B u n d e s v e r w a l t u n g s g e r i c h t T r i b u n a l a d m i n i s t r a t i f f é d é r a l T r i b u n a l e a m m i n i s t r a t i v o f e d e r a l e T r i b u n a l a d m i n i s t r a t i v f e d e r a l

Entscheid bestätigt durch BGer mit Urteil vom 14.09.2017 (2C_516/2017)

Abteilung II B-4726/2016

Urteil vom 10. April 2017 Besetzung

Richterin Eva Schneeberger (Vorsitz), Richter Stephan Breitenmoser, Richter Ronald Flury, Gerichtsschreiberin Myriam Senn.

Parteien

A._______, Beschwerdeführer,

gegen

Eidgenössische Revisionsaufsichtsbehörde RAB, Vorinstanz.

Gegenstand

Mitwirkungs- und Auskunftspflicht.

B-4726/2016 Seite 2 Sachverhalt: A. A._______ (nachfolgend: Beschwerdeführer) wurde am (...) von der Eid- genössischen Revisionsaufsichtsbehörde RAB (nachfolgend: Vorinstanz) unbefristet als Revisionsexperte zugelassen und in das Revisorenregister eingetragen. Der Beschwerdeführer ist (direkt und indirekt über die von ihm beherrschte B.) Alleininhaber der C., die seit dem (...) als Revisionsexpertin zugelassen ist. B. Mit Schreiben vom 9. Januar 2015 ersuchte die Vorinstanz die C._______ und den Beschwerdeführer um Erteilung diverser Auskünfte und um Ein- reichung von Unterlagen im Hinblick auf die Sachverhaltsabklärung betref- fend eine Anzeige gegen die C.. Am 27. Februar 2015 beantwor- tete der Beschwerdeführer namens der C. einige der Fragen, ver- weigerte aber die Einreichung der verlangten Unterlagen. C. Mit Schreiben vom 25. März 2015 teilte die Vorinstanz dem Beschwerde- führer mit, sie eröffne gegen ihn ein eingreifendes Verwaltungsverfahren wegen des Verdachts auf fehlende Gewähr für eine einwandfreie Prüftätig- keit. Gegen diese Mitteilung erhob der Beschwerdeführer am 27. April 2015 Beschwerde beim Bundesverwaltungsgericht. Mit Urteil B-2626/2015 vom 19. Januar 2016 wies das Bundesverwaltungsgericht die Beschwerde ab, soweit es darauf eintrat. Zur Begründung führte es aus, das Schreiben der Vorinstanz habe keinen Verfügungscharakter und stelle daher kein taugli- ches Anfechtungsobjekt dar. Gegen dieses Urteil erhob der Beschwerde- führer Beschwerde beim Bundesgericht. Mit Urteil 2C_167/2016 vom 17. März 2017 trat das Bundesgericht auf seine subsidiäre Verfassungsbe- schwerde nicht ein und wies seine Beschwerde in öffentlich-rechtlichen An- gelegenheiten ab. D. Am 8. Februar 2016 forderte die Vorinstanz die C._______ und den Be- schwerdeführer auf, die restlichen der von ihnen mit Schreiben vom 9. Ja- nuar 2015 verlangten Auskünfte und Unterlagen einzureichen. Mit Schrei- ben vom 19. Februar 2016 verweigerte der Beschwerdeführer namens der C._______ die verlangten Auskünfte und die Einreichung der verlangten Unterlagen. Mit Schreiben vom 13. Mai 2016 forderte er die Vorinstanz auf,

