B u n d e s v e r w a l t u n g s g e r i c h t T r i b u n a l a d m i n i s t r a t i f f é d é r a l T r i b u n a l e a m m i n i s t r a t i v o f e d e r a l e T r i b u n a l a d m i n i s t r a t i v f e d e r a l
Entscheid bestätigt durch BGer mit Urteil vom 07.10.2020 (2C_315/2020)
Abteilung II B-4757/2017
Urteil vom 27. Februar 2020 Besetzung
Richter Ronald Flury (Vorsitz), Richterin Eva Schneeberger, Richter Jean-Luc Baechler, Gerichtsschreiber Lukas Müller.
Parteien
A._______, Beschwerdeführer,
gegen
Eidgenössische Finanzmarktaufsicht FINMA, Laupenstrasse 27, 3003 Bern, Vorinstanz.
Gegenstand
Marktmanipulation, Einziehung, Verfügung der FINMA vom 21. Juni 2017.
B-4757/2017 Seite 2 Sachverhalt: A.a Aufgrund von Hinweisen auf aufsichtsrechtlich relevante Pflichtverletzun- gen beauftragte die Eidgenössische Finanzmarktaufsicht FINMA (nachfol- gend "Vorinstanz") mit provisorischer Verfügung vom 18. September 2012 die KPMG AG als Untersuchungsbeauftragte (nachfolgend "UB 1") bei der H. _______ AG mit der Untersuchung des Bereichs Eigenhandel und na- mentlich der Eigenhandelstätigkeit der Bank. Die UB 1 analysierte im Rah- men ihres Mandats auch die Tätigkeit von A. _______ (nachfolgend "Be- schwerdeführer") für die Jahre 2008 bis 2012, als er Händler bei H._______ AG war. Mit Verfügung vom 13. Dezember 2013 zog die Vo- rinstanz bei der H._______ AG u.a. den in schwerer Verletzung aufsichts- rechtlicher Bestimmungen (Marktmanipulation) erlangten Gewinn in Höhe von Fr. 3'500'000.– ein. Die Überwachungsstelle der SIX Swiss Exchange (nachfolgend "SIX") un- tersuchte für den Zeitraum vom 3. Dezember 2012 bis 5. August 2013 das Handelsverhalten der B._______ AG, welche als Direct Electronic Access- Kundin über einen Broker, welcher seinerseits Teilnehmer der SIX ist, Zu- gang zur Börse hatte. Am 26. März 2014 übermittelte die SIX der Vo- rinstanz ihren Untersuchungsbericht. Dieser Bericht enthielt begründete Hinweise, welche auf ein systematisches marktmanipulatives Verhalten seitens des Instituts schliessen liessen. Die Vorinstanz tätigte in der Folge gestützt auf Verdachtsmomente vertiefte Abklärungen hinsichtlich der Han- delsumsätze und des Handelsverhaltens der B. _______ AG sowie deren Händler A., C._____ und D., welche gemäss den Ein- trägen im Börsenjournal seit dem Jahr 2011 als Händler der B._____ AG tätig waren. Wegen des dringenden Verdachts, die B.______ AG gehe einer unterstellungspflichtigen Tätigkeit gemäss dem Börsengesetz vom 24. März 1995 (BEHG, SR 954.1) nach und in diesem Kontext auch Anzei- chen für Verstösse gegen die Marktverhaltensregeln vorlagen, eröffnete die Vorinstanz ein Enforcementverfahren (G01056805) gemäss Art. 53 des Bundesgesetzes über die Eidgenössische Finanzmarktaufsicht vom 22. Juni 2007 (Finanzmarktaufsichtsgesetz, FINMAG, SR 956.1). Mit su- perprovisorischer Verfügung vom 5. März 2015 untersagte es die Vo- rinstanz der B._______ AG ohne Bewilligung eine finanzmarktrechtlich be- willigungspflichtige Tätigkeit auszuüben sowie im Effektenhandel tätig zu sein. Des Weiteren setzte die Vorinstanz unter anderem die Geissbühler Weber & Partner AG als Untersuchungsbeauftragte ein (nachfolgend "UB 2"), wobei sie diese ermächtigte, alleine und umfassend für die
B-4757/2017 Seite 3 B._______ AG zu handeln und darüber hinaus weitere Massnahmen ver- fügte. Hiergegen erhobene Rechtsmittel waren erfolglos (Urteile des BVGer B-2147/2015 vom 8. Mai 2015 und B-3396/2015 vom 14. April 2016 sowie das Urteil des BGer 2C_407/2016 vom 5. Oktober 2016). A.b Am 20. Juni 2017 erliess die Vorinstanz die verfahrensabschliessende Ver- fügung i.S. A._______ betreffend Tätigkeitsverbot, Berufsverbot und Ein- ziehung. Die Vorinstanz verfügte, dass A._______ jegliche Tätigkeit im Ef- fektenhandel für die Dauer von acht Jahren ab Rechtskraft dieser Verfü- gung verboten wird (Ziff. 1). Zugleich verfügte die Vorinstanz, dass A._______ jegliche Tätigkeit in leitender Stellung bei einem von der Vor- instanz Beaufsichtigten für die Dauer von fünf Jahren ab Rechtskraft dieser Verfügung (Ziff. 2) verboten wird. Die Vorinstanz wies in Ziff. 3 den Be- schwerdeführer daraufhin, dass für den Fall der Wiederhandlung gegen Ziff. 1 und 2 nach Art. 48 FINMAG mit Busse bis zu Fr. 100'000.– bestraft wird, wer einer ergangenen Verfügung oder einem Entscheid der Rechts- mittelinstanzen vorsätzlich nicht Folge leistet. Der Betrag von Fr. 201'500.– wird laut Ziff. 4 zugunsten der Schweizerischen Eidgenossenschaft bei A._______ innerhalb von 30 Tagen nach Eintreten der Rechtskraft der ver- fahrensabschliessenden Verfügung eingezogen. Allfällige, im Rahmen des Liquidationsverfahrens der B._______ AG zugesprochene Dividenden werden ebenfalls mit Rechtskraft der verfahrensabschliessenden Verfü- gung eingezogen (Ziff. 5 und 6). Die vorinstanzlichen Verfahrenskosten in Höhe von Fr. 40'000.– werden dem Beschwerdeführer auferlegt (Ziff. 7). B. Der Beschwerdeführer hat am 22. August 2017 gegen die ihn betreffende Verfügung beim Bundesverwaltungsgericht Beschwerde erhoben. Er be- gehrt sinngemäss die Aufhebung der angefochtenen Verfügung (Rechts- begehren Ziff. 1 bis 3). Zudem stellt der Beschwerdeführer u.a. den Antrag, eine Parteiverhandlung durchzuführen (Eventualiter Ziff. 4). Der Beschwer- deführer beantragt zudem für die anwaltliche Vertretung sowie für ein Gut- achten Mittel aus den Vermögenswerten der B._______ AG (Eventualiter Ziff. 6 und 7). C. Mit Stellungnahme vom 25. Januar 2018 beantragt die Vorinstanz die Ab- weisung der Beschwerde. Hinsichtlich ihrer Begründung verweist die Vor- instanz in tatsächlicher und rechtlicher Hinsicht auf ihre Endverfügung vom 20. Juni 2017.
B-4757/2017 Seite 4 D. Mit Replik vom 1. März 2018 teilt der Beschwerdeführer mit, dass sich eine weitere Stellungnahme erübrigt. Der Beschwerdeführer vertritt die Ansicht, dass dem Gericht die für die Beurteilung notwendigen Akten nicht in ihrer Vollständigkeit zur Verfügung stehen, da die Liste der Beweismittel mit 11. September 2017 datiert sei anstatt mit dem Datum der Vernehmlas- sung von Ende Januar 2018. Im Übrigen wiederholt er im Wesentlichen in gedrängter Form die Vorbringen aus seiner Beschwerdeschrift und hält an seinen Anträgen fest. E. Mit Duplik vom 12. April 2018 hält die Vorinstanz an ihren Anträgen fest und verweist in tatsächlicher und rechtlicher Hinsicht vollumfänglich auf ihre Endverfügung vom 20. Juni 2017 sowie ihre Stellungnahme vom 25. Januar 2018. F. Mit Schreiben vom 10. Juli 2018 übermittelt der Beschwerdeführer fünf Ho- norarabrechnungen in Sachen B._______ AG. G. Mit Instruktionsverfügung vom 24. Juli 2018 ersucht das Bundesverwal- tungsgericht den Beschwerdeführer um Klarstellung, ob der Verfahrensan- trag betreffend die Verhandlung als ein solcher auf Durchführung einer Par- teiverhandlung oder für die Durchführung einer öffentlichen Verhandlung nach Art. 6 Ziff. 1 EMRK zu verstehen ist. H. Mit Zwischenverfügung vom 13. Dezember 2018 hat das Bundesverwal- tungsgericht das Gesuch des Beschwerdeführers auf Einsicht in seine Ak- ten gewährt und ihm die verlangten Dokumente zugestellt. Die Aktenein- sicht fand am 4. März 2019 am Sitz des Bundesverwaltungsgerichts statt. I. Mit Schreiben vom 26. März 2019 übermittelte der Beschwerdeführer seine Daten-CD (act. FINMA 1 001) und legte eine Liste von Dateien vor, die beschädigt seien. Zudem rügt der Beschwerdeführer, er habe erst anläss- lich des Akteneinsichtstermins vom 4. März 2019 anhand der Gerichtsak- ten das Passwort für seine Daten-CD erhalten.
B-4757/2017 Seite 5 J. Am 21. Mai 2019 fand die öffentliche Verhandlung nach Art. 6 Ziff. 1 EMRK statt. Das Bundesverwaltungsgericht zieht in Erwägung: 1. 1.1 Gemäss Art. 31 des Bundesgesetzes über das Bundesverwaltungsgericht vom 17. Juni 2005 (Verwaltungsgerichtsgesetz, VGG, SR 173.32) beurteilt das Bundesverwaltungsgericht Beschwerden gegen Verfügungen nach Art. 5 des Bundesgesetzes vom 20. Dezember 1968 über das Verwal- tungsverfahren (Verwaltungsverfahrensgesetz, VwVG, SR 172.021). Da- runter fällt grundsätzlich auch die von der Vorinstanz erlassene Verfügung (vgl. Art. 54 Abs. 1 FINMAG). Da kein Ausschlussgrund nach Art. 32 VGG vorliegt, ist das Bundesverwaltungsgericht für die Behandlung der vorlie- genden Beschwerde im Sinne der Art. 31 und 33 Bst. e VGG zuständig. 1.2 Diese Beschwerde richtet sich gegen die verfahrensabschliessende Verfü- gung der Vorinstanz vom 20. Juni 2017 mit dem "Themenkomplex Markt- verhalten". Auf die Beschwerde ist, soweit sie sich auf andere Verfügungen bezieht (wie z.B. die vorinstanzliche Verfügung vom 17. Dezember 2015, die im Beschwerdeverfahren B-687/2016 beurteilt wurde) oder keinen Sachzusammenhang zu diesem Verfahren hat, nicht einzutreten. Des Wei- teren ist der Beschwerdeführer nicht legitimiert, für andere Personen, die nicht Adressaten der angefochtenen Verfügung sind, Beschwerde zu füh- ren (Urteil des BGer 2C_428/2017 vom 26. Juni 2018 E. 3.1; Urteil des BVGer B-6749/2014 vom 17. Februar 2016 E. 2.1; SERAINA GRÜNEWALD, Parteistellung im aufsichtsrechtlichen Verfahren, GesKR 3/2013 S. 434 ff.). Der Beschwerdeführer verlangt zudem erneut für die anwaltliche Vertre- tung aus den Vermögenswerten der B._______ AG einen Kostenvorschuss in Höhe von Fr. 75'000.– sowie die Freigabe von Fr. 50'000.– als Kosten- vorschuss für die I._______ AG, damit diese ein Parteigutachten zuguns- ten des Beschwerdeführers verfassen kann. Diese Anträge wurden bereits rechtskräftig abgewiesen (vgl. Urteil des BVGer B-7262/2015 vom 19. April 2017). Vor der Vorinstanz wurden diese Anträge nicht mehr geltend ge- macht und diese Mittelfreigaben sind entsprechend nicht Streitgegenstand der angefochtenen Verfügung. Demzufolge ist auf diese Anträge ebenfalls nicht einzutreten.
B-4757/2017 Seite 6 1.3 Der Beschwerdeführer beantragt weiter die Einstellung des Enforcement- verfahrens gegen ihn. Dieser Beschwerdeantrag ist zulässig, wenn er im Beschwerdeentscheid zur Entscheidungsformel (Dispositiv) erhoben wer- den kann, was sich nach Art. 61 VwVG richtet. Danach entscheidet die Be- schwerdeinstanz in der Sache selbst oder weist diese ausnahmsweise mit verbindlichen Weisungen an die Vorinstanz zurück (Art. 61 Abs. 1 VwVG). Die Beschwerdeinstanz hat indessen keine Kompetenz, die Vorinstanz an- zuweisen, ein Verfahren einzustellen. Die Einstellung des Verfahrens durch die FINMA wird zwar in einer Bestimmung zur Information der Öffentlichkeit vorausgesetzt (Art. 22 Abs. 3 FINMAG). Aber eine Verfahrenseinstellung im technischen Sinn, die durch eine formelle Einstellungsverfügung erfolgt, wird weder in der Finanzmarktgesetzgebung noch im allgemeinen Verwal- tungsrecht vorgesehen. Die Verwaltungsverfahrensordnung kennt im Un- terschied zu anderen Verfahrensordnungen (z.B. Art. 319 ff. der Schweize- rischen Strafprozessordnung vom 5. Oktober 2007 [StPO, SR 312.0]) keine Verfahrenseinstellung durch Verfügung. Da eine Einstellung jeden- falls die Rückweisungskompetenz der Beschwerdeinstanz übersteigt, kann sie mit einem Haupt- oder Eventualbegehren nicht beantragt werden. Der zusätzliche Antrag im Hauptbegehren des Beschwerdeführers ist daher un- zulässig; insoweit ist auf die Beschwerde nicht einzutreten (vgl. Urteil des BVGer B-688/2016 vom 11. Juni 2018 E. 1.2 [nicht publizierte Erwägung in BVGE 2018 IV/5]). 1.4 Der Beschwerdeführer hat am vorinstanzlichen Verfahren teilgenommen und ist Adressat der angefochtenen Verfügung. Als Adressat ist der Be- schwerdeführer durch die ihn betreffenden Feststellungen und Anordnun- gen im Dispositiv der Verfügung berührt. Er hat insofern ein schutzwürdiges Interesse an der Aufhebung oder Änderung dieser Verfügungsteile und ist daher in diesen Punkten im Sinne von Art. 48 VwVG beschwerdelegiti- miert. Eingabefrist sowie Anforderungen an Form und Inhalt der Beschwer- deschrift sind gewahrt (Art. 50 Abs. 1 und Art. 52 Abs. 1 VwVG). Der Kos- tenvorschuss ist fristgerecht einbezahlt worden (Art. 63 Abs. 4 VwVG) und die Sachurteilsvoraussetzungen sind gegeben. 1.5 Der Beschwerdeführer begehrt hauptsächlich die Aufhebung der angefoch- tenen Verfügung und die Einstellung des Enforcementverfahrens G01033441 (Rechtsbegehren Ziff. 1 und 2). Des Weiteren begehrt er, die
B-4757/2017 Seite 7 Vorinstanz sei zu einer Publikation zwecks Berichtigung falscher und irre- führender Informationen zu verpflichten (Rechtsbegehren Ziff. 3). Eventu- aliter verlangt der Beschwerdeführer, dass das Bundesverwaltungsgericht den Sachverhalt, die Rechtsanwendung der Vorinstanz auf ihre Vereinbar- keit mit Bundesrecht uneingeschränkt prüft und Ermessensfragen über- prüft (Eventualiter, Ziff. 1 bis 3). Des Weiteren stellt der Beschwerdeführer den Antrag "Es wird eine Parteiverhandlung geführt" (Eventualiter Ziff. 4). Der Beschwerdeführer beantragt weiter, es sei ihm für die anwaltliche Ver- tretung aus den Vermögenswerten der B._______ AG ein Kostenvor- schuss in Höhe von Fr. 75'000.– zuzusprechen (Eventualiter Ziff. 6). Auch sei dem Beschwerdeführer für die Erstellung eines ergänzenden Gutach- tens durch die I._______ AG aus den Vermögenswerten der B._______ AG ein Kostenvorschuss in Höhe von Fr. 50'000.– zuzusprechen (Eventu- aliter Ziff. 7). Unter der Überschrift "Verfahrensbegehren" wiederholt der Beschwerdeführer sinngemäss die Eventualanträge Ziff. 4 bis 6. Im Übri- gen stellt der Beschwerdeführer zahlreiche Beweisbegehren. 2. 2.1 Zunächst rügt der Beschwerdeführer die fehlende Beurteilung des Rechts- streits innert angemessener Frist, da zwischen der Verfahrenseröffnung und der ersten Einvernahme des Beschwerdeführers sowie dem Erlass der Endverfügung durch die Vorinstanz am 20. Juni 2017 mindestens 3 Jahre und 5 Monate vergangen seien. Dadurch seien Art. 29 Abs. 1 BV, Art. 6 Ziff. 1 EMRK sowie Art. 49 VwVG verletzt worden. 2.1.1 Das Beschleunigungsgebot bzw. Verbot der Rechtsverzögerung vermittelt den Parteien eines Verfahrens einen Anspruch auf "Beurteilung innert an- gemessener Frist" (Art. 29 Abs. 1 BV). Dieser Anspruch ist verletzt, wenn das Verfahren nicht innerhalb der gesetzlich vorgeschriebenen Frist zum Abschluss kommt. Fehlt eine gesetzliche Fristenregelung, muss die Ange- messenheit der Verfahrensdauer im Einzelfall bestimmt werden. Dabei sind verschiedene Kriterien heranzuziehen, namentlich der Umfang und die Komplexität des Verfahrens sowie die besondere Bedeutung der Ange- legenheit für die beschwerdeführende Partei. Zudem wird berücksichtigt, ob die Partei durch ihr Verhalten selber zur Verzögerung des Verfahrens beigetragen hat (vgl. KIENER/RÜTSCHE/KUHN, Öffentliches Verfahrens- recht, 2. Aufl. 2015, S. 58 f. Rz. 215). Im vorliegenden Fall hat der Be- schwerdeführer bei mehreren Verfahrensschritten Rechtsmittel bis zum
B-4757/2017 Seite 8 Bundesgericht eingelegt (vgl. die vorne erwähnten Rechtsmittelverfahren in Bst. A.a). Bis zur rechtskräftigen Erledigung der entsprechenden Rechtsmittel, war das Enforcementverfahren konsequenterweise nicht fort- setzbar. Darüberhinaus hat der Beschwerdeführer bereits vorgängig zum Erlass der hier angefochtenen Verfügung zahlreiche umfangreiche Einga- ben bei der Vorinstanz gemacht. Dies führte dazu, dass das Verfahren zu- sätzlich an Komplexität und Umfang gewonnen hatte. Es liegt auf der Hand, dass es zeitaufwändig ist, diese umfangreichen und zahlreichen Rechtsschriften zu prüfen. Aus den erwähnten Gründen ist zu schliessen, dass im vorliegenden Fall das Beschleunigungsgebot nicht verletzt wurde. 2.2 Der Beschwerdeführer rügt die unerlaubte Übertragung von hoheitlichen Kompetenzen auf die Untersuchungsbeauftragte, welche die Abklärung o- der die Umsetzung von der ihr angeordneten aufsichtsrechtlichen Mass- nahmen und das Ermessen der Vorinstanz überschreiten (vgl. Beschwer- deschrift S. 58 f.). Dabei bezieht sich der Beschwerdeführer ausschliess- lich auf die superprovisorische Verfügung vom 5. März 2015 und die provi- sorische Verfügung vom 24. April 2015 und nicht auf die angefochtene Ver- fügung. Zudem wurde diese provisorische Verfügung bereits rechtskräftig vom Bundesgericht beurteilt (Urteil des BGer 2C_407/2016 vom 5. Oktober 2016). Soweit der Beschwerdeführer die Kostenregelung der superprovi- sorischen und provisorischen Verfügungen (vgl. Beschwerdeschrift S. 59 f.) rügt, ist ebenfalls darauf zu verweisen, dass diese bereits rechts- kräftig sind (Urteil des BGer 2C_407/2016 vom 5. Oktober 2016). 3. 3.1 Mit Eingabe vom 26. März 2019 rügt der Beschwerdeführer, dass sein rechtliches Gehör verletzt worden sei. Die Vorinstanz, die Untersuchungs- beauftragte oder die SIX Swiss Exchange hätten Beweismittel und Daten manipuliert. Aus der uneinheitlichen Paginierung ergebe sich zudem, dass mehrere Seiten ausgetauscht worden seien. Die Datenmanipulationsvor- würfe wurden ebenfalls vom Rechtsvertreter der B._______ AG mit Schrei- ben vom 4. Februar 2019 im Beschwerdeverfahren B-4672/2017 geäus- sert; die Stellungnahme der Vorinstanz vom 19. Februar 2019 wurde zu den Akten des vorliegenden Verfahrens genommen. Schliesslich sei das Verfahren auch deshalb unfair, da der Beschwerdeführer erst anlässlich der Akteneinsicht vom 4. März 2019 das Passwort für die Daten-CDs mit
B-4757/2017 Seite 9 den Orderbuchdaten erhalten habe. Davor habe sich der Beschwerdefüh- rer mangels Passwort zu den CD-ROMs, welche die Orderdaten enthalten, gar nicht effektiv verteidigen können. 3.2 Die Vorinstanz erklärt, dass Untersuchungsbeauftragte eine andere Pagi- nierung verwenden als die Vorinstanz. Weiter stellt die Vorinstanz klar, dass in den Datensätzen betreffend die Handelsorder die Bezeichnungen der beiden Valoren "NESTLE N" ("Security Name") und "TRANSOCEAN N" ("Security Name") von der Untersuchungsbeauftragten 2 verwendet wurden wohingegen die SIX Swiss Exchange die – an der Börse üblichen – Bezeichnungen "NESN" bzw. "RIGN" verwendete. Es handelt sich um die gleichen Valoren. Vergleichbare Änderungen wurden auch nachvollziehbar bei anderen Valoren (insb. bei Derivaten) nachvollziehbar dokumentiert. Die Vorinstanz hat zudem mit ihrer Stellungnahme vom 19. Februar 2019 ausdrücklich bestätigt, dass keine Manipulation der Daten stattgefunden hat. Die Rüge des angeblich vorenthaltenen Passworts ist aus mehreren Gründen nicht nachvollziehbar. Einerseits hatte der Beschwerdeführer res- pektive die B._______ AG (deren Alleinaktionär er ist), bereits anlässlich der Akteneinsicht vom 2. Juni 2016 im Rahmen des Beschwerdeverfah- rens B-687/2016 Einsicht in die Akten – und damit auch zum Passwort, das auf der Daten-CD-ROM notiert war. Die Akten des Beschwerdeverfahrens B-687/2016 stellen ebenfalls einen wesentlichen Kern der Akten des vor- liegenden Beschwerdeverfahrens dar. Zudem sind die Passwörter, mit de- nen die Dateien auf den CD-ROMs geschützt sind, identisch. Andererseits hat der Beschwerdeführer seinem Parteigutachter, der I._______ AG be- reits im vorinstanzlichen Verfahren offenbar die Daten übermitteln können woraufhin dieser ein Gutachten hat erstellen können. Entsprechend ist es nicht nachvollziehbar, weshalb sich der Beschwerdeführer erst jetzt mit der Rüge an das Gericht wendet, dass ihm kein Zugang zu den Daten auf der CD-ROM gewährt wurde. Im Übrigen ist der Ordnung halber darauf hinzu- weisen, dass die Passwörter für den Zugang zu den Informationen auf den CD-ROMs gar nicht notwendig sind, da ohnehin alle Dateien in Papierform ebenfalls in den Verfahrensakten enthalten sind. Schliesslich ist auch fest- zuhalten, dass der Parteigutachter, die I._______ AG, die Daten bearbeiten konnte. Entsprechend sind die Rügen des Beschwerdeführers ohne Erfolg.
