B u n d e s v e r w a l t u n g s g e r i c h t T r i b u n a l a d m i n i s t r a t i f f é d é r a l T r i b u n a l e a m m i n i s t r a t i v o f e d e r a l e T r i b u n a l a d m i n i s t r a t i v f e d e r a l

Abteilung II B-4689/2018

Urteil vom 14. Januar 2019 Besetzung

Richter Daniel Willisegger (Vorsitz), Richter Francesco Brentani, Richter Pietro Angeli-Busi, Gerichtsschreiberin Astrid Hirzel.

Parteien

X._______ GmbH, vertreten durch Dr. iur. Marianne Klöti-Weber, Rechtsanwältin, Beschwerdeführerin,

gegen

Staatssekretariat für Wirtschaft SECO, Arbeitsmarkt / Arbeitslosenversicherung, Vorinstanz.

Gegenstand

Rückforderung Kurzarbeitsentschädigung.

B-4689/2018 Seite 2 Sachverhalt: A. Die X._______ GmbH, (Angaben zum Sitz) (nachfolgend: Beschwerdefüh- rerin), bezweckt den Betrieb einer Gärtnerei und Baumschule, die Aufzucht und den Handel mit Pflanzen aller Art und artverwandten Produkten. Am 18. November 2015 meldete sie dem Amt für Wirtschaft und Arbeit des Kantons Y._______ Kurzarbeit an. A.a Das Amt für Wirtschaft und Arbeit des Kantons Y._______ bewilligte die Kurzarbeit und die öffentliche Arbeitslosenkasse des Kantons Y._______ (nachfolgend: Arbeitslosenkasse) richtete für den Zeitraum von Dezember 2015 bis April 2017 Kurzarbeitsentschädigung von insgesamt Fr. 78'344.40 an die Beschwerdeführerin aus. A.b Am 31. Mai 2018 führte der Revisionsdienst der Arbeitslosenversiche- rung bei der Beschwerdeführerin eine Arbeitgeberkontrolle durch und über- prüfte die beanspruchten Kurzarbeitsentschädigungen auf ihre Rechtmäs- sigkeit hin. Anlässlich des Kontrolltermins bestätigte der Geschäftsführer der Beschwerdeführerin schriftlich, dass die von den Mitarbeitenden hand- schriftlich geführten Stundenlisten Ende Jahr weggeworfen wurden. A.c Mit Revisionsverfügung vom 12. Juni 2018 aberkannte das Staatssek- retariat für Wirtschaft (SECO, nachfolgend: Vorinstanz) der Beschwerde- führerin unrechtmässig bezogene Versicherungsleistungen in der Höhe von Fr. 78'344.40, da die wirtschaftlich bedingten Ausfallstunden aufgrund fehlender Arbeitszeitkontrollen nicht überprüfbar seien und auch nicht an- hand anderer betrieblicher Unterlagen hätten plausibilisiert werden kön- nen. Die Vorinstanz verpflichtete die Beschwerdeführerin zur Rückzahlung des Betrags an die Arbeitslosenkasse innert 60 Tagen. A.d Die mit Eingabe vom 25. Juni 2018 dagegen geführte Einsprache wies die Vorinstanz mit Entscheid vom 28. Juni 2018 ab. Sie bestätigte die Rückforderung von Fr. 78'344.40, wobei die unrechtmässig bezogenen Versicherungsleistungen innert 60 Tagen an die Arbeitslosenkasse zurück- zuerstatten seien. Einer allfälligen Beschwerde (oder einem Erlassgesuch) entzog die Vorinstanz die aufschiebende Wirkung teilweise, indem aber- kannte Leistungen mit bestehenden oder neuen Ansprüchen auf Kurzar- beits- oder Schlechtwetterentschädigungen verrechnet würden.

