisationserforder- nisse gemäss Art. 10 Abs. 2 Bst. a aBEHG i.V.m. Art. 19 und 20 aBEHV und die Treuepflicht gemäss Art. 11 Abs. 1 Bst. c aBEHG verletzt. 10.5 Die Beschwerdeführenden argumentieren, dass die Schreiben der Q._______ und der anderen Stiftungen vom 17. bzw. 21. Januar 2022 be- legen würden, dass die Beschwerdeführenden die sechs Stiftungen nicht durch eine Verletzung von Verhaltenspflichten und der Organisationsanfor- derungen geschädigt hätten (vgl. Beschwerdebeilagen 6a-f und Schreiben der Beschwerdeführenden vom 8. Juni 2022 Rz. 9). In diesen Schreiben bekunden die Stiftungen, dass ihre Interessen durch die Beschwerdefüh- rerin stets gewahrt worden seien, dass sie die verschiedenen Rollen des Beschwerdeführers gekannt und geschätzt hätten, und dass sie sowohl mit dem Einsatz des H._______ Fund als auch mit dessen Performance zu- frieden gewesen seien. Der Nachweis einer tatsächlichen Schädigung infolge der Interessenkon- flikte ist im Rahmen der Beurteilung einer angemessenen Organisation ge- mäss Art. 10 Abs. 2 Bst. a aBEHG i.V.m. Art. 19 und 20 aBEHV bzw. im Zusammenhang mit der Verletzung von Verhaltenspflichten gemäss Art. 11 aBEHG jedoch nicht erforderlich. Diese Frage kann im vorliegenden Ver- fahren somit offenbleiben (vgl. die analoge Situation in Bezug auf Art. 33f aBEHG [Marktmanipulation], Urteil des BVGer B-4762/2017 vom 27. Feb- ruar 2020 E. 15.3.4). Die finanzmarktrechtliche Gesetzgebung zielt aus- drücklich auf die Wahrung der Lauterkeit und Stabilität des Finanzsystems
B-480/2022 Seite 63 und strebt die Stärkung des Finanzplatzes Schweiz im Ganzen an. Uner- wünschtes Verhalten bleibt daher auch dann inakzeptabel, wenn be- troffene Kunden bzw. deren wirtschaftlich Berechtigten – wie hier – die be- troffenen Finanzmarktteilnehmer und deren Verhalten nachträglich in Schutz nehmen. Die unangemessene Organisation der A._______ und die Verletzungen der Verhaltenspflichten werden durch diese Schreiben nicht aufgehoben. Die Schreiben der wirtschaftlich Berechtigten der Stiftungen von Januar bzw. Juni 2022 (vgl. die Beilagen 1 – 3 der Stellungnahme 10. Mai 2022 und die Beilagen 1 – 2 der Stellungnahme vom 8. Juni 2022 der Beschwer- deführenden) bestätigen laut Darstellung der Beschwerdeführenden nur das, was bereits aus den Erklärungen der Stiftungen hervorgeht (vgl. Stel- lungnahme vom 8. Juni 2022 der Beschwerdeführenden Rz. 7). Da diese Erklärungen der Stiftungen, wie bereits ausgeführt, die rechtliche Bewer- tung im vorliegenden Fall nicht entkräften können, erübrigt sich eine wei- tere Auseinandersetzung mit den Schreiben der wirtschaftlich Berechtig- ten, die laut Beschwerdeführenden der Entkräftung einer angeblichen Ver- schwörungstheorie der Vorinstanz dienen sollen (vgl. Schreiben der Be- schwerdeführenden vom 8. Juni 2022 Rz. 6 und 8). Zusammengefasst ist entgegen der Auffassung der Beschwerdeführenden die unangemessene Organisation der A._______ sowie die Verletzung der Verhaltenspflichten durch die in den Akten liegenden Schreiben vom 17. bzw. 21. Januar 2022 der Stiftungen (vgl. Beschwerdebeilagen 6a-f) nicht zu rechtfertigen. 10.6 Zusammenfassend stellt die Vorinstanz zutreffend fest, dass die A._______ bei der Vermögensverwaltung für alle fünf Stiftungen eine un- zureichende Sorgfalt an den Tag legte und die bestehenden Interessen- konflikte innerhalb der [...] Gruppe nicht angemessen behandelte. Dies zeigt sich darin, dass die Benachteiligung der Stiftungs-Kunden nicht hin- reichend ernst genommen wurde. Durch diese Mängel hat die A._______ in der Vermögensverwaltung für die fünf Stiftungen gegen ihre Treue-, Sorgfalts- und Informationspflicht gemäss Art. 11 aBEHG sowie gegen die Organisationserfordernisse gemäss Art. 10 Abs. 2 Bst. a aBEHG i.V.m. Art. 19 und 20 aBEHV verstossen. 11. Als nächstes ist zu beurteilen, ob die Vorinstanz die festgestellten Auf- sichtsrechtsverletzungen zu Recht als schwer eingestuft hat.
B-480/2022 Seite 64 11.1 Die Vorinstanz begründet die Schwere der Aufsichtsrechtsverletzung damit, dass die A._______ erhebliche organisatorische Defizite aufgewie- sen habe (vgl. Art. 10 Abs. 2 Bst. a aBEHG i.V.m. Art. 19 und 20 aBEHV), was sich insbesondere darin niedergeschlagen habe, dass sie systema- tisch gegen die Treue-, Sorgfalts- und Informationspflicht gemäss Art. 11 aBEHG verstossen habe. Diese Pflichten seien von zentraler Bedeutung, da sie direkt mit dem Zweck des Gesetzes im Zusammenhang stünden. Im Detail führt die Vorinstanz an, die A._______ habe es über mehrere Jahre unterlassen, Massnahmen umzusetzen, welche eine Benachteili- gung ihrer Kunden ausgeschlossen hätten (z.B. organisatorische Über- schneidung von Funktionen und kein objektivierter Anlageprozess), der überdurchschnittliche Einsatz des H._______ Fund im Rahmen der Ver- mögensverwaltung für die Stiftungs-Kunden und die mangelnde Sorgfalt habe die Interessenkonflikte im gesamten Untersuchungszeitraum ver- stärkt und insbesondere die Doppelfunktion des Beschwerdeführers im Verhältnis der A._______ zur Q._______ und jene der F._______ im Ver- hältnis zu den fünf weiteren Stiftungen seien als offensichtliche Interessen- konflikte zu Tage getreten, die dennoch nicht adressiert worden seien. 11.2 Die Beschwerdeführenden erwidern, es könne keine schwere Verlet- zung der Verhaltenspflichten gegenüber Kunden vorliegen, wenn diese mit der Vermögensverwaltung durch die Beschwerdeführerin und insbeson- dere auch mit dem Einsatz des H._______ Fund und dessen Performance zufrieden gewesen seien. Die getroffenen organisatorischen Massnahmen sowie das Verhalten bei tatsächlichen Interessenkonflikten zugunsten der Stiftungen hätten offensichtlich Schaden verhindert und nicht verursacht. Dies schliesse nicht nur eine schwere Verletzung aus, sondern bereits die Verletzung selbst. Andererseits hätten sich während des gesamten Untersuchungszeitraums verschiedene interne und externen Instanzen (Interne Revision, externe Prüfgesellschaft, Vorinstanz beim Deep Dive) mit der Verwaltung des H._______ Fund und der Vermögensverwaltung durch die Beschwerdefüh- rerin befasst. Alle diese Instanzen spielen in der Aufsicht von Effektenhänd- ler eine bedeutende Rolle, sollen sie doch die korrekte Anwendung von Aufsichtsrecht im Auftrag der Beschwerdeführerin (Interne Revision) bzw. im Auftrag der Vorinstanz (externe Prüfgesellschaft als Vertreterin der Vo- rinstanz) prüfen und beurteilen. Keine dieser Instanzen habe selbst nach teilweise eingehender und spezifischer Prüfung der Vermögensverwaltung je eine Verletzung von Aufsichtsrecht in den hier relevanten Bereichen
B-480/2022 Seite 65 festgestellt. Selbst die Untersuchungsbeauftragten hätten der Vorinstanz in diesen Bereichen – wenn auch für eine Beurteilung gar nicht zuständig, aber trotzdem von der Vorinstanz dazu aufgefordert – von keiner Verlet- zung von Aufsichtsrecht berichten können. Eine schwere Verletzung von Aufsichtsrecht sei somit nur durch die Vorinstanz und von dieser auch nur aus einer offensichtlich unzulässigen Rückschau zu erkennen gewesen. 11.3 Der Ausdruck "schwere Verletzung" in verschiedenen Bestimmungen des FINMAG stellt einen unbestimmten Rechtsbegriff dar, dessen Ausle- gung und Anwendung als Rechtsfrage grundsätzlich ohne Beschränkung der richterlichen Kognition zu überprüfen ist. Nach konstanter Praxis und Doktrin ist indes Zurückhaltung auszuüben und der rechtsanwendenden Behörde ein gewisser Beurteilungsspielraum zuzugestehen, wenn diese den örtlichen, technischen oder persönlichen Verhältnissen nähersteht oder über spezifische Fachkenntnisse verfügt. Das Gericht hat nicht einzu- greifen, solange die Auslegung der Verwaltungsbehörde als vertretbar er- scheint. Bei der Frage, ob die Verletzung aufsichtsrechtlicher Bestimmun- gen schwer ist, ist der FINMA ein gewisser fachtechnischer Beurteilungs- spielraum einzuräumen (vgl. statt vieler BVGE 2013/59 E. 9.3.6). Hinsichtlich der Anforderungen an die Schwere der Verletzung hat die Rechtsprechung zum Berufsverbot nach Art. 33 FINMAG und der Veröf- fentlichung der aufsichtsrechtlichen Verfügung nach Art. 34 FINMAG be- reits ausgeführt, dass eine Verletzung von einer gewissen Schwere voraus- gesetzt werde, wofür eine einmalige, punktuelle und untergeordnete Ver- letzung finanzmarktrechtlicher Pflichten nicht ausreiche (vgl. Urteile des BGer 2C_359/2012 vom 1. November 2012 E. 3.2, 2C_71/2011 vom 26. Januar 2012 E. 5.3.1 und 2C_30/2011 vom 12. Januar 2012 E. 5.2.1). Auch für die Beurteilung der Schwere von Aufsichtsrechtsverletzungen für Verstösse gegen das aBEHG können die genannten Kriterien herangezo- gen werden (vgl. BVGE 2013/59 E. 9.4.5 und Urteil des BVGer B-4672/2017 vom 27. Februar 2020 E. 4.3.1). 11.4 Nach Ansicht des Bundesverwaltungsgerichts hat die Vorinstanz aus dem in der angefochtenen Verfügung dargestellten Ausschnitt aus dem Geschäft der A._______ im Rahmen ihres Beurteilungsspielraums die wie- derholten Verletzungen der vorgenannten aufsichtsrechtlichen Pflichten zu Recht als schwer eingestuft. Der Zweck des aBEHG wurde in Art. 1 um- schrieben. Gemäss Art. 1 Abs. 2 aBEHG bezweckte es den Schutz der An- legerinnen und Anleger. Die zentrale Bedeutung von Art. 11 aBEHG und der Organisationserfordernisse gemäss Art. 10 Abs. 2 Bst. a aBEHG i.V.m.