B-4757/2017 Seite 10 4. 4.1 Da die Vorinstanz nach Ansicht des Beschwerdeführers nicht in ihrer Ver- fügung begründet habe, nach welcher Methode sie die Stichproben beim Marktverhalten ermittelt habe, sieht der Beschwerdeführer das Recht auf Begründung des Entscheids nach Art. 29 Abs. 2 BV verletzt. Der Be- schwerdeführer beruft sich u.a. auf ein Memorandum vom 25. Mai 2015 von Rechtsanwalt Dr. G.. Diesem zu Folge sei nicht ersichtlich, ob die Stichproben in einem standardisierten statistischen Verfahren erhoben wurden. Stattdessen sei lediglich auf die von der SIX Swiss Exchange er- hobenen Stichproben abzustellen. Die Anzahl Stichproben sei zudem zu klein. Schliesslich seien die Stichproben mangels Datenzugang nicht über- prüfbar gewesen. 4.2 Ein Parteigutachten (oder ein Memorandum) ist dem Grundsatz der freien Beweiswürdigung folgend zu beurteilen (vgl. Art. 19 VwVG i.V.m. Art. 40 des Bundesgesetzes vom 4. Dezember 1947 über den Bundeszivilprozess [BZP, SR 273]). Der Beweiswert von Parteigutachten hängt von den Rah- menbedingungen ab, unter denen es entstanden ist (Urteil des BGer 4A_66/2018 vom 15. Mai 2019, E. 2.2; Urteil des BVGer B-3625/2014 vom 6. Oktober 2015, E. 4.3 f.). Aus den Argumenten im Memorandum vom 25. Mai 2015 von Dr. G. ist nicht nachvollziehbar, ob die Stichpro- benanalyse fehlerhaft ist. Das Memorandum kritisiert im Wesentlichen, dass die Stichprobenanalyse nicht beurteilbar sei. Dieses Memorandum bezieht sich indes nicht auf die angefochtene Verfügung vom 21. Juni 2017. Zudem bringt dieses Parteigutachten keine substantiierten Argu- mente aus der Statistik gegen die Stichprobenanalysen vor. 4.3 Der Beschwerdeführer reichte zudem das Parteigutachten der I._______ AG vom 30. Oktober 2015 ein. Dieses Parteigutachten äussert sich nicht zur angefochtenen Verfügung vom 21. Juni 2017. Es wird zwar das Markt- verhalten der B._______ AG und deren Händler (inkl. jenes des Beschwer- deführers) in einer Gesamtschau beurteilt. Eine konkrete Analyse der Han- delspraktiken des Beschwerdeführers ist im Parteigutachten nicht enthal- ten. Laut diesem Parteigutachten sei an der Untersuchung der Vorinstanz zu bemängeln, dass eine Auseinandersetzung mit der Frage fehle, was eine normale Handelstätigkeit von einer missbräuchlichen Tätigkeit unter- scheide. Es sei üblich, auf verschiedenen Preisstufen Aufträge einzugeben
B-4757/2017 Seite 11 und zu löschen. Stattdessen hätte die Vorinstanz klar aufzeigen müssen, worin sich erlaubtes von unerlaubtem Verhalten unterscheide. Eine solche Begründung fehle jeweils bei den analysierten Transaktionen. 4.4 Der Anspruch auf rechtliches Gehör ist formeller Natur, was bedeutet, dass eine Verletzung desselben grundsätzlich ungeachtet der Erfolgsaussichten der Beschwerde in der Sache selbst zur Aufhebung der angefochtenen Ver- fügung führt (vgl. BGE 132 V 387 E. 5.1). Ausnahmsweise ist nach der Rechtsprechung die Heilung einer Gehörsverletzung möglich, dies jedoch nur, wenn es sich um eine nicht besonders schwer wiegende Verletzung handelt (vgl. BGE 133 I 201 E. 2.2, m.w.H.). Eine mangelhafte Begründung der FINMA kann vor Bundesverwaltungsgerecht grundsätzlich geheilt wer- den, indem die Vorinstanz ihre Begründung in der Stellungnahme ergänzt und der Beschwerdeführer anschliessend im darauffolgenden (zweiten) Schriftenwechsel nochmals Stellung nehmen kann (vgl. Urteil des BVGer B-7038/2009 vom 20. November 2009 E. 1.12 ff.; Urteil des BVGer B-3694/2010 vom 6. April 2011 E. 3.2.2 ff.; EVA SCHNEEBERGER, Verfahrens- fragen, Sonderbulletin FINMA 2/2013, S. 76). Wenn die Vorinstanz die bes- sere Sachkenntnis hat, weicht das Bundesverwaltungsgericht nicht ohne Not von der Beurteilung der Vorinstanz ab (BGE 133 II 35 E. 3; BVGE 2010/10 E. 4.1 S. 129 f.). Im Rahmen dieses "technischen Ermessens" belässt das Bundesverwaltungsgericht der Vorinstanz bei der Bewertung von ausge- sprochenen Fachfragen einen gewissen Beurteilungsspielraum, soweit sie die für den Entscheid wesentlichen Gesichtspunkte geprüft und die erforder- lichen Abklärungen sorgfältig und umfassend durchgeführt hat (vgl. BGE 135 II 384 E. 2.2.2; BGE 131 II 681 E. 2.3.2 S. 683 f.). Das betrifft insbesondere auch die Frage hinsichtlich der Auswahl von geeigneten statistischen Ana- lysemethoden, um die erhobenen Daten auszuwerten. Weiter ist zu be- rücksichtigen, wenn statistische Auswertungen in die rechtliche Begrün- dung einfliessen, dass zunächst zu prüfen ist, ob die erhobenen Stichpro- ben und in der Verfügung verwendete Methode nachvollziehbar erläutert wurden. Damit dies der Fall ist, muss eine statistische Analyse reproduzier- bar sein. Das heisst, die Analyse muss auf einer nachvollziehbaren Daten- basis beruhen, die verwendete Methode ist offenzulegen sowie korrekt an- zuwenden. Die Analyse und deren Begründung sollten so erfolgen, dass unabhängige Dritte, welche in diesen statistischen Methoden geschult sind, anhand derselben Daten die Untersuchung und auch die Schlussfol- gerung der statischen Analyse überprüfen können. Damit eine solche Ana- lyse überprüfbar ist, sollen idealerweise auch die verwendeten Daten in der rohen Form und allenfalls in der bereinigten Form, soweit sie in die Analyse
B-4757/2017 Seite 12 einfliessen, vollständig mitgeliefert werden oder es ist klar darzulegen, wie die entsprechenden Daten jederzeit erhoben werden können. Anhand der Roh-Daten sowie eines allenfalls mitgelieferten statistischen Modells soll ein unabhängiger Dritter in der Lage sein, die Analyse nachzuvollziehen (vgl. MARTIN KAUFMANN, Beweisführung und Beweiswürdigung, Tatsachen- feststellung im schweizerischen Zivil-, Straf- und Verwaltungsprozess, Zü- rich/St. Gallen 2009, S. 171; LUKAS MÜLLER, Der Beweis der Kausalität mit- tels "Event Study"-Gutachten im Kontext des Kapitalmarktrechts, AJP 2015, S. 266 f.). 4.5 Die Daten bezüglich des Marktverhaltens der Händler werden durch das Parteigutachten der I._______ AG nicht angezweifelt, sondern die Interpre- tation der darin erwähnten Daten. Den Parteigutachtern standen die Daten zur Verfügung, die sowohl von der Untersuchungsbeauftragten als auch von der Vorinstanz für die Begründung der Verfügung verwendet wurden. Nach Ansicht der I._______ AG-Parteigutachter sei die ermittelte Stich- probe der Untersuchungsbeauftragten genügend gross, um daraus geeig- nete Schlussfolgerungen für die Grundgesamtheit zu ziehen. Das Partei- gutachten ist mit seiner Aussage betreffend die Stichprobengrösse nach- vollziehbar und aussagenkräftig formuliert. Der Beschwerdeführer geht mit seiner Rüge davon aus, dass für ein allfäl- liges Fehlverhalten eine repräsentative Stichprobenanalyse hinsichtlich des gesamten Marktverhaltens erhoben werden soll. Für den hier vorlie- genden Fall muss die Untersuchung des Marktverhaltens indes nicht zwin- gend eine repräsentative Stichprobenanalyse anwenden; es genügt, wenn das verwaltungsrechtlich zu sanktionierende Verhalten überhaupt gesche- hen ist. Für diesen Nachweis genügen auch nichtrepräsentative "Zufalls- treffer", da einzelne, sogar zufällige oder nichtrepräsentative, Verstösse gegen das Marktverhalten ebenfalls sanktionierbar sind. Ob ein Verstoss gegen Marktverhaltensvorschriften im Sinne von Art. 33f aBEHG (heute: Art. 143 des Bundesgesetzes über die Finanzmarktinfrastrukturen und das Marktverhalten im Effekten- und Derivatehandel vom 19. Juni 2015 [Fi- nanzmarktinfrastrukturgesetz, FinfraG; SR 958.1]) vorliegt, lässt sich im Prinzip schon mit wenigen Transaktion nachweisen, sofern damit die Re- geln zum Marktverhalten verletzt werden. Die Anzahl der ermittelten Stich- proben, bei denen die Marktverhaltensregeln verletzt wurden, kann aber zeigen, wie schwer Finanzmarktrecht verletzt wurde. Das kann dadurch geschehen, dass die Befunde einer zufälligen und repräsentativen Stich- probe auf die Grundgesamtheit übertragen werden. Wenn die Stichproben
B-4757/2017 Seite 13 randomisiert und in genügend grosser Zahl erhoben wurden, ist der Schluss von der Stichprobe auf die Grundgesamtheit zulässig (vgl. ROLAND WALDI, Statistische Inferenz, in: Statistische Datenanalyse. Berlin/Heidel- berg 2015, S. 97 ff.). Im vorliegenden Fall beruft sich der Beschwerdefüh- rer auf sein Parteigutachten, das allerdings die Strichprobenmethode im konkreten Fall als zuverlässig taxiert. Für das Bundesverwaltungsgericht ergeben sich aus den Akten ebenfalls keine Anhaltspunkte für die Unzu- verlässigkeit der Stichprobenmethodik. Entsprechend heisst das, dass das in den Stichproben erhobene Verhalten der Händler systematisch dem ge- samten Verhalten der Händler des Beschwerdeführers entspricht, zumin- dest solange diese Hypothese nicht falsifiziert wurde. Substantiierte Ein- wände gegen der einzeln erhobenen Stichproben oder gegen die Methodik hat der Beschwerdeführer nicht vorgebracht. Im Übrigen ist es gestützt auf die in den Verfahrensakten sowohl elektronisch als auch in ausgedruckter Form vorhandenen Daten möglich, dieselben Schlussfolgerungen zu zie- hen, die in den Erwägungen in der angefochtenen Verfügung dargestellt sind. In den Verfahrensakten sind sämtliche Excel-Modelle und grafischen Darstellungen mit der Verknüpfung zu den eingegebenen Daten dokumen- tiert und mittels Datenträger abrufbar. Entsprechend lässt sich die Analy- semethode exakt nachvollziehen. In der angefochtenen Verfügung sind die Analysemethoden beschrieben. Daraus ergibt sich wie die UB 1 und die UB 2 die Analyse vorgenommen haben (vgl. angefochtene Verfügung, Rz. 20 ff. und Rz. 46 ff.). Im Wesent- lichen hat die UB 1 eine Stichprobe von 70 Handelstagen für die Jahre 2007 bis 2012 gezogen. Dabei konzentrierte sie sich auf diejenigen Han- delstage, bei denen der Beschwerdeführer die grössten Umsätze auf den entsprechenden Aktien mit den darauf bezogenen Derivaten erzielte. Die UB 2 hat in Rücksprache mit der FINMA bei der SIX eine Zufallsstichprobe von 300 Elementen (100 pro Händler) der B._______ AG bestellt. 100 die- ser Stichproben zeigen Transaktionen des Beschwerdeführers. Der mass- gebliche Zeitraum, den die UB 2 analysierte, umfasst die Jahre 2011 bis 2014. Die Stichprobe wurde mittels Zufallsgenerator in Excel ausgewählt. Dabei entspricht ein Element jeweils der Kombination aus einem Handels- tag und einer Aktie. Aus den Akten und der angefochtenen Verfügung ergibt sich, dass die Me- thodik und die verwendeten Daten überprüfbar sind. Sogar der Parteigut- achter des Beschwerdeführers befand die erhobene Stichprobe als genü- gend zuverlässig. In den Verfahrensakten sind sämtliche Excel-Modelle und grafischen Darstellungen mit der Verknüpfung zu den eingegebenen
B-4757/2017 Seite 14 Daten dokumentiert und mittels Datenträger abrufbar. Entsprechend lässt sich die Analysemethode exakt nachvollziehen. Die Rüge, dass die Metho- dik der Stichprobenanalyse ungenügend begründet oder offengelegt wor- den sei und entsprechend in einer Verletzung des rechtlichen Gehörs re- sultiert habe, ist somit haltlos. 5. 5.1 Der Beschwerdeführer stellt zahlreiche Beweisbegehren. Er verlangt ins- besondere die Einvernahme von 47 Personen in ihrer Eigenschaft als "Zeugen". Die beantragten "Zeugen" sind insbesondere der Direktor sowie Mitarbeiter der Vorinstanz, Mitarbeiter der Untersuchungsbeauftragten, von Beratungsunternehmen, der SIX Swiss Exchange AG, ehemalige Mit- arbeiter der B._______ AG, von am Verfahren nicht beteiligten Banken, von einer Anwaltskanzlei sowie ein Strafrechtsprofessor. Daneben verlangt der Beschwerdeführer, als Partei eine Aussage zu machen. Anlässlich der öffentlichen Verhandlung vom 21. Mai 2019 hatte der Beschwerdeführer die Gelegenheit, der Vorinstanz Fragen zu stellen. Diese Gelegenheit hat der Beschwerdeführer indes nicht genutzt. 5.2 Aus dem Gebot der Gewährung des rechtlichen Gehörs folgt u. a. der An- spruch auf Abnahme der von einer Partei angebotenen Beweise (BGE 127 I 54 E. 2b; Art. 29 Abs. 2 BV; Art. 33 Abs. 1 VwVG). Diese Beweismittel sind von der Behörde abzunehmen, wenn die ihr angebotenen Beweise zur Abklärung des Sachverhalts tauglich erscheinen (Beweisabnahme- pflicht; Urteil des BGer 2C_483/2013 vom 13. September 2013 E. 3.1.1). Angebotene Beweise müssen nicht abgenommen werden, wenn sie eine für die rechtliche Beurteilung unerhebliche Frage betreffen (Urteil des BGer 2C_1019/2013, 2C_1027/2013, 2C1051/2013 vom 2. Juni 2014 E. 4.1). Keine Verletzung des rechtlichen Gehörs liegt vor, wenn eine Behörde auf die Abnahme beantragter Beweismittel verzichtet, weil die antizipierte Be- weiswürdigung ergibt, dass die Beweisanträge eine nicht erhebliche Tatsa- che betreffen oder offensichtlich untauglich sind, etwa weil ihnen die Be- weiseignung an sich abgeht oder die betreffende Tatsache aus den Akten bereits genügend ersichtlich ist und angenommen werden kann, dass die Durchführung des Beweises im Ergebnis nichts ändern wird (BGE 130 II 425 E. 2.1; Urteile des BGer 2C_712/2011 vom 19. Januar 2012 und 2C_115/2007 vom 11. Februar 2008 E. 2.2). Soweit der Sachverhalt nicht bestritten wird, ist kein Beweis abzunehmen.