B-4689/2018 Seite 3 B. Mit Eingabe vom 16. August 2018 erhob die Beschwerdeführerin gegen den Einspracheentscheid Beschwerde vor Bundesverwaltungsgericht. Sie beantragt, dieser sowie die Verfügung vom 12. Juni 2018 seien aufzuhe- ben und es sei festzustellen, dass die Versicherungsleistungen von Fr. 78'344.40 nicht unrechtmässig bezogen worden seien. Die Beschwer- deführerin sei von der Rückerstattung der bezogenen Kurzarbeitsentschä- digung zu befreien. Eventualiter seien der Einspracheentscheid bzw. die Verfügung vom 12. Juni 2018 aufzuheben und die Sache zur Neubeurtei- lung im Sinne der bundesverwaltungsgerichtlichen Erwägungen an die Vorinstanz zurückzuweisen. In verfahrensrechtlicher Hinsicht beantragt die Beschwerdeführerin die Erteilung der aufschiebenden Wirkung. C. Mit Zwischenverfügung vom 6. September 2018 stellte das Bundesverwal- tungsgericht, nach Anhörung der Vorinstanz, fest, dass der Beschwerde aufschiebende Wirkung zukomme. D. Mit Vernehmlassung vom 31. Oktober 2018 beantragt die Vorinstanz die vollumfängliche Abweisung der Beschwerde. Die im Einspracheentscheid verfügte Rückforderung sei zu bestätigen. E. Mit Stellungnahme vom 12. November 2018 äusserte sich die Beschwer- deführerin erneut und hielt an ihren Anträgen fest.

Das Bundesverwaltungsgericht zieht in Erwägung: 1. 1.1 Das Bundesverwaltungsgericht ist zur Beurteilung der vorliegenden Beschwerde zuständig (Art. 101 des Arbeitslosenversicherungsgesetzes vom 25. Juni 1982 [AVIG, SR 837.0] i.V.m. Art. 31 f. sowie Art. 33 Bst. d des Verwaltungsgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005 [VGG, SR 173.32]). 1.2 Das Verfahren vor Bundesverwaltungsgericht richtet sich nach dem Verwaltungsverfahrensgesetz vom 20. Dezember 1968 (VwVG, SR 172.021), soweit das Verwaltungsgerichtsgesetz nichts anderes be- stimmt (Art. 37 VGG). Vorbehalten bleiben nach Art. 3 Bst. d bis VwVG die

B-4689/2018 Seite 4 Bestimmungen des Bundesgesetzes vom 6. Oktober 2000 über den Allge- meinen Teil des Sozialversicherungsrechts (ATSG, SR 830.1). Gemäss Art. 1 Abs. 1 AVIG sind die Bestimmungen des ATSG auf die obligatorische Arbeitslosenversicherung und die Insolvenzentschädigung anwendbar, so- weit das AVIG nicht ausdrücklich eine Abweichung vom ATSG vorsieht. 1.3 Die Beschwerdeführerin ist als Adressatin der angefochtenen Verfü- gung durch diese berührt und hat ein schutzwürdiges Interesse an deren Aufhebung oder Änderung (Art. 59 ATSG). Die Beschwerde wurde frist- und formgerecht eingereicht (Art. 60 Abs. 1 ATSG, Art. 52 Abs. 1 VwVG). Auf die Beschwerde ist daher einzutreten. 2. 2.1 Arbeitnehmer, deren normale Arbeitszeit verkürzt oder deren Arbeit ganz eingestellt ist, haben nach Art. 31 Abs. 1 AVIG Anspruch auf Kurzar- beitsentschädigung, wenn sie für die Versicherung beitragspflichtig sind oder das Mindestalter für die Beitragspflicht in der AHV noch nicht erreicht haben, der Arbeitsausfall anrechenbar ist (Art. 32 AVIG), das Arbeitsver- hältnis nicht gekündigt ist, der Arbeitsausfall voraussichtlich vorüberge- hend ist und erwartet werden darf, dass durch Kurzarbeit ihre Arbeitsplätze erhalten werden können. Anrechenbar ist ein Arbeitsausfall, wenn er auf wirtschaftliche Gründe zurückzuführen und unvermeidbar ist und je Ab- rechnungsperiode mindestens 10 % der Arbeitsstunden ausmacht, die von den Arbeitnehmern des Betriebs normalerweise insgesamt geleistet wer- den (Art. 32 Abs. 1 AVIG). Keinen Anspruch auf Kurzarbeitsentschädigung haben u.a. Arbeitnehmer, deren Arbeitsausfall nicht bestimmbar oder deren Arbeitszeit nicht ausreichend kontrollierbar ist (Art. 31 Abs. 3 Bst. a AVIG). 2.2 Die genügende Kontrollierbarkeit des Arbeitsausfalls setzt eine betrieb- liche Arbeitszeitkontrolle voraus, wobei der Arbeitgeber die Unterlagen über die Arbeitszeitkontrolle während fünf Jahren aufzubewahren hat (Art. 46b der Arbeitslosenversicherungsverordnung vom 31. August 1993 [AVIV, SR 837.02]). Damit soll sichergestellt werden, dass der Arbeitsaus- fall für die Durchführungsorgane der Arbeitslosenversicherung überprüfbar ist (Urteil des BGer 8C_334/2013 vom 15. November 2013 E. 2 m.H.). Die Beweislast hierfür obliegt dem Arbeitgeber (Art. 38 Abs. 3 Bst. a i.V.m. Art. 31 Abs. 3 Bst. a AVIG und Art. 46b AVIV; Urteil des BGer 8C_26/2015 vom 5. Januar 2016 E. 2.3 m.H.; Urteil des BVGer vom 22. August 2018 E. 3.1.2 m.H.). Die vom SECO geführte Ausgleichsstelle der Arbeitslosen-