B-4726/2016 Seite 3 zu bestätigen, dass es sich bei ihren Aufforderungen lediglich um eine un- verbindliche Bitte und nicht um rechtsverbindliche Amtshandlungen und Verfügungen handle. E. Mit Schreiben vom 30. Juni 2016 fordere die Vorinstanz den Beschwerde- führer letztmals zur Mitwirkung und Einreichung der verlangten Informatio- nen und Unterlagen auf. Sie präzisierte, das Verfahren betreffe nur den Beschwerdeführer persönlich. Sie legte dar, gestützt auf welche Anhalts- punkte der Verdacht auf fehlende Gewähr bestehe und zu welchem Zweck sie die von ihr verlangten Informationen und Unterlagen benötige. Bei ih- rem Ersuchen handle es sich um eine Aufforderung zur Mitwirkung, welche nicht Verfügungscharakter habe. Der Beschwerdeführer habe eine an- fechtbare Verfügung verlangt. Bevor sie aber eine allfällige Verfügung er- lasse, gewähre sie ihm Gelegenheit, im Sinne des rechtlichen Gehörs Stel- lung nehmen zu können. Sofern er die gewünschten Informationen und Unterlagen gemäss ihrem Schreiben vom 9. Januar 2015 nicht vollständig bis am 5. August 2016 einreiche, werde ihm voraussichtlich, wegen Verstosses gegen seine Mitwirkungs- und Auskunftspflichten sowie wegen des Verdachts, dass seine Gewähr für eine einwandfreie Prüftätigkeit und somit eine Zulassungsvoraussetzung nicht mehr gegeben sei, ein Verweis erteilt bzw. seine persönliche Zulassung entzogen. F. Am 27. Juli 2016 reichte der Beschwerdeführer Beschwerde gegen dieses Schreiben beim Bundesverwaltungsgericht ein. Er beantragt, das Schrei- ben der Vorinstanz vom 30. Juni 2016 sei als Verfügung zu qualifizieren und aufzuheben. Eventualiter beantragt er, im Fall der Nichtqualifikation des Schreibens als Verfügung sei seine Beschwerde als Rechtsverweige- rungsbeschwerde entgegenzunehmen und die Vorinstanz sei unter Aufhe- bung der von ihr angedrohten Rechtsfolgen zum Erlass einer beschwerde- fähigen Verfügung bezüglich der Herausgabe der von ihr verlangten Infor- mationen und Akten zu verpflichten. Das rechtliche Gehör sei ihm zu ge- währen, ohne Verknüpfung des Ablaufs der Frist mit der Androhung von Rechtsfolgen. Es sei festzustellen, dass die Vorinstanz keinen Anspruch auf Herausgabe der verlangten Akten und Informationen habe. In pro- zessualer Hinsicht beantragt er, in Bezug auf die durch die Vorinstanz fest- gesetzte Frist zur Herausgabe der Akten und Informationen sei seiner Be- schwerde die aufschiebende Wirkung zu erteilen bis zur rechtskräftigen Beurteilung der Rechtsfrage, ob die Vorinstanz befugt sei, diese Akten und Informationen zu verlangen. Die verlangten Revisionsakten seien bis zum

B-4726/2016 Seite 4 rechtskräftigen Entscheid der Rechtsfrage, ob die Vorinstanz diese Akten herausverlangen dürfe, beim Gericht aufzubewahren und der Vorinstanz oder ihm, je nach Entscheid dieser Rechtsfrage, sofort nach Eintreten der Rechtskraft zuzustellen bzw. zurückzusenden. G. Mit Zwischenverfügung vom 3. August 2016 wies die Instruktionsrichterin den Antrag auf Erteilung der aufschiebenden Wirkung der Beschwerde bzw. auf Anordnung anderer vorsorglicher Massnahmen ab, soweit darauf eingetreten wurde. H. Mit Endverfügung vom 31. August 2016 entzog die Vorinstanz dem Be- schwerdeführer die Zulassung als Revisionsexperte und entzog einer all- fälligen Beschwerde die aufschiebende Wirkung. I. Mit Vernehmlassung vom 6. Oktober 2016 beantragt die Vorinstanz, auf die Beschwerde sei nicht einzutreten. Eventualiter sei ihr im Falle eines Ein- tretens auf die Beschwerde erneut eine Frist zur Vernehmlassung in der Sache zu gewähren, und die Beschwerde sei abzuweisen.

Das Bundesverwaltungsgericht zieht in Erwägung: 1. 1.1 Das Bundesverwaltungsgericht beurteilt Beschwerden gegen Verfü- gungen nach Art. 5 VwVG und Art. 31 VGG, sofern keine Ausnahme nach Art. 32 VGG vorliegt. Das Verfahren richtet sich nach dem VwVG, soweit das VGG nichts anderes bestimmt (Art. 37 VGG). Demnach ist auch die Beschwerde an das Bundesverwaltungsgericht zulässig gegen das un- rechtmässige Verweigern oder Verzögern einer anfechtbaren Verfügung (Art. 46a VwVG). 1.2 Die Eidgenössische Revisionsaufsichtsbehörde RAB ist eine Vor- instanz im Sinne von Art. 33 Bst. e VGG, weshalb das Bundesverwaltungs- gericht sachlich die zuständige Rechtsmittelinstanz für Beschwerden ge- gen ihre Verfügungen ist (Art. 28 Abs. 2 des Revisionsaufsichtsgesetzes vom 16. Dezember 2005 [RAG, SR 221.302]).