B-4757/2017 Seite 15 Da der Beschwerdeführer ebenfalls Anträge stellt, Mitarbeiter der SIX Swiss Exchange zu befragen, ist die Eingabe des Beschwerdeführers wohl dahingehend zu verstehen, dass diese Zeugen die Berichte der SIX Swiss Exchange erläutern. Des Weiteren wird der Inhalt des Untersuchungsbe- richts 26/13 der SIX Swiss Exchange nicht bestritten. Der Untersuchungs- bericht der SIX Swiss Exchange sowie damit im Zusammenhang stehende Beweisstücke sind jedoch für das Gericht genügend aussagekräftig und betreffen ohnehin keinen substantiiert bestrittenen Sachverhaltspunkt. Ent- sprechend ist diesbezüglich kein Beweis abzunehmen und von der Einver- nahme der Mitarbeiter der SIX Swiss Exchange ist abzusehen. Der Beschwerdeführer bestreitet den Sachverhalt nicht substantiiert. Er zweifelt lediglich pauschal den Wahrheitsgehalt der aufgezeichneten Bör- sendaten an, führt jedoch nicht aus, inwiefern sich ein anderer Sachverhalt abgespielt haben solle. Er äussert sich ebenfalls nicht dazu, inwiefern die beantragten Zeugen, etwa die Einvernahme von den Angestellten der Vorinstanz, der SIX Swiss Exchange sowie weiteren Personen einen an- deren Sachverhalt beweisen sollen, zumal kein alternativer Sachverhalt substantiiert behauptet wird. Es ist im Übrigen nicht nachvollziehbar, inwie- fern die beantragten Zeugen zu Tatsachen aussagen sollen, die sich nicht bereits aus den Akten ergeben, zumal diese Zeugen das Marktverhalten gar nicht selbst wahrgenommen haben. Da die Zeugen gar keine rechtser- heblichen, eigenen Aussagen zum Marktverhalten machen können, die sich nicht ohnehin aus den in den Akten enthaltenen Daten ergeben, liegt ein untauglicher Beweisantrag vor. Des Weiteren sind einige der beantrag- ten "Zeugen" bei der Vorinstanz angestellt und dort für dieses Verfahren verantwortlich. Vorliegend geht es insbesondere um die Frage, ob der Be- schwerdeführer aufgrund seines Marktverhaltens gegen das Börsengesetz verstossen hat. Das Marktverhalten lässt sich aufgrund der in den Akten und in der angefochtenen Verfügung dargestellten Handelsdaten überprü- fen; eine Einvernahme von Personen, die das nur mit elektronischen Mit- teln wahrnehmbare Handelsverhalten des Beschwerdeführers nicht beo- bachtet haben, kann zum Vornherein zu keinem Erkenntnisgewinn führen. Entsprechend ist in antizipierter Beweiswürdigung auf die hier beantragten Beweismittel zu verzichten. Somit sind diese Beweisanträge abzuweisen. Hingegen durfte der Beschwerdeführer anlässlich der öffentlichen Ver- handlung vom 21. Mai 2019 eine Parteiaussage machen respektive plädie- ren.
B-4757/2017 Seite 16 6. 6.1 Der Beschwerdeführer verlangt den Beizug zahlreicher Verfahrensakten aus anderen Beschwerdeverfahren (vgl. die Aufzählung der oben in Bst. A.a und E. 3.1 genannten Verfahren). 6.2 Das Bundesverwaltungsgericht stützt sich bei seinem Urteil auf Fakten, die für das vorliegende Verfahren entscheidend sind. Im vorliegenden Verfah- ren ist das Marktverhalten des Beschwerdeführers für die Entscheidung zu beurteilen. Das hier zu beurteilende Marktverhalten ist nur Gegenstand der Akten der angefochtenen Verfügung; aus den anderen Verfahrensakten ergibt sich das Marktverhalten nicht. Die Verfahrensakten der anderen Be- schwerdeverfahren gehen nicht über die jeweiligen Beschwerdeverfahren hinaus. Soweit die Verfahrensakten der anderen Beschwerdeverfahren zum vorliegenden Verfahren einen Bezug aufweisen, sind die jeweiligen Akten und Beweismittel im vorliegenden Dossier enthalten. Damit sind die anderen Verfahrensakten für die hier zu beurteilenden Fragen im Zusam- menhang mit dem Marktverhalten des Beschwerdeführers nicht geeignet, dieses Verfahren zu beeinflussen. Entsprechend ist der Verfahrensantrag auf Beizug der Akten aus den anderen Verfahren abzuweisen. 7. 7.1 Der Beschwerdeführer bringt vor, dass die Vorinstanz kein aktuelles Akten- verzeichnis eingereicht habe. Das eingereichte Aktenverzeichnis sei mit 7. Juli 2017 datiert und folglich entspreche es nicht dem Stand der Ver- nehmlassung per Januar 2018. Damit sei erwiesen, dass das Dossier un- vollständig sei oder dass für die Beurteilung des Sachverhaltes notwendige Akten fehlen würden. 7.2 Nach der Rechtsprechung wird aus dem Anspruch auf rechtliches Gehör eine allgemeine Aktenführungspflicht der Behörden abgeleitet, die sich als Gegenstück zum Akteneinsichts- und Beweisführungsrecht der Parteien ergibt (BGE 142 I 86 E. 2.2). Der verfassungsmässige Anspruch auf eine geordnete und übersichtliche Aktenführung verpflichtet die Behörden und Gerichte, die Vollständigkeit der im Verfahren eingebrachten und erstellten Akten sicherzustellen (BGE 138 V 218 E. 8.1.2). Sämtliche im Verfahren
B-4757/2017 Seite 17 vorgenommenen Erhebungen und entscheidrelevanten Tatsachen sind vollständig festzuhalten (Urteil des BGer 8C_322/2010 vom 9. August 2010 E. 3; KÖLZ/HÄNER/BERTSCHI, a.a.O., N 497). Dabei können sie sich auf die für die Entscheidfindung im konkreten Fall wesentlichen Punkte be- schränken (vgl. BGE 130 II 473 E. 4.1 und 4.3 m.H.). Ferner ergeben sich aus der Aktenführungspflicht Anforderungen an die Systematik der Akten- führung: Vorausgesetzt wird ein chronologisches, zum Zeitpunkt der Ent- scheidung in sich geschlossenes Dossier. Die systematische Aktenführung ist stets nach sachgerechten und zweckmässigen Kriterien vorzunehmen (Urteil des BGer 8C_319/2010 vom 15. Dezember 2010 E. 2.2.2; WALD- MANN/OESCHGER, in: Praxiskommentar VwVG, Art. 26 N 38). In der Regel ist ein Aktenverzeichnis zu erstellen, das eine chronologische Auflistung aller eingereichten Eingaben enthält, wenn ein Gesuch um Akteneinsicht gestellt wird. Spätestens im Zeitpunkt des Entscheids müssen die Akten durchgehend paginiert werden (Urteil des BGer 2C_327/2010 vom 19. Mai 2011, in BGE 137 I 247 nicht veröffentlichte E. 3.2). Die Anforderungen an die Verwaltung des Dossiers dürfen allerdings auch nicht überspannt wer- den; kleinere Unzulänglichkeiten bei der Dossierverwaltung begründen keine (oder zumindest keine schwere) Verletzung der Aktenführungspflicht (BGE 138 V 218 E. 8.3). Aus den Akten muss schliesslich ersichtlich sein, wer sie erstellt hat und wie sie zustande gekommen sind (WALDMANN/ OESCHGER, in: Praxiskommentar VwVG, Art. 26 N 38). 7.3 Der Aktenführungspflicht ist entgegen der Ansicht des Beschwerdeführers Genüge getan. Aus den dargelegten Anforderungen an die Aktenführungs- pflicht ergibt sich im erstinstanzlichen Verwaltungsverfahren kein Anspruch auf ein Aktenverzeichnis, das stetig aktualisiert wird. Es genügt, dass im Zeitpunkt der Entscheidung ein chronologisches, in sich geschlossenes Dossier vorliegt. Die Aktenführung ist nicht zu beanstanden. 8. 8.1 Der Beschwerdeführer bringt vor, dass allgemeine Verfahrensgarantien verletzt worden seien. Sinngemäss behauptet der Beschwerdeführer zu- nächst, dass die Grundsätze des Strafverfahrens auf das Enforcementver- fahren der FINMA angewandt werden sollen. Dies sei insbesondere des- halb relevant, da nach Ansicht des Beschwerdeführers die Einziehung, das Tätigkeitsverbot, das Berufsverbot sowie die Veröffentlichung der auf-
B-4757/2017 Seite 18 sichtsrechtlichen Verfügung strafrechtlicher Natur seien. Eine Nichtanwen- dung der strafrechtlichen Verfahrensgarantien und Verfahrensrechte hätte nach Ansicht des Beschwerdeführers die Konsequenz, dass das Recht auf ein faires Verfahren im Sinne von Art. 6 Ziff. 1 Konvention vom 4. Novem- ber 1950 zum Schutze der Menschenrechte und Grundfreiheiten (EMRK, SR 0.101) verletzt würde. Der Beschwerdeführer bringt vor, er habe im hier betreffenden Finanzmarktenforcementverfahren sein Recht auf Aussage- verweigerung nicht ausüben können und es sei die Unschuldsvermutung anzuwenden. Zudem sei ihm die Konfrontation von Belastungszeugen ver- wehrt worden (Art. 6 Ziff. 3 Bst. d EMRK). 8.2 Das Bundesgericht und das Bundesverwaltungsgericht haben schon mehr- mals die Frage thematisiert, inwiefern Verfügungen im Bereich des Finanz- marktenforcementverfahrens eine strafrechtliche Anklage im Sinne von Art. 6 Ziff. 1 EMRK darstellen (vgl. Urteil des BGer 2C_177/2019 vom 22. Juli 2019, E. 5.1; die Urteile des BVGer B-688/2016 vom 11. Juni 2018 E. 4.1 ff., B-5041/2014 vom 29. Juni 2015 E. 3.3, B-6584/2013 vom 18. Ja- nuar 2016 E. 3.3 sowie B-798/2012 vom 27. November 2013, B-19/2012 vom 27. November 2013 bzw. BVGE 2013/59 E. 9; LUKAS MÜLLER/JULIA HAAS/NATALIE V. STAUBER, FINMA-Enforcementverfahren gegen natürliche Personen, GesKR 3/2019, S. 391 ff.; DAMIAN K. GRAF, Berufsverbote im Straf- und Finanzmarktrecht, GesKR 3/2019, S. 372 ff.; MELANIE GOT- TINI/HANS CASPAR VON DER CRONE, Berufsverbot nach Art. 33 FINMAG, SZW 6/2016, S. 640 ff.). Dabei orientiert sich das Bundesverwaltungsge- richt mitunter an den Leitsätzen des Europäischen Gerichtshofs für Men- schenrechte (EGMR). Der EGMR stützt sich zur Bestimmung des Begriffs "strafrechtliche An- klage" im Sinne von Art. 6 Ziff. 1 EMRK in ständiger Rechtsprechung auf drei grundsätzlich alternativ anzuwendende Kriterien (sog. "Engel-Krite- rien" nach dem grundlegenden Urteil des EGMR, Urteil Engel gegen die Niederlande vom 8. Juni 1976, Serie A Nr. 22; vgl. auch BGE 139 I 72 E. 2.2.2; BVGE 2013/59 E. 9.3.1). Der Beschwerdeführer behauptet, dass der EGMR im Fall Grande Stevens u.a. gegen Italien vom 4. März 2014, 18640/10, entschieden habe, dass für ein Finanzmarktenforcementverfah- ren zwingend Strafverfahrensrecht und die damit verbundenen Verfahrens- garantien zu beachten seien. Im Fall Grande Stevens wurde drei Italienern sowie zwei in Italien registrierten Unternehmungen die Verletzung der bör- senaufsichtsrechtlichen Marktmanipulationsvorschriften vorgeworfen (Ur-
B-4757/2017 Seite 19 teil Grande Stevens u.a. §§ 20 ff.). Dieser Fall wurde nach dem anwend- baren italienischen Gesetzeserlass nicht von Bestimmungen erfasst, die als Strafrecht sondern als Verwaltungsrecht bezeichnet wurden (vgl. MARCO VENTORUZZO, When Market Abuse Rules Violate Human Rights: Grande Stevens v. Italy and the Different Approaches to Double Jeopardy in Europe and the US, European Business Organization Law Review, 2015, S. 163). Im Fall "Grande Stevens" hat die zuständige italienische Verwal- tungsbehörde "Commissione Nazionale per le Società e la Borsa" (CONSOB) erstinstanzlich geurteilt, dass Grande Stevens u.a. jeweils im Sinne von "administrativen Bussen" Beträge in Höhe von 3'000'000 bis 5'000'000 Euro an den Staat zu zahlen hatten, wobei diese Beträge im ita- lienischen Rechtsmittelverfahren reduziert wurden (Urteil Grande Stevens u.a. §§ 25 ff.). Der EGMR prüfte die "administrativen Bussen" anhand der Engel-Kriterien und gelangte zum Ergebnis, dass die angedrohten Sankti- onen eine strafrechtliche Anklage im Sinne von Art. 6 Ziff. 1 EMRK darstellt und diese Geldstrafen somit strafrechtlicher Natur sind (Urteil Grande Ste- vens u.a. §§ 95 ff.). Demzufolge waren im Fall "Grande Stevens u.a." die strafrechtlichen Verfahrensgarantien von Art. 6 Ziff. 1 EMRK anzuwenden (vgl. Urteil Grande Stevens u.a. §§ 95 ff.; VENTORUZZO, a.a.O., S. 145 ff.; MÜLLER/HAAS/STAUBER, a.a.O., S. 392 f.; NIGGLI/MAEDER, Das En- forcementverfahren der Finanzmarktaufsicht (FINMA), in: Jusletter 7. März 2016, Rz. 82 f.; INES MEIER, Der Dualismus von Verwaltungs- und Strafver- fahren, illustriert am Recht des Strassenverkehrs, der Finanzmarktaufsicht und der Heilmittelordnung, Diss. Zürich, Zürich 2017, S. 147). Das streit- gegenständliche Beschwerdeverfahren unterscheidet sich jedoch insofern vom Sachverhalt des Falls "Grande Stevens", dass hier keine Geldstrafen oder andere monetären Sanktionen verfügt wurden, zumal die Vorinstanz überhaupt keine Kompetenz hat, Geldstrafen (oder "administrative fines" bzw. "administrative Bussen" im Sinne des Urteils Grande Stevens §§ 25 ff. und §§ 95 ff.) auszufällen. Demzufolge erübrigt sich die Anwendung des EGMR-Urteils "Grande Stevens" auf den vorliegenden Fall. 8.3 Die Gewinneinziehung ist von der Geldstrafe zu unterscheiden. Die Geld- strafe ist gemäss Bundesgericht eine Sanktion am Rechtsgut Vermögen, die beim Täter eine Einschränkung des Lebensstandards und Konsumver- zicht bewirken soll (BGE 134 IV 60 S. 64 E. 4.1). Mit der verwaltungsrecht- lichen Gewinneinziehung kann hingegen verhindert werden, dass sich eine schwere Verletzung aufsichtsrechtlicher Bestimmungen lohnt. Die Nicht- einziehung von Gewinnen, die mittels schwerer Verletzungen aufsichts-
B-4757/2017 Seite 20 rechtlicher Bestimmungen erzielt werden, würde zu Wettbewerbsverzer- rungen führen. Beaufsichtigte, die sich rechtmässig verhalten, erleiden dadurch einen Nachteil, die andern profitieren von ihren Regelverletzun- gen. Die Einziehung stellt daher lediglich eine Wiederherstellung des ord- nungsgemässen Zustands dar und trägt zur Fairness unter den Finanzin- stituten bei (Urteil des BVGer B-4763/2017 vom 29. Juni 2018, E. 3; Bot- schaft zum Bundesgesetz über die Eidgenössische Finanzmarktaufsicht vom 1. Februar 2006 [im Folgenden: Botschaft FINMAG], BBl 2006 2829, S. 2849). Die Einziehung stellt daher keine strafrechtliche Anklage i.S.v. Art. 6 Ziff. 1 EMRK dar, sondern ist hinsichtlich seiner Art und Schwere eine wirtschaftspolizeirechtlich motivierte und zeitlich limitierte Einschränkung der Wirtschaftsfreiheit (Urteil des BGer 2C_422/2018 vom 20. März 2019 E. 2.3; BGE 142 II 243 E. 3.2-3.4; 139 II 279 E. 4.3.3 S. 287). Auch die Publikation eines Tätigkeits- und Werbeverbots ist keine strafrechtliche An- klage i.S.v. Art. 6 Abs. 1 EMRK, sondern ein wirtschaftspolizeirechtlich mo- tiviertes Aufsichtsinstrument unter Einschränkungen der Wirtschaftsfrei- heit. Die strafprozessualen Verfahrensgarantien der EMRK (nemo tenetur, Unschuldsvermutung, Informationsrecht, effektive Verteidigung, Verteidi- gungsrecht, Fragerecht und Konfrontationsrecht) gelten daher nicht im diesbezüglichen Enforcementverfahren (Urteil des BVGer B-5737/2017 vom 28. November 2018, E. 6.2.1). Der Beschwerdeführer beruft sich demzufolge vergeblich auf Art. 6 EMRK. 9. 9.1 Der Beschwerdeführer rügt eine Verletzung des Anspruchs auf richtige Zu- sammensetzung der entscheidenden Behörde. Bei der Vorinstanz sei die institutionelle Trennung von Anklage und Gericht verletzt worden, wie dies in Strafverfahren zwingend vorgeschrieben sei. Zudem sei die Vorinstanz weder unabhängig, unparteiisch noch unvoreingenommen. 9.2 In diesem Verfahren kann nicht die Trennung der "Anklage" und des Ge- richts verlangt werden. Wie bereits in der E. 8 dargestellt wurde, finden auf das vorliegende Verfahren keine strafrechtlichen Verfahrensgarantien An- wendung. Des Weiteren ist das Verwaltungsverfahren in der massgebli- chen Verfahrensordnung nicht nach dem Modell des Strafprozesses mit