B-480/2022 Seite 66 Art. 19 und 20 aBEHV im Zusammenhang mit dem Zweck des Gesetzes und die systematischen, über längere Zeit andauernden Verstösse lassen die festgestellten Aufsichtsrechtsverletzungen als schwer erscheinen, zu- mal auch mehrere Geschäftsbeziehungen betroffen waren. Die Taxierung der Aufsichtsrechtsverletzungen der A._______ als schwer rechtfertigt sich auch unter Heranziehung der Rechtsprechung zum Berufsverbot und zur Veröffentlichung von Verfügungen (vgl. oben E. 11.3 Abs. 2). Im vorliegen- den Fall sind die der A._______ vorgeworfenen Rechtsverletzung nicht ein- malig, punktuell oder von untergeordneter Bedeutung. Die Feststellung er- heblicher organisatorischer Mängel und der wiederholte Verstoss gegen fundamentale Vorschriften des Börsengesetzes betont das Ausmass der Verfehlungen der A.. 11.5 Entgegen der Ansicht der Beschwerdeführenden bestehen die festge- stellten Aufsichtsrechtsverletzungen und nicht adressierten Interessenkon- flikte unabhängig von der Zufriedenheit der Kunden und eines allfälligen Schadens, gleich wie auch die Schwere der Verletzungen durch diese bei- den Elemente nicht entscheidend beeinflusst wird. Für die Zulässigkeit auf- sichtsrechtlicher Massnahmen genügt es, dass auf dem Markt rechtswid- rige Verhaltensweisen geschehen (vgl. Urteil des BVGer B-4762/2017 vom 27. Februar 2020 E. 2.1.2). Daher sind die Schreiben der Q. und der anderen Stiftungen, worin sie bestätigen, dass sie die unterschiedli- chen Rollen des Beschwerdeführers nicht nur gekannt habe, sondern diese auch begrüsst und geschätzt hätten und dass die Interessen der je- weiligen Stiftung durch die Beschwerdeführerin jederzeit gewahrt worden seien (vgl. E. 10.5), wie bereits erwähnt, unerheblich. 11.6 11.6.1 Die Schweizerische Bankenaufsicht ist dualistisch ausgestaltet (Art. 18 Abs. 1 BankG). Banken werden durch bankengesetzliche Prüfge- sellschaften, die im Auftrag (privatrechtlich) und auf Kosten der beaufsich- tigten Institute tätig sind (Art. 24 Abs. 1 Bst. a und Abs. 5 FINMAG) und gleichzeitig als "verlängerter Arm" der FINMA walten (vgl. Bericht des Bun- desrates zur Weiterentwicklung der Aufsichtsinstrumente und der Organi- sation der Eidgenössischen Finanzmarktaufsicht FINMA vom 23. Mai 2012, BBl 2012 5785, 5800), überwacht. Die Prüfgesellschaft steht aber auch in einem verwaltungsrechtlichen Verhältnis zur FINMA (vgl. ARPA- GAUS, in: Zobl/Schwob/Weber/Winzeler/Kaufmann/Kramer [Hrsg.], Kom- mentar zum Bundesgesetz über die Banken und Sparkassen, 2015, Art. 18 N 15), erstattet dieser Bericht über ihre Prüfungen (Art. 27 Abs. 1 FINMAG)
B-480/2022 Seite 67 und ist meldepflichtig (Art. 27 Abs. 2 und 3 FINMAG). Zusatzprüfungen können gestützt auf Art. 4 der Finanzmarktprüfverordnung vom 5. Novem- ber 2014 (FINMA-PV, SR 956.161) angeordnet werden. 11.6.2 Die Tatsache, dass weder die Interne Revision, die Prüfgesellschaft oder die Vorinstanz beim Deep Dive noch die Untersuchungsbeauftragte schwere Verstösse gegen aufsichtsrechtliche Bestimmungen oder erhebli- che Missstände festgestellt haben, schliesst ein mögliches Fehlverhalten der A._______ oder eine dem Beschwerdeführer persönlich zurechenbare Verantwortlichkeit nicht aus. Das Konzept der dualistischen Aufsicht sieht vor, dass die Aufsichtsbehörde Verstösse gegen das Aufsichtsrecht unter Umständen erst nachträglich feststellt und bestimmte Verhaltensweisen des Beaufsichtigten über eine längere Zeitspanne unbeanstandet beste- hen bleiben können. Ein Prüfbericht einer Prüfgesellschaft kann darüber hinaus auch selbst An- lass zu Vorabklärungen der FINMA geben und fungiert somit als Schnitt- stelle zwischen der laufenden Aufsichtstätigkeit und der Verfahrensführung der FINMA (vgl. SCHÖNKNECHT, in: Zulauf/Wyss [Hrsg.], Finanzmarkten- forcement, 3. Aufl. 2022, S. 66) oder kann auch als Informationsquelle (vgl. ARPAGAUS, a.a.O., Art. 18 N 7) dienen. Die Beschwerdeführenden können folglich aus dem Umstand, dass die FINMA etwaige Missstände nicht früher festgestellt hat, keine Argumente zu ihren Gunsten ableiten. Insbesondere durfte die A._______ oder der Beschwerdeführer aus der früheren Untätigkeit der FINMA nicht schliessen, dass für zu diesem Zeit- punkt noch nicht beanstandete Verhaltensweisen eine "Entlastung" ge- währt worden sei. Die später erfolgte Beanstandung gewisser Vorgänge, die Gegenstand des vorliegenden Verfahrens vor dem Bundesverwal- tungsgericht sind, stellt daher, entgegen der Ansicht der Beschwerdefüh- renden, keine unzulässige Rückschau dar, sondern war zumindest teil- weise der Informationsbeschaffung geschuldet. Mit anderen Worten hatte die A._______ die regulatorischen Vorgaben je- derzeit einzuhalten. Dies wird auch durch die Verpflichtung der Prüfgesell- schaft gemäss Art. 27 Abs. 2 FINMAG nicht relativiert, wonach die FINMA bei schwerwiegenden Verstössen gegen aufsichtsrechtliche Bestimmun- gen und bei erheblichen Missständen zu benachrichtigen ist. Diese gesetz- liche Pflicht der Prüfgesellschaft bedeutet nicht, dass die Prüfgesellschaft solche schwerwiegenden Verstösse und Missstände in jedem Fall entde- cken muss; vielmehr ist sie verpflichtet, die FINMA über solche Verfehlun- gen zu informieren, sobald sie davon Kenntnis erlangt.
B-480/2022 Seite 68 Der Vollständigkeit halber ist zu erwähnen, dass die Prüfgesellschaft Z._______ im Prüfbericht 2017 vom 30. April 2018 und im Prüfbericht 2018 vom 29. Mai 2019 zwar keine Verletzungen von aufsichtsrechtlichen Best- immungen festgestellt hat. Immerhin aber hat die Z._______ mit Schreiben vom 23. August 2019 gegenüber der A._______ ihren sofortigen Rücktritt als Revisionsstelle bzw. aufsichtsrechtliche Prüfgesellschaft mitgeteilt und zur Begründung aufgeführt, dass die A._______ wesentliche Erträge mit Stiftungen generieren würde, bei denen Mitglieder der GL oder des VR der A._______ Mandate in entsprechenden Stiftungsräten innehätten. Mit E- Mail vom 9. September 2019 teilte die Z._______ der FINMA mit, dass sie die Doppelrolle des Beschwerdeführers bei der A._______ und verschie- denen Stiftungen als kritisch betrachten würde, insbesondere weil die A._______ mit einzelnen dieser Stiftungen in den vorangehenden Jahren wesentliche Erträge erzielt habe, welche marktunüblich gewesen seien (vgl. Vorakten, pag. 1 348 ff.). 11.7 Zusammenfassend ist festzustellen, dass die A._______ trotz einiger mehrheitlich gegen Ende des Untersuchungszeitraums oder sogar danach und aufgrund entsprechender Hinweise der Vorinstanz ergriffener Verbes- serungsmassnahmen (z.B. Einführung einer Restricted List, Ausbau des IKS und Rahmenkonzept für das institutsweite Risikomanagement betref- fend Umgang mit Interessenkonflikten im Sommer 2018, Einführung von second line of defense-Kontrollen im Herbst 2018, Implementierung eines Selektionsprozesses "Eigen- vs. Fremdprodukte" im Dezember 2018, Rücktritt des Beschwerdeführers per Ende Oktober 2019 als VRP, per De- zember 2019 als A.-Kundenberater, per Anfang Oktober 2020 als Q. Stiftungsrat und per Ende 2020 als CEO der A., Aus- tritt des Beschwerdeführers aus der Anlagekommission der A. per
B-480/2022 Seite 69 12. Gestützt auf die vorgeworfenen und durch das Bundesverwaltungsgericht in den vorhergehenden Erwägungen bestätigten schweren Aufsichts- rechtsverletzungen durch die A._______ hat die Vorinstanz die in der an- gefochtenen Verfügung Massnahmen angeordnet. 12.1 Die Vorinstanz übt, wie bereits erwähnt, die allgemeine Aufsicht über den Finanzmarkt aus und überwacht die Einhaltung der gesetzlichen Vor- schriften. Im Untersuchungszeitraum bezog sich dies insbesondere auf die Einhaltung der Normen des aBEHG, das die Tätigkeit als Effektenhändler regelte (Art. 1 FINMAG [AS 2008 5207], Art. 1 ff. aBEHG). Die FINMA er- lässt die zur Umsetzung des Börsengesetzes erforderlichen Verfügungen und überwacht die Einhaltung der gesetzlichen Vorgaben (Art. 3 und Art. 6 Abs. 1 FINMAG). Erlangt sie Kenntnis von Gesetzesverstössen oder an- deren Missständen, sorgt sie für deren Beseitigung und die Wiederherstel- lung eines ordnungsgemässen Zustands (Art. 31 FINMAG). Hierzu stehen ihr die Aufsichtsinstrumente gemäss Art. 24 ff. FINMAG zur Verfügung, die Massnahmen bis hin zum Bewilligungsentzug vorsehen. Im Rahmen ihrer Verfügungsbefugnis wählt die FINMA jene Massnahmen, die sie für ver- hältnismässig hält, um den Gesetzeszweck zu erreichen (vgl. BGE 130 II 351 E. 2.1). Die Eingriffsbefugnis der Aufsichtsbehörde gemäss Art. 31 FINMAG hat den Charakter einer Generalklausel. 12.2 Wie bereits erwähnt, hat die Vorinstanz dem Beschwerdeführer hin- sichtlich einer Position als Mitglied der GL oder des VR der Beschwerde- führerin die Gewähr für eine einwandfreie Geschäftstätigkeit für mindes- tens fünf Jahre abgesprochen (Dispositiv-Ziff. 1 der angefochtenen Verfü- gung). Darüber hinaus hat die Vorinstanz die Einziehung des Gewinns in Höhe von Fr. [...] verfügt, der durch schwerwiegende Verletzungen auf- sichtsrechtlicher Bestimmungen erzielt worden sei (Dispositiv-Ziff. 2 der angefochtenen Verfügung). Zur Wiederherstellung eines ordnungsgemäs- sen Zustands ordnete die Vorinstanz zudem an, dass die Beschwerdefüh- rerin sicherstelle, dass der Beschwerdeführer nicht mehr in die operative Geschäftstätigkeit eingebunden sei und insbesondere nicht mehr als Kun- denberater tätig werde. Weiter wurde der Beschwerdeführerin die Über- nahme bzw. Verwaltung einer kollektiven Kapitalanlage untersagt und die Schliessung oder zumindest Abgabe des G._______ Fund angeordnet (Dispositiv-Ziff. 3–5 der angefochtenen Verfügung).