B-4726/2016 Seite 5 1.3 Vorliegend ist vorab umstritten, ob das angefochtene Schreiben der Vorinstanz vom 30. Juni 2016 eine Verfügung und damit ein taugliches An- fechtungsobjekt darstellt. Der Beschwerdeführer macht diesbezüglich geltend, dieses Schreiben be- haupte zwar, gar keine Verfügung zu sein, sei es aber dennoch, denn es erfülle alle Merkmale einer Verfügung, so insbesondere die einseitige rechtsverbindliche Regelung eines Einzelfalls, gestützt auf öffentliches Recht des Bundes mit konkretem bestimmtem Inhalt durch die Aufforde- rung zur Mitwirkung unter Androhung bzw. In-Aussicht-Stellen massiver Sanktionen. In seinem Urteil vom 19. Januar 2016 habe das Bundesver- waltungsgericht dem Schreiben der Vorinstanz vom 25. März 2015 die Ver- fügungsqualität abgesprochen, weil jenes Schreiben keine verbindliche und erzwingbare Anordnung dargestellt habe und keine Säumnisfolgen an- gedroht worden seien. Im vorliegenden Fall strebe die Vorinstanz aber ein- deutig die Verbindlichkeit der Aufforderung an und habe diese denn auch mit der Ankündigung von Sanktionen für den Fall der Nichtmitwirkung ver- bunden. Ein blosses unverbindliches Schreiben der Vorinstanz wäre nicht kompatibel mit den in Aussicht gestellten Sanktionen bei Fristablauf. Der Verfügungscharakter des Schreibens sei daher eindeutig gegeben. Die Vorinstanz führt dagegen im Wesentlichen aus, dass es sich bei ihrem Schreiben vom 30. Juni 2016 um keine Verfügung, sondern um ein blosses Schreiben handle, das dem Beschwerdeführer den verfassungsrechtlichen Anspruch auf das rechtliche Gehör einräume, damit er seinen Standpunkt im Rahmen des eingreifenden Verwaltungsverfahrens wirksam vertreten könne. Das Schreiben kläre zudem den Beschwerdeführer über den Stand der Dinge und den Fortgang des Verfahrens auf. Das rechtliche Gehör werde ihm selbstredend vor dem Erlass der Verfügung gewährt. Die Ge- währung des rechtlichen Gehörs gelte nicht als anfechtbare Verfügung, weil damit keine Rechte oder Pflichten des Beschwerdeführers begründet, geändert oder aufgehoben würden. Dem Schreiben vom 30. Juni 2016 fehle es daher an dem für den Verfügungscharakter erforderlichen Element der Ausrichtung auf die Rechtswirksamkeit. Daher liege kein taugliches An- fechtungsobjekt vor. 1.4 Als Verfügungen gemäss Art. 5 Abs. 1 VwVG gelten Anordnungen der Behörden im Einzelfall, die sich auf öffentliches Recht des Bundes stützen und die Begründung, Änderung oder Aufhebung von Rechten oder Pflich- ten (Bst. a), die Feststellung des Bestehens, Nichtbestehens oder Umfan- ges von Rechten oder Pflichten (Bst. b), die Abweisung von Begehren auf

B-4726/2016 Seite 6 Begründung, Änderung, Aufhebung oder Feststellung von Rechten oder Pflichten, oder das Nichteintreten auf solche Begehren (Bst. c) zum Ge- genstand haben. Als Verfügungen gelten mithin autoritative, einseitige, in- dividuell-konkrete Anordnungen einer Behörde, die in Anwendung von Bundesverwaltungsrecht ergangen, auf Rechtswirkungen ausgerichtet so- wie verbindlich und erzwingbar sind (vgl. Urteil 2C_167/2016 E. 3.1, mit weiteren Hinweisen; FELIX UHLMANN, in: Praxiskommentar VwVG, 2. Aufl., 2016, Art. 5 N 17 ff., S. 62 ff.). Diese Strukturmerkmale und Elemente des Verfügungsbegriffs müssen kumulativ erfüllt sein. Art. 5 Abs. 2 VwVG dehnt den Verfügungsbegriff auf Vollstreckungsverfügungen, Zwischenverfügun- gen, Einspracheentscheide, Beschwerdeentscheide, Entscheide im Rah- men einer Revision und die Erläuterung aus. Ferner gelten Wiedererwä- gungen bzw. Abweisungen von Wiedererwägungsgesuchen, Verfügungen über einen Realakt (Art. 25a Abs. 2 VwVG) sowie Disziplinarentscheide gemäss Art. 60 VwVG als Verfügungen. Vom Verfügungsbegriff erfasst sind naturgemäss auch Teilverfügungen, die ein Verfahren für einen bestimm- ten Aspekt abschliessen (vgl. Urteil des BGer 2C_1097/2014 vom 6. Okto- ber 2015 E. 3.1, mit weiteren Hinweisen; Urteile des BVGer B-6737/2016 vom 19. Dezember 2016, E. 1.3, mit weiteren Hinweisen; B-2626/2015 E. 1.4; HÄFELIN/MÜLLER/UHLMANN, Allgemeines Verwaltungsrecht, 7. Aufl. 2016, N 849 ff., S. 191 ff.; TSCHANNEN/ZIMMERLI/MÜLLER, Allgemeines Ver- waltungsrecht, 4. Aufl. 2014, § 28 N 79 ff. S. 262 ff.; UHLMANN, a.a.O., Art. 5 N. 12 ff., S. 60 ff.). 1.5 Verfügungen sind als solche zu bezeichnen, zu begründen und mit ei- ner Rechtsmittelbelehrung zu versehen (Art. 35 Abs. 1 VwVG). Diese Formvorschriften sind indessen nicht Voraussetzung, sondern Folge der Verfügung. Massgebend ist ein materieller Verfügungsbegriff, mit anderen Worten der tatsächliche rechtliche Gehalt (vgl. BGE 132 V 74 E. 2, mit wei- teren Hinweisen). Dass das angefochtene Schreiben nicht als Verfügung bezeichnet ist, son- dern darin sogar ausdrücklich darauf hingewiesen wird, es handle sich nicht um eine Verfügung, ist somit nicht entscheidend für die Frage, ob es als Verfügung zu qualifizieren ist. 1.6 Gegenstand des vorinstanzlichen Verfahrens war die Abklärung, ob der Verdacht begründet ist, wonach der Beschwerdeführer möglicherweise ge- gen die Vorgaben zur Unabhängigkeit (Art. 728 OR) verstossen, die Pflicht zur Anzeige einer offensichtlichen Überschuldung des geprüften Unterneh-