B-4757/2017 Seite 21 einer Trennung von Anklage und Gericht konzipiert. Eine analoge Anwen- dung des Anklagemodells würde eine Verletzung des öffentlichen Verwal- tungsverfahrensrechts bewirken. 9.3 Gestützt auf Art. 29 Abs. 1 BV und Art. 10 VwVG haben Parteien eines öf- fentlichen Verfahrens Anspruch auf gleiche und gerechte Behandlung. Aus dieser Garantie folgt unter anderem ein Anspruch auf Unparteilichkeit. Für das gerichtliche Verfahren statuiert Art. 30 Abs. 1 BV ausdrücklich einen Anspruch auf Unabhängigkeit und Unparteilichkeit. Diese Garantien sind zwar aufgrund ihres sachlichen Geltungsbereiches – sie gelten für gericht- liche Verfahren – in Verwaltungsverfahren nicht anwendbar. In der Lehre wird aber teilweise eine analoge Anwendung auf Verwaltungsverfahren ge- fordert. Was die institutionelle Unabhängigkeit betrifft, ist indessen eine analoge Anwendung von Art. 30 Abs. 1 BV zumindest in Bezug auf verwal- tungsinterne Behörden abzulehnen (vgl. KIENER/RÜTSCHE/KUHN, a.a.O., S. 132 Rz. 530). Nach Art. 10 Abs. 1 VwVG gelten die Ausstandsgründe für Personen, die eine Verfügung treffen oder eine solche vorzubereiten ha- ben. Ausstandsgründe können stets nur bei einzelnen Personen, nie aber bei der Gesamtbehörde vorliegen; nur die für eine Behörde tätigen Perso- nen können befangen sein, nicht aber die Behörde als solche (BGE 137 II 431 E. 5.2; 137 V 210 E. 1.3.3 S. 227; KIENER/RÜTSCHE/KUHN, a.a.O., S. 134 Rz. 537). Für verwaltungsinterne Verfahren gilt nicht der gleich strenge Massstab wie gemäss Art. 30 BV und Art. 6 Ziff. 1 EMRK für unab- hängige richterliche Behörden (vgl. BGE 137 II 431 E. 5.2; Urteil des BVGer B-1583/2011 vom 8. Juni 2011 E. 2 und E. 5.2; Urteil des BGer 2C_732/2008 vom 24. März 2009 E. 2.2.1, mit Hinweis u.a. auf BGE 125 I 209 E. 8, BGE 112 Ia 142 E. 2d). Ablehnungs- und Ausstandsbegehren gegen nicht richterliche Justizpersonen bzw. gegen Personen, die an ei- nem Verwaltungsentscheid in irgendeiner Form beratend oder instruierend mitwirken, sind nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung im Inte- resse einer beförderlichen Rechtspflege nicht leichthin gutzuheissen (vgl. Urteil des BGer 2C_732/2008 vom 24. März 2009 E. 2.2.1, mit Hinweisen). Die in Art. 10 Abs. 1 VwVG verankerten Ausstandsgründe sind zwingender Natur und müssen von Amtes wegen berücksichtigt werden (BGE 119 V 456 E. 3b S. 463; KIENER/RÜTSCHE/KUHN, a.a.O., S. 138 Rz. 552). Den Parteien ist es unbenommen, ein Ausstandsbegehren zu stellen. Aus- standsgründe sind dem Grundsatz von Treu und Glauben entsprechend nach deren Kenntnis bei erster Gelegenheit geltend zu machen. Wer einen Mangel nicht unverzüglich vorbringt, wenn er Kenntnis davon erhält, son- dern sich stillschweigend auf ein Verfahren einlässt, verwirkt den Anspruch
B-4757/2017 Seite 22 auf spätere Anrufung der Ausstandsbestimmungen (BGE 132 II 485 E. 4.3 S. 496). 9.4 Soweit der Beschwerdeführer sinngemäss ein Ausstandsbegehren gegen die Vorinstanz respektive der für sie arbeitenden Personen stellt, ist ohne- hin der Zeitpunkt des Begehrens kritisch zu beurteilen. Die Organisation und die beim Verfahren mitwirkenden Personen der Vorinstanz waren dem Beschwerdeführer bereits seit längerer Zeit bekannt, zumal er ständig mit den verantwortlichen Personen in Kontakt war. Da die Organisationsstruk- tur und für dieses Finanzmarktenforcementverfahren verantwortlichen Per- sonen des Beschwerdeführers bereits von Anfang an bekannt waren, hätte bei erster Gelegenheit der Ausstand gegen die entsprechenden Personen verlangt werden müssen. Dies ist nicht geschehen. Entsprechend ist dem Grundsatz von Treu und Glauben folgend, der Ausstandsgrund nicht bei erster Gelegenheit geltend gemacht worden. Der Beschwerdeführer hat sich somit stillschweigend auf das Verfahren eingelassen und die spätere Anrufung der Ausstandsbestimmungen verwirkt. 10. Der Beschwerdeführer rügt an der öffentlichen Verhandlung vom 21. Mai 2019, dass Beweismittel verwendet wurden, die vom Anwaltsgeheimnis geschützt seien. Aus den Akten und der angefochtenen Verfügung, die Ge- genstand des beschwerdeführerischen Verfahrens B-687/2016 darstellt, ist zu entnehmen, dass es sich um eine Rechtsauskunft bezüglich des The- menkomplexes "Unterstellung" bzw. der Frage, inwiefern die Fr. 5'000'000'000-Umsatzschwelle einzuhalten ist, geht. Die Unterstellung ist nicht Gegenstand der vorliegend angefochtenen Verfügung. Entspre- chend ist diese Rüge unbegründet. 11. 11.1 Der Beschwerdeführer rügt eine Überschreitung oder ein Missbrauch des Ermessens der Vorinstanz in Bezug auf die Verfahrensgestaltung. Nach Ansicht des Beschwerdeführers sei das Verfahren durch die Vorinstanz un- verhältnismässig gestaltet worden. Es sei nicht nachvollziehbar, warum die Vorinstanz nicht bereits gegen ihn verfügt hätte, als er bei H._______ AG tätig gewesen sei. Stattdessen habe die Vorinstanz erst später, im Nach- gang zum Verfahren gegen H._______ AG, das Enforcementverfahren ge- gen die B._______ AG und ihre Händler gestartet. Diese Vorgehensweise
B-4757/2017 Seite 23 sei prozessökonomischer Unsinn und habe zu einem unzumutbar langen und komplizierten Verfahren geführt. Das sei insbesondere deshalb prob- lematisch, da das Verhalten der B._______ AG und ihrer Händler zu gar keinen konkreten Geschädigten geführt hätte. 11.2 Das Enforcementverfahren wird weder durch das VwVG noch das FINMAG näher geregelt. Der Vorinstanz steht es im Rahmen der vorgegebenen Ver- fahrensordnung frei, wie sie das Enforcementverfahren im konkreten Ein- zelfall ausgestaltet. Grundsätzlich bestehen drei Möglichkeiten: Sie kann das Verfahren jeweils mit den einzelnen betroffenen Parteien separat füh- ren, sie kann ein einheitliches Verfahren mit mehreren Parteien führen oder sie führt ein Gesamtverfahren mit allen Betroffenen unter einem Gesamt- dach. In der ersten Variante ergibt sich jeweils für sich eine vollständige Verfahrensabwicklung mit eigenen Verfahrensakten. Beziehen sich meh- rere Einzelverfahren auf denselben Sachverhalt, sind die Vorteile von meh- reren selbständigen Einzelverfahren aus verwaltungsökonomischen Grün- den allerdings gering. In der zweiten Variante ist ein einheitliches Verfahren mit verschiedenen Parteien möglich. Mehrparteienverfahren sind Verfah- ren mit mehreren Parteien (Partei-Mehrheit), aber einheitlicher Verfahren- sabwicklung mit nur einer Aktenführung. Abzugrenzen ist ein solches Ver- fahren von den "Massenverfahren" (Art. 30a Abs. 1 VwVG) und den kont- radiktorischen Verfahren, die auf einem "Gegenparteien-Verhältnis mit wi- derstreitenden Interessen" beruhen (Art. 31 VwVG). Die Interessen der Be- teiligten in einem Mehrparteienverfahren können indes nicht gleich gerich- tet oder entgegengesetzt sein (vgl. URS ZULAUF/DAVID WYSS/KATHRIN TAN- NER/MICHEL KÄHR/CLAUDIA M. FRITSCHE/PATRIC EYMANN/FRITZ AMMANN, Finanzmarktenforcement, 2. Aufl., Bern 2014, S. 107; MÜLLER/HAAS/STAU- BER, a.a.O., S. 390 ff.). Bei übersichtlichen Verhältnissen wird das En- forcementverfahren oft als Mehrparteienverfahren geführt, weil es um ei- nen ähnlichen oder gleichen Sachverhalt geht. Alle Parteien haben grund- sätzlich uneingeschränkte Parteirechte (vgl. OLIVER FRIEDMANN/CHRIS- TOPH KUHN/FLORIAN SCHÖNKNECHT, Enforcement, in: Peter Sester/Beat Brändli/Oliver Bartholet/Reto Schildknecht [Hrsg.], St. Galler Handbuch zum Schweizer Finanzmarktrecht [nachfolgend: SGHB], Finanzmarktauf- sicht und Finanzmarktinfrastrukturen, Zürich/St. Gallen 2018, § 12 N 68). Dies führt dazu, dass Parteien an einer Beweiserhebung auch dort mitwir- ken können, wo es um Sachverhaltselemente geht, die sie nicht persönlich betreffen. So kann ein Gewährsträger als Partei im Verfahren des betroffe- nen Instituts mitwirken, wenn Massnahmen sowohl gegen ihn als auch ge- gen das Institut im Dispositiv der Verfügung anzuordnen sind. Gleiches gilt
B-4757/2017 Seite 24 bei Anordnungen gegenüber qualifiziert Beteiligten (vgl. BVGE 2018 IV/5 E. 5.1.2; ZULAUF/WYSS ET. AL., a.a.O., S. 104). Schliesslich gibt es auch noch die Möglichkeit eines Gesamtverfahrens un- ter einem gemeinsamen Dach. Das Gesamtverfahren besteht aus der Durchführung eines Hauptverfahrens und weiteren Verfahren, die im Nach- gang durchgeführt werden (vgl. Urteil des BVGer B-688/2016 vom 11. Juni 2018 E. 5.1.3; KUHN, a.a.O., S. 53; FRIEDMANN/KUHN/SCHÖNKNECHT, in: SGHB, § 12 N 67 f.). Dabei handelt es sich um mehrere Einzelverfahren mit getrennter Parteistellung, getrennter Aktenführung, aber gemeinsamer Untersuchung, weshalb keine vollständige Verfahrensabwicklung in den Einzelverfahren mehr erfolgt. Das Hauptverfahren wirkt sich auf die nach- gelagerten Verfahren aus. Die Auswirkungen betreffen die Parteistellung (Parteien haben keine Parteistellung in den anderen Verfahren), die Akten- führung (Aktenübernahme und Akteneinsicht aufgrund einer Drittstellung), die Untersuchung (Mitwirkung an der Beweiserhebung ist beschränkt), die Beweiserhebung (Beweisselektion), die Eröffnung der Verfügung und die Möglichkeit zur Rechtsmittelergreifung (Rechtsschutz). Trotz dieser Aus- wirkungen ist die Durchführung eines Gesamtverfahrens durch die gesetz- liche Verfahrensordnung gedeckt, soweit die verfahrensrechtlichen Garan- tien eingehalten werden. Die Vorinstanz hat vorliegend das Hauptverfahren betreffend die B._______ AG abgewickelt, und parallel führte sie mehrere Einzelverfahren durch, um die Verantwortlichkeit der betroffenen natürli- chen Personen abzuklären. 11.3 Das Enforcementverfahren hat die gesetzlichen Garantien zu wahren. Wird es als Gesamtverfahren ausgestaltet, ist das verfahrensrechtliche Institut der Rechtskraft und deren Reichweite zu beachten. Der Entscheid, der eine Pflichtverletzung im Verfahren gegen eine Beaufsichtigte feststellt, darf einer natürlichen Person, die für die Beaufsichtigte tätig ist oder war, nicht entgegengehalten werden (BGE 142 II 243). Die Bindungswirkung ist auf Entscheide zwischen denselben Parteien beschränkt (Bindung inter partes). Wenn die natürliche Person im Verfahren gegen die Beaufsichtigte nicht Partei gewesen ist, kann ihr der entsprechende Entscheid wegen feh- lender Identität der Parteien unter dem Gesichtspunkt der materiellen Rechtskraft nicht entgegengehalten werden (BGE 142 II 243 E. 2.3). Die aus dem Gehörsanspruch fliessende und in Art. 29 ff. VwVG verankerte Berücksichtigungspflicht sei verletzt, wenn die Vorinstanz Vorbringen un- geprüft lasse mit der Begründung, die Pflichtverletzung durch die Beauf-
B-4757/2017 Seite 25 sichtigte sei bereits rechtskräftig festgestellt, was einer formellen Rechts- verweigerung gleichkomme. Die Verletzung der Berücksichtigungspflicht führe zugleich zur einer unvollständigen Sachverhaltsfeststellung, wenn der rechtserhebliche Sachverhalt aus dem Entscheid nicht hervorgehe, wobei sich aus dem materiellen Recht ergebe, ob ein Sachverhaltselement als rechtserheblich zu qualifizieren sei (BGE 142 II 243 E. 2.4). Im vorlie- genden Fall ist jedoch das Verfahren derart gestaltet, dass verschiedene einzelne Verfahren geführt werden. Entsprechend kann sich jede Verfah- renspartei im jeweiligen, gegen sie gerichteten Verfahren wehren und ihre Verfahrensrechte ausüben. Die Gestaltung des Verfahrens durch die Vor- instanz hat zum Ziel, die jeweiligen Verfahren möglichst effizient und schnell abzuwickeln. 11.4 Im konkreten Fall hat die Vorinstanz die Marktaktivität der B._______ AG und ihrer Händler (inkl. derjenigen des Beschwerdeführers) in verschiede- nen Verfahren geprüft. Im Übrigen gibt es keine sachlichen Gründe, die B._______ AG als Partei in das Enforcementverfahren mit der H._______ AG einzubeziehen und zudem erscheint es als sinnvoll, die Marktaktivität des Beschwerdeführers separat zu betrachten. Entsprechend ist die Rüge der "unzweckmässigen" und prozessunökonomischen Verfahrensgestal- tung ohne Erfolg. 12. 12.1 Im vorinstanzlichen Verfahren sei keine öffentliche Verhandlung durchge- führt worden. Der Beschwerdeführer rügt, dass somit sein Recht auf eine öffentliche Verhandlung verletzt worden sei. 12.2 Der Anspruch auf Öffentlichkeit der Verhandlung nach Art. 30 Abs. 3 BV gilt nach dem Wortlaut und der Sachüberschrift zu diesem Verfassungsartikel für gerichtliche Verfahren. Als Gericht im Sinne von Art. 6 Ziff. 1 EMRK bzw. Art. 30 Abs. 1 BV gilt eine Behörde, die nach Gesetz und Recht in einem justizförmigen, fairen Verfahren begründete und bindende Entscheidungen über Streitfragen trifft. Im vorliegenden Verfahren ist die Vorinstanz eine Verwaltungsbehörde und somit kein Gericht. Entsprechend kann eine öf- fentliche Verhandlung im vorinstanzlichen Verfahren grundsätzlich nicht verlangt werden. Stattdessen erfolgt dort das Verfahren schriftlich. Wenn
B-4757/2017 Seite 26 in einem Verfahren dennoch das Recht auf die Durchführung einer öffent- lichen Parteiverhandlung verletzt wurde, kann eine Rechtsmittelinstanz, die über umfassende Kognition verfügt, diese Rechtsverletzung heilen und in der Sache selbst entscheiden (vgl. EGMR-Urteil Grande Stevens gegen Italien, §§ 138 ff.; VENTORUZZO, a.a.O., S. 154 f.). Ob das Recht auf eine öffentliche Parteiverhandlung verletzt wurde, kann in diesem Verfahren of- fenbleiben, da der Beschwerdeführer im vorliegenden Beschwerdeverfah- ren eine öffentliche Parteiverhandlung nach Art. 6 Ziff. 1 EMRK verlangt hat und da diese inzwischen am 21. Mai 2019 durchgeführt wurde. Eine ent- sprechende Gehörsverletzung wäre damit ohnehin geheilt. Demzufolge wurde das Recht auf eine öffentliche Verhandlung vor Gericht in diesem Verfahren nicht verletzt (vgl. EGMR-Urteil Grande Stevens gegen Italien, §§ 138 ff.). 13. Der Beschwerdeführer macht Sachverhalts- und Rechtsanwendungsfehler geltend. Hiervon substantiiert er einige dieser von ihm gerügten Sachver- haltsfeststellungen und Rechtsanwendungen an verschiedenen Stellen in seinen Rechtsschriften mit unterschiedlichem Detailgrad. Bei den Sachver- haltsfeststellungen rügt der Beschwerdeführer pauschal, dass die Daten- reihen mit den aufgeführten Handelsaufträgen nicht nachvollziehbar seien oder so nicht hätten stattfinden können. Die Datenreihen sind als Excel- Files auf Daten-CDs und in ausgedruckter Form in den Akten enthalten. Es ist klar dokumentiert, wie die jeweiligen Transaktionen abgewickelt wurden. Die jeweiligen Eckpunkte der Order (z.B. Preis, Menge, Effekte) sind in den Excel-Files chronologisch aufgezeichnet. Der Beschwerdeführer bringt keine substantiierten Argumente vor, weshalb die Aufzeichnungen falsch sein sollen (vgl. auch vorne E. 5.2). Der Beschwerdeführer vermag mit sei- ner pauschalen Rüge die Richtigkeit der Daten nicht anzuzweifeln. 14. Die restlichen Rügen des Beschwerdeführers werden in den folgenden Er- wägungen thematisiert. 14.1 14.1.1 Der Beschwerdeführer rügt, dass die Vorinstanz den Sachverhalt gemäss Untersuchungsberichten übernommen habe; dies sei unzulässig.