B-480/2022 Seite 70 Die Rechtmässigkeit der einzelnen von der Vorinstanz angeordneten Massnahmen wird nachfolgend in der Reihenfolge der Dispositiv-Ziffern der angefochtenen Verfügung geprüft. 13. Zunächst wird der gegen den Beschwerdeführer für eine Dauer von min- destens 5 Jahren angeordnete Entzug der Gewähr für eine einwandfreie Geschäftstätigkeit in Bezug auf eine Position als Mitglied der GL oder des VR der A._______ bewertet (Dispositiv-Ziff. 1 der angefochtenen Verfü- gung). 13.1 Den Gewährsentzug des Beschwerdeführers in Bezug auf eine Posi- tion als Mitglied der GL oder des VR der A._______ begründet die Vo- rinstanz mit seiner Hauptverantwortung bzw. der zentralen und kausalen Rolle für die schweren, systematischen und im Untersuchungszeitraum an- dauernden Aufsichtsrechtsverstösse der A.. Es sei für den Be- schwerdeführer mittelfristig eine negative Prognose zu stellen, weshalb er frühestens in fünf Jahren der FINMA die Frage unterbreiten könne, ob er wieder Gewähr für eine einwandfreie Geschäftstätigkeit in Bezug auf eine Position als Mitglied der GL oder des VR der A. biete. Ein Entzug seiner Gewähr als (indirekter) Hauptaktionär der A._______ sei davon aus Verhältnismässigkeitsgründen nicht betroffen, gleich wie auch die Liquida- tion der Gesellschaft noch nicht erforderlich sei, um den ordnungsgemäs- sen Zustand wiederherzustellen. 13.2 Die Beschwerdeführenden stellen sich auf den Standpunkt, dass eine Verletzung von Aufsichtsrecht für den Beschwerdeführer nicht erkennbar gewesen sei. Er hätte sich diesbezüglich in einem unvermeidbaren Sach- verhaltsirrtum befunden, was ein Verschulden ausschliesse. Die Erwägun- gen in der angefochtenen Verfügung seien hinsichtlich der Verhältnismäs- sigkeit des Entzugs der Gewähr und dessen Dauer sowie bezüglich der ungünstigen Prognose für den Beschwerdeführer derart rudimentär, dass sie den hohen Anforderungen an die Begründung eines Gewährsentzuges nicht genügen würden. Die Vorinstanz habe dadurch zusätzlich den An- spruch auf rechtliches Gehör verletzt. 13.3 Die Gewähr ist eine dauernd einzuhaltende Bewilligungsvorausset- zung (vgl. BGE 142 II 253 E. 2.2). Für Banken ist das Gewährserfordernis in Art. 3 Abs. 2 Bst. c BankG, für Effektenhändler war es im Untersu- chungszeitraum in Art. 10 Abs. 2 Bst. d aBEHG (seit dem 1. Januar 2020 Art. 11 FINIG) geregelt. Das Institut, seine verantwortlichen Mitarbeiter
B-480/2022 Seite 71 sowie die massgebenden Aktionäre müssen Gewähr für eine einwandfreie Geschäftstätigkeit bieten. Der Begriff der Gewähr der einwandfreien Ge- schäftstätigkeit stammt aus dem Bankenrecht und ist in die Börsengesetz- gebung übernommen worden (vgl. BGE 129 II 438 E. 3.3.1). Die Gewähr für eine einwandfreie Geschäftstätigkeit erfordert ein korrektes Verhalten im Geschäftsverkehr. Darunter ist die Beachtung der Rechtsordnung, d.h. der Gesetze und der Verordnungen, namentlich im Banken- und im Bör- senrecht, aber auch im Zivil- und Strafrecht sowie die Beachtung des Grundsatzes von Treu und Glauben im Geschäftsverkehr zu verstehen (vgl. Urteile des BGer 2C_894/2014 vom 18. Februar 2016 E. 6.4, 2C_505/2010 vom 7. April 2011 E. 4.4 und 2A.261/2004 vom 27. Mai 2004 E. 1; BVGE 2012/33 E. 10, 2010/39 E. 4.1.3, 2008/23 E. 3.1; Urteil des BVGer B-19/2012 vom 27. November 2013 E. 3.1). Mit anderen Worten ist mit dem Gebot einwandfreier Geschäftstätigkeit nicht zu vereinbaren, wenn das Geschäftsgebaren gegen einschlägige Rechtsnormen, internes Regelwerk, Standesregeln oder vertragliche Vereinbarungen mit Kunden, bzw. gegen die Treue- und Sorgfaltspflichten diesen gegenüber, verstösst (vgl. KLEINER/SCHWOB, in: Zobl/Schwob/Weber/Winzeler/Kaufmann/Kra- mer [Hrsg.], Kommentar zum Bundesgesetz über die Banken und Sparkas- sen, 2015, Art. 3 N 163 ff.; WINZELER, in: Watter/Vogt/Bauer/Winzeler [Hrsg.], Basler Kommentar zum Bankengesetz, 2. Aufl. 2013, Art. 3 N 16 und 25; EBK Bulletin 45/2003, S. 164, 170 f.). Für Effektenhändler sind In- formations-, Sorgfalts- und Treuepflichten ausdrücklich in Art. 11 aBEHG verankert (vgl. oben E. 6 ff.). In aufsichtsrechtlicher Hinsicht stellen die Verhaltenspflichten von Art. 11 BEHG eine Konkretisierung der in Art. 10 Abs. 2 Bst. d BEHG enthaltenen Anforderungen an eine einwand- freie Geschäftsführung dar. 13.4 Der Beschwerdeführer hatte im Untersuchungszeitraum, wie bereits erwähnt, als VRP und CEO die Hauptverantwortung für die Organisation der A._______ und nahm zudem noch weitere operative Aufgaben bei der A._______ wahr (Mitglied des IC des H._______ Fund, Vorsitzender der Anlagekommission und Kundenberater diverser Stiftungen). Als Präsident bzw. Mitglied des VR hatte der Beschwerdeführer die Oberaufsicht und Gesamtverantwortung für das interne Weisungswesen und das interne Kontrollsystem (vgl. oben E. 2.6). Als CEO und Mitglied der GL hatte der Beschwerdeführer die Gesamtverantwortung für die Qualitätskontrolle, das Risikomanagement sowie für die Erstellung und Einhaltung der Invest- ment-Strategie (vgl. UB-Bericht, Rz. 40). Zudem hatte er gestützt auf das IKS der A._______ als GL-Mitglied und CEO zahlreiche Kontrollaufgaben und Zuständigkeiten (z.B. Entgegennahme von Reportings / Meldungen
B-480/2022 Seite 72 des Leiters PM). Als Mitglied des H._______ Fund-IC war er in die Anlage- entscheide betreffend H._______ Fund involviert und erhielt alle relevan- ten Informationen. Die Anlagekommission, deren Vorsitzender er war, musste, entgegen der Darstellung der Beschwerdeführenden, darüber hinaus die Anlageent- scheide des Leiters PM (P.) genehmigen. M. gab gegen- über der UB in diesem Zusammenhang an, dass die Anlagekommission Anlagevorschläge des Leiters PM "genehmigt" hätte. Auch P._______ selbst sagte gegenüber der UB aus, dass er die Investment-Vorschläge vorbereitet und diese der Anlagekommission vorgelegt hätte. Dann seien die Vorschläge in der Kommission diskutiert und ein "Entscheid" gefällt worden. In einer E-Mail an einen Kunden beschrieb der Beschwerdeführer zudem die Funktion der Anlagekommission wie folgt: Die Kommission tagt regelmässig, bespricht die aktuellsten Wirtschaftsthemen und "begutachtet alle Titel in unseren Mandaten" (vgl. UB-Beilage 1, Info Request Nr. 087; UB-Beilage 7, S. 4; Vorakten, pag. 2 119, S., GV 48, S. 1). Entge- gen der Ausführungen der Beschwerdeführenden waren die Aufgaben der Anlagekommission, deren Vorsitzender der Beschwerdeführer war, also nicht nur auf die Abarbeitung von Standardtraktanden beschränkt, sondern sie genehmigte die konkreten Anlageentscheide und bestimmte entspre- chend der Weisungen auch die generelle Investment Strategie der A. und der empfohlenen Asset Allocation für die verschiedenen Anlagestrategien mit (vgl. UB-Bericht, Rz. 90, 343-345, 404; vgl. UB-Bei- lage 1, Info Request Nr. 030, Anlagestrategien; UB-Beilage 1, Info Request Nr. 059, Weisung Nr. 1 vom 1. Dezember 2018 sowie vom 10. Januar 2013, Ziff. 2.1 und 2.3). Innerhalb der A._______ hatte der Beschwerdeführer im Untersuchungs- zeitraum nach dem Gesagten auch bezüglich der konkreten Investments der Stiftungen eine wichtige Rolle. Aufgrund seiner Mehrheitsbeteiligung und seiner Einflussnahme in sämtlichen wesentlichen Organen und Gre- mien der [...] Gruppe trug der Beschwerdeführer daher massgebliche Ver- antwortung für die oben genannten Verstösse der A.. Diese domi- nierende Stellung führte dazu, dass fast alle wichtigen Entscheidungen in- nerhalb der Gruppe und insbesondere bei der A. weitgehend durch ihn (mit-)getroffen wurden. Da bereits (vgl. oben E. 11.7) festgestellt wurde, dass die A._______ schwerwiegende Verstösse gegen die Rechtsordnung begangen hat, ist es nicht zu beanstanden, dass die Vorinstanz dem Beschwerdeführer, der für
B-480/2022 Seite 73 das rechtswidrige Verhalten der A._______ massgeblich verantwortlich war, die Gewähr für ein korrektes Verhalten im Geschäftsverkehr abspricht. Allein das Verhalten des Beschwerdeführers, insbesondere die unzu- reichende Vermeidung von Interessenkonflikten zum potentiellen Nachteil der Kunden, reicht in diesem Fall aus, um den Vorwurf der unzureichenden Beachtung der Rechtsordnung und damit den Gewährsentzug zu rechtfer- tigen. Hinzu kommt, dass, obwohl die Vorinstanz diese Problematik nicht ausdrücklich thematisiert hat, sich aus den festgestellten, schweren Auf- sichtsrechtsverletzungen sowie dem fehlenden Problembewusstsein des Beschwerdeführers, wie es sich aus der Beschwerdeschrift ergibt (vgl. un- ten E. 15.4.3), eine Wiederholungsgefahr zumindest mittelfristig nicht aus- schliessen lässt. Der Gewährsentzug ist auf eine Position bei der A._______ beschränkt. Angesichts der starken Involvierung des Beschwerdeführers sowohl in der operativen Tätigkeit als auch in seiner Funktion als (indirekter) Hauptaktio- när ist der Gewährsentzug gerechtfertigt und verhältnismässig, um den Gläubiger-, Anleger- und Funktionsschutz zu gewährleisten. Auch die Min- destdauer des Gewährsentzugs von fünf Jahren ist nicht zu beanstanden, da dieser – wie bereits erwähnt – auf bestimmte Funktionen bei der A._______ begrenzt ist. Zwar erscheint die Begründung der Vorinstanz in der angefochtenen Ver- fügung zum Gewährsentzug etwas knapp, jedoch geht aus dieser dennoch klar hervor, dass und weshalb dem Beschwerdeführer die Gewähr entzo- gen wurde. Die Vorinstanz legt rechtsgenüglich dar, dass der Beschwerde- führer aufgrund seiner dominanten Position massgeblich für die Rechtsver- stösse der A._______ verantwortlich war. 13.5 Entgegen der Auffassung der Beschwerdeführenden und wie bereits erwähnt (vgl. oben E. 11.6) liegt es im Konzept der dualistischen Aufsicht, dass die Aufsichtsbehörde Verstösse gegen das Aufsichtsrecht teilweise erst im Nachhinein feststellt. Dies kann dazu führen, dass bestimmte Ver- haltensweisen des Beaufsichtigten bereits über einen längeren Zeitraum bestanden haben. Aus dem Umstand, dass die FINMA nicht schon früher ein Enforcementverfahren eingeleitet hat und die Prüfungsgesellschaft keine Aufsichtsrechtsverletzungen festgestellt hat, können die Beschwer- deführenden wie erwähnt keine für sie günstigen Schlüsse ziehen. Insbe- sondere begründet dieser Umstand auch keinen Sachverhaltsirrtum des Beschwerdeführers.