B-4726/2016 Seite 7 mens (Art. 728c Abs. 3 OR) verletzt und infolgedessen allenfalls die Zulas- sungsvoraussetzungen als Revisionsexperte nicht mehr erfüllt oder sonst gegen gesetzliche Pflichten verstossen hat. Demzufolge wären ihm gegen- über möglicherweise Sanktionen oder andere Massnahmen zu verfügen, allenfalls sogar die Zulassung ganz oder vorübergehend zu entziehen. Das fragliche Schreiben entscheidet unbestrittenermassen über keinen dieser Punkte. Insofern steht ausser Frage, dass es sich bei diesem Schreiben nicht um eine Endverfügung, sondern allenfalls um eine Zwischenverfügung han- delt. 1.7 Auch für eine allfällige Qualifikation als Zwischenverfügung müssen die dargelegten Strukturmerkmale einer Verfügung erfüllt sein (vgl. E. 1.4 hie- vor). 1.7.1 In diesem Zusammenhang sieht der Beschwerdeführer in dem Hin- weis der Vorinstanz auf allfällige Säumnisfolgen und in der Androhung von Sanktionen für den Fall der Nichtmitwirkung bei der Sachverhaltsabklärung eine unmittelbare nachteilige Auswirkung auf seine Rechtsstellung. Das angefochtene Schreiben sei daher als Verfügung zu qualifizieren. Dieser Auffassung kann nicht gefolgt werden. Das Verwaltungsverfahrens- recht verpflichtet eine Behörde ausdrücklich dazu, bei der Ansetzung von Fristen auf die Folgen einer allfälligen Versäumnis aufmerksam zu machen (Art. 23 VwVG). Mit dem Hinweis auf die Säumnisfolgen soll das Verhalten von Behörden voraussehbar und verlässlich für die Adressaten gestaltet werden (vgl. URS PETER CAVELTI, in: VwVG Kommentar zum Bundesgesetz über das Verwaltungsverfahren, 2008, Art. 23 N 6, S. 324). Dieser Hinweis – auch wenn er üblicherweise im Dispositiv einer Instruktionsverfügung ein- gefügt wird – stellt eine Rechtsauskunft und damit ein Begründungsele- ment, aber keinen Teil des Dispositivs dar. Das reine In-Aussicht-Stellen oder Androhen einer Verfügung erzeugt keine Rechtswirkung und stellt da- her noch keine Verfügung dar (vgl. Urteil des BVGer B-5272/2012 vom 17. Juli 2013 E. 5.1; UHLMANN, a.a.O., Art. 5 N 99, S. 83). 1.7.2 Richtig ist, dass das angefochtene Schreiben eine Aufforderung zur Erteilung von Auskünften und zur Einreichung diverser Unterlagen enthält. Eine derartige Aufforderung seitens einer Aufsichtsbehörde gegenüber ei- nem Beaufsichtigten, wie höflich auch immer die Aufforderung formuliert ist, auferlegt dem Betroffenen eine Pflicht. Zu fragen ist allerdings, ob die