B-4757/2017 Seite 27 14.1.2 Die Untersuchungsbeauftragte ist eine unabhängige und fachkundige Per- son, die zu Handen der Vorinstanz einen aufsichtsrechtlich relevanten Sachverhalt abklärt (Art. 36 Abs. 1 FINMAG). Der von einer Untersu- chungsbeauftragten abgeklärte Sachverhalt ist von der Vorinstanz rechtlich zu würdigen (vgl. URS BERTSCHINGER, Zur Untersuchung von Effekten- transaktionen durch die Aufsichtsbehörde, in: Vogt/Stupp/Dubs [Hrsg.], Un- ternehmen – Transaktion – Recht: Liber Amicorum für Rolf Watter zum 50. Geburtstag, Zürich 2008, S. 26 ff.). Entsprechend kann es der Vor- instanz nicht zum Vorwurf gemacht werden, wenn sie die von den Unter- suchungsbeauftragten ermittelten Sachverhaltselemente in den Sachver- halt und die Erwägungen der hier angefochtenen Verfügung aufnimmt. Im Übrigen sind die von den Untersuchungsbeauftragten zusammengestellten Excel-Files, auf denen die Transaktionen aufgeführt sind, nachvollziehbar zusammengestellt. Dementsprechend ist die Rüge des Beschwerdefüh- rers, der Sachverhalt sei von den Untersuchungsbeauftragten erstellten Untersuchungsberichten übernommen worden, ungerechtfertigt, da der Vorinstanz damit kein Fehlverhalten vorzuwerfen ist. 14.2 14.2.1 Weiter rügt der Beschwerdeführer, er sei keine prudentiell beaufsichtigte Person. Entsprechend sei Art. 33f aBEHG nicht auf ihn anzuwenden. Dar- aus folge, dass keine Gewinneinziehung oder Feststellungsverfügung be- züglich einer Verletzung der Normen des Finanzmarktrechts gegen den Beschwerdeführer zulässig sei. Schliesslich sei eine Verletzung des Rück- wirkungsverbots betreffend die Marktverhaltensregeln gegeben, da die Marktverhaltensregeln überhaupt nicht – oder wenn überhaupt, erst für Sachverhalte ab 1. Oktober 2013 – auf den Beschwerdeführer anwendbar sei. Des Weiteren sei auch die Wirtschaftsfreiheit unzulässig eingeschränkt (Art. 27 BV), wenn die Vorinstanz die Handelsaktivitäten der Gesellschaft respektive deren Händler beschränken oder untersagen würde. 14.2.2 Die Wirtschaftsfreiheit nach Art. 27 BV schützt jede gewerbsmässig aus- geübte private, nicht hoheitliche, wirtschaftliche Betätigung, die der Erzie- lung eines Gewinns oder Erwerbs- bzw. Geschäftseinkommens dient (BGE 137 I 161 E. 3.1 S. 172; 133 I 259 E. 2.2 S. 260 f.). Hierzu gehört auch die freie Ausübung eines Berufes (Art. 27 Abs. 2 BV). Eine Einschränkung der Wirtschaftsfreiheit muss sowohl den Voraussetzungen von Art. 36 BV als
B-4757/2017 Seite 28 auch Art. 94 BV genügen. Art. 36 BV verlangt, dass Einschränkungen von Grundrechten einer gesetzlichen Grundlage bedürfen, durch ein öffentli- ches Interesse oder durch den Schutz von Grundrechten Dritter gerecht- fertigt sowie verhältnismässig sein müssen. Dabei bleibt der Kerngehalt der Grundrechte unantastbar. Art. 94 BV statuiert den Grundsatz, dass Ein- griffe in die Wirtschaftsfreiheit grundsätzlich wettbewerbsneutral sein müs- sen, es sei denn, die Bundesverfassung oder kantonale Regalrechte sehen Ausnahmen vor (Art. 94 Abs. 4 BV; BGE 128 I E. 3 S. 9 f.). In den folgenden Erwägungen ist zu zeigen, dass die gesetzliche Grund- lage für die Beschränkung der Börsenhandelsaktivitäten in Form eines Bundesgesetzes gegeben ist. Da gemäss Art. 190 BV Bundesgesetze oh- nehin massgebend sind, ist eine allenfalls verfassungswidrige Norm den- noch durch das Bundesverwaltungsgericht grundsätzlich anzuwenden (vgl. BGE 137 I 128 E. 4.3.2; 136 II 120 E. 3.5). Die gesetzliche Einschränkung erfolgt in Übereinstimmung mit den finanz- marktrechtlichen Zielen gemäss Art. 4 FINMAG und Art. 1 BEHG im öffent- lichen Interesse. Diese Grundrechtseinschränkungen treffen sämtliche Börsenteilnehmer gleichermassen. Entsprechend ist die Wettbewerbs- neutralität im Sinne von Art. 94 BV gegeben. Die Verhältnismässigkeit ist bei der Überprüfung der angeordneten Sanktion zu prüfen. 14.2.3 Als Aufsichtsbehörde über den Finanzmarkt trifft die Vorinstanz die zum Vollzug des Finanzmarktrechts notwendigen Verfügungen. Zu ihrem Auf- gabenbereich gehört die Abklärung der finanzmarktrechtlichen Bewilli- gungspflicht und die Ermittlung von Finanzintermediären, die in Verletzung gesetzlicher Bestimmungen tätig sind. Sie ist daher berechtigt, die in den Finanzmarktgesetzen vorgesehenen Mittel auch gegenüber Instituten und Personen einzusetzen, deren Unterstellungs- oder Bewilligungspflicht um- stritten ist. Liegen hinreichend konkrete Anhaltspunkte dafür vor, dass eine bewilligungspflichtige Geschäftstätigkeit ausgeübt werden könnte, ist die Vorinstanz befugt und verpflichtet, die zur Abklärung erforderlichen Infor- mationen einzuholen. Diese können bis zum Verbot der betreffenden Tä- tigkeit sowie zur Auflösung und Liquidation eines Unternehmens reichen (Art. 37 Abs. 3 FINMAG; vgl. BGE 135 II 356 E. 3.1; 132 II 382 E. 4.2). 14.2.4 Die ausdrückliche gesetzliche Regelung zum Marktverhalten (Art. 33f aBEHG) ist am 1. Mai 2013 in Kraft getreten (AS 2013, S. 1103). Bis dahin
B-4757/2017 Seite 29 waren nur Banken und regulierte Effektenhändler oder solche Akteure, die einer Bewilligung bedurft hätten (vgl. E. 14.2.3) dem Verbot der Marktma- nipulation unterworfen. Die Vorinstanz hat ihre Auslegung der allgemeinen börsen- und finanzmarktrechtlichen Gesetze, die das Marktverhalten impli- zit regelten, im Rundschreiben 2008/38 festgehalten. Mit der Einführung von Art. 33f aBEHG wurde die allgemeine Marktaufsicht auf sämtliche na- türlichen und juristischen Personen ausgedehnt (vgl. Botschaft zur Ände- rung des Börsengesetzes [Börsendelikte und Marktmissbrauch] vom 31. August 2011, BBl 2011, S. 6893 f.). Mit Wirkung ab 1. Januar 2016 wurde Art. 33f aBEHG in Art. 143 des Bundesgesetzes über die Finanz- marktinfrastrukturen und das Marktverhalten im Effekten- und Derivatehan- del (Finanzmarktinfrastrukturgesetz, FinfraG, SR 958.1) verschoben, wo- bei diese Bestimmung vereinzelt redaktionelle Anpassungen erfuhr. Art. 143 FinfraG wurde gemäss Absicht des Gesetzgebers materiell unver- ändert aus Art. 33f aBEHG übernommen (vgl. Botschaft zum Finanz- marktinfrastrukturgesetz (FinfraG) vom 3. September 2014, BBl 2014, S. 7500 und S. 7584). Aus dem Gesetz, das vom 1. Mai 2013 bis Ende 2015 in Kraft war, ergibt sich, dass Art. 33f aBEHG in diesem Zeitraum galt. Inzwischen ist seit
B-4757/2017 Seite 30 Botschaft zur Änderung des Börsengesetzes [Börsendelikte und Markt- missbrauch] vom 31. August 2011, BBl 2011, S. 6882 f.). Diese Gesetzes- bestimmung trat erst auf 1. Mai 2013 in Kraft und kann somit erst auf Sach- verhalte angewandt werden, die sich zwischen 1. Mai 2013 und Ende 2015 – dem Inkrafttreten von Art. 143 FinfraG und der Ausserkraftsetzung von Art. 33f aBEHG – verwirklicht haben. Der Beschwerdeführer verfügt über keine Bewilligung als Effektenhändler, war aber gewerbsmässig als Effektenhändler aktiv. Im hierzu konnexen Be- schwerdeverfahren B-687/2016 machen der Beschwerdeführer und die B._______ AG geltend, dass sie keine Bewilligung als Effektenhändler be- nötigen, da sie keine Fr. 5'000'000'000.– Jahresumsatz erzielt hätten. Ent- sprechend sehen sie sich nicht als der Aufsicht unterstellte gewerbsmäs- sige Effektenhändler. Das Bundesverwaltungsgericht ist allerdings dieser Ansicht des Beschwerdeführers im Beschwerdeverfahren B-687/2016 nicht gefolgt und hat entschieden, dass der Beschwerdeführer unrecht- mässig ohne Bewilligung als Effektenhändler tätig war. Wie das Bundesgericht bereits früher in einem anderen Fall sinngemäss erwogen hat, benötigt grundsätzlich jeder gewerbsmässige Effektenhänd- ler gemäss Art. 10 Abs. 1 und 2 Bst. d BEHG eine Bewilligung der Vorinstanz (BGE 141 II 103 E. 3.4 = Pra 104 [2015] Nr. 110). Ausnahmen von diesem Bewilligungserfordernis sind zulässig, soweit dies mit dem fi- nanzmarktrechtlichen Zweck vereinbar ist, die Funktionsfähigkeit des Schweizer Marktes zu gewährleisten. Diese Vorgabe ist insoweit ein ge- rechtfertigter Eingriff in die Wirtschaftsfreiheit gemäss Art. 27 BV, soweit dies dazu dient, die Funktionsfähigkeit des Schweizer Finanzmarktes zu gewährleisten (BGE 141 II 103 E. 3.1 ff. = Pra 104 [2015] Nr. 110). Im Üb- rigen ist ein gewerbsmässig handelnder Effektenhändler, der im Börsen- handel tätig ist, auch an gewisse Marktverhaltensregeln gebunden, insbe- sondere, wenn es sich erweist, dass er die Funktionsfähigkeit des Marktes beeinträchtigt. Daraus ergibt sich, dass die Vorinstanz erst ab 1. Mai 2013 gestützt auf Art. 33f aBEHG die Kompetenz hat, das Marktverhalten des Beschwerde- führers zu überwachen und gegebenenfalls zu sanktionieren. Schon vor dem Inkrafttreten dieser Norm war die Vorinstanz in beschränktem Aus- mass befugt, Finanzmarktrecht durchzusetzen (vgl. BVGE 2010/63, E. 4; LUKAS FAHRLÄNDER, Bewilligungspflicht und Bewilligungsvoraussetzun- gen, in: Christian Bovet (Hrsg.): Finanzmarktaufsicht, Schweizerisches
B-4757/2017 Seite 31 Bundesverwaltungsrecht, Band XV, Basel 2016, § 4 N. 154), soweit damit die Funktionsfähigkeit der Schweizer Finanzmärkte zu gewährleisten war. Bei dem erwähnten FINMA-Rundschreiben 2008/38 handelt es sich um eine Verwaltungsverordnung. Als solche ist sie für das Bundesverwaltungs- gericht nicht bindend. Soweit sie eine dem Einzelfall angepasste und ge- recht werdende Auslegung der anwendbaren gesetzlichen Vorschriften zu- lässt, kann sie gleichwohl mitberücksichtigt werden (vgl. BGE 132 V 200 E. 5.1.2, BGE 130 V 163 E. 4.3.1, BGE 115 V 4 E. 1b; Urteil des BVGer B-5121/2011 vom 31. Mai 2012 E. 8.1; LUKAS FAHRLÄNDER, Der revidierte schweizerische Insiderstraftatbestand, Zürich 2015, Rz. 63). Das Bundes- verwaltungsgericht berücksichtigt das entsprechende FINMA-Rundschrei- ben bei der Auslegung des Gesetzes, soweit das FINMA-Rundschreiben mit den entsprechenden Gesetzesbestimmungen vereinbar ist. Aus der angefochtenen Verfügung ergibt sich, dass hinsichtlich des Markt- verhaltens Sachverhalte untersucht wurden, die sich zwischen 2007 und 2015 ereignet haben. Hiervon wurden in der angefochtenen Verfügung ei- nige Tabellen und Fakten eingefügt, offengelegt und analysiert, wozu unter anderem auch Handelsaktivitäten der Händler der Gesellschaft gehören. Alle Fakten, die sich vollständig vor dem 1. Mai 2013 ereignet haben, sind somit nicht unter Art. 33f aBEHG zu subsumieren; die späteren Tatsachen hingegen schon. 14.2.5 Weiter ist festzustellen, dass die Vorinstanz für die im Zeitraum von 1. Mai 2013 bis 9. März 2015 erzielten Erträge eine Einziehung beim Beschwer- deführer angeordnet hat. Die Vorinstanz zieht dabei lediglich insoweit, wie nach der aufsichtsrechtlichen Liquidation ein Gewinn vorliegt, die erzielten Erträge ein. Die Einziehung wurde somit nur für die Zeitperiode angeord- net, während der Art. 33f aBEHG in Kraft war. Die früheren Transaktionen wurden in der angefochtenen Verfügung für die Einziehung nicht berück- sichtigt. 14.3 14.3.1 Der Beschwerdeführer rügt weiter, es seien das Legalitätsprinzip und das Bestimmtheitsgebot verletzt. Das Marktverhalten sei nicht ausdrücklich im Gesetz definiert. Beispielsweise sage das Gesetz nicht, dass "spoofing"
B-4757/2017 Seite 32 verboten sei. Es seien zudem weder ein "spoofing" betrieben noch irrefüh- rende Aufträge platziert worden, wobei der Begriff "irreführende Aufträge" im Gesetz gar nicht definiert sei. Es sei unzulässig, aus der Anzahl Auf- tragseingaben, welche von der Vorinstanz als irreführende Signale für das Angebot und die Nachfrage für Effekten qualifiziert worden seien, eine Marktmanipulation abzuleiten. Ferner seien auch keine "wash-trades" und kein "layering" praktiziert worden, zumal auch diese Begriffe nicht rechts- genüglich oder nachvollziehbar im Gesetz definiert seien. Ebenso genüge eine Regulierung im FINMA-Rundschreiben 2008/38 und 2013/8 nicht, um als gesetzliche Grundlage für eine derart schwerwiegende Sanktion zu die- nen. Überhaupt sei es auch unzulässig, dass die Vorinstanz als Aufsichts- behörde selbst als "Gesetzgeber" agiere. Im Gesetz sei auch nirgendwo definiert, wie viele Aufträge man als Händler eingeben und löschen dürfe. 14.3.2 Das Legalitätsprinzip besagt, dass das Wesentliche mit ausreichender Be- stimmtheit im Gesetz selbst Ausdruck finden muss. Damit dem Legalitäts- prinzip genüge getan ist, muss eine Norm auch genügend bestimmt formu- liert sein. Die Normdichte steht in einem Spannungsfeld konträrer Interes- sen. Die präzis ausformulierte, hochgradig bestimmte Norm befriedigt das Bedürfnis nach Voraussehbarkeit und Berechenbarkeit des Verwaltungs- handelns. Die offene, allgemein gehaltene Norm das Bedürfnis nach Flexi- bilität des Verwaltungshandelns. Offene Normen lassen sich jedenfalls dann kaum vermeiden, wenn die Einzelfälle komplex sind oder die zu re- gelnden Verhältnisse vielgestaltig sind. Eine Norm muss so präzise formu- liert sein, dass der Bürger sein Verhalten danach richten und die Folgen eines bestimmten Verhaltens mit einem den Umständen entsprechenden Grad an Gewissheit erkennen kann (BGE 138 V 13 E. 4.1 S. 20). 14.3.3 Die Botschaft zur hier massgeblichen Bestimmung des Art. 33f aBEHG er- läutert die Absicht des Gesetzgebers, das Marktverhalten aufsichtsrecht- lich zu regeln. Zudem hat die Vorinstanz ihr Verständnis von Art. 33f aBEHG im FINMA-Rundschreiben 2013/8 "Marktverhaltensregeln – Auf- sichtsregeln zum Marktverhalten im Effektenhandel" (Erlass am 29. August 2013; Inkraftsetzung per 1. Oktober 2013) dargelegt. Die letzte Änderung per 12. Oktober 2016 betrifft v.a. Gesetzesverweise auf das FinfraG. Für das FINMA-Rundschreiben 2013/8 gelten dieselben Grundsätze zur Aus- legung einer Verwaltungsverordnung, d.h. das Bundesverwaltungsgericht ist nicht an den Inhalt des FINMA-Rundschreibens 2013/8 gebunden, kann dies aber bei seiner Rechtsanwendung mitberücksichtigen.
B-4757/2017 Seite 33 Das aufsichtsrechtliche Verbot der Marktmanipulation setzt keine Berei- cherungsabsicht voraus (vgl. Botschaft zur Änderung des Börsengesetzes [Börsendelikte und Marktmissbrauch] vom 31. August 2011, BBl 2011, S. 6902 f.). Es wird jedoch gefordert, dass die betroffene Person weiss o- der wissen muss, dass die verbreiteten Informationen (Bst. a), die vorge- nommenen Geschäfte oder die erteilten Aufträge (Bst. b) irreführende In- formationen in Bezug auf Effekten geben, die an einer Börse oder einer börsenähnlichen Einrichtung in der Schweiz zum Handel zugelassen sind (vgl. Botschaft zur Änderung des Börsengesetzes [Börsendelikte und Marktmissbrauch] vom 31. August 2011, BBl 2011, S. 6903). Massgebend ist, ob ein durchschnittlicher Marktteilnehmer erkennen kann, ob eine be- stimmte Information falsch oder irreführend ist. Das Tatbestandsmerkmal "Signal" wird benutzt, um das Kursbeeinflussungspotenzial der Handlung zu kennzeichnen. Ein "falsches" Signal widerspricht den üblichen und wah- ren Marktverhältnissen, und ein "irreführendes" Signal kann einen verstän- digen und mit Finanzmarktinstrumenten vertrauten Anleger täuschen. Art. 33f Abs. 1 Bst. b aBEHG beinhaltet ein umfassendes Verbot von Scheingeschäften und Scheinaufträgen (sog. "Wash Sales", "Matched Or- ders") sowie von echten Transaktionen mit manipulatorischem Charakter. Effektengeschäfte müssen einen wirtschaftlichen Hintergrund aufweisen und einem echten Angebots- und Nachfrageverhalten entsprechen. Effek- tengeschäfte oder blosse Auftragseingaben, die den Anschein von Markt- aktivität erwecken oder Liquidität, Börsenkurs oder Bewertung von Effek- ten verzerren, sind nicht zulässig. Verboten sind nach Willen des Gesetz- gebers insbesondere die folgenden Handlungen (vgl. Botschaft zur Ände- rung des Börsengesetzes [Börsendelikte und Marktmissbrauch] vom 31. August 2011, BBl 2011, S. 6903): die bewusste Verursachung eines Überhangs an Verkaufs- oder Kaufsaufträgen zur Liquiditäts- und Preisver- zerrung ("Ramping", "Camping", "Pegging"), der Aufbau von grossen Posi- tionen mit der Absicht, den Markt zu verengen ("Squeeze" oder "Corner") und das Platzieren von Scheinaufträgen für grosse Blöcke im Handelssys- tem in der Absicht, diese umgehend wieder zu löschen ("Spoofing"). Vom Verbot umfasst werden im Weiteren nicht nur Transaktionen in Effekten selbst, sondern auch Geschäfte und Kauf- oder Verkaufsaufträge in abge- leiteten Finanzinstrumenten (OTC- bzw. Over-The-Counter-Produkten; d.h. ausserbörslich gehandelten Finanzprodukten) oder bei Derivaten in den zugrundeliegenden Basiswerten, soweit dadurch falsche oder irrefüh- rende Signale für das Angebot, die Nachfrage oder den Kurs von Effekten erfolgten, die an einer Börse oder einer börsenähnlichen Einrichtung in der Schweiz zum Handel zugelassen sind (vgl. Botschaft zur Änderung des
B-4757/2017 Seite 34 Börsengesetzes [Börsendelikte und Marktmissbrauch] vom 31. August 2011, BBl 2011, S. 6903). Gemäss Art. 33f Abs. 2 aBEHG sollen Verhaltensweisen, die einem echten Angebots- und Nachfrageverhalten entsprechen, nicht vom Verbot erfasst werden (vgl. Botschaft zur Änderung des Börsengesetzes [Börsendelikte und Marktmissbrauch] vom 31. August 2011, BBl 2011, S. 6903). Zu den- ken ist dabei insbesondere an folgende Effektengeschäfte oder Verhaltens- weisen: Effektengeschäfte zum Zweck der Preisstabilisierung oder Kurs- pflege (vorübergehendes Glätten von Preisausschlägen) während eines im Voraus bestimmten, verlängerbaren Zeitraums; Preisstabilisierungsmass- nahmen nach der Zuteilung aus einer öffentlichen Effektenplatzierung wäh- rend einer begrenzten Zeitspanne; Effektengeschäfte im Rahmen von Preisstellungen für die Nachfrage- oder Angebotsseite (Market Making); Rückkauf von eigenen Effekten im Rahmen eines Rückkaufprogramms; Nostro-Nostro Inhouse Crosses, wenn die gegenläufigen Geschäfte unab- hängig voneinander und ohne Absprache im Börsensystem zusammenge- führt werden (vgl. Botschaft zur Änderung des Börsengesetzes [Börsende- likte und Marktmissbrauch] vom 31. August 2011, BBl 2011, S. 6903). 14.3.4 Art. 1 aBEHG in der zumindest von 2007 bis Ende 2015 massgeblichen Fassung definiert den Zweck des Börsengesetzes. Demzufolge geht es namentlich darum, den Betrieb der Börsen und den gewerbsmässigen Handel mit Effekten in derjenigen Weise sicherzustellen, dass für Anleger die Transparenz und Gleichbehandlung gewährleistet sind. Mit dem Bör- sengesetz soll die Funktionsfähigkeit der Effektenmärkte gewährleistet werden (Art. 1 aBEHG). Die Börse überwacht gemäss Art. 6 Abs. 1 aBEHG die Kursbildung, den Abschluss und die Abwicklung der getätigten Trans- aktionen in der Weise, dass die Ausnützung der Kenntnis einer vertrauli- chen Tatsache, Kursmanipulationen und andere Gesetzesverletzungen aufgedeckt werden können. Bei Verdacht auf Gesetzesverletzungen oder sonstige Missstände benachrichtigt die Börse die FINMA, wobei letztere die notwendigen Untersuchungen anordnet (Art. 6 Abs. 2 BEHG). Laut Art. 10 Abs. 1 BEHG bedarf einer Bewilligung der FINMA, wer als Effekten- händler tätig werden will. In der Botschaft zur Änderung des Börsengesetzes sind die gemäss Art. 33f aBEHG unzulässigen Verhaltensweisen aufgeführt und erläutert (vgl. Botschaft zur Änderung des Börsengesetzes [Börsendelikte und
B-4757/2017 Seite 35 Marktmissbrauch] vom 31. August 2011, BBl 2011, S. 6902 f.). Für die An- wendung der Norm zum Marktverhalten ist es gestützt auf den Gesetzes- wortlaut nicht notwendig, dass Marktteilnehmer konkret geschädigt wer- den. Es genügt, dass auf dem Markt rechtswidrige Verhaltensweisen ge- schehen. Entsprechend geht auch der Einwand des Beschwerdeführers fehl, dass keine Marktteilnehmer zu Schaden gekommen seien und ihm deshalb kein Fehlverhalten vorzuwerfen sei. 14.4 Im Folgenden ist der ermittelte Sachverhalt im Hinblick auf das Marktver- halten zu würdigen. 14.4.1 Der Beschwerdeführer rügt, die Vorinstanz habe eine falsche Beweiswür- digung vorgenommen. Es sei von der Vorinstanz fälschlicherweise festge- stellt worden, dass Transaktionen des Beschwerdeführers keinen wirt- schaftlichen Hintergrund hätten. Da die Transaktionen einen wirtschaftli- chen Hintergrund gehabt hätten, sei ein Verstoss gegen Marktverhaltens- normen ohnehin nicht gegeben. Anders als die Vorinstanz behaupte, sei es eben gerade nicht der Fall, dass der wirtschaftliche Hintergrund der Trans- aktionen fehle. Es sei für Dritte aber ohnehin gar nicht feststellbar, ob eine Transaktion einen legitimen Charakter habe oder manipulative Zwecke ver- folge. Entsprechend erübrige sich die Anwendung der Marktverhaltensnor- men auf diesen Fall. Der Beschwerdeführer rügt weiter, dass er mindestens 10,3 % des erfass- ten Auftragsvolumens ausgeführt habe. Die Aktivitäten des Beschwerde- führers seien nicht illegal, sondern als legales Market Making oder als Hedging zu qualifizieren. Das bedeute, dass der Beschwerdeführer ledig- lich dem Markt Liquidität zur Verfügung stellen wollte oder Absicherungs- geschäfte (Hedging) betrieben habe. Die Untersuchungsbeauftragte 2 habe ja gezeigt, dass 30 % ihrer Stichproben Hedging-Geschäfte beinhal- tet hätten. Es fehle eine genaue Analyse der Orderbucheingaben und der Löschungen hierzu, wie der Beschwerdeführer und auch andere Marktteil- nehmer gehandelt hätten. Das Handelsverhalten des Beschwerdeführers sei marktüblich gewesen und hätte ohnehin keinerlei Einfluss auf die Bör- senkurse der gehandelten Effekten gehabt. Im Übrigen zeige nach Ansicht des Beschwerdeführers der Untersu- chungsbericht 26/13 der SIX Swiss Exchange (act. FINMA 1 001 ff.), dass kein Verstoss gegen Marktverhaltensregeln gegeben sei.