B-480/2022 Seite 74 13.6 Insgesamt ist nach dem Gesagten der Entzug der Gewähr des Be- schwerdeführers gemäss Dispositiv-Ziff. 1 der angefochtenen Verfügung nicht zu beanstanden. 14. In der Folge wird die in der angefochtenen Verfügung (Dispositiv-Ziff. 2) angeordnete Einziehung beurteilt. 14.1 Die Einziehung begründet die Vorinstanz mit den schweren Aufsichts- rechtsverletzungen, welche die A._______ im Zusammenhang mit der Ver- mögensverwaltung für die sechs Stiftungen begangen habe. Aus Gründen der Verhältnismässigkeit und im Rahmen ihres technischen Ermessens be- schränkt sie die Einziehung nach eigenen Angaben auf die Erträge, welche die A._______ mit der Fondsverwaltung des H._______ Fund für die sechs Stiftungen erzielt habe (vgl. angefochtene Verfügung, Rz. 305). Zur Höhe der Einziehung führt die Vorinstanz aus, die A._______ habe ab der Lancierung des Fonds im Frühjahr 2015 bis Oktober 2019 von den sechs Stiftungen insgesamt USD [...] an Management-Gebühren für den H._______ Fund eingenommen (USD [...] [Q.], USD [...] [R. und S., je USD [...]], USD [...] [T.], USD [...] [U.], USD [...] [V.]). Bei einem Wechselkurs USD/CHF per 10. Dezember 2021 von 0.92258 entspreche dies einem Betrag von Fr. [...]. Die A._______ mache insgesamt anteilige Gesamtkosten in der Höhe von rund Fr. [...] geltend. Diese bestünden aus Personalkosten für die Verwaltung des H._______ Fund von Fr. [...] (AHV-Lohnkosten für die dem H._______ Fund direkt zurechenbaren Stellen unter Berücksichtigung der jeweiligen Beschäftigungsgrade und pro rata temporis) und aus ande- ren direkten Kosten des H._______ Fund in Höhe von Fr. [...] (Legal-, Risk- und Compliance-Kosten, Kosten für Fundbezogene Software und Informa- tionsmittel, Kosten für Büromiete [...], interne Revisionskosten sowie ex- terne Revisionskosten). Die von der A._______ im Zusammenhang mit dem H._______ Fund gel- tend gemachten Kosten könnten gemäss Ansicht der Vorinstanz nicht vom entsprechenden Erlös abgezogen werden. Der H._______ Fund stelle nach Einschätzung der Vorinstanz per se kein illegales Anlageinstrument dar. Die Aufsetzung und die Verwaltung des H._______ Fund sei aufsichts- rechtlich grundsätzlich zulässig gewesen. Aus diesem Grund wären auch nicht alle im Zusammenhang mit dem Fonds erbrachten Aufwendungen mit einer unrechtmässigen Geschäftstätigkeit verbunden. Vorliegend würde
B-480/2022 Seite 75 vielmehr der dargelegte, konkrete Einsatz des H._______ Fund bei den Stiftungen unter Berücksichtigung weiterer (Organisations-)Mängel inner- halb der A._______ eine Aufsichtsrechtsverletzung begründen. Die geltend gemachten allgemeinen Aufwendungen in Bezug auf den H._______ Fund dienten also auch legalen Zwecken bzw. wären auch bei einer aufsichts- rechtlich korrekten Geschäftstätigkeit angefallen. Ferner wären zahlreiche geltend gemachte Kosten auch gänzlich ohne den H._______ Fund ange- fallen. Darunter würden insbesondere die Lohnkosten für gewisse Perso- nen, die im Untersuchungszeitraum auf GL-Stufe bei der A._______ be- schäftigt gewesen seien. Ebenso hätten auch die Mietkosten für die Büros in der Liegenschaft [...] keinen direkten Konnex zum H._______ Fund, da diese ab dem Jahr 2018 generell als Zweigniederlassung [...] der A._______ fungiert habe. Angesichts der flüssigen Mittel per 30. September 2021 in Höhe von rund Fr. [...] sei der einzuziehende Betrag von Fr. [...] überdies operativ gese- hen für die Gesellschaft tragbar. 14.2 Die Beschwerdeführenden bringen vor, dass die Beschwerdeführerin die Management Fee für die Verwaltung des H._______ Fund erzielt habe, weil sie als Delegate des AiFM einen vertraglichen Anspruch auf die Ma- nagement Fee gehabt habe. Ob die sechs Stiftungen in den H._______ Fund investiert gewesen seien oder nicht, spiele für den Anspruch auf Aus- zahlung der Management Fee deshalb keine Rolle. In rechtlicher Hinsicht läge somit keine Kausalität vor. Falsch oder zumindest missverständlich sei die Behauptung der Vorinstanz, dass nicht alle im Zusammenhang mit dem Fonds erbrachten Aufwendungen mit der unrechtmässigen Geschäftstätigkeit verbunden ge- wesen seien. Falls sie mit dieser Geschäftstätigkeit die Verwaltung des H._______ Fund meine, setze sie sich mit ihrer Formulierung in Wider- spruch zur Feststellung der aufsichtsrechtlichen Zulässigkeit der Verwal- tung des H._______ Fund. Die Vorinstanz habe übersehen, dass den unter den Aktiven ausgewiese- nen flüssigen Mitteln der Beschwerdeführerin in den Passiven der Bilanz per 30. September 2021 Verpflichtungen aus Kundeneinlagen von Fr. [...] gegenüberstehen würden. Unter Berücksichtigung der Forderungen und Verpflichtungen gegenüber Banken würden die eigenen flüssigen Mittel so- mit per 30. September 2021 bloss Fr. [...] betragen. Der einzuziehende
B-480/2022 Seite 76 Gewinn von Fr. [...] würde somit 78.06% der eigenen flüssigen Mittel aus- machen. 14.3 Das FINMAG sieht vor, dass die Vorinstanz den Gewinn einziehen kann, den eine Beaufsichtigte, ein Beaufsichtigter oder eine verantwortli- che Person in leitender Stellung durch schwere Verletzung aufsichtsrecht- licher Bestimmungen erzielt hat (Art. 35 Abs. 1 FINMAG). Diese Regelung gilt sinngemäss, wenn der Betreffende durch schwere Verletzung auf- sichtsrechtlicher Bestimmungen einen Verlust vermieden hat (Art. 35 Abs. 2 FINMAG). Lässt sich der Umfang der einzuziehenden Vermögens- werte nicht oder nur mit unverhältnismässigem Aufwand ermitteln, so kann die FINMA ihn schätzen (Art. 35 Abs. 3 FINMAG). Das Recht zur Einzie- hung verjährt nach sieben Jahren (Art. 35 Abs. 4 FINMAG). Die eingezo- genen Vermögenswerte gehen an den Bund, soweit sie nicht Geschädig- ten ausbezahlt werden (Art. 35 Abs. 6 FINMAG). Das verwaltungsrechtliche Sanktionsinstrument der Einziehung ist – im Gegensatz zur strafrechtlichen Einziehung, welche gestützt auf Art. 35 Abs. 5 FINMAG ausdrücklich vorbehalten bleibt – als eine Massnahme rein administrativen Charakters zur Wiederherstellung des ordnungsgemässen Zustandes zu verstehen (vgl. BGE 139 II 279 E. 4.3.3; Urteil des BGer 2C_422/2018 vom 20. März 2019 E. 2.3; BÖSCH, in: Watter/Bahar [Hrsg.], Basler Kommentar zum Finanzmarktaufsichtsgesetz, 3. Aufl. 2019, Art. 35 N 5; ZUFFEREY/CONTRATTO, FINMA. The Swiss Financial Market Supervi- sory Authority, 2009, S. 148 ff.). In der Botschaft wurde diese Massnahme damit begründet, dass nur mit einer Einziehung verhindert werden könne, dass sich eine schwere Verletzung von Aufsichtsrecht lohne. Würden Ge- winne, die mittels schwerer Verletzung aufsichtsrechtlicher Bestimmungen erzielt worden seien, nicht eingezogen, so führe dies zu Wettbewerbsver- zerrungen, indem Beaufsichtigte, die sich rechtmässig verhalten, einen Nachteil erleiden würden, während die anderen von ihrer Regelverletzung profitierten. Die Einziehung ziele auf die Wiederherstellung des ordnungs- gemässen Zustandes durch Gewinnabschöpfung und trage damit zur Fair- ness unter den Finanzinstituten bei (vgl. Botschaft FINMAG, BBl 2006 2829 ff., 2848, 2883). Eingezogen werden kann nur ein Gewinn, der kausal aus der schweren Verletzung der aufsichtsrechtlichen Bestimmungen hervorgegangen ist (vgl. BVGE 2013/59 E. 9.3.5; Urteil des BVGer B-6952/2016 vom 3. April 2018 E. 2). Die Ermittlung des Betrags des herauszugebenden Gewinns richtet sich nach den Grundsätzen, wie sie für die unechte