B-4689/2018 Seite 5 versicherung (vgl. Art. 83 Abs. 3 AVIG) prüft stichprobenweise bei den Ar- beitgebern die ausbezahlten Kurzarbeitsentschädigungen (Art. 110 Abs. 4 AVIV). Allfällige Rückforderungen im Anschluss an Arbeitgeberkontrollen verfügt die Ausgleichsstelle, wobei das Inkasso der Arbeitslosenkasse ob- liegt (Art. 83a Abs. 3 AVIG i.V.m. Art. 111 Abs. 2 AVIV). 2.3 Die Beschwerdeführerin macht geltend, sie führe eine betriebliche Ar- beitszeitkontrolle in Form von digitalisierten Stundenrapporten. Der ange- fochtene Entscheid basiere auf einem Missverständnis zwischen ihrer Bü- romitarbeiterin und der die Arbeitgeberkontrolle durchführenden Inspekto- rin über vorhandene und benötigte Dokumente, ansonsten die digitalisier- ten Stundenrapporte bereits an der Kontrolle hätten vorgelegt werden kön- nen. Die Mitarbeitenden würden handschriftliche Stundenlisten führen, die von der Büromitarbeiterin am Monatsende digital in einem System erfasst würden. Anlässlich der Kontrolle habe die Inspektorin die Stundenlisten ab Dezember 2015 einsehen wollen. Der Geschäftsführer habe erklärt, dass diese jeweils Ende Jahr vernichtet würden und er nicht für Büroarbeiten zuständig sei. Auf Drängen der Inspektorin hin habe er dennoch das For- mular "Arbeitgeberkontrolle betr. Kurzarbeits-/Schlechtwetterentschädi- gung; geprüfte Unterlagen" unterzeichnet. Es gehe nicht an, ihn nun darauf zu behaften. Aus der Revisionsankündigung sei nicht ersichtlich gewesen, dass die Stundenlisten vorgelegt werden müssten. Er habe alle ihm wichtig erscheinenden Dokumente (Jahresabschlüsse, Abrechnungsbelege über die Kurzarbeitsentschädigung, Arbeitsverträge, Lohnabrechnungen) bereit gehalten. Er habe die Inspektorin gebeten, Rücksprache mit der Büromit- arbeiterin zu nehmen, was diese auch getan habe. Sie habe die Büromit- arbeiterin nach den handschriftlichen Stundenlisten und nach Arbeitsrap- porten über Auswärtsarbeiten der Mitarbeitenden gefragt. Die Büromitar- beiterin habe erklärt, dass die handschriftlichen Stundenlisten jeweils Ende Jahr vernichtet würden und keine Arbeitsrapporte über Auswärtsarbeiten bestünden, da die Mitarbeitenden lediglich vor Ort im Betrieb arbeiteten. Die Inspektorin habe auf den Stundenlisten insistiert und nicht nach weite- ren Unterlagen gefragt, so dass die Büromitarbeiterin nicht daran gedacht habe, auf die identischen EDV-Listen hinzuweisen. Damit wäre eine Plau- sibilisierung der Kurzarbeitsentschädigungen möglich gewesen. Es sei überspitzt formalistisch, die digitalisierten Stundenrapporte nicht anzuer- kennen. Zu berücksichtigen sei auch, dass die Beschwerdeführerin erst- mals für eine längere Periode Kurzarbeitsentschädigungen in Anspruch ge- nommen habe und auch erstmals eine Arbeitgeberkontrolle habe über sich ergehen lassen müssen.