B-4726/2016 Seite 8 im konkreten Fall auferlegte Mitwirkungspflicht erzwingbar ist oder ob de- ren Nichterfüllung nur Rechtsnachteile zur Folge hat. Prozessleitende An- ordnungen, die Pflichten auferlegen, deren Nichterfüllung nur Rechtsnach- teile zur Folge haben, stellen keine Verfügungen im Sinne von Art. 5 Abs. 2 VwVG dar (vgl. HÄFELIN/MÜLLER/UHLMANN, a.a.O., N 868 ff., S.194 f.; TSCHANNEN/ZIMMERLI/MÜLLER, a.a.O., § 28, N 34, S. 248 f.; UHLMANN, a.a.O., Art. 5 N 128 ff., S. 89). Im vorliegenden Fall stellte die Vorinstanz von Anfang an klar, dass ihre Aufforderung zur Einreichung der in Frage stehenden Akten im Zusammenhang mit dem dem Beschwerdeführer ge- währten rechtlichen Gehör und mit seiner Mitwirkungspflicht im Hinblick auf die Erstellung des massgeblichen Sachverhalts stand. Sie legte auch die Rechtsnachteile dar, welche eine Nichtbefolgung dieser Mitwirkungspflicht durch den Beschwerdeführer haben könnte. Mit der Aufforderung im vor- liegenden Fall hat die Vorinstanz den Beschwerdeführer insofern lediglich zu einer Mitwirkung angehalten, die ihm ohnehin von Gesetzes wegen ob- liegt (Art. 13 Abs. 1 Bst. c VwVG und Art. 15a RAG; vgl. Urteil 2C_167/2016 E. 3.4). Das Schreiben der Vorinstanz begründet insofern keine neuen oder zusätzlichen Pflichten des Beschwerdeführers. 1.7.3 Unter diesen Umständen ist das angefochtene Schreiben, soweit die Vorinstanz den Beschwerdeführer darin erneut auffordert, die in Frage ste- henden Auskünfte zu erteilen und Unterlagen einzureichen, nicht als an- fechtbare Zwischenverfügung im Sinne von Art. 5 Abs. 2 VwVG einzustu- fen. 1.8 Ohnehin sind Zwischenverfügungen, wenn sie nicht Fragen der Zu- ständigkeit oder Ausstandsbegehren zum Gegenstand haben, nur dann anfechtbar, wenn sie einen nicht wieder gutzumachenden Nachteil bewir- ken können oder wenn die Gutheissung der Beschwerde sofort einen En- dentscheid herbeiführen und damit einen bedeutenden Aufwand an Zeit oder Kosten für ein weitläufiges Beweisverfahren ersparen würde (Art. 46 VwVG). Der Beschwerdeführer trägt die Behauptungs- und Beweislast dafür, dass diese Voraussetzungen gegeben sind. Im vorliegenden Fall äussert er sich zu dieser Frage nur, aber immerhin, im Zusammenhang mit seinem Antrag auf aufschiebende Wirkung. Er macht geltend, durch das angefochtene Schreiben werde er vor die Wahl gestellt, dass er nur entweder die ver- langten Auskünfte erteilen sowie Unterlagen einreichen und sich damit we- gen Verletzung des Revisionsgeheimnisses strafbar machen oder aber die

B-4726/2016 Seite 9 Einreichung verweigern könne, worauf ihm androhungsgemäss die Zulas- sung entzogen würde. Ein Zulassungsentzug komme praktisch einem Be- rufsverbot gleich und zöge die Liquidation seiner Firma nach sich. Wie das Bundesverwaltungsgericht in seinem Urteil B-2626/2015 darge- legt hat, würde die von der Vorinstanz verlangte Erteilung von Auskünften und Herausgabe von Unterlagen keine Verletzung des Revisionsgeheim- nisses bewirken. Das Revisionsgeheimnis verpflichtet die Revisionsstelle zur Wahrung des Geschäftsgeheimnisses bei der Berichterstattung, bei der Erstattung von Anzeigen und bei der Auskunftserteilung an die Generalver- sammlung, soweit sie nicht von Gesetzes wegen zur Bekanntgabe ver- pflichtet ist (Art. 730b Abs. 2 OR). Das Revisionsgeheimnis kann hingegen der Aufsichtsbehörde nicht entgegengehalten werden. Das Revisionsauf- sichtsgesetz legt in Art. 15a Abs. 1 und Art. 17 RAG indirekt bzw. implizit fest, dass alle natürlichen Personen und Unternehmen, die von der Vor- instanz als Revisoren, Revisionsexperten oder Revisionsunternehmen zu- gelassen wurden, der Vorinstanz auf deren Aufforderung hin alle im Zu- sammenhang mit den Zulassungsvoraussetzungen stehenden Auskünfte erteilen und Unterlagen herausgeben müssen, die diese für die Erfüllung ihrer gesetzlichen Aufgaben benötigt. Zudem ist die Vorinstanz an das Amtsgeheimnis (Art. 34 RAG) gebunden, wodurch allfällige Revisionsge- heimnisse ausreichend geschützt sind (vgl. Urteil 2C_167/2016 E. 3.4; Ur- teil B-2626/2015 E. 1.5.3; RAMPINI/ROHDE, in: Basler Kommentar, Revisi- onsrecht, 2011, aArt. 13 N 6 ff.). Selbst wenn somit davon ausgegangen würde, dass die Aufforderung zur Erteilung von Auskünften und zur Einreichung von diversen Unterlagen als anfechtbare Zwischenverfügung im Sinne von Art. 5 Abs. 2 VwVG zu qua- lifizieren wäre, so wäre auf die Beschwerde gleichwohl nicht einzutreten, weil der Beschwerdeführer keinen nicht wieder gutzumachenden Nachteil dargetan hat. 2. Der Beschwerdeführer beantragt eventualiter, seine Beschwerde sei als Rechtsverweigerungsbeschwerde entgegenzunehmen. Er begründet dies damit, dass er im Verlauf des Verfahrens mehrfach um eine formelle Ver- fügung bzw. eine förmliche Anordnung, die verlangten Auskünfte zu ertei- len und die fraglichen Akten herauszugeben, ersucht habe, Ietztmals mit seinen Schreiben vom 13. Mai 2016 und vom 11. Juli 2016.