B-4757/2017 Seite 36 Erstaunlich sei weiter, dass die Untersuchungsbeauftragte behaupte, dass der Beschwerdeführer in Derivaten und in Aktien gleichzeitig gehandelt habe und dadurch angeblich seinen Einfluss auf Börsenkurse erhöht habe. Eine Analyse der entsprechenden Trades habe allerdings weder durch die Untersuchungsbeauftragte noch durch die Vorinstanz stattgefunden. Allfäl- lige Stichproben, die einen Verstoss gegen Marktverhaltensnormen zeigen würden, seien hingegen nicht repräsentativ für das Marktverhalten des Be- schwerdeführers und entsprechend nicht zu berücksichtigen. Die Vor- instanz habe somit nicht bewiesen, dass das Marktverhalten des Be- schwerdeführers gegen Aufsichtsrecht verstossen habe. Dies sei insbe- sondere deshalb relevant, da die Vorinstanz beweispflichtig sei. Da nichts bewiesen sei, habe die Vorinstanz die Folgen der Beweislosigkeit zu tra- gen. 14.4.2 Zunächst ist zu prüfen, ob bei den Transaktionen und Auftragseingaben ein wirtschaftlicher Hintergrund gegeben ist. Die Vorinstanz wirft dem Be- schwerdeführer vor, dass kein wirtschaftlicher Hintergrund bei den Trans- aktionen gegeben ist. Anhand der zahlreichen Auftragslöschungen (ge- mäss den Akten wurden 99 % der vom Beschwerdeführer eingegebenen Aufträge gelöscht; der Beschwerdeführer behauptet, es seien 89,7 %), lei- tet die Vorinstanz daraus ab, dass kein wirtschaftlicher Hintergrund gege- ben ist. Die Vorinstanz hat mit den Löschungen der allermeisten Auftrags- order gezeigt, dass sie einen wirtschaftlichen Hintergrund bei diesen Transaktionen vermisst. Hierzu behauptet der Beschwerdeführer stets, dass ein wirtschaftlicher Hintergrund gegeben sei. Dabei führt der Be- schwerdeführer allerdings bei keiner einzigen Auftragseingabe oder Trans- aktion auf, was denn genau der wirtschaftliche Hintergrund sein soll. Dabei ist hervorzuheben, dass mindestens 89,7 % der Auftragseingaben innert weniger Sekunden wieder gelöscht werden. Eine solche rasche Löschung der Order wäre beispielsweise gerechtfertigt, wenn sich das Marktumfeld unvorhergesehen verändern würde oder wenn neue Informationen das Marktgeschehen beeinflussen würden. Der Beschwerdeführer macht aller- dings nicht geltend, dass sich zwischen der Auftragseingabe und der Lö- schung die Marktsituation verändert hat, was eine allfällige Löschung recht- fertigen würde. Entsprechend behauptet der Beschwerdeführer auch keine Absicht, aufgrund sich ändernder Marktverhältnisse bestimmte Aufträge gelöscht zu haben. In den Akten sind ebenfalls keine Belege für Marktver- änderungen vorhanden, die nach kurzer Zeit Auftragslöschungen veranlas- sen könnten. Es sind insbesondere keine Marktverwerfungen oder neue, kursrelevante Informationen im Markt ersichtlich, anhand derer sich jeweils
B-4757/2017 Seite 37 die umgehende Löschung kurz zuvor eingegebener Aufträge aufdrängen würde. Die kurze Zeit zwischen Auftrag und Löschen sowie der hohen An- zahl dieser Konstellationen zeigt somit, dass bei diesen Transaktionen kein wirtschaftlicher Hintergrund erkennbar bzw. gegeben sein kann. Als der Beschwerdeführer von 2008 bis 2012 bei H._______ AG tätig war, handelte der Beschwerdeführer in 1'563 Valoren. In Absprache mit der Vo- rinstanz zog die UB 1 eine Stichprobe von 70 Handelstagen für die Jahre 2008 bis 2012, wobei die UB 1 einen risikobasierten Analyseansatz ver- folgte. Die entsprechenden Analysen sind in den Akten enthalten (act. FINMA 8 028 ff.). Die UB 1 ermittelte für die Händler die fünf Derivate mit dem grössten Handelserfolg, zu welchem zugleich die entsprechenden Aktien gehandelt wurden (Kategorie "Duale"). Weiter suchte die UB 1 die- jenigen Aktien und Derivate mit dem grössten Handelserfolg, die nicht in Kombination miteinander gehandelt wurden (Kategorien "Aktien" und "De- rivate"), aus. Diese Suche ergab 40 Derivate, bei welchen zeitgleich auch die entsprechenden Aktien gehandelt wurden. Dies war während 70 Han- delstagen der Fall. In der Detailanalyse sind sämtliche Ordereingaben und Orderlöschungen sowie die getätigten Transaktionen im Basiswert, im De- rivat und in anderen an diesem Tag gehandelten Finanzinstrumenten mit dem gleichen Basiswert vorhanden. Von den 70 Handelstagen entfallen 18 auf den Beschwerdeführer. Diese Stichprobe deckt auf Jahresbasis für den Beschwerdeführer 87,7 % (in der Summe sind dies Fr. 9'0697'540.–) der Handelserträge sämtlicher Effekten ab (Fr. 11'053'655.–). Gemäss der Erhebung der UB 1 hatte der Beschwerdeführer beispiels- weise am 10. November 2009 in UBSN (UBS Namenaktien) auf den ersten 10 Preisstufen Marktanteile zwischen 43 % und 79 % auf der Nachfra- geseite und 48 % bis 79 % auf der Angebotsseite. Auf einzelnen Preisstu- fen waren es sogar bis zu 100 % Marktanteil. Auf den für die Preisbildung relevantesten drei Preisstufen erreichte der Beschwerdeführer teilweise ei- nen Anteil von bis zu 98 % auf der Geld- bzw. 91 % auf der Briefseite (act. FINMA 2 1021 ff.; 2 146). Die grossvolumigen Auftragseingaben in Verbindung mit den Verkäufen waren preisbildend, da keine anderen Marktteilnehmer in diesem Zeitraum Abschlüsse tätigten (10. November 2009, 10:35:43 Uhr bis 10:35:59 Uhr). Da sich aufgrund der veränderten Preise automatisch die Preise der zu diesen Aktien gehörenden Derivaten veränderte, konnte der Beschwerdeführer zu vorteilhaften Konditionen mit diesen Derivaten handeln. Anschliessend löschte der Beschwerdeführer die Aufträge auf der besten Preisstufe wieder, was im Widerspruch zur An-
B-4757/2017 Seite 38 gabe des Beschwerdeführers steht, handeln zu wollen. Die Auftragseinga- ben und Löschungen erfolgten jeweils über kurze Intervalle und häufig auf der Gegenseite zu den Derivaten (act. FINMA 2 1018 ff.). Gestützt auf eine Transaktionsanalyse zeigte sich in 13 von 14 Stichproben folgende Verhaltensweise des Beschwerdeführers in der Kategorie "Du- ale": Der Beschwerdeführer erfasste eine Vielzahl grossvolumiger und do- minanter Aufträge auf verschiedenen Preisstufen des Basiswerts, und konnte dadurch von der Kursreaktion im darauf abgeleiteten Derivat profi- tieren. Teilweise wurde dies mit gleichzeitig gleichgerichteten und preisbe- einflussenden Transaktionen im Basiswert ausgeführt ("spoofing", "laye- ring", "ramping"; Rz. 23 und Rz. 98 der angefochtenen Verfügung). Da sich die Preise aus dem Derivat automatisch aus den Preisveränderungen des Basiswerts ergeben haben, konnte damit im Derivat ein Profit erzielt wer- den. Weiter ist zu prüfen, ob mit den Auftragseingaben und Löschungen falsche oder irreführende Signale für das Angebot, die Nachfrage oder den Kurs von Effekten gegeben wurden. Die Vorinstanz erwog, dass das Verhalten des Beschwerdeführers nicht primär auf die Herbeiführung von Abschlüs- sen an der Börse abzielte. Das Handelsverhalten des Beschwerdeführers sei in fast 100 von der Untersuchungsbeauftragten 2 erhobenen Stichpro- ben manipulativ gewesen. Dabei hätte der Beschwerdeführer in diesen Fällen (vgl. Rz. 47 der angefochtenen Verfügung), einen täuschenden Auf- tragsüberhang ("ramping") auf verschiedenen Preisstufen erzeugt ("laye- ring") und die entsprechenden Aufträge umgehend wieder gelöscht ("spoo- fing"). Dabei wechselte der Beschwerdeführer wiederholt die Orderbuch- seite. Die Vorinstanz stellt zahlreiche Beispiele in ihrer Verfügung dar, in denen diese Vorgänge wiederholt wurden. Diese Stichproben hat die Vo- rinstanz aus den Akten und aus dem Untersuchungsauftrag zusammenge- tragen. Der Beschwerdeführer moniert, dass er nicht "umgehend" die Auf- träge wieder gelöscht habe, sondern erst nach 26 oder 50 Sekunden. In einem Marktumfeld, in dem Algorithmen-basierte Trader in Millisekunden Käufe und Verkäufe tätigen, sei es ohnehin fragwürdig, wenn man ihm die Eingabe und Löschung von Aufträgen zum Vorwurf mache. Die Ansicht des Beschwerdeführers trifft nicht zu. Auch beim Hochfrequenzhandel, der au- tomatisiert von Computern mittels bestimmter vorprogrammierter Algorith- men abgewickelt wird, gelten genau gleich die Vorgaben zum Hochfre- quenzhandel. Entsprechende Auftragseingaben mit den damit verbunde- nen, umgehend ausgeführten Löschungen sind auch beim mittels Algorith- men ausgeführten hochfrequenten Handel rechtswidrig (vgl. MARTIN
B-4757/2017 Seite 39 MONSCH, Hochfrequenzhandel, Eine rechtsökonomische Analyse des Phä- nomens sowie eine rechtsdogmatische Betrachtung des schweizerischen Aufsichtsrechts unter funktionaler Berücksichtigung des europäischen Rechts, Diss., Zürich 2018, S. 752 ff.). Sofern man davon ausgeht, dass die schweizerische Börse als Kapitalmarkt effizient ist, werden Informatio- nen jeweils in den Börsenkursen abgebildet (BGE 132 III 715, S. 721 f.). Das würde aber bedeuten, dass wenn eine für eine Effekte relevante Infor- mation neu entsteht, die entsprechende Information im Börsenkurs abge- bildet wird (vgl. EUGEN F. FAMA, Efficient Capital Markets: A Review of The- ory and Empirical Work, The Journal of Finance, 1975, S. 387 ff.; LUKAS MÜLLER, a.a.O., S. 255). Hingegen sind grosse Ordereingaben, die wieder- holt gelöscht werden, um den Markt zu testen oder um in der Folge nach der Löschung Geschäft auf der anderen Orderbuchseite einzugehen (z.B. Kauf statt Verkauf), eher ein Zeichen für eine manipulative Praxis (vgl. FOX/GLOSTEN/RAUTERBERG, Stock Market Manipulation and Its Regula- tion, Yale Journal on Regulation, Vol. 35, 2018, S. 79 f.). Entsprechend würde sich eine hohe Order-Stornierungsrate lediglich dadurch rechtferti- gen, dass sich die verfügbare Informationslage ändert (vgl. MONSCH, a.a.O., S. 777). Eine sich verändernde Informationslage bringt der Be- schwerdeführer jedoch nicht als Begründung für die zahlreichen Stornie- rungen vor. Der Beschwerdeführer hat gemäss den erhobenen Stichproben wiederholt vorgetäuscht, eine bestimmte Anzahl eines Wertpapiers zu verkaufen. Da andere Marktteilnehmer dies sahen, führte dies dazu, dass diese die glei- chen Wertpapiere verkaufen wollten, was Verkaufsdruck auf die entspre- chenden Titel erzeugte. Anschliessend hat der Beschwerdeführer seine Verkaufsaufträge gelöscht, ein paar Sekunden gewartet und seine Be- stände an den entsprechenden Wertpapieren zu tieferen Preisen aufge- stockt. Nachdem die Wertpapiere gekauft wurden und der Markt dies be- merkte, hat dies zu steigenden Kursen geführt. Damit konnte der Be- schwerdeführer die entsprechenden Wertpapiere wieder verkaufen. Beim Beschwerdeführer wurde ein Vielfaches an Auftragseingaben und Löschungen im Vergleich zu effektiv ausgeführten Transaktionen durch die Untersuchungsbeauftragte festgestellt. Die Vorinstanz sieht, gestützt auf die Berichte der Untersuchungsbeauftragten 2 im Beobachtungszeitraum 2007 bis 2015, dass lediglich 1 % der eingegebenen Aufträge effektiv aus- geführt wurde. Der Beschwerdeführer sieht hiervon ein zehnfaches (10,3 %) an effektiven Auftragsausführungen, was allerdings immer noch heisst, dass ca. 89,7 % der Aufträge nicht aufgeführt oder schnell wieder
B-4757/2017 Seite 40 gelöscht wurden. Damit ist offensichtlich, dass der Beschwerdeführer nicht das primäre Ziel hatte, Aufträge auszuführen. Entsprechend liegt, wenn man der Darstellung des Beschwerdeführers folgt, in mindestens 89,7 % der Fälle ein unzulässiges "spoofing" vor. Wenn nur die Transaktionen ab
B-4757/2017 Seite 41 der Orderaufträge durch den Beschwerdeführer als künstliches Handeln am Markt zu identifizieren ist, hat sich das Derivat vorteilhaft und aufgrund des Verhaltens des Beschwerdeführers verändert. Das Verhalten ist als künstlich zu werten, da es dem Beschwerdeführer lediglich darum ging, Aufträge einzugeben und wieder zu löschen, um eine Kursveränderung zu erzielen. Bei den untersuchten Transaktionen hatte der Beschwerdeführer teilweise bis zu 37,94 % Marktanteil; gemessen an der Anzahl Transaktio- nen 7,43 % bis 33,23 % und gemessen am Umsatz in Schweizer Franken im Vergleich zum gesamten relevanten Markt jeweils 4,55 % bis 37,94 % (vgl. Rz. 54 der angefochtenen Verfügung). Der Beschwerdeführer macht weiter geltend, dass er ein Market Making betrieben habe. Effektengeschäfte im Rahmen des "Market Making", d.h. Preisstellungen für die Nachfrage- und Angebotsseite, sind grundsätzlich zulässig (vgl. Rundschreiben 2008/38, Rz. 32; Art. 33f Abs. 2 Bst. a aBEHG). "Market Maker" sind gemäss Art. 3 Abs. 4 aBEHV (in der damals und bis Ende 2015 geltenden Fassung) "Effektenhändler, die gewerbsmäs- sig für eigene Rechnung kurzfristig mit Effekten handeln und öffentlich dau- ernd oder auf Anfrage Kurse für einzelne Effekten stellen". Die in dieser Verordnungsbestimmung genannten Händler stellen jederzeit oder ledig- lich auf Anfrage verbindliche Kauf- und Verkaufsofferten für ihren Eigenbe- stand (Nostro). Sie übernehmen dabei auch das Kursrisiko. Wenn ein Mar- ket Making betrieben wird, ist derzeit für Börsenteilnehmer die Pflicht vor- gesehen, dass Market Maker ihre Aktivität vorgängig der Börse melden und eine entsprechende Market-Making-Vereinbarung mit der Börse eingehen; nach früherer Regelung war dies zumindest eine Handelsusanz und Mar- ket Making war der Börse vorgängig zu melden (vgl. FINMA-Rundschrei- ben 2008/38, Rz. 30 ff.; TONI/HUNGERBÜHLER, Neue Handelspflicht für Ak- tien in der EU, GesKR 2017, S. 205, 211). Markt- oder Kursmanipulation ist die Einflussnahme auf den Markt mittels Verbreitung irreführender Informationen oder durch Vornahme von Schein- geschäften, die geeignet ist, einen "falschen" oder "künstlichen Preis" her- beizuführen, die keinem echten Angebots- und Nachfrageverhalten mehr entspricht oder keinen wirtschaftlichen Hintergrund aufweist. Die Manipu- lation setzt notwendigerweise ein täuschendes, für die anderen Marktteil- nehmer unfaires Verhalten voraus (vgl. DANIEL R. FISCHEL/DAVID J. ROSS, Should the Law Prohibit "Manipulation" in Financial Markets?, Harvard Law Review, 105 (1991) 503, S. 508-510).