B-4689/2018 Seite 6 2.4 Die Vorinstanz führt aus, weder die handschriftlichen Stundenlisten noch die digitalen Listen seien an der Arbeitgeberkontrolle vorgelegt wor- den. Bei der Terminvereinbarung sei ausdrücklich darauf hingewiesen wor- den, dass sämtliche betriebliche Unterlagen der Jahre 2015-2017 benötigt würden und, falls diese nicht im Betrieb seien, anzugeben sei, wo sie ein- gesehen werden könnten. Die Arbeitsausfälle für den Prüfungszeitraum hätten sich an der Kontrolle weder physisch noch elektronisch plausibilisie- ren lassen. Der Betrieb habe bestätigt, die handschriftlichen Stundenlisten vernichtet zu haben. Es wäre in der Verantwortung des Geschäftsleiters gelegen, die Büromitarbeiterin gegebenenfalls für den Kontrolltermin auf- zubieten. Vorliegend könne nicht eruiert werden, ob die nun mit der Be- schwerde eingereichten und digital erstellten Unterlagen fortlaufend oder im Nachhinein erstellt worden seien. Daher könnten sie für den Nachweis des Arbeitsausfalls nicht mehr akzeptiert werden. Insofern sei es auch ohne Belang, wenn die nun vorgelegten Unterlagen bereits im Nachgang zum Telefonat zwischen der Inspektorin und der Büromitarbeiterin einge- reicht worden wären. Da die nun eingereichten Monatsübersichten der Vorinstanz nie vorgelegt worden seien, habe sie auch nicht prüfen können, ob diese den Anforderungen an eine Arbeitszeitkontrolle entsprechen. Es sei daher vorliegend nicht mehr zu prüfen, ob diese als betriebliche Arbeits- zeiterfassung anerkannt werden könnten. Die Revisionstätigkeit würde ih- res Sinnes entleert und obsolet, wenn die Kontrolle des Arbeitsausfalls mit- tels Unterlagen, die erst im Nachgang zur Revision beigebracht würden, erfolgen könne. Da an der Kontrolle keine täglich fortlaufend geführte Ar- beitszeiterfassung für die Periode der Kurzarbeit vorgelegt worden sei und somit keine verwertbare Grundlage für die betriebliche Arbeitszeiterfas- sung existiert habe, müsse der Arbeitsausfall als nicht kontrollierbar quali- fiziert werden. Es habe kein Anspruch auf Kurzarbeitsentschädigungen be- standen und die ausgerichteten Zahlungen seien gesetzeswidrig. 2.5 2.5.1 Gemäss konstanter Rechtsprechung des Bundesgerichts und des Bundesverwaltungsgerichts wird dem Erfordernis der rechtsgenüglichen betrieblichen Arbeitszeitkontrolle ausschliesslich mit einer täglich fortlau- fenden, zeitgleichen Arbeitszeiterfassung, vorliegend über die effektiv ge- leisteten Arbeitsstunden der von der Kurzarbeit betroffenen Mitarbeiten- den, Genüge getan (Urteil des BGer 8C_469/2011 E. 6.2.1.2; Urteile des BVGer B-6609/2016 vom 7. März 2018 E. 4.3.1, B-2601/2017 vom 22. Au- gust 2018 E. 3.1.3 und B-1832/2016 vom 30. November 2017 E. 3.2.1 je