B-480/2022 Seite 77 Geschäftsführung ohne Auftrag entwickelt worden sind (vgl. Urteil 2C_422/2018 E. 2.4 f.). Die Einziehung erstreckt sich somit auf den durch die schwere Aufsichtsrechtsverletzung erzielten Reingewinn zuzüglich Zin- sen. Die allgemeinen Geschäftsunkosten sind nur insofern zu berücksich- tigen, als sie sich infolge dieser unrechtmässigen Aktivitäten erhöht haben (vgl. BGE 134 III 306 E. 4.1.2 und E. 4.1.5; Urteil des BGer 2C_422/2018 vom 20. März 2019 E. 3.2). 14.4 Ungeachtet der Tatsache, dass der Mechanismus, durch den die Ma- nagement Fee an die A._______ fliesst – sei es direkt oder indirekt über das Fondsvermögen und die Depotbank – den finalen Betrag, den die A._______ letztlich erhält, nicht verändert (vgl. vorne E. 2.9.1), sind die Zahlungsmodalitäten im Hinblick auf die von der Vorinstanz angeordnete Einziehung von Bedeutung. Dies ergibt sich aus dem Grundsatz, dass nur Gewinne eingezogen werden können, die kausal aus der schweren Verlet- zung der aufsichtsrechtlichen Bestimmungen hervorgegangen sind. Der erzielte Gewinn muss in einem direkten Ursache-Wirkung-Zusammen- hang mit der aufsichtsrechtlichen Verletzung stehen. Dies bedeutet, dass der Gewinn unmittelbar aus der Verletzung resultiert haben muss. Ohne die Verletzung der aufsichtsrechtlichen Bestimmung wäre der Gewinn nicht entstanden. Mit anderen Worten: Die Regelverletzung muss notwendige Bedingung für die Erlangung des Gewinns sein, wobei der Gewinn die di- rekte Folge der Verletzung sein muss. Ein blosser hypothetischer oder zu- fälliger Zusammenhang zwischen der Verletzung und dem Gewinn reicht nicht aus. Ein klarer und nachweisbarer Kausalzusammenhang ist zwin- gend erforderlich. Vorliegend zeigt sich, dass die A._______ unabhängig von den Manage- ment-Gebühren für den H._______ Fund, welche die Stiftungen bezahlten, ohnehin jährlich die fixe Mindestgebühr von Fr. 500'000.– aus dem H._______ Fund vereinnahmt hätte (im Zeitraum ab Lancierung des H._______ Fund im Frühjahr 2015 bis Ende Oktober 2019 gemäss Pros- pekt also rund Fr. [...]). Beim H._______ Fund handelt es sich unbestritte- nermassen um einen grundsätzlich legalen Anlagefonds, für den im Unter- suchungszeitraum die genannte Mindestgebühr Anwendung fand. Die Ein- nahme dieser fixen Mindestgebühr von Fr. 500'000.– pro Jahr war somit unabhängig von der Anzahl oder Art der Investoren des Fonds gewährleis- tet. Die Vorinstanz führte in dieser Hinsicht aus, dass die von den Be- schwerdeführenden geltend gemachten allgemeinen Aufwendungen in Be- zug auf den H._______ Fund auch bei einer aufsichtsrechtlich korrekten
B-480/2022 Seite 78 Geschäftstätigkeit angefallen wären. Dasselbe gilt jedoch auch für die mit der Fondsverwaltung des H._______ Fund erzielten Erträge: Bei einer auf- sichtsrechtlich korrekten Geschäftstätigkeit, ohne dass die A._______ Ma- nagement-Gebühren für den H._______ Fund aus den Geschäftsbezie- hungen mit den sechs Stiftungen eingenommen hätte, wäre der Gewinn aus der Fondsverwaltung des H._______ Fund gleich hoch gewesen, näm- lich die gleichbleibende Mindestgebühr von Fr. 500'000.– pro Jahr. Es be- steht also keine Differenz zwischen dem tatsächlichen Vermögen der A._______ als Verletzerin und dem Wert, den es ohne die Verletzung auf- weisen würde. Konkret hätte die A._______ im Zeitraum ab Lancierung des H._______ Fund im Frühjahr 2015 bis Ende Oktober 2019 auch ohne die Stiftungen gemäss Prospekt Fr. 500'000.– Mindestgebühr pro Jahr, an Ma- nagement-Gebühren durch den H._______ Fund, insgesamt rund Fr. [...], einnehmen können. Der Betrag in Höhe von Fr. [...], welchen die Vo- rinstanz einziehen möchte und die von den Stiftungen in der Periode Früh- jahr 2015 bis Oktober 2019 für den H._______ Fund gezahlten Manage- ment-Gebühren entsprechen, wäre der A._______ auch ohne Investitionen der Stiftungen in H._______ Fund zugeflossen. Die von den Stiftungen bezahlten Management-Gebühren für den H._______ Fund in Höhe von Fr. [...] wären erst dann möglicherweise nicht mehr von der A._______ vereinnahmt worden, wenn der H._______ Fund geschlossen worden wäre. Die Vorinstanz hat jedoch keinen Mechanismus angewandt, der auf ein hypothetisches Szenario abhebt, wonach der Fonds ohne die Investitionen der Stiftungskunden hätte geschlossen wer- den müssen. Stattdessen hat die Vorinstanz ausdrücklich festgestellt, dass Ende 2018 noch eine weitere Person im H._______ Fund investiert war (vgl. angefochtene Verfügung Rz. 85). Diese Person wäre, selbst bei einem vollständigen Rückzug der Stiftungskunden aus dem H._______ Fund, weiterhin mit der Mindestgebühr belastet gewesen, solange der Fonds nicht geschlossen worden wäre. Die Vorinstanz hat, wie bereits erwähnt, ausdrücklich festgehalten, dass sie nur die Erträge, welche die A._______ mit der Fondsverwaltung des H._______ Fund für die sechs Stiftungen er- zielt habe, einziehen möchte. Sie hat die Einziehung also nicht mit anderen Aufsichtsrechtsverletzungen der A._______ begründet. Die Einziehung aller von den Stiftungen gezahlten Management-Gebühren für den H._______ Fund im Untersuchungszeitraum in Höhe von Fr. [...] scheidet jedoch aus, da ein Kausalzusammenhang fehlt. Selbst bei einer Devestition der Stiftungen hätte die A._______ aus dem H._______ Fund weiterhin die Einnahmen in Höhe von Fr. 500'000.– pro Jahr (im Zeitraum
B-480/2022 Seite 79 ab Lancierung des H._______ Fund im Frühjahr 2015 bis Ende Oktober 2019 gemäss Prospekt rund [...]) erhalten. Entscheidend ist, dass der Be- trag, den die Vorinstanz einziehen möchte, auch ohne die zur Last gelegte schwere Verletzung der aufsichtsrechtlichen Bestimmungen im Minimum durch die A._______ erzielt worden wäre. Nach der massgeblichen Praxis können jedoch nur Gewinne eingezogen werden, die kausal auf die schwere Verletzung des Aufsichtsrechts zurückzuführen sind (vgl. oben E. 14.3) 14.5 Aus der Begründung der Vorinstanz zur Einziehung ergibt sich, dass sie in erster Linie auf den konkreten Einsatz des H._______ Fund bei den Stiftungen und die damit verbundenen Aufsichtsrechtsverletzungen der A._______ abstellt, ohne jedoch ausdrücklich festzuhalten, dass die Ent- gegennahme der Management-Gebühren für den H._______ Fund als sol- che unrechtmässig erfolgt sei. Im Gegenteil hält die Vorinstanz ausdrück- lich fest, dass die Aufsetzung und die Verwaltung des H._______ Fund auf- sichtsrechtlich grundsätzlich zulässig gewesen sei. Vor diesem Hinter- grund ist für das Bundesverwaltungsgericht nicht ersichtlich und die Vo- rinstanz hat nicht schlüssig dargelegt, inwiefern ein Kausalzusammenhang zwischen der schweren Verletzung der aufsichtsrechtlichen Bestimmungen und dem in Frage stehenden Gewinn zu bejahen ist. Unter diesen Umständen geht das Bundesverwaltungsgericht davon aus, dass die verfahrensgegenständlichen Einnahmen der A._______ aus der Verwaltung des H._______ Fund – namentlich die von den Stiftungen be- zahlten Teile der Mindestgebühr des H._______ Fund in Höhe Fr. 500'000.– pro Jahr – nicht in einem hinreichenden Kausalzusammen- hang mit der schweren Verletzung der aufsichtsrechtlichen Bestimmungen stehen. Es kann nicht ausgeschlossen werden, dass die betreffenden Ein- nahmen oder einen wesentlichen Teil davon, wie bereits erwähnt, auch ohne die von der Vorinstanz zur Last gelegte schwere Verletzung der auf- sichtsrechtlichen Bestimmungen erzielt worden wären. Im Ergebnis fehlt der Kausalzusammenhang zwischen der schweren Verletzung der auf- sichtsrechtlichen Bestimmungen und dem in Frage stehenden Gewinn, weshalb auch die Voraussetzungen für die verfügte Einziehung nicht ge- geben sind. Offenbleiben kann, ob – selbst bei Annahme eines solchen Kausalzusammenhangs – die vollständige Einziehung sämtlicher von den Stiftungen bezahlten Management-Gebühren für den H._______ Fund im konkreten Fall überhaupt verhältnismässig wäre. Die weiteren Vorbringen der Parteien im Zusammenhang mit der Einziehung sind daher
B-480/2022 Seite 80 unbeachtlich. Die Beschwerde ist hinsichtlich der Einziehung gutzuheissen und Dispositiv-Ziff. 2 der angefochtenen Verfügung aufzuheben. 15.