B-4726/2016 Seite 10 Die Vorinstanz hat zu diesem Eventualbegehren keine Stellung genom- men. 2.1 Die Rechtsverweigerungsbeschwerde hat zum Ziel, die Behörde zu ei- nem aktiven Handeln zu bewegen, das gegebenenfalls mit den allgemei- nen Rechtsmitteln angefochten werden kann. Mit dieser Beschwerde wird eine formale Streitfrage zur Überprüfung gebracht, nämlich die Frage, ob behördliches Handeln angezeigt ist, d.h. ob eine erwartete Verfügung un- rechtmässig verweigert wird. Materiellrechtliche und andere prozedurale Aspekte der Verfügung können dagegen nicht Teil des Streitgegenstands bilden (vgl. MOSER/BEUSCH/KNEUBÜHLER, Prozessieren vor dem Bundes- verwaltungsgericht, 2. Aufl. 2013, N 5.18 ff., S. 294 ff.; MARKUS MÜLLER, Art. 46a, in: VwVG Kommentar, a.a.O., Art. 46a N 1, 3 und 13, S. 617 ff.). Anfechtungsobjekt einer Rechtsverweigerungsbeschwerde ist das (un- rechtmässige) Verweigern einer Verfügung. Voraussetzung für diese Be- schwerde ist deshalb, dass der Rechtsuchende zuvor ein Begehren um Erlass einer anfechtbaren Verfügung bei der zuständigen Behörde gestellt hat, bevor er eine Beschwerde einreicht. Anfechtbar bedeutet in diesem Zusammenhang, dass eine Rechtsverweigerungsbeschwerde nur dann zur Anwendung kommen soll, wenn die verweigerte Verfügung grundsätz- lich selbst anfechtbar wäre (vgl. MÜLLER, a.a.O., Art. 46a N 7 f., S. 621 f.). 2.2 In der Rechtsprechung und Literatur wird zwar teilweise die Auffassung vertreten, der Beschwerdeführer habe im Sinne einer Eintretensvorausset- zung zumindest glaubhaft zu machen, dass ein Anspruch auf Erlass einer solchen Verfügung besteht, in dem einerseits die Behörde nach dem an- zuwendenden Recht verpflichtet sei, in Verfügungsform zu handeln, und wenn andererseits die gesuchstellende Person Parteistellung beanspru- chen könne (vgl. BGE 130 II 521 E. 2.8; BVGE 2008/15 E. 3.2; Urteile des BVGer A-36/2013 vom 7. August 2013 E. 2.3.2; B-6737/2016 E. 1.6.1; MÜLLER, a.a.O., N 7 und 9, S. 621 f.). Zutreffender ist indessen wohl die Auffassung, dass die Frage, ob ein Beschwerdeführer Anspruch auf den Erlass der von ihm verlangten Verfügung hat oder ob er diesen Anspruch – beispielsweise mangels Parteistellung – nicht hat, keine Eintretensfrage darstellt, sondern im Rahmen der materiellen Beurteilung der Rechtsver- weigerungsbeschwerde zu beantworten ist (vgl. BVGE 2009/1 E. 3; KÖLZ/HÄNER/BERTSCHI, Verwaltungsverfahren und Verwaltungsgerichts- pflege des Bundes, 3. Aufl. 2013, N 1306, S. 446).