B-4689/2018 Seite 7 m.H.). Ein geltend gemachter Arbeitsausfall ist erst dann genügend kon- trollierbar, wenn für jeden einzelnen Tag die geleistete Arbeitszeit überprüf- bar ist (Urteil des EVG C 260/00 vom 22. August 2001 E. 2a). Fehlen ge- eignete Unterlagen zum Arbeitszeitnachweis, können diese weder durch die nachträgliche Befragung der betroffenen Arbeitnehmer noch andere Personen ersetzt werden (Urteil des BGer 8C_26/2015 vom 5. Januar 2016 E. 4.2.2; Urteil des EVG C 229/00 vom 30. Juli 2001 E. 1b; Urteil des BVGer B-3996/2013 vom 27. Mai 2014 E. 6.3.4). 2.5.2 Unter einer täglich fortlaufenden Arbeitszeiterfassung versteht man ein System, bei welchem die tatsächlich geleisteten Arbeitszeiten für jeden einzelnen Tag und Arbeitnehmer in hinreichend verlässlichen Belegen wie Zeiterfassungskarten, Stunden-, Regie- oder Reiserapporten fortlaufend festgehalten werden (vgl. Urteil 8C_469/2011 E. 6.2.1.2; Urteil des EVG C 269/03 vom 25. Mai 2004 E. 3.1; Urteile des BVGer B-2601/2017 vom 22. August 2018 E. 3.1.3 und B-6609/2016 vom 7. März 2018 E. 4.3.1; THOMAS NUSSBAUMER, Arbeitslosenversicherung, in: Schweizerisches Bundesverwaltungsrecht, Band XIV, Soziale Sicherheit, 3. Aufl., Basel 2016, S. 2404, Rz. 462 m.H.). Die gearbeiteten Stunden können elektro- nisch, mechanisch oder von Hand erfasst werden. Wesentlich ist allein, dass die Dokumentierung ausreichend detailliert ist und zeitgleich erfolgt (Urteil des BGer 8C_469/2011 vom 9. Dezember 2011 E. 6.2.1.2; Urteil des EVG C 269/03 vom 25. Mai 2004 E. 3.1; Urteil des BVGer B-1832/2016 vom 30. November 2017 E. 3.2.1 m.H.). Zeitgleich ist eine Arbeitszeiterfas- sung dann, wenn die Einträge nicht beliebig nachträglich abgeändert wer- den können, ohne dass dies (im System) vermerkt wird (Urteil des BVGer B-2601/2017 vom 22. August 2018 E. 3.1.5 m.H.). Eine rechtsgenügliche Arbeitszeiterfassung kann daher grundsätzlich nicht durch Dokumente er- setzt werden, die erst nachträglich erstellt wurden (Urteile des BVGer B-6609/2016 vom 7. März 2018 E. 4.3.1 m.H. und B-1832/2016 vom 30. November 2017 E. 3.2.1 in fine). 2.5.3 Entscheidend ist sodann die jederzeitige Kontrollierbarkeit: Eine Fachperson aus dem Durchführungsbereich der Arbeitslosenversicherung muss sich anhand der verfügbaren Unterlagen zu einem beliebigen Zeit- punkt ein hinlänglich klares Bild über die genauen Arbeitszeiten jedes Ar- beitnehmenden und den wirtschaftlich bedingten Arbeitsausfall machen können (Urteile des BVGer B-6609/2016 vom 7. März 2018 E. 4.3.1 und B-1832/2016 vom 30. November 2017 E. 3.2.2; vgl. Urteil des EVG C 66/04 vom 18. August 2004 E. 3.2). Nachträglich eingereichte Doku-