15.1 Zur Wiederherstellung des ordnungsgemässen Zustands verlangt die Vorinstanz in Dispositiv-Ziff. 3 der angefochtenen Verfügung, die Be- schwerdeführerin habe sicherzustellen, dass der Beschwerdeführer nicht mehr in die operative Geschäftstätigkeit eingebunden sei und insbeson- dere nicht mehr als Kundenberater tätig werde. Die Vorinstanz möchte da- mit den operativen Einfluss des Beschwerdeführers bei der A._______ re- duzieren. Zur Begründung führt sie an, der Beschwerdeführer habe als (in- direkter) Hauptaktionär sowie als VR-Mitglied der A._______ und der F._______ einen dominierenden Einfluss innerhalb der [...] Gruppe. Die Aktionärs- und VR-Position des Beschwerdeführers bei der A._______ und der F._______ führe zu Interessenkonflikten zwischen der A._______ als Finanzdienstleisterin für die Stiftungen und der F._______ als Organ der Stiftungen. Im Untersuchungszeitraum habe der Beschwerdeführer zusätz- lich zu seiner Führungsrolle als CEO bzw. VRP noch weitere, wichtige ope- rative Aufgaben bei der A._______ wahrgenommen (u.a. Mitglied des IC des H._______ Fund, Vorsitzender der Anlagekommission, Kundenberater diverser Stiftungen). Inzwischen sei der Beschwerdeführer von verschie- denen operativen Aufgaben bei der A._______ zurückgetreten, bislang aber weiterhin VR-Mitglied der A._______ geblieben. Aufgrund der direkten Involvierung und zentralen Rolle des Beschwerdeführers in die Aufsichts- rechtsverstösse der A._______ bezüglich des H._______ Fund, der Q._______ und der weiteren Stiftungen sowie angesichts seines bisher umfangreichen operativen Einflusses habe die A._______ sicherzustellen, dass der Beschwerdeführer als Hauptaktionär nicht (mehr) in ihre operative Geschäftstätigkeit involviert sei. Dies betreffe insbesondere die Vermö- gensverwaltung und Anlageberatung betreffend die erwähnten sechs Stif- tungen. Infolgedessen habe der Beschwerdeführer auch als A.- Kundenberater zurückzutreten. Die A. habe in ihrem IKS sowie durch die Compliance-Funktion sicherzustellen und zu kontrollieren, dass der Beschwerdeführer nicht mehr in die operative Geschäftstätigkeit der Gesellschaft involviert sei.
15.2 Gemäss Ansicht der Beschwerdeführenden habe die Vorinstanz fak- tisch ein zeitlich unbefristetes Berufsverbot gemäss Art. 33 FINMAG gegen den Beschwerdeführer für operative Tätigkeiten bei der Beschwerdeführe- rin unterhalb der Gewährsstufe erlassen. Allerdings habe die Vorinstanz
B-480/2022 Seite 81 das Berufsverbot in Ziff. 3 des Dispositivs nicht formell verfügt. Im Disposi- tiv ordne sie nur dessen Vollzug durch die Beschwerdeführerin bzw. des- sen Sicherstellung an. Die Vorinstanz habe nicht begründet, weshalb sie für den Beschwerdeführer ein unbefristetes Berufsverbot unterhalb der Ge- währsschwelle erlassen habe, obwohl die gesetzliche Maximaldauer für Berufsverbote gemäss Art. 33 FINM AG fünf Jahre betrage. Die Vorinstanz hat sich zum Vorwurf der Anordnung eines unbefristeten Berufsverbots nicht geäussert. 15.3 Die Vorinstanz ist gemäss Art. 31 FINMAG verpflichtet, den ordnungs- gemässen Zustand wiederherzustellen. Die als Generalklausel ausgestal- tete Norm (vgl. oben E. 12.1) erlaubt es der Vorinstanz, eine Vielzahl von Massnahmen zu ergreifen. Bei der Wahl der geeigneten Mittel hat sie im Rahmen der allgemeinen Verfassungs- und Verwaltungsgrundsätze (Will- kürverbot, Rechtsgleichheitsgebot, Verhältnismässigkeitsprinzip, Treu und Glauben) in erster Linie die Hauptziele der finanzmarktrechtlichen Gesetz- gebung zu berücksichtigen. Diese umfassen den Schutz der Gläubiger bzw. Anleger einerseits sowie die Lauterkeit und Stabilität des Finanzsys- tems andererseits. Die Massnahmen dürfen jedoch nicht über das hinaus- gehen, was zur Wiederherstellung der gesetzlichen Ordnung erforderlich ist (vgl. Urteile des BGer 2C_199/2010 und 2C_202/2010 vom 12. April 2011 E. 11.2, nicht veröffentlicht in BGE 137 II 383; vgl. auch Botschaft FINMAG, BBl 2006 2829 ff., 2741, 2793). Wie die Vorinstanz ihre Aufsichtsfunktion im Einzelnen wahrnimmt, liegt dabei weitgehend in ihrem "technischen Ermessen" (vgl. BGE 135 II 356 E. 3.1 m.H.). Da die Vorinstanz allgemein über die Einhaltung der gesetz- lichen Vorschriften zu wachen hat und die Aufsicht nach dem FINMAG so- wie den Finanzmarktgesetzen ausübt, muss sie zudem in der Lage sein, den Vollzug der verhängten Massnahmen sicherzustellen (vgl. Urteil des BVGer B-3224/2013 vom 23. November 2015 E. 5.1 f.). 15.4 Die FINMA hat in diesem Fall die Anordnung, dass der Beschwerde- führer nicht mehr in die operative Geschäftstätigkeit der Gesellschaft zu involvieren sei und insbesondere nicht mehr als Kundenberater tätig sein dürfe, nicht gestützt auf Art. 35a aBEHG ("Tätigkeitsverbot", heute: Art. 33a FINMAG) oder Art. 33 FINMAG ("Berufsverbot") erlassen, sondern – wie soeben erwähnt – im Rahmen von Art. 31 FINMAG gegenüber der Gesell- schaft verfügt.
B-480/2022 Seite 82 15.4.1 Art. 35a aBEHG hätte es ermöglicht, die Tätigkeit im Effektenhandel dauernd oder vorübergehend zu verbieten, sofern der verantwortliche Mit- arbeiter eines Effektenhändlers den Effektenhandel betreibt und das Bör- sengesetz, die Ausführungsbestimmungen oder die betriebsinternen Vor- schriften grob verletzen. Es ging dabei, wie beim Berufsverbot gemäss Art. 33 FINMAG, um eine dem Schutz der Anleger und des Markts ver- pflichtete, rein polizeirechtlich motivierte und zeitlich limitierte Einschrän- kung der verfassungsrechtlich garantierten Wirtschaftsfreiheit (vgl. Urteil des BGer 2C_315/2020 vom 7. Oktober 2020 E. 4.2.2). Im Unterschied zum Berufsverbot konnte das Tätigkeitsverbot nicht nur gegen Mitglieder der leitenden Organe einer Effektenhändlerin verhängt werden, sondern gegen alle verantwortlichen Personen, die in der Handelsabteilung einer Effektenhändlerin tätig waren, weil im Bereich des Effektenhandels ein er- höhtes Missbrauchspotenzial bei Händlern besteht, welche keine leitende Stellung innehaben (Botschaft FINMAG, BBl 2006 2829 ff., 2882). Der Be- schwerdeführer war unter anderem CEO der A., die über eine Ef- fektenhändlerbewilligung verfügte, weshalb er möglicherweise Adressat ei- nes Tätigkeitsverbots im Effektenhandel hätte sein können, zumal die Vorinstanz zutreffend festgestellt hat, dass er auch direkt in die operative Tätigkeit der A. involviert war. Art. 35a aBEHG erfasste jedoch die Kundenberaterinnen und -berater im Sinne des FIDLEG (Abs. 1 Bst. b) als Adressaten der Norm nicht. Die Möglichkeit eines Tätigkeitsverbots gegen- über Kundenberaterinnen und -berater wurde erst in Art. 33a FINMAG ge- schaffen, das am 1.1.2020 in Kraft trat (AS 2018 5247, 2019 4631; BBl 2015 8901; vgl. Botschaft vom 4. November 2015 zum Finanzdienstleis- tungsgesetz [FIDLEG] und zum Finanzinstitutsgesetz [FINIG], BBl 2015 8901 ff., 9073). 15.4.2 Die Vorinstanz hat, wie bereits erwähnt, in Ziff. 3 der angefochtenen Verfügung angeordnet, dass die A._______ sicherzustellen habe, dass der Beschwerdeführer nicht mehr in die operative Geschäftstätigkeit der Ge- sellschaft involviert sei und insbesondere nicht mehr als Kundenberater tä- tig werde. Die FINMA hat somit kein generelles Berufs- oder Tätigkeitsver- bot gegenüber dem Beschwerdeführer als notwendig erachtet, sondern mildere Massnahmen angeordnet. Die gegenüber der A._______ aufer- legte Beschränkung, dass der Beschwerdeführer keine operativen Tätig- keiten mehr ausüben darf, greift deutlich weniger stark als ein umfassen- des Tätigkeits- oder Berufsverbot, das gegenüber ihm erlassen worden wäre.