B-4726/2016 Seite 11 2.3 Wird eine Rechtsverweigerungsbeschwerde erst eingereicht, nachdem die erwartete Verfügung bereits erlassen wurde, kann mangels eines aktu- ellen Rechtsschutzinteresses nicht mehr darauf eingetreten werden. Ergeht die Sachverfügung noch während der Rechtshängigkeit der Rechts- verweigerungsbeschwerde, wird das Verfahren wegen Gegenstandslosig- keit abgeschrieben. 2.4 Im vorliegenden Fall ergibt sich aus den Akten, dass der Beschwerde- führer mit Schreiben vom 13. Mai 2016 einen „beschwerdefähigen Ein- spracheentscheid“ bezüglich der Frage forderte, ob es sich bei der Forde- rung der Vorinstanz um Herausgabe der von dieser bezeichneten Akten um „rechtsverbindliche Amtshandlungen und Verfügungen“ der Vorinstanz oder lediglich um eine unverbindliche Bitte handle. In seinem Schreiben vom 19. Februar 2016, auf das er im Schreiben vom 13. Mai 2016 verwies, hatte er dazu unter anderem ausgeführt, solange es sich nur um eine un- verbindliche Bitte handle, dürfe er nämlich keine Auskünfte erteilen und Ak- ten herausgeben, da das Revisionsgeheimnis dies verbiete. Das Schrei- ben vom 11. Juli 2016, auf das er sich in seiner Beschwerde ebenfalls be- zieht, datiert nach dem hier angefochtenen Schreiben der Vorinstanz vom 30. Juni 2016 und ist daher irrelevant. Indessen hatte der Beschwerdefüh- rer bereits in seinem Schreiben vom 27. April 2015 ausdrücklich um Erlass einer separat anfechtbaren Verfügung zur Frage ersucht, ob die Heraus- gabe dieser Akten im Lichte des Revisionsgeheimnisses zulässig sei. Diese Verfügung werde er dann anfechten, damit die übergeordnete In- stanz feststellen könne, ob die Vorinstanz Anspruch auf diese Auskünfte und Unterlagen habe. Dem Verdikt der Instanzen würde er sich gegebe- nenfalls beugen und die Akten herausgeben. 2.5 Der Beschwerdeführer hat somit im vorinstanzlichen Verfahren einen Antrag auf Erlass einer selbständig anfechtbaren Zwischenverfügung zur Frage seiner Herausgabepflicht und Pflicht zur Auskunftserteilung gestellt. In ihrem Schreiben vom 30. Juni 2016 hat die Vorinstanz auch unzweideu- tig kommuniziert, dass sie nicht bereit war, vor der Endverfügung eine der- artige Zwischenverfügung zu erlassen. Die Eintretensvoraussetzungen waren daher im Zeitpunkt der Beschwer- deeinreichung gegeben gewesen. 2.6 Die Frage, ob der Beschwerdeführer sich auf das Revisionsgeheimnis berufen könnte, um die Verweigerung der von der Vorinstanz verlangten

B-4726/2016 Seite 12 Einsicht in gewisse seiner Geschäftsunterlagen zu begründen, war vorfra- geweise für die Endverfügung der Vorinstanz vom 31. August 2016 rele- vant und wird damit auch in dem vor dem Bundesverwaltungsgericht hän- gigen Beschwerdeverfahren gegen diese Endverfügung erneut zu beant- worten sein. Würde das Bundesverwaltungsgericht diesbezüglich der Rechtsauffassung des Beschwerdeführers folgen – was angesichts der Rechtsprechung des Bundesgerichts und des Bundesverwaltungsgerichts eher hypothetisch ist –, so würde es auch in Bezug auf die Folgerungen, welche die Vorinstanz allenfalls aus der fehlenden Mitwirkung des Be- schwerdeführers bei der Erstellung des massgeblichen Sachverhalts ge- zogen hat, zu einem anderen Ergebnis kommen. Ein aktuelles praktisches Rechtsschutzinteresse an einer anfechtbaren Zwischenverfügung zu die- ser Frage besteht daher seit dem Erlass der Endverfügung vom 31. August 2016 nicht mehr. Die eventualiter erhobene Rechtsverweigerungsbeschwerde ist daher mit dem Erlass dieser Endverfügung gegenstandslos geworden. 3. Im Ergebnis ist daher auf die Beschwerde nicht einzutreten, soweit sie nicht gegenstandslos geworden ist. 4. Bei diesem Ausgang des Verfahrens gilt der Beschwerdeführer in Bezug auf sein Hauptbegehren als unterliegende Partei, so dass er die diesbe- züglichen Verfahrenskosten zu tragen hat (Art. 63 Abs. 1 VwVG; Art. 1 ff. des Reglements vom 21. Februar 2008 über die Kosten und Entschädigun- gen vor dem Bundesverwaltungsgericht [VGKE, SR 173.320.2]). Differenzierter ist die Sache bezüglich des gegenstandslos gewordenen Eventualbegehrens zu betrachten: Bei Gegenstandslosigkeit eines Verfahrens sind die Verfahrenskosten in der Regel jener Partei aufzuerlegen, deren Verhalten die Gegenstandslo- sigkeit bewirkt hat. Ist das Verfahren ohne Zutun der Parteien gegen- standslos geworden, so werden die Kosten auf Grund der Sachlage vor Eintritt des Erledigungsgrunds festgelegt (Art. 5 VGKE). Zur Bestimmung der Partei, welche die Gegenstandslosigkeit bewirkt hat, ist auf materielle Kriterien abzustellen. Dabei ist nicht erheblich, wer die formelle Prozess- handlung vornimmt, die zur Gegenstandslosigkeit des Verfahrens führt