B-4689/2018 Seite 8 mente können für den Nachweis einer genügenden betrieblichen Arbeits- zeitkontrolle nicht berücksichtigt werden, wenn keine Rückschlüsse auf de- ren Authentizität gezogen werden können; andernfalls würde die vom Ge- setz auferlegte Kontrollaufgabe der Verwaltung ihres Sinnes beraubt wer- den (Entscheid der Reko EVD MC/2004-16 vom 1. Juni 2005 E. 4.3, publi- ziert in: ARV 2005 S. 283 ff.). 2.6 Es ist unbestritten, dass die Mitarbeitenden der Beschwerdeführerin im Zeitraum Dezember 2015 bis April 2017 handschriftliche Stundenlisten ge- führt haben und diese jeweils Ende Jahr vernichtet wurden, weil sie von der Beschwerdeführerin für nicht aufbewahrungswürdig befunden worden waren ("um eine allzu grosse Ansammlung von Papier zu vermeiden"). Bei den von der Beschwerdeführerin nachträglich ins Recht gelegten ausge- druckten Tages- bzw. Monatsrapporten (mutmasslich im Excel-Format) ist nicht ersichtlich, wann sie erstellt wurden. Die Beschwerdeführerin erklärt, ihre Büromitarbeiterin (gemäss Akten ein externer Büroservice) habe je- weils Ende Monat die handschriftlichen Stundenlisten in ein digital geführ- tes System übertragen, hat dies aber mit Bezug auf das Erstellungsdatum nicht weiter belegt. Es ist auf den ausgedruckten Monatsrapporten nicht ersichtlich, wer diese, zu welchem Zeitpunkt und gestützt auf welche Grundlagen erstellt hat. Darüber hinaus ist nicht ersichtlich, ob und wann welche Änderungen vorgenommen wurden. Ferner ist nicht dargelegt, weshalb die Listen nicht beliebig nachträglich abgeändert werden können, ohne dass dies vermerkt würde (vgl. E. 2.5.2). Es kann damit nicht über- prüft werden, ob die nach Angaben der Beschwerdeführerin monatlich er- stellten Rapporten mit den handschriftlich geführten und inzwischen ver- nichteten Stundenlisten der Mitarbeitenden identisch sind und ob sie fort- laufend geführt oder im Nachhinein erstellt worden sind. Somit können aus den eingereichten Dokumenten und den Ausführungen der Beschwerde- führerin keine Rückschlüsse auf die Authentizität der digitalen Monatsrap- porte gezogen werden, weshalb sie gestützt auf die dargelegte Rechtspre- chung (vgl. E. 2.5.3 in fine) für den Nachweis einer genügenden betriebli- chen Arbeitszeitkontrolle nicht berücksichtigt werden können. Da die Be- weislast dem Arbeitgeber obliegt (vgl. E. 2.2), hat die Beschwerdeführerin die Folgen der Beweislosigkeit zu tragen (Art. 8 des Schweizerischen Zivil- gesetzbuchs vom 10. Dezember 1907 [ZGB, SR 210]; eingehend zur Be- weislastverteilung im Sozialversicherungsrecht vgl. Urteil des BVGer B-6609/2016 vom 7. März 2018 E. 4.1). Die geltend gemachten Arbeits- ausfälle erweisen sich als nicht ausreichend kontrollierbar i.S.v. Art. 31 Abs. 3 Bst. a AVIG.