B-4757/2017 Seite 42 Wenn ein zulässiges "Market Making" betrieben worden wäre, dann hätte dies durch die Schaffung von Angebot und Nachfrage einen dauerhaften Markt sicherstellen sollen. Die Sicherstellung der Liquidität hätte damit auch zur Folge, dass grössere Kursschwankungen verhindert worden wä- ren, weil stets die Möglichkeit bestanden hätte, zu einer gegebenen Diffe- renz von Kauf- und Verkaufspreis ("bid-ask-spread") die entsprechenden Effekten zu kaufen oder zu verkaufen. Marktschwankungen können und sollen damit zu einem gewissen Mass abgefedert werden können. Kurspflegende Massnahmen auf dem Sekundärmarkt werden insbeson- dere als gerechtfertigt und sinnvoll angesehen, wenn sie bei börsenkotier- ten Gesellschaften angewandt werden, deren Titel nur eine geringe Liqui- dität aufweisen und deshalb stärkerer Volatilität ausgesetzt sind. Diese Volatilität ist weder im Interesse des Aktionärs noch der Gesellschaft. Akti- onäre oder Investoren bevorzugen in aller Regel weniger volatile Titel. Die- ser Volatilität kann die Gesellschaft entgegenwirken, indem sie ihre eige- nen Titel kauft oder verkauft, um unerwünschte bzw. ungerechtfertigte Kursausschläge zu glätten (vgl. PATRICK SCHLEIFFER, Kursstabilisierung – ausgewählte Aspekte, in: Thomas Reutter/Thomas Werlen [Hrsg.], Kapital- markttransaktionen III, Zürich/Basel/Genf 2008, S. 99-151, S. 109). Market Maker stellen verbindliche Offerten. Entsprechend müssen sie auch zu den gestellten Kursen kaufen oder verkaufen, wenn ein Marktteilnehmer ent- sprechende Effekten kaufen oder verkaufen möchte. Das Market Making kann somit nicht gegeben sein, wenn zahlreiche Aufträge eingegeben und unmittelbar danach wieder gelöscht werden. Im vorliegenden Fall hat der Beschwerdeführ allerdings die Aktien (und De- rivate hieraus) von Gesellschaften, die im Hauptsegment der Börse gehan- delt werden, gekauft und verkauft respektive zahlreiche Kauf- und Ver- kaufsaufträge eingegeben und diese unmittelbar danach wieder gelöscht (nach Ansicht des Beschwerdeführers wurden ca. 89 % der Aufträge ge- löscht; gemäss Akten ca. 99 %; vgl. angefochtene Verfügung, Rz. 96). Der Beschwerdeführer behauptet unsubstantiiert, dass er Market Making für die von ihm gehandelten Titel betrieben hätte. Aufgrund der Akten ergeben sich keine Hinweise, dass der Beschwerdeführer die Absicht hatte, für die im Hauptsegment gehandelten Effekten (oder auf Derivaten hierauf) ein Market Making anzubieten. Ein solches Market Making wäre im Übrigen auch nicht sinnvoll, da das Hauptsegment der SIX Swiss Exchange nur die Effekten derjenigen Emittenten führt, die über besonders grosse Liquidität verfügen respektive mit grossen Umsätzen gehandelt werden. Entspre-
B-4757/2017 Seite 43 chend ist es abwegig und nicht nachvollziehbar, dass der Beschwerdefüh- rer, der sich als im Wertschriftenhandel erfahren ansieht, im liquidesten Marktsegment für zusätzliche Liquidität sorgen wollte. Auch der vom Beschwerdeführer als Entlastungsbeweis aufgeführte Un- tersuchungsbericht 26/13 der SIX Swiss Exchange (act. FINMA 1 001 ff. insb. act. FINMA 1 010) zeigt, dass die Schlussfolgerung der Untersu- chungsbeauftragten und der Vorinstanz zutreffend ist. 14.4.3 Zusammenfassend ergibt sich, selbst wenn man den pauschal und eher oberflächlich vom Beschwerdeführer behaupteten Sachverhalt diesem Fall zugrunde legen würde, dass dies nichts am Ergebnis ändern würde. In die- sem Fall würde der Beschwerdeführer immer noch mittels Eingabe von zahlreichen Handelsordern und der unmittelbar darauf folgenden Löschun- gen von mindestens 89 % (oder nach Ansicht der Vorinstanz ca. 99 %; vgl. angefochtene Verfügung, Rz. 96) ebendieser Aufträge, immer noch den Markt unzulässig beeinflussen. Zudem hat der Beschwerdeführer in über 100 Stichproben ein Vielfaches an Aufträgen eingegeben und dadurch ei- nen Auftragsüberhang ("spoofing") auf verschiedenen Preisstufen vorge- täuscht ("layering"). In praktisch allen festgestellten Stichproben fand an- schliessend an die Orderbucheingabe ein Seitenwechsel unter Verwen- dung von Derivaten statt. Das heisst beispielsweise, dass der Beschwer- deführer anstatt effektiv einen Kauf auszuführen – sobald der Markt auf die eingegebene Kauforder reagierte und die anderen Marktteilnehmer eben- falls kaufen wollten –, die ursprüngliche Kaufsorder gelöscht und seine Po- sitionen verkauft hatte. Die Kursdifferenz wurde als Profit eingestrichen. Der Beschwerdeführer hat, wie bereits voranstehend gezeigt wurde, auf dem Markt mittels "spoofing", "layering" und "ramping" Börsenkurse mani- puliert. Ein zulässiges Market Making oder ein effektiver wirtschaftlicher Hintergrund der gelöschten Ordereingaben ist hingegen nicht erkennbar. Unter Berücksichtigung der oben aufgeführten Sachverhaltselemente ist daraus zu schliessen, dass der Beschwerdeführer wiederholt die Marktver- haltensregeln verletzt hat, die zu den jeweiligen Zeitpunkten in Kraft waren. Der Beschwerdeführer hat gemäss den vorliegenden Akten wiederholt, systematisch zahlreiche und grossvolumige Aufträge in unterschiedlichen Preisstufen eingegeben. Dadurch hat er die Börsenkurse derjenigen Effek- ten verzerrt, in denen er mithin die zahlreichen Aufträge eingab und wieder löschte sowie Seitenwechsel vollzogen hatte. Die zahlreichen Beispiele sind in der angefochtenen Verfügung und in den Akten transparent darge- stellt. Der Beschwerdeführer hat diese Transaktionen zwar bestritten, stellt
B-4757/2017 Seite 44 aber nicht dar, wie sich die Transaktionen anstelle des von der Vorinstanz dargestellten Sachverhalts hätten ereignen sollen. Im Übrigen nennt der Beschwerdeführer auch keinen wirtschaftlichen Hintergrund für seine zahl- reichen Auftragseingaben und Orderlöschungen. Entsprechend ist es of- fensichtlich, dass der Beschwerdeführer mit seinem marktmanipulativen Verhalten darauf abzielte, Börsenkurse zu manipulieren und hierdurch ei- nen Gewinn zu erzielen. 15. 15.1 Der Beschwerdeführer rügt grundsätzlich, dass die Sanktionen gegen ihn unverhältnismässig hart seien. 15.2 Die Vorinstanz hat nach Art. 35a BEHG ein Tätigkeitsverbot im Effekten- handel für die Dauer von acht Jahren sowie nach Art. 33 FINMAG ein Be- rufsverbot für die Dauer von fünf Jahren gegen den Beschwerdeführer an- geordnet, beides ab Rechtskraft der angefochtenen Verfügung. Zudem wird beim Beschwerdeführer mit der Rechtskraft der angefochtenen Verfü- gung der Betrag von Fr. 201'500.– (die u.a. ihren Ursprung aus der Ge- winnausschüttung aus dem Handelsertrag haben) aus dem Handelsertrag eingezogen. Allfällige Dividenden aus der Liquidation der B._______ AG, die im Rahmen deren Liquidation übrig bleiben könnten, werden ebenfalls eingezogen (vgl. dazu Beschwerdeverfahren B-678/2016 sowie B- 4762/2017). 15.3 15.3.1 In Durchbrechung des Grundsatzes der Institutsaufsicht (Art. 3 lit. a FIN- MAG) kann die FINMA Personen, die durch ihr individuelles Fehlverhalten kausal und schuldhaft eine schwere Verletzung aufsichtsrechtlicher Bestimmungen bewirkt haben, für eine Dauer von bis zu fünf Jahren die Tätigkeit in leitender Stellung bei einer oder einem Beaufsichtigten unter- sagen (Art. 33 FINMAG [Berufsverbot]; vgl. BGE 142 II 243 E. 2.2). 15.3.2 Beim Ausdruck "schwere Verletzung aufsichtsrechtlicher Bestimmungen" in Art. 33 Abs. 1 FINMAG handelt es sich um einen unbestimmten Rechts- begriff, dessen Auslegung und Anwendung als Rechtsfrage grundsätzlich ohne Beschränkung der richterlichen Kognition zu überprüfen ist. Nach
B-4757/2017 Seite 45 konstanter Praxis und Doktrin ist indes Zurückhaltung auszuüben und der rechtsanwendenden Behörde ein gewisser Beurteilungsspielraum zuzuge- stehen, wenn diese den örtlichen, technischen oder persönlichen Verhält- nissen nähersteht oder über spezifische Fachkenntnisse verfügt. Das Ge- richt hat nicht einzugreifen, solange die Auslegung der Verwaltungsbe- hörde als vertretbar erscheint. Bei der Frage, ob die Verletzung aufsichts- rechtlicher Bestimmungen schwer ist, ist der FINMA daher ein gewisser fachtechnischer Beurteilungsspielraum einzuräumen (vgl. BVGE 2013/59 E. 9.3.6; Urteil des BVGer B-3092/2016 vom 25. April 2018 E. 3.2.1). 15.3.3 Das Berufsverbot nach Art. 33 FINMAG stellt regelmässig eine erhebliche Einschränkung der verfassungsrechtlich garantierten Wirtschaftsfreiheit des Betroffenen dar (Art. 27 i.V.m. Art. 36 BV). Damit ein solcher Eingriff zulässig ist, muss er sich auf eine generell-abstrakte und genügend be- stimmte gesetzliche Grundlage abstützen können, im öffentlichen Inte- resse liegen sowie im Einzelfall verhältnismässig sein (Art. 36 BV; vgl. BVGE 2013/59 E. 9.3.7 m.w.H.). An die Klarheit und Bestimmtheit der im konkreten Fall verletzten Bestimmungen und der sich aus diesen ergeben- den Pflichten für die Beaufsichtigten sind aufgrund des Legalitätsprinzips hohe Anforderungen zu stellen, damit die Massnahme bzw. Sanktion für die potentiell durch ein Berufsverbot betroffenen Personen voraussehbar ist (vgl. Urteil des BVGer B-3625/2014 vom 6. Oktober 2015 E. 6.4; Urteil des BVGer B-3092/2016 vom 25. April 2018 E. 3.2.1). 15.3.4 Gemäss Art. 35a BEHG kann die FINMA Personen, die als verantwortliche Mitarbeiter eines Effektenhändlers den Effektenhandel betreiben und die- ses Gesetz, die Ausführungsbestimmungen oder die betriebsinternen Vor- schriften grob verletzen, die Tätigkeit im Effektenhandel dauernd oder vo- rübergehend verbieten. Bei Art. 35a BEHG geht es um "verantwortliche Mitarbeiter" im Effektenhandel und deren weitere Tätigkeit in diesem Be- reich. Dadurch wird die Möglichkeit eines Berufsverbots vom engen Kreis der Gewährsträger (Art. 33 FINMAG) auf Mitarbeitende im Effektenhandel auch unterhalb der Gewährsstufe ausgedehnt ("Tätigkeitsverbot"). Im Un- terschied zum Berufsverbot nach Art. 33 FINMAG kann das Tätigkeitsver- bot nach Art. 35a BEHG nicht nur gegen Mitglieder der leitenden Organe einer Effektenhändlerin verhängt werden, sondern gegen alle verantwortli- chen Personen, die in der Handelsabteilung einer Effektenhändlerin tätig sind (Botschaft FINMAG, S. 2852). Innerhalb des persönlichen Geltungs- bereiches sind registrierte Händler und deren unmittelbare Vorgesetzte.
B-4757/2017 Seite 46 Ausserhalb des Geltungsbereichs von Art. 35a BEHG stehen Mitarbei- tende anderer Unternehmensbereiche, die z.B. im "Legal and Compliance" oder mit "Clearing and Settlement" zu tun haben; diese Mitarbeiter betrei- ben keinen Effektenhandel. 15.3.5 Sowohl das Tätigkeitsverbot als auch das Berufsverbot stellen eine erheb- liche Beschränkung der Wirtschaftsfreiheit des Betroffenen dar. Entspre- chend muss die getroffene Massnahme dem Grundsatz der Verhältnismäs- sigkeit Genüge tun. Der Grundsatz der Verhältnismässigkeit verlangt, dass die Massnahmen zur Verwirklichung eines im öffentlichen Interesse liegen- den Ziels geeignet und erforderlich sind sowie zumutbar bleiben (BGE 138 II 346 E. 9.2 S. 362; Art. 5 Abs. 2 BV). Bei einer schweren Verletzung auf- sichtsrechtlicher Bestimmungen sind das Verhalten des Betroffenen sowie die Regelungszwecke des FINMAG zu berücksichtigen. Das FINMAG ver- langt die Sicherstellung der Funktionsfähigkeit der Finanzmärkte (Funkti- onsschutz) und die Gewährleistung der Individuen (Gläubiger, Anleger, Versicherte) auf dem Kapitalmarkt. 15.3.6 Der Beschwerdeführer übte sowohl bei der H._______ AG als auch bei der B._______ AG eine Effektenhändlertätigkeit aus. Während der Tätigkeit bei der H._______ AG waren die aufsichtsrechtlichen Bestimmungen des Bör- senrechts zu beachten; namentlich das FINMA-Rundschreiben 08/38. Die Vorinstanz begründet das Berufsverbot damit, dass das Verhalten des Be- schwerdeführers in hohem Mass dafür mitverantwortlich sei, dass die H._______ AG die bankengesetzlichen Gewährserfordernisse nach Art. 3 Abs. 2 lit. c BankG und damit die Anforderungen an die Institutsgewähr schwer verletzt habe. Zusätzlich stelle sein Verhalten bei der von ihm kon- trollierten B._______ AG eine schwere Verletzung von Art. 33f Abs. 1 lit. b aBEHG dar. Er sei für diese schweren Verletzungen von aufsichtsrechtli- chen Bestimmungen persönlich verantwortlich, da er diese Transaktionen selbst getätigt habe und da er – als Alleinaktionär der B._______ AG und der bei ihr angestellten Mitarbeiter – ebenfalls für die Handlungen der Mit- arbeiter der B._______ AG verantwortlich sei. Dabei war er, wie die Akten zeigen, insbesondere in der von ihm alleine kontrollierten B._______ AG für zahlreiche manipulative Transaktionen an der Börse verantwortlich. Mit dem manipulativen Verhalten habe er während des Beobachtungszeit- raums hohe Handelserträge zugunsten der B._______ AG erwirtschaftet (vgl. Act. FINMA 8 161; Rz. 44 der angefochtenen Verfügung). Als Allein- aktionär habe er es in der Hand gehabt, über die Gewinnverwendung
B-4757/2017 Seite 47 selbst zu bestimmen. Am 29. August 2014 beschloss der Beschwerdefüh- rer die Auszahlung einer Dividende bei der B._______ AG in Höhe von Fr. 2'750'000.–, welche bis anhin noch nicht ausbezahlt wurde (vgl. act. FINMA 8 174; Rz. 45 der angefochtenen Verfügung). Die Vorinstanz be- gründet die Sanktion auch damit, dass der 1975 geborene Beschwerde- führer noch einen erheblichen Teil seines Berufslebens vor sich habe. Es sei deshalb nicht ausgeschlossen, dass er erneut als Börsenhändler tätig sein könnte. Im Übrigen sei ihm auch vorzuwerfen, dass er die manipulati- ven Praktiken während mehrerer Jahre (von 2007 bis 2014) in grossem Ausmass angewandt habe. Ein Verzicht auf ein Tätigkeitsverbot oder eine kürzere Dauer seien entsprechend nicht angezeigt. Zudem sei es dem Be- schwerdeführer zumutbar, eine neue Arbeitsstelle im Finanzbereich anzu- treten, die nichts mit Börsenhandel zu tun habe. Entsprechend sei es zum Schutz der Ziele des Finanzmarktrechts verhältnismässig, das entspre- chende acht Jahre dauernde Tätigkeitsverbot anzuordnen, um die öffentli- chen Ziele des Schutzes der Finanzmärkte sowie der Marktteilnehmer si- cherzustellen (Art. 1 BEHG; Art. 4 FINMAG). Diese Begründung ist im vor- liegenden Fall nachvollziehbar. Das durch die Vorinstanz verfügte Tätig- keitsverbot ist somit nicht zu beanstanden. 15.3.7 Angesichts der beharrlichen Nichtbeachtung der finanzmarktrechtlichen Gesetze ist es ebenfalls notwendig, dem Beschwerdeführer eine leitende Stellung bei einem beaufsichtigten Institut zu verbieten. Es ist nicht von vornherein ausgeschlossen, dass der Beschwerdeführer eine leitende Stellung bei einem beaufsichtigten Institut anstreben könnte. Angesichts der mangelnden Einsicht des Beschwerdeführers besteht die Gefahr der Wiederholung aufsichtsrechtlicher Verletzungen. Der Beschwerdeführer hat sowohl als Eigenhändler bei der H._______ AG als auch in leitender Stellung bei der B._______ AG jahrelang systematisch Marktmanipulatio- nen begangen und hierdurch hohe Erträge erzielt. Die Vorinstanz sieht an- gesichts der schwerwiegenden, jahrelang und systematisch begangenen schweren Verletzungen von Aufsichtsrecht, die ihm in seiner Händlertätig- keit bei der H._______ AG und als Alleinaktionär sowie Händler der B._______ AG zuzurechnen sind, keine mildere Massnahme als das fünf- jährige Berufsverbot nach Art. 33 FINMAG. Die von der Vorinstanz ange- ordnete Sanktion ist nachvollziehbar und nicht zu beanstanden. 15.4 Der Beschwerdeführer rügt, die von der Vorinstanz verfügte Einziehung stelle eine unverhältnismässig harte Sanktion dar. In zwei anderen Fällen
B-4757/2017 Seite 48 habe die Vorinstanz lediglich 19 % beziehungsweise 29 % des festgestell- ten Gewinns eingezogen, obwohl in jenen Fällen die Gewinne durch Scheingeschäfte erwirtschaftet worden seien. Im vorliegenden Fall habe die Vorinstanz dagegen die Einziehung des gesamten je erwirtschafteten Gewinns verfügt. Die ohne jede Berechnung oder Schätzung verfügte Ein- ziehung in unbestimmter Höhe stelle eine umsatzabhängige Verwaltungs- busse und daher eine strafrechtliche Sanktion dar, für deren Erlass die Vor- instanz nicht kompetent sei. 15.5 Als Aufsichtsbehörde über den Finanzmarkt trifft die Vorinstanz die zum Vollzug des Bankengesetzes und dessen Ausführungsvorschriften notwen- digen Verfügungen und überwacht die Einhaltung der gesetzlichen und reglementarischen Vorschriften (Art. 3 und Art. 6 Abs. 1 FINMAG). Erhält sie von Verstössen gegen die Gesetze des Finanzmarktrechts oder von sonstigen Missständen Kenntnis, sorgt sie für deren Beseitigung und für die Wiederherstellung des ordnungsgemässen Zustands (Art. 31 FIN- MAG). Das FINMAG sieht vor, dass die Vorinstanz den Gewinn einziehen kann, den eine Beaufsichtigte, ein Beaufsichtigter oder eine verantwortliche Per- son in leitender Stellung durch schwere Verletzung aufsichtsrechtlicher Bestimmungen erzielt hat (Art. 35 Abs. 1 FINMAG). Lässt sich der Umfang der einzuziehenden Vermögenswerte nicht oder nur mit unverhältnismäs- sigem Aufwand ermitteln, so kann die FINMA ihn schätzen (Art. 35 Abs. 3 FINMAG). Das Recht zur Einziehung verjährt nach sieben Jahren (Art. 35 Abs. 4 FINMAG). Die eingezogenen Vermögenswerte gehen an den Bund, soweit sie nicht Geschädigten ausbezahlt werden (Art. 35 Abs. 6 FINMAG). Das verwaltungsrechtliche Sanktionsinstrument der Einziehung wurde zu- sammen mit dem Berufsverbot in dem im Rahmen der Neuorganisation der Finanzmarktaufsicht geschaffenen FINMAG eingefügt. Sie ist – im Gegen- satz zur strafrechtlichen Einziehung, welche gestützt auf Art. 35 Abs. 5 FINMAG ausdrücklich vorbehalten bleibt – als eine Massnahme rein admi- nistrativen Charakters zur Wiederherstellung des ordnungsgemässen Zu- standes zu verstehen (vgl. hierzu auch E. 8.3; Urteil des BGer 2C_422/2018 vom 20. März 2019 E. 2.3; BGE 139 II 279 E. 4.3.3; RENÉ BÖSCH, in: Watter/Bahar [Hrsg.], Basler Kommentar, Finanzmarktaufsichts- gesetz / Finanzmarktinfrastrukturgesetz, FINMAG/FinfraG, 3. Aufl. 2019, Art. 35 FINMAG N. 5; MÜLLER/HAAS/STAUBER, a.a.O., S. 393). In der Bot-
B-4757/2017 Seite 49 schaft wurde diese Massnahme damit begründet, dass nur mit einer Ein- ziehung verhindert werden könne, dass sich eine schwere Verletzung von Aufsichtsrecht lohne. Würden Gewinne, die mittels schwerer Verletzung aufsichtsrechtlicher Bestimmungen erzielt worden seien, nicht eingezogen, so führte dies zu Wettbewerbsverzerrungen, indem Beaufsichtigte, die sich rechtmässig verhalten, einen Nachteil erleiden, während die anderen von ihrer Regelverletzung profitieren. Die Einziehung ziele auf die Wiederher- stellung des ordnungsgemässen Zustandes durch Gewinnabschöpfung und trage damit zur Fairness unter den Finanzinstituten bei (Botschaft zum Bundesgesetz über die Eidgenössische Finanzmarktaufsicht vom 1. Feb- ruar 2006 [im Folgenden: Botschaft FINMAG], BBl 2006 2829, 2848, 2883). Die Ermittlung des herauszugebenden Gewinns richtet sich nach den Grundsätzen, wie sie für die unechte Geschäftsführung ohne Auftrag ent- wickelt worden sind (Urteil des BGer 2C_422/2018 vom 20. März 2019 E. 2.4 f.). Der Grundsatz der Verhältnismässigkeit verlangt, dass die Massnahmen zur Verwirklichung eines im öffentlichen Interesse liegenden Ziels geeignet und erforderlich sind sowie zumutbar bleiben (BGE 138 II 346 E. 9.2 S. 362; Art. 5 Abs. 2 BV). 15.6 Die Rüge des Beschwerdeführers, dass der ihm gegenüber verfügte Ein- ziehungsbetrag unverhältnismässig hoch sei, weil sein Fall viel leichter sei als zwei andere Fälle, die im FINMA-Jahresbericht 2015 und in einer Ta- geszeitung dargelegt worden seien und in denen die Vorinstanz ein weni- ger langes Berufsverbot gegen einen Händler und im Verhältnis zu den erzielten Gewinnen wesentlich geringere Einziehungsbeträge verfügt habe, basiert allein auf unbewiesenen Behauptungen des Beschwerdefüh- rers. Die massgeblichen Faktoren für die Ermittlung der Einziehungsbe- träge jener Fälle wurden durch die Vorinstanz, die diesbezüglich ein Auf- sichtsgeheimnis zu wahren hat, weder öffentlich bekannt gegeben noch im vorliegenden Verfahren dargelegt. Die sinngemässe Rüge des Beschwer- deführers, die Vorinstanz verfolge eine rechtsungleiche Praxis, bleibt damit unsubstantiiert. 15.6.1 Die Vorinstanz ordnete in der angefochtenen Verfügung (Dispositiv-Ziff. 4) die Einziehung des Geldbetrags in Höhe von Fr. 201'500.– ("Bonus") zu-
B-4757/2017 Seite 50 gunsten der Schweizerischen Eidgenossenschaft an. Soweit aus dem Li- quidationsverfahren der B._______ AG zugunsten des Beschwerdeführers Dividenden zugesprochen werden, sollen diese gemäss Dispositiv-Ziff. 5 der angefochtenen Verfügung im Sinne der Erwägungen ebenfalls zuguns- ten der Schweizerischen Eidgenossenschaft eingezogen werden (vgl. dazu auch das Parallelverfahren B-687/2016). Die Vorinstanz begründet die Einziehung damit, dass der Beschwerdefüh- rer aus seiner Handelstätigkeit, die schwerwiegend gegen Aufsichtsrecht verstossen hat, hohe Erträge erzielt habe. Der Beschwerdeführer habe zu- sätzlich mit seiner B._______ AG (vgl. Beschwerdeverfahren B-687/2016 und B-4762/2017) hohe Erträge generiert. Die Einnahmen seiner Aktien- gesellschaft hätten ohne schwere Verletzung des Aufsichtsrechts, began- gen durch ihre Händler, nicht erzielt werden können. Ein Gewinn, der nicht unter schwerer Verletzung von Aufsichtsrecht erzielt worden sei, konnte durch die Vorinstanz nicht festgestellt werden. Stattdessen gelangt die Vo- rinstanz auf Basis sämtlicher Stichproben zum Schluss, dass das markt- missbräuchliche Verhalten des Beschwerdeführers jahrelang systematisch betrieben worden sei und eine notwendige Bedingung für die Erzielung der Einnahmen darstelle. Dieses eindeutige Ergebnis lege nahe, dass für die Ermittlung des Einziehungsbetrages auf sämtliche Einnahmen des Be- schwerdeführers abzustellen sei, die ihren Ursprung in der Handelstätigkeit bei der B._______ AG haben. Zudem habe der Beschwerdeführer trotz wiederholter Aufforderungen keine aktuellen Angaben zu seinen finanziel- len Verhältnissen gemacht. Mit Blick auf seine Aussagen an der Einver- nahme im vorinstanzlichen Verfahren sei das Vorliegen eines Härtefalls aufgrund des nachfolgend bezeichneten Einziehungsbetrags nicht erkenn- bar. Frühere Beträge, die als "Bonus" bezeichnet wurden und in den Jahren 2013 (Fr. 100'000.–) und 2014 (Fr. 150'000.–) ausbezahlt worden seien, umfassten Zahlungen in Höhe von insgesamt Fr. 250'000.–, wobei hier die Vorinstanz ausführt, dass im Jahr 2013 wegen Inkrafttretens des Art. 33f Abs. 1 Bst. b aBEHG und Art. 34 aBEHG am 1. Mai 2013 vom Bonus im Jahr 2013 lediglich ein anteilsmässiger Betrag von Fr. 66'666.65 (d.h. zwei Drittel von Fr. 100'000.–) zu berücksichtigen sei. Hiervon seien noch die geleisteten Sozialversicherungsbeiträge in Höhe von gerundet 7 % (Fr. 15'166.65), nicht jedoch die Einkommenssteuern in Abzug zu bringen. Für den Einziehungszeitraum von 1. Mai 2013 bis 31. Dezember 2014 re- sultiere demnach ein Einziehungsbetrag in Höhe von Fr. 201'500.–.