B-480/2022 Seite 83 Entgegen der Ansicht der Beschwerdeführenden betrifft die Anordnung in Dispositiv-Ziff. 3 der angefochtenen Verfügung nicht ein generelles Tätig- keits- oder Berufsverbot. Die Verantwortung, sicherzustellen, dass der Be- schwerdeführer keine operativen Tätigkeiten mehr bei der A._______ wahrnimmt, liegt bei der Gesellschaft. Mit diesem Vorgehen trägt die Vo- rinstanz dem Umstand Rechnung, dass die der A._______ vorgeworfenen Rechtsverletzungen überwiegend im Zusammenhang mit Interessenkon- flikten stehen, die durch den Beschwerdeführer ausgelöst wurden. Die Ein- schränkung der operativen Tätigkeit des Beschwerdeführers ist daher an- gezeigt, um künftige Interessenkonflikte zu vermeiden. Die Massnahme dient somit dem Schutz der Kundeninteressen und stellt die ordnungsge- mässe Geschäftstätigkeit der A._______ wieder her. Die FINMA nutzt mit der spezifischen Anordnung in Dispositiv-Ziff. 3 der angefochtenen Verfü- gung ihre Generalkompetenz, um im Einzelfall eine auf das konkrete Prob- lem abgestimmte Massnahme zu ergreifen. 15.4.3 Angesichts der von der A._______ begangenen Rechtsverletzun- gen, die überwiegend im Zusammenhang mit Interessenkonflikten stehen und zu einem grossen Teil durch den Beschwerdeführer verursacht wur- den, ist die Anordnung, wonach die A._______ sicherzustellen habe, dass der Beschwerdeführer nicht mehr in die operative Geschäftstätigkeit der Gesellschaft involviert sei und insbesondere nicht mehr als Kundenberater tätig werde, geeignet, das angestrebte Ziel zu erreichen. Dieses Ziel um- fasst, wie bereits erwähnt, sowohl den Schutz der Gläubiger und Anleger als auch die Sicherstellung eines gut funktionierenden Marktes und den Erhalt des Ansehens des Schweizer Finanzplatzes. Im Hinblick auf die Notwendigkeit der Massnahme sind nicht nur die Schwere der festgestellten Verstösse und die Rolle des Beschwerdefüh- rers dabei zu berücksichtigen, sondern auch die Gefahr einer Wiederho- lung solcher Verstösse. Die Beschwerdeschrift der Beschwerdeführenden zeigt, dass sie sich der Tragweite ihres Fehlverhaltens nicht oder nur un- zureichend bewusst sind. Sie bestreiten umfassend sowohl die tatsächli- chen Feststellungen als auch die Anwendung des massgeblichen Rechts sowie die Zuständigkeit der Vorinstanz und weisen jegliche Verletzung auf- sichtsrechtlicher Pflichten von sich. Zwar beschränkt sich das Verbot aus- schliesslich auf die operative Tätigkeit des Beschwerdeführers bei der A._______ stellt damit eine gezielte und eingeschränkte sowie im Ver- gleich zu einem umfassenden Tätigkeits- oder Berufsverbot mildere Mass- nahme dar. Allerdings ist nicht ersichtlich und die Vorinstanz begründet mit keinem Wort, weshalb diese Massnahme unbefristet gelten sollte. Die
B-480/2022 Seite 84 Massnahme richtet sich zwar, wie bereits erwähnt, an die Gesellschaft. Die Nähe zu einem gegenüber einer natürlichen Person ausgesprochenen Be- rufsverbot, dessen Länge gemäss Art. 33 Abs. 2 FINMAG maximal für fünf Jahre ausgesprochen werden kann, ist allerdings offensichtlich. Diese ge- setzlich vorgesehene Höchstdauer kann als Richtschnur für die hier ange- ordnete Massnahme dienen. Hinzu kommt, dass der Beschwerdeführer gemäss Dispositiv-Ziff. 1 der angefochtenen Verfügung der FINMA nach fünf Jahren die Frage unterbreiten kann, ob er wieder Gewähr für eine ein- wandfreie Geschäftstätigkeit in Bezug auf eine Position als Mitglied der Geschäftsleitung oder des Verwaltungsrats der A._______ biete. Wenn es möglich ist, dass er nach fünf Jahren wieder Gewähr für eine einwandfreie Geschäftstätigkeit in einer leitenden Position bei der A._______ bieten kann, ist nicht nachvollziehbar, warum die Gesellschaft daran gehindert werden soll, ihn nach fünf Jahre wieder operativ einzusetzen. Unter Be- rücksichtigung dieser Aspekte ist es nicht erforderlich, dass die Gesell- schaft den Beschwerdeführer dauerhaft von operativen Tätigkeiten aus- schliesst. Vielmehr ist die Massnahme auf fünf Jahre zu befristen, um den legitimen Schutzzielen – dem Schutz der Gläubiger und Anleger, der Si- cherstellung eines funktionierenden Marktes sowie dem Erhalt des Anse- hens des Schweizer Finanzplatzes – in verhältnismässiger Weise Rech- nung zu tragen. Hinsichtlich der Verhältnismässigkeit im engeren Sinne überwiegt das öf- fentliche Interesse an einem funktionierenden Markt sowie am Schutz der Gläubiger und Anleger deutlich das Interesse der Beschwerdeführenden an einer Wiederaufnahme der operativen Tätigkeit des Beschwerdeführers bei der A._______ innerhalb von fünf Jahren. Dies gilt umso mehr, als der Beschwerdeführer auch in der Zwischenzeit über seine Rolle als (indirek- ter) Hauptaktionär Einfluss auf die A._______ ausüben kann. Diese Fest- stellung berücksichtigt einerseits die Art und Schwere der festgestellten Verstösse und andererseits die Tatsache, dass sich das Verbot der opera- tiven Tätigkeit auf eine einzige Unternehmung beschränkt. 15.5 Nach dem Gesagten ist die Beschwerde gegen Dispositiv-Ziff. 3 der angefochtenen Verfügung teilweise gutzuheissen und die Anordnung auf fünf Jahre zu befristen.
B-480/2022 Seite 85 16.1 Zur Wiederherstellung des ordnungsgemässen Zustands verlangt die Vorinstanz in Dispositiv-Ziff. 4 der angefochtenen Verfügung ferner, dass die A._______ ab Rechtskraft der angefochtenen Verfügung für drei Jahre keine Verwaltung einer kollektiven Kapitalanlage mehr ausübt bzw. über- nimmt. Das entsprechende Verbot könne vor Ablauf dieser Frist aufgeho- ben werden, wenn der ordnungsgemässe Zustand bei der A._______ wie- derhergestellt sei. Das Verbot betreffe insbesondere auch die Verwaltung des G._______ Fund und die A._______ werde diesbezüglich angewiesen, dessen Schliessung vorzunehmen oder zumindest die Verwaltung des Fonds abzugeben (Dispositiv-Ziff. 5 der angefochtenen Verfügung). Zur Begründung führt sie an, die A._______ sei mit den Interessenkonflikten, die aus ihrer Doppelrolle als Fondsverwalterin des H._______ Fund und Vermögensverwalterin von Kundenvermögen entstanden sei, nicht ange- messen umgegangen bzw. es sei zu gravierenden Aufsichtsrechtsverstös- sen gekommen. Der ordnungsgemässe Zustand betreffend die Einhaltung der Verhaltenspflichten bei der Verwaltung einer kollektiven Kapitalanlage sei noch nicht wiederhergestellt, insbesondere würden weiterhin Mängel in der Organisation bestehen. 16.2 Die Beschwerdeführenden stellen sich auf den Standpunkt, dass die Vorinstanz der Beschwerdeführerin die Verwaltung einer kollektiven Kapi- talanlage nicht verbieten könne, weil keine Verletzung des KAG vorliege. Selbst wenn eine Verletzung des KAG vorliegen würde, könne die Vorinstanz der Beschwerdeführerin nur eine Tätigkeit verbieten, welche dem KAG unterliegen würde. Eine Tätigkeit wie die Verwaltung des H._______ Fund, welche dem KAG nicht unterliege, könne die Vorinstanz deshalb gar nicht verbieten. Der G._______ Fund unterliege nicht der Auf- sicht der Vorinstanz und dessen Verwaltung unterliege nicht dem KAG. Die Vorinstanz sei somit mangels gesetzlicher Grundlage weder zuständig, die Liquidation des G._______ Fund anzuordnen noch der Beschwerdeführe- rin die Verwaltung zu verbieten. 16.3 Die Beschwerdeführenden bestreiten nicht grundsätzlich, dass das dreijährige Verbot für die Verwaltung kollektiver Kapitalanlagen und die Li- quidation des G._______ Fund oder die Abgabe der Verwaltung unverhält- nismässig wäre oder nicht der Wiederherstellung des ordnungsgemässen Zustands dienen würde. Sie wenden sich jedoch gegen die Zuständigkeit der FINMA. Entgegen der Ansicht der Beschwerdeführenden hat die Vo- rinstanz jedoch nicht gestützt auf das KAG entschieden, sondern auf der Grundlage des aBEHG in Verbindung mit Art. 31 FINMAG. Wie bereits er- wähnt (vgl. vorne E. 15.3), muss die Vorinstanz gemäss Art. 31 FINMAG
B-480/2022 Seite 86 den ordnungsgemässen Zustand wiederherstellen und kann dazu ver- schiedene Massnahmen ergreifen. Wie in E. 5.4 ff. dargelegt, war die Vorinstanz für die Aufsicht über die Ver- waltung des H._______ Fund, der formell auf den G._______ Fund (ge- mäss den Beschwerdeführenden eine kollektive Kapitalanlage nach liech- tensteinischem Recht) übertragen wurde, zuständig. Die Frage, inwieweit das KAG auf den vorliegenden Sachverhalt anwendbar ist, ist nicht ent- scheidwesentlich. Es genügt, dass die FINMA im Zusammenhang mit dem H._______ Fund Verstösse gegen Art. 11 aBEHG (Verhaltensvorschriften) und Art. 10 Abs. 2 Bst. a aBEHG i.V.m. Art. 19 und 20 aBEHV (Organisati- onserfordernisse) festgestellt hat und gemäss Art. 31 FINMAG über eine generelle Massnahmenkompetenz verfügt, um den ordnungsgemässen Zustand wiederherzustellen. Da die Rechtsverletzungen der A._______ in weiten Teilen mit dem H._______ Fund bzw. dem G._______ Fund und damit mit der Verwaltung kollektiver Kapitalanlagen in Zusammenhang stehen, die Organisations- mängel, die diese Verstösse ermöglicht haben, noch nicht behoben sind und die Einhaltung der Verhaltenspflichten weiterhin noch nicht sicherge- stellt ist, liegen die von der Vorinstanz angeordneten Massnahmen (Verbot kollektive Kapitalanalgen zu verwalten sowie Schliessung bzw. Abgabe der Verwaltung des G._______ Fund) in ihrem technischen Ermessen. Die festgestellten Mängel betreffen die Verwaltungstätigkeit im Zusammen- hang mit dem H._______ Fund bzw. G._______ Fund und damit die Ver- waltung kollektiver Kapitalanlagen unmittelbar. Ziffer 4 der angefochtenen Verfügung stellt in Aussicht, dass das Verbot für die Verwaltung kollektiver Kapitalanalgen vor Ablauf der Befristung von 3 Jahren aufgehoben werden kann, wenn die A._______ die Einhaltung der Verhaltenspflichten und Or- ganisationserfordernisse gewährleistet. Insofern erweist sich die Mass- nahme auch als verhältnismässig. Zu Recht machen die Beschwerdefüh- renden nicht geltend, dass die Vorinstanz in Bezug auf die Anordnungen in den Dispositiv-Ziff. 4 und 5 die Verfassungs- und Verwaltungsgrundsätze oder die Hauptziele des Finanzmarktrechts (Gläubigerschutz, Lauterkeit, Stabilität) missachtet hätte. 16.4 Nach dem Gesagten sind die Dispositiv-Ziff. 4 und 5 der angefochte- nen Verfügung rechtens.