B-4689/2018 Seite 9 2.7 Die zu Handen des Bundesverwaltungsgerichts eingereichte schriftli- che Bestätigung der Büromitarbeiterin der Beschwerdeführerin vom 14. August 2018, wonach die EDV-Listen mit den handschriftlichen Stun- denlisten identisch seien und über die täglich geleistete Arbeitszeit sowie die bezogenen Ferientage und die bezahlten Feiertage Auskunft geben würden, ist als Parteibehauptung unbehelflich. Die Anträge auf Parteibe- fragung und auf Zeugenbefragung der Büromitarbeiterin der Beschwerde- führerin sind abzuweisen, da fehlende Unterlagen zum Arbeitszeitnach- weis weder durch die nachträgliche Befragung der betroffenen Arbeitneh- mer noch andere Personen ersetzt werden können (vgl. E. 2.5.1). 2.8 Das Vorbringen der Beschwerdeführerin, wonach aus der Revisions- ankündigung nicht ersichtlich gewesen sei, dass die handschriftlichen Stundenlisten vorgelegt werden müssten, geht fehl. Mit E-Mail vom 29. März 2018 bestätigte die Inspektorin den mündlich vereinbarten Termin und wies darauf hin, dass für die Kontrolle sämtliche betriebliche Unterla- gen der Jahre 2015-2017 benötigt würden. Sollten die Unterlagen nicht im Betrieb verfügbar sein, hat die Inspektorin um rechtzeitige Mitteilung gebe- ten, wo sie diese einsehen könne. In der Broschüre betr. Kurzarbeitsent- schädigungen finden sich Ausführungen zu den Anforderungen an eine be- trieblichen Arbeitszeitkontrolle sowie zur fünfjährigen Aufbewahrungsfrist (vgl. SECO [Hrsg.], Information für Arbeitgeber und Arbeitgeberinnen, Kurzarbeitsentschädigung, aktuelle Ausgabe 2016, Ziff. 7, Ziff. 13 in fine), die das Bundesverwaltungsgericht als rechtsgenügliche Ausgangsinforma- tionen qualifiziert hat (Urteil des BVGer B-1832/2016 vom 30. November 2017 E. 3.4 m.H.). Darüber hinaus dürfte klar sein, dass zu den betriebli- chen Unterlagen auch die betriebliche Arbeitszeitkontrolle gehört. Es steht dabei ausser Frage, dass der Geschäftsführer und gleichzeitiger Inhaber als verantwortliches Organ der Beschwerdeführerin aufgrund der Angaben im Antragsformular und der jeweils abgegebenen Broschüre betr. Kurzar- beitsentschädigung Kenntnis davon hatte oder bei hinreichender Aufmerk- samkeit hätte haben müssen, dass die für den Anspruch auf Kurzarbeits- entschädigung erforderliche ausreichende Kontrollierbarkeit der Arbeitszeit ein betriebsinternes Zeiterfassungssystem (wie Stundenrapporte etc.) vor- aussetzt und die entsprechenden Unterlagen im Hinblick auf spätere Kon- trollen aufzubewahren sind (Urteil des BGer 8C_121/2012 vom 11. Juni 2012 E. 3.2.1). Die Beschwerdeführerin hat somit keinen Anspruch auf Kurzarbeitsentschädigungen für den Zeitraum von Dezember 2015 bis Ap- ril 2017.

B-4689/2018 Seite 10 3. 3.1 Unrechtmässig bezogene Leistungen der Arbeitslosenversicherung sind zurückzuerstatten (Art. 95 Abs. 1 AVIG i.V.m. Art. 25 Abs. 1 ATSG) und werden durch die Kasse vom Arbeitgeber zurückgefordert (Art. 95 Abs. 2 AVIG). Da die Rechtsmittelfristen gegen die den Auszahlungen zugrunde liegenden Zuspracheverfügungen bzw. gegen die Auszahlungen, falls dar- über nicht explizit verfügt worden ist, abgelaufen sind, können die Versi- cherungsleistungen nur unter den Voraussetzungen der Wiedererwägung oder der prozessualen Revision zurückgefordert werden (BGE 129 V 110 E. 1.2.3; Urteil des BGer 8C_334/2013 vom 15. November 2013 E. 2 in fine). Voraussetzungen für ein wiedererwägungsweises Zurückkommen auf die Auszahlungen sind, dass die rechtskräftig verfügte oder formlos er- folgte Zusprache (vgl. Art. 100 Abs. 1 AVIG) von Leistungen zweifellos un- richtig und ihre Berichtigung von erheblicher Bedeutung ist (Art. 53 Abs. 2 ATSG; BGE 122 V 367 E. 3; Urteile des BGer 8C_334/2013 vom 15. No- vember 2013 E. 2 in fine und 8C_652/2012 6. Dezember 2012 E. 6). Hat der Arbeitgeber die unrechtmässige Auszahlung zu verantworten, so ist für ihn jede Rückforderung gegenüber den Arbeitnehmern ausgeschlossen (Art. 95 Abs. 2 Satz 2 AVIG i.V.m. Art. 25 Abs. 1 ATSG). 3.2 Die Bestimmbarkeit bzw. ausreichende Kontrollierbarkeit des Arbeits- ausfalls nach Art. 31 Abs. 3 Bst. a AVIG ist nach der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts eine materiell-rechtliche Anspruchsvorausset- zung (condition de fond; Urteil des BVGer B-2601/2017 vom 22. August 2018 E. 3.1.2 m.H.), deren Nichterfüllung, wie vorliegend, die Unrichtigkeit der Leistungszusprache begründet (Urteil des BVGer B-1832/2016 vom 30. November 2017 E. 4.3.1). Die Berichtigung ist vorliegend, angesichts des in Frage stehenden Betrags, von erheblicher Bedeutung. Somit ist das wiedererwägungsweise Zurückkommen auf die Leistungszusprache durch die Vorinstanz nicht zu beanstanden. Die Höhe der Rückforderungssumme wird von der Beschwerdeführerin nicht bestritten. 4. Zusammenfassend ergibt sich, dass die Abweisung der Einsprache gegen die Rückforderungsverfügung von Kurzarbeitsentschädigungen im Um- fang von Fr. 78'344.40 bundesrechtlich nicht zu beanstanden ist. Die Be- schwerde erweist sich als unbegründet und ist abzuweisen.