B-4726/2016 Seite 13 (vgl. Urteil des BGer 2C_564/2013 vom 11. Februar 2014 E. 2.4, mit wei- teren Hinweisen). Im vorliegenden Fall wurde die Rechtsverweigerungsbe- schwerde gegenstandslos, weil die Vorinstanz in der Zwischenzeit die End- verfügung erlassen hat, was allerdings nicht im Hinblick auf das vorlie- gende Verfahren erfolgte und daher nicht als Bewirken der Gegenstands- losigkeit im Sinne von Art. 5 VGKE einzustufen ist. Über die Prozesskosten in Bezug auf die subsidiäre Rechtsverweigerungsbeschwerde ist daher aufgrund der Sachlage vor Eintritt des Erledigungsgrundes zu entscheiden, wobei – mit summarischer Begründung – besonders auf den mutmassli- chen Ausgang des Prozesses abzustellen ist (vgl. BGE 125 V 373 E. 2). Der Anspruch auf effektiven Rechtsschutz (Art. 29a BV) verlangt, dass die Behörde eine selbständig anfechtbare Zwischenverfügung erlässt, sofern die betroffene Partei dies ausdrücklich verlangt und geltend macht, sie be- absichtige, die Zwischenverfügung anzufechten (vgl. Urteil des BVGer B-2703/2010 vom 6. Juli 2010 E. 4). Dabei ist es nicht Sache der verfügen- den Behörde, darüber zu entscheiden, ob ein nicht wieder gutzumachen- der Nachteil droht oder nicht, sondern der Rechtsmittelinstanz, die im An- fechtungsfall über die Eintretensfrage entscheiden wird. Im vorliegenden Fall hatte der Beschwerdeführer im vorinstanzlichen Verfahren sinnge- mäss geltend gemacht, er benötige eine anfechtbare Zwischenverfügung, um vor dem Erlass der Endverfügung durch die Rechtsmittelinstanzen ver- bindlich klären zu lassen, ob er zur Herausgabe dieser Akten verpflichtet und damit berechtigt sei oder ob das Revisionsgeheimnis vorgehe und er die Akten daher nicht herausgeben dürfe. Solange diese Frage nicht ge- klärt sei, riskiere er entweder, sich wegen Verletzung des Revisionsge- heimnisses strafbar zu machen, oder aber wegen fehlender Mitwirkung die Zulassung zu verlieren. Dass in dieser, nach der subjektiven Auffassung des Beschwerdeführers unklaren Situation ein Nachteil liegen könnte, der durch die Endverfügung nicht wieder gutgemacht werden kann, ist insofern nachvollziehbar, als dem Beschwerdeführer in der Zwischenzeit tatsächlich wegen fehlender Mitwirkung die Zulassung entzogen wurde. Hätte die Vor- instanz die verlangte Zwischenverfügung erlassen, so hätte der Beschwer- deführer sie daher möglicherweise selbständig anfechten können. Die Vor- instanz wäre daher verpflichtet gewesen, die vom Beschwerdeführer aus- drücklich beantragte Zwischenverfügung zu erlassen. Dem Beschwerdeführer sind daher für das Verfahren bezüglich seiner ge- genstandslos gewordenen Rechtsverweigerungsbeschwerde keine Kos- ten aufzuerlegen.

B-4726/2016 Seite 14 5. Eine Parteientschädigung ist nicht zuzusprechen, zumal der Beschwerde- führer auch nicht anwaltlich vertreten ist (Art. 64 Abs. 1 VwVG; Art. 7 Abs. 1 VGKE). Demnach erkennt das Bundesverwaltungsgericht: 1. Auf die Beschwerde wird nicht eingetreten, soweit sie nicht gegenstandslos geworden ist. 2. Dem Beschwerdeführer werden reduzierte Verfahrenskosten von Fr. 500.- auferlegt. Der geleistete Kostenvorschuss wird nach Eintritt der Rechtskraft dieses Urteils zur Bezahlung der Verfahrenskosten verwendet und dem Beschwerdeführer wird der Betrag von Fr. 500.- aus der Gerichtskasse zu- rückerstattet. 3. Es wird keine Parteientschädigung zugesprochen. 4. Dieses Urteil geht an: – den Beschwerdeführer (Gerichtsurkunde; Beilage: Rückerstattungs- formular); – die Vorinstanz (...; Gerichtsurkunde).

Für die Rechtsmittelbelehrung wird auf die nächste Seite verwiesen.

Die vorsitzende Richterin: Die Gerichtsschreiberin:

Eva Schneeberger Myriam Senn

B-4726/2016 Seite 15 Rechtsmittelbelehrung: Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen nach Eröffnung beim Bun- desgericht, 1000 Lausanne 14, Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Ange- legenheiten geführt werden (Art. 82 ff., 90 ff. und 100 BGG). Die Rechts- schrift ist in einer Amtssprache abzufassen und hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweismittel und die Unterschrift zu enthalten. Der angefochtene Entscheid und die Beweismittel sind, soweit sie der Be- schwerdeführer in Händen hat, beizulegen (Art. 42 BGG).

Versand: 5. Mai 2017