B-4757/2017 Seite 51 Weiter führt die Vorinstanz aus, dass der Beschwerdeführer als Alleinakti- onär an der Generalversammlung der B._______ AG im Jahr 2013 eine Dividende in Höhe von Fr. 2'748'748.– beschlossen habe und diese aus- bezahlt worden sei. Am 29. August 2014 habe die Generalversammlung eine Dividende im Umfang von mindestens Fr. 2'750'000.– beschlossen. Diese sei aber noch nicht ausbezahlt worden. Die Vorinstanz führt zudem aus, soweit dem Beschwerdeführer im Rahmen des durchzuführenden Liquidationsverfahrens der B._______ AG Dividen- den zugesprochen werden, diese abzüglich der Verrechnungssteuer eben- falls im Sinne der Erwägung (Dispositiv-Ziff. 5 der angefochtenen Verfü- gung) beim Beschwerdeführer einzuziehen seien. Die Liquidatorin werde angewiesen, allfällige dem Beschwerdeführer zugesprochene Dividenden nach Eintreten der Rechtskraft der Verfügung der Vorinstanz an das Eid- genössische Finanzdepartement zu überweisen (Dispositiv-Ziff. 6 der an- gefochtenen Verfügung). Die ausgeschütteten Gewinne seien aus der rechtswidrigen Handelstätig- keit des Beschwerdeführers (und dessen via B._______ AG angestellten Mitarbeiter) erzielt worden. Diese Gewinne seien somit ebenfalls zuguns- ten der Schweizerischen Eidgenossenschaft einzuziehen, damit der recht- mässige Zustand wiederhergestellt werden könne. 15.7 Wie die Vorinstanz zu Recht ausführt, handelt es sich im vorliegenden Fall nicht um eine einmalige und untergeordnete Verletzung finanzmarktrecht- licher Pflichten durch den Beschwerdeführer, sondern um während meh- rere Jahre wiederholte schwere Verletzungen des Börsengesetzes in er- heblichem Umfang. Dabei bezieht sich die Vorinstanz in der Gewinneinzie- hung auf die Zeit ab Mai 2013 bis 2015. Die schweren Verletzungen wur- den mittels marktmanipulativen Verhalten begangen. Zusätzlich ist darauf hinzuweisen, dass sich der Beschwerdeführer ebenfalls eine schwere Ver- letzung von Aufsichtsrecht vorwerfen lassen muss, da er mit seiner Gesell- schaft während mehreren Jahren unbewilligt bewilligungspflichtige Effek- tenhändlertätigkeit ausgeübt hat (vgl. dazu das parallele Beschwerdever- fahren B-678/2016). Aus den Marktmanipulationen hat der Beschwerdeführer während Jahren unrechtmässige Handelserträge erzielt. Die Untersuchungsbeauftragte 2 hat fast 300 von der B._______ AG (respektive ihrer Händler und dem Be- schwerdeführer) begangene Kursmanipulationen an der Börse identifiziert
B-4757/2017 Seite 52 und dargelegt. 100 dieser Stichproben betrafen den Beschwerdeführer. Die Gewinneinziehung wird von der Vorinstanz für die Handelstätigkeit der B._______ AG, deren Alleinaktionär der Beschwerdeführer ist, vom 1. Mai 2013 bis 9. März 2015 angeordnet. In dieser Zeit hat sich bei der B._______ AG aus der unrechtmässigen Tätigkeit ein Vermögen in Höhe von Fr. 9'312'448.– angehäuft (vgl. das parallele Beschwerdeverfahren B- 4762/2017). Eine Einziehung des so errechneten Betrags von Fr. 9'312'448.– im parallelen Beschwerdeverfahren B-4762/2017 würde in- dessen angesichts der finanziellen Lage der B._______ AG unmittelbar zur Überschuldung und zur Illiquidität und damit zum Konkurs führen, was so- wohl die B._______ AG als auch den Beschwerdeführer unverhältnismäs- sig hart treffen würde. Zur Vermeidung eines Konkurses und unter Berück- sichtigung der im Rahmen des Liquidationsverfahrens zwangsläufig anfal- lenden Kosten sei daher lediglich der noch zu ermittelnde Liquidationserlös bei der B._______ AG einzuziehen (vgl. das parallele Beschwerdeverfah- ren B-4762/2017). Im parallelen Beschwerdeverfahren B-4762/2017 hat das Bundesverwaltungsgericht zudem entschieden, dass das für die Grün- dung der B._______ AG eingezahlte Aktienkapital in Höhe von Fr. 100'000.– ebenfalls nicht der Einziehung unterliegt. 15.8 Die Berechnungsweise der Vorinstanz ist nicht in allen Punkten nachvoll- ziehbar: 15.8.1 Die Ermittlung des herauszugebenden Gewinns richtet sich nach den Grundsätzen, wie sie für die unechte Geschäftsführung ohne Auftrag ent- wickelt worden sind (Urteil des BGer 2C_422/2018 vom 20. März 2019 E. 2.4 f.). Die Einziehung erstreckt sich somit auf den durch die schwere Aufsichtsrechtsverletzung erzielten Reingewinn zuzüglich Zinsen. Die all- gemeinen Geschäftsunkosten sind nur insofern zu berücksichtigen, als sie sich infolge dieser unrechtmässigen Aktivitäten erhöht haben (BGE 134 III 306 E. 4.1.2 und E. 4.1.5; Urteil des BGer 2C_422/2018 vom 20. März 2019, E. 3.2; CARL BAUDENBACHER/JOCHEN GLÖCKNER, Kommentar zum Bundesgesetz gegen den unlauteren Wettbewerb, Basel/Genf/München 2001, N. 263 f. zu Art. 9 UWG). Wie bereits dargelegt, ist nicht zu beanstanden, dass die Vorinstanz dem Beschwerdeführer vorgeworfen hat, er habe durch sein Marktverhalten aufsichtsrechtliche Bestimmungen und insbesondere das Börsengesetz
B-4757/2017 Seite 53 schwer verletzt. Hinzu kommt, dass das Gericht der Vorinstanz auch inso- fern gefolgt ist, als dieser dem Beschwerdeführer eine schwere Verletzung von Aufsichtsrecht durch die unbewilligte Ausübung einer bewilligungs- pflichtigen Effektenhändlertätigkeit vorgeworfen hat (vgl. dazu das Urteil des Bundesverwaltungsgerichts im Parallelverfahren B-687/2016). Es ist daher nicht zu beanstanden, wenn die Vorinstanz davon ausgeht, dass die gesamten Einnahmen des Beschwerdeführers aus seiner Handelstätigkeit im Rahmen seiner beruflichen Tätigkeit für die B._______ AG kausal aus schweren Verletzungen von Aufsichtsrecht stammen. 15.8.2 Der Beschwerdeführer rügt sinngemäss, dass ihm Steuern auf Einkünften erhoben würden, die ihm aufgrund der Einziehung durch die FINMA gar nie zukommen werden. Dabei bezieht sich der Beschwerdeführer auf ein Schreiben der Steuerinkassobehörde, wonach ihm die bis Ende 2017 ge- stundete direkte Bundessteuer 2013 im Betrag von Fr. 454'601.90 nicht auf unbestimmte Zeit gestundet werden könne. Der Beschwerdeführer bringt vor, dass die direkte Bundessteuer unter anderem auf den Boni und aus- bezahlten Dividenden anfalle. Gemäss Steuerbehörde sei der Beschluss der Generalversammlung hinsichtlich der Dividendenauszahlung für die Entstehung des Anspruchs auf Dividenden massgeblich und gilt somit als realisiert; die Verfügung der FINMA habe bezüglich der Realisierung des Einkommens keine Relevanz. Sofern die Dividende gar nie an ihn ausbe- zahlt würde und er dennoch auf dieser Dividende direkte Bundessteuern bezahlen müsse, sei dies eine unverhältnismässige Sanktion. Für die Einziehung ist zu berücksichtigen, dass zuerst der beim Beschwer- deführer durch die schwere Aufsichtsrechtsverletzung anfallende Bruttoge- winn zu ermitteln ist. Wie bereits dargelegt, werden die einzuziehenden Gewinne nach den Grundsätzen der unechten Geschäftsführung ohne Auf- trag ermittelt (vgl. vorne E. 15.5). Das bedeutet, dass vom Bruttogewinn zuerst die notwendigen Aufwendungen, aber auch die bezahlten Steuern, in Abzug zu bringen sind. Erst dieser Reingewinn kann eingezogen werden (vgl. dazu auch das Urteil des BVGer B-4762/2017 vom 27. Februar 2020, E. 16.6). Die auf den Dividenden und Boni anfallenden kantonalen Einkom- menssteuern und direkten Bundessteuern sind grundsätzlich vor der Ein- ziehung vom Einziehungsbetrag abzuziehen, soweit sie nachweislich vom Beschwerdeführer bezahlt wurden und ihre nachträgliche Rückerstattung ausgeschlossen ist.
B-4757/2017 Seite 54 Im vorliegenden Fall hat die Vorinstanz den einzuziehenden Reingewinn anders berechnet. Sie hat in ihrer angefochtenen Verfügung erwogen, dass sie die Dividenden abzüglich der Verrechnungssteuer einziehe und hat da- rauf verzichtet, die Einkommenssteuern des Beschwerdeführers zu ermit- teln. Obschon die Berechnungen der Vorinstanz nicht den anwendbaren Grundsätzen folgt (vgl. auch vorne E. 15.5), ist das Ergebnis der Vorinstanz zu schützen, da es in den hier gegebenen Umständen nicht zum Nachteil des Beschwerdeführers führt. Das ergibt sich daraus, da die Vorinstanz den Rückforderungsanspruch für die Verrechnungssteuern dem Be- schwerdeführer überlässt. Dieser Rückforderungsanspruch übersteigt im vorliegenden Fall die Summe der gesamten kantonalen Einkommenssteu- ern und direkten Bundessteuern. Für das Jahr 2013 wurde eine Dividende in Höhe von Fr. 2'748'728.– be- schlossen. Für das Jahr 2014 beträgt die Dividende Fr. 2'750'000.–. Die Verrechnungssteuer auf Dividenden beträgt laut Art. 13 Abs. 1 Bst. a i.V.m. Art. 4 Abs. 1 Bst. b des Bundesgesetzes vom 13. Oktober 1965 über die Verrechnungssteuer (Verrechnungssteuergesetz, VStG, SR 642.21) 35 Prozent der steuerbaren Leistung. Das heisst, dass im vorliegenden Fall für das Jahr 2013 Verrechnungssteuern in Höhe von Fr. 962'054.80 und für das Jahr 2014 Verrechnungssteuern in Höhe von Fr. 962'500.– anfallen. Die Rüge des Beschwerdeführers gegen die Berechnung der Einziehung erweist sich daher als unbegründet. 15.9 Nach Art. 48 FINMAG wird mit Busse bis zu Fr. 100'000.– bestraft, wer ei- ner von der FINMA unter Hinweis auf die Strafandrohung dieses Artikels ergangenen rechtskräftigen Verfügung oder einem Entscheid der Rechts- mittelinstanz vorsätzlich nicht Folge leistet. Die Strafandrohung bezweckt, die von der Aufsichtsbehörde verfügte Anordnung durchzusetzen. Das Missachten der Verfügung wird in den Finanzmarktgesetzen als Übertre- tung qualifiziert, ausser im Bankengesetz, das diese Strafbestimmung als Vergehen einstuft. Da die Verfügung den Beaufsichtigten unter Hinweis auf die Strafdrohung eröffnet werden muss, kann die Straftat nicht fahrlässig verübt werden (Botschaft FINMAG, S. 2890). Daraus ergibt sich, dass es sich bei der Strafandrohung nach Art. 48 FINMAG nicht um eine Sanktion handelt.
B-4757/2017 Seite 55 16. Der Beschwerdeführer hat gestützt auf Art. 49 VwVG mit seiner Be- schwerde zahlreiche Rügen vorgebracht, welche die Verletzung von Bun- desrecht einschliesslich Überschreitung oder Missbrauch des Ermessens, die unrichtige oder unvollständige Feststellung des rechtserheblichen Sachverhaltes und Unangemessenheit behaupten. Aus den voranstehen- den Erwägungen ergibt sich, dass die Rügen unbegründet sind und die Beschwerde vollumfänglich abzuweisen ist, soweit darauf einzutreten ist. 17. Bei diesem Ausgang des Verfahrens ergibt sich, dass der Beschwerdefüh- rer als vollständig unterlegene Partei die Kosten des Verfahrens trägt (Art. 63 Abs. 1 VwVG, Art. 1 ff. VGKE). Die Spruchgebühr richtet sich nach Umfang und Schwierigkeit der Streitsache, Art der Prozessführung und fi- nanzieller Lage der Parteien (Art. 63 Abs. 4 bis VwVG und Art. 2 Abs. 1 des Reglements vom 21. Februar 2008 über die Kosten und Entschädigungen vor dem Bundesverwaltungsgericht [VGKE, SR 172.320.2]). Der vorlie- gende Fall war aufgrund seines Umfangs und der Schwierigkeit der Streit- sache aufwändig, da insbesondere umfangreiche Eingaben und Akten des Beschwerdeführers zu prüfen waren. Die Kosten des Verfahrens werden deshalb mit diesem Urteil auf Fr. 10'000.– festgelegt (Art. 3 Bst. b VGKE). 18. Dem dargelegten Ausgang gemäss hat der Beschwerdeführer keinen An- spruch auf Parteientschädigung (vgl. Art. 64 Abs. 1 VwVG, Art. 7 Abs. 1 VGKE).
Demnach erkennt das Bundesverwaltungsgericht: 1. Die Beschwerde wird abgewiesen, soweit darauf einzutreten ist. 2. Die Verfahrenskosten von Fr. 10'000.– werden dem Beschwerdeführer auf- erlegt; der einbezahlte Kostenvorschuss in gleicher Höhe wird nach Eintritt der Rechtskraft des vorliegenden Urteils zur Bezahlung der Verfahrenskos- ten verwendet werden. 3. Es wird keine Parteientschädigung zugesprochen.
B-4757/2017 Seite 56 4. Dieses Urteil geht an: – den Beschwerdeführer (Gerichtsurkunde) – die Vorinstanz (Ref-Nr. [...]; Gerichtsurkunde)
Der vorsitzende Richter: Der Gerichtsschreiber:
Ronald Flury Lukas Müller
Rechtsmittelbelehrung: Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen nach Eröffnung beim Bun- desgericht, 1000 Lausanne 14, Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Ange- legenheiten geführt werden (Art. 82 ff., 90 ff. und 100 BGG). Die Frist ist gewahrt, wenn die Beschwerde spätestens am letzten Tag der Frist beim Bundesgericht eingereicht oder zu dessen Handen der Schweizerischen Post oder einer schweizerischen diplomatischen oder konsularischen Ver- tretung übergeben worden ist (Art. 48 Abs. 1 BGG). Die Rechtsschrift ist in einer Amtssprache abzufassen und hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweismittel und die Unterschrift zu enthalten. Der ange- fochtene Entscheid und die Beweismittel sind, soweit sie die beschwerde- führende Partei in Händen hat, beizulegen (Art. 42 BGG).
Versand: 9. März 2020