B-4689/2018 Seite 11 5. Beschwerdeverfahren betreffend den Vollzug des Arbeitslosenversiche- rungsgesetzes vor Bundesverwaltungsgericht sind kostenpflichtig, selbst wenn es sich dabei um Streitigkeiten über die Bewilligung oder Verweige- rung von Leistungen der Sozialversicherungen handelt (Urteile des BVGer B-6609/2016 vom 7. März 2018 E. 7 und B-3364/2011 vom 14. Juni 2012 E. 7 m.H.). Entsprechend dem Verfahrensausgang hat die unterliegende Beschwerdeführerin die Verfahrenskosten zu tragen (Art. 63 Abs. 1 VwVG sowie Art. 1 ff. des Reglements vom 21. Februar 2008 über die Kosten und Entschädigungen vor dem Bundesverwaltungsgericht [VGKE, SR 173.320.2]). Die Kosten sind ausgehend vom Streitwert (Art. 63 Abs. 4 bis Bst. b VwVG i.V.m. Art. 4 VGKE) und in Anwendung der gesetzli- chen Bemessungsfaktoren (Art. 63 Abs. 4 bis VwVG, Art. 2 Abs. 1 VGKE) auf Fr. 3'000.– festzusetzen. Es ist keine Parteientschädigung zuzuspre- chen (Art. 64 Abs. 1 VwVG, Art. 7 Abs. 1 VGKE).

B-4689/2018 Seite 12 Demnach erkennt das Bundesverwaltungsgericht: 1. Die Beschwerde wird abgewiesen. 2. Die Verfahrenskosten von Fr. 3'000.– werden der Beschwerdeführerin auferlegt. Der einbezahlte Kostenvorschuss wird nach Eintritt der Rechts- kraft des vorliegenden Urteils zur Bezahlung der Verfahrenskosten verwen- det. 3. Es wird keine Parteientschädigung zugesprochen. 4. Dieses Urteil geht an: – die Beschwerdeführerin (Gerichtsurkunde) – die Vorinstanz (Ref-Nr. [...]; Gerichtsurkunde) – das Eidgenössische Departement für Wirtschaft, Bildung und Forschung WBF (Gerichtsurkunde)

und wird mitgeteilt: – der öffentlichen Arbeitslosenkasse des Kantons Y._______ (A-Post)

Für die Rechtsmittelbelehrung wird auf die nächste Seite verwiesen.

Der vorsitzende Richter: Die Gerichtsschreiberin:

Daniel Willisegger Astrid Hirzel

B-4689/2018 Seite 13 Rechtsmittelbelehrung: Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen nach Eröffnung beim Bun- desgericht, Schweizerhofquai 6, 6004 Luzern, Beschwerde in öffentlich- rechtlichen Angelegenheiten geführt werden (Art. 82 ff., 90 ff. und 100 BGG). Die Rechtsschrift ist in einer Amtssprache abzufassen und hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweismittel und die Unter- schrift zu enthalten. Der angefochtene Entscheid und die Beweismittel sind, soweit sie die beschwerdeführende Partei in Händen hat, beizulegen (Art. 42 BGG).

Versand: 14. Januar 2019