B-480/2022 Seite 87 17. 17.1 Die Vorinstanz auferlegt die angefallenen Kosten der Untersuchungs- beauftragten in Höhe von Fr. [...] der A._______ und stellt diesbezüglich fest, dass die A._______ der Untersuchungsbeauftragten Kostenvor- schüsse in der Höhe der angefallenen Kosten bereits bezahlt hat. Zudem auferlegt sie der A._______ Verfahrenskosten in der Höhe von Fr. 150'000.– und dem Beschwerdeführer Verfahrenskosten in der Höhe von Fr. 30'000.–. 17.2 Die Beschwerdeführenden bestreiten nicht die Höhe der Untersu- chungs- oder Verfahrenskosten, stellen sich jedoch auf den Standpunkt, dass die Beschwerdeführerin das Enforcementverfahren weder im Sinne der bundesgerichtlichen Rechtsprechung veranlasst noch, dass sie vor der Eröffnung des Verfahrens ihre Mitwirkungspflichten verletzt habe. Insbe- sondere hätte die Vorinstanz Vorabklärungen vornehmen müssen, welche die falschen Anschuldigungen entkräftet hätten. 17.3 Gemäss Art. 15 Abs. 1 FINMAG i.V.m. Art. 5 Abs. 1 FINMA-GebV ist gebührenpflichtig, wer eine Verfügung veranlasst (Bst. a), ein Aufsichtsver- fahren veranlasst, das nicht mit einer Verfügung endet oder das eingestellt wird (Bst. b), oder wer eine Dienstleistung der FINMA beansprucht (Bst. c). Der Begriff des Veranlassens im Sinne von Art. 5 Abs. 1 Bst. a FINMA- GebV i.V.m. Art. 15 Abs. 1 FINMAG ist jedoch nicht gleichbedeutend mit einem Verfahrensausgang zu Ungunsten der Verfügungsadressaten. Auch Aufsichtsverfahren, die im Ergebnis einzustellen sind, weil sich ergibt, dass die Beaufsichtigten nicht gegen Aufsichtsbestimmungen verstossen ha- ben, können zu einer Kostenpflicht der Betroffenen führen, sofern jeden- falls Anlass zu einem Aufsichtsverfahren bestand (vgl. Urteil des BVGer B-4066/2010 vom 19. Mai 2011 E. 10.2). Die Vorinstanz kann eine unabhängige und fachkundige Person damit be- auftragen, bei einer oder einem Beaufsichtigten einen aufsichtsrechtlich re- levanten Sachverhalt abzuklären oder von ihr angeordnete aufsichtsrecht- liche Massnahmen umzusetzen (Art. 36 Abs. 1 FINMAG). Die Kosten dafür tragen grundsätzlich die Beaufsichtigten (Art. 36 Abs. 4 FINMAG). Für die Einsetzung eines Untersuchungsbeauftragten ist es nicht erforderlich, dass eine bestimmte Gesetzesverletzung bereits feststeht. Vielmehr genügt es, dass aufgrund der konkreten Umstände hierfür objektive Anhaltspunkte be- stehen, wobei sich der Sachverhalt nur durch eine Kontrolle vor Ort ab- schliessend klären lässt. Der zu beseitigende Missstand liegt in diesem Fall
B-480/2022 Seite 88 in der unklaren Ausgangslage, die es zu bereinigen gilt (vgl. BGE 137 II 284 E. 4.2.1). Die Pflicht zur Übernahme der Kosten besteht aber in der Regel selbst dann, wenn der Anfangsverdacht der FINMA sich nachträglich als unbegründet erweisen sollte, solange von einem begründeten Anfangs- verdacht ausgegangen werden durfte (vgl. Urteil des BVGer B-422/2015 vom 8. Dezember 2015 E. 3.3.2). Die Kostenregelung folgt dabei dem Stö- rer- bzw. Verursacherprinzip, auf welchem das gesamte Finanzierungskon- zept weitgehend beruht (Art. 15 Abs. 1 FINMAG). 17.4 Dass die Beschwerdeführenden das Verfahren der FINMA veranlasst haben, ergibt sich aus dem angefochtenen Entscheid. Die Vor-Ort-Kon- trolle der FINMA erhellte objektive Anhaltspunkte, die auf Rechtsverletzun- gen hindeuteten, welche die vorinstanzlichen Massnahmen inklusive der Untersuchungsbeauftragung rechtfertigten und sich bezüglich der Organi- sation und des Verhaltens der A._______ sowie der Rolle des Beschwer- deführers bestätigt haben. Die Vornahme weiterer Vorabklärungen vor Ein- setzung der Untersuchungsbeauftragen durch die FINMA waren nicht not- wendig. Es bestanden ausreichend Anhaltspunkte für Verletzungen auf- sichtsrechtlicher Bestimmungen, die sich in casu sogar bestätigt haben. Damit verliert die Frage nach dem ursprünglichen Anlass für die Verfah- renseröffnung ohnehin an Bedeutung. Die Erfüllung der Mitwirkungspflich- ten zieht ausserdem, entgegen der Ansicht der Beschwerdeführenden, nicht die Kostenlosigkeit nach sich. Dass die von der Vorinstanz auferlegten Verfahrenskosten unverhältnis- mässig wären, wurde von den Beschwerdeführenden nicht behauptet. So- dann bestätigt das Bundesverwaltungsgericht die von der Vorinstanz vor- geworfenen schweren Aufsichtsrechtsverletzungen der Beschwerdefüh- renden. Dies gilt grundsätzlich unabhängig davon, dass sich die Massnah- men gemäss Dispositiv-Ziff. 2 und 3 (teilweise) als unrechtmässig erwei- sen. Eine Reduktion der vorinstanzlichen Verfahrenskosten ist somit nicht angezeigt. Nach dem Gesagten ist die Auflage der Untersuchungs- oder Verfahrens- kosten gemäss den Dispositiv-Ziff. 9 und 10 an die Beschwerdeführenden nicht zu beanstanden. 18. Zusammenfassend erweist sich die Beschwerde im Wesentlichen als un- begründet. Gutzuheissen ist die Beschwerde in Bezug auf die Einziehung, womit Dispositiv-Ziff. 2 der angefochtenen Verfügung aufzuheben ist.
B-480/2022 Seite 89 Teilweise gutzuheissen ist die Beschwerde in Bezug auf die Dauer der Si- cherstellung durch die A._______, wonach der Beschwerdeführer nicht mehr in die operative Geschäftstätigkeit der Gesellschaft involviert und ins- besondere nicht mehr als Kundenberater tätig ist. Die Geltungsdauer der genannten Massnahme gemäss Dispositiv-Ziff. 3 der angefochtenen Ver- fügung ist auf 5 Jahre zu befristen. Im Übrigen erweist sich die angefoch- tene Verfügung als rechtskonform und die Beschwerde ist entsprechend abzuweisen. 19. Bei diesem Ausgang des Verfahrens gelten die Beschwerdeführenden als teilweise unterliegend, weshalb ihnen die Verfahrenskosten anteilsmässig aufzuerlegen sind (Art. 63 Abs. 1 VwVG). Der Vorinstanz können keine Verfahrenskosten auferlegt werden (Art. 63 Abs. 2 VwVG). Die Spruchge- bühr richtet sich nach Umfang und Schwierigkeit der Streitsache, Art der Prozessführung und finanzieller Lage der Parteien (Art. 63 Abs. 4bis VwVG und Art. 2 Abs. 1 des Reglements vom 21. Februar 2008 über die Kosten und Entschädigungen vor dem Bundesverwaltungsgericht [VGKE, SR 173.320.2]).
Im vorliegenden Fall ist davon auszugehen, dass es sich, zumindest in we- sentlichen Teilen, um eine Streitigkeit mit Vermögensinteresse handelt, auch wenn der Streitwert nicht klar beziffert werden kann (vgl. zur nicht vermögensrechtlichen Natur des Berufsverbots das Urteil des BGer 2C_747/2021 vom 30. März 2023 E. 17.2 ff.). Insgesamt und unter Berücksichtigung der Aufhebung von Ziffer 2 (Gewinneinziehung) und der Anpassung von Ziffer 3 (Befristung der Anweisung an die Beschwerdefüh- rerin betreffend operative Geschäftstätigkeit des Beschwerdeführers) des angefochtenen Verfügungsdispositivs sowie des Umstands, dass die wei- tergehenden Beschwerdebegehren abzuweisen sind, erweist sich eine von den Beschwerdeführenden zu tragende ermässigte Gerichtsgebühr von Fr. 10'000.– als angemessen (Art. 4 VGKE). Dieser Betrag ist dem von ihnen geleisteten Kostenvorschuss von Fr. 30'000.– zu entnehmen. Der Restbetrag von Fr. 20'000.– wird den Beschwerdeführenden nach Eintritt der Rechtskraft des vorliegenden Urteils zurückerstattet. Den teilweise obsiegenden Beschwerdeführenden ist zu Lasten der Vo- rinstanz eine entsprechende Parteientschädigung für ihnen erwachsene notwendige und verhältnismässig hohe Kosten zuzusprechen (Art. 64 Abs. 1 VwVG i.V.m. Art. 7 Abs. 2 VGKE; Art. 64 Abs. 2 VwVG i.V.m. Art. 4 Abs. 1 und Art. 6 FINMAG). Diese umfasst die Kosten der Vertretung sowie
B-480/2022 Seite 90 allfällige weitere notwendige Auslagen der Parteien (Art. 8 ff. VGKE). Die Beschwerdeführenden liessen sich vor Bundesverwaltungsgericht anwalt- lich vertreten, reichten aber keine detaillierte Kostennote ein. Die Partei- entschädigung ist deshalb aufgrund der Akten und des geschätzten Auf- wands durch das Bundesverwaltungsgericht festzusetzen (Art. 14 Abs. 2 VGKE). Entsprechend dem Verfahrensausgang erscheint eine Parteientschädi- gung von insgesamt Fr. 6'000.– (inkl. MWST) zulasten der Vorinstanz als angemessen. Die Parteientschädigung hat die Vorinstanz den Beschwer- deführenden nach Eintritt der Rechtskraft dieses Urteils zu entrichten (Art. 64 Abs. 1 VwVG i.V.m. Art. 14 Abs. 2 VGKE).
B-480/2022 Seite 91 Demnach erkennt das Bundesverwaltungsgericht: 1. Die Beschwerde wird teilweise gutgeheissen. 2. Dispositiv-Ziff. 2 der angefochtenen Verfügung wird aufgehoben. 3. Dispositiv-Ziff. 3 der angefochtenen Verfügung wird aufgehoben und wie folgt neu gefasst: Die A._______ hat sicherzustellen, dass B._______ während einer Dauer von fünf Jahren nicht mehr in die operative Geschäftstätigkeit der Gesellschaft in- volviert und insbesondere nicht mehr als Kundenberater tätig ist. 4. Soweit weitergehend, wird die Beschwerde abgewiesen. 5. Den Beschwerdeführenden werden die Verfahrenskosten von Fr. 10'000 je hälftig zu Fr. 5’000.– und unter solidarischer Haftung für den Gesamtbetrag auferlegt und dem von ihnen einbezahlten Kostenvorschuss von Fr. 30'000.– entnommen. Der Restbetrag von insgesamt Fr. 20'000.- wird den Beschwerdeführenden nach Eintritt der Rechtskraft des vorliegenden Urteils zurückerstattet. 6. Den Beschwerdeführenden wird zu Lasten der Vorinstanz eine Parteient- schädigung von insgesamt Fr. 6'000.– zugesprochen. Dieser Betrag ist den Beschwerdeführenden nach Eintritt der Rechtskraft des vorliegenden Urteils zu überweisen.
Dieses Urteil geht an die Beschwerdeführenden und die Vorinstanz.
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Der vorsitzende Richter: Der Gerichtsschreiber:
Francesco Brentani Diego Haunreiter
Rechtsmittelbelehrung: Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen nach Eröffnung beim Bun- desgericht, 1000 Lausanne 14, Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Ange- legenheiten geführt werden (Art. 82 ff., 90 ff. und 100 BGG). Die Frist ist gewahrt, wenn die Beschwerde spätestens am letzten Tag der Frist beim Bundesgericht eingereicht oder zu dessen Handen der Schweizerischen Post oder einer schweizerischen diplomatischen oder konsularischen Ver- tretung übergeben worden ist (Art. 48 Abs. 1 BGG). Die Rechtsschrift ist in einer Amtssprache abzufassen und hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweismittel und die Unterschrift zu enthalten. Der ange- fochtene Entscheid und die Beweismittel sind, soweit sie die beschwerde- führende Partei in Händen hat, beizulegen (Art. 42 BGG).
Versand: 25. Juni 2025
B-480/2022 Seite 93 Zustellung erfolgt an: – die Beschwerdeführenden (Gerichtsurkunde; Beilage: Rückerstattungsformular) – die Vorinstanz (Ref-Nr. [...]; Gerichtsurkunde)