B u n d e s v e r w a l t u n g s g e r i c h t T r i b u n a l a d m i n i s t r a t i f f é d é r a l T r i b u n a l e a m m i n i s t r a t i v o f e d e r a l e T r i b u n a l a d m i n i s t r a t i v f e d e r a l

Abteilung II B-4611/2023

Urteil vom 6. Dezember 2024 Besetzung

Richterin Mia Fuchs (Vorsitz), Richter Francesco Brentani, Richter Pietro Angeli-Busi, Gerichtsschreiber Okan Yildiz.

Parteien

A._______ Sàrl, vertreten durch die Rechtsanwälte lic. iur. Rolf Hartmann, M.B.A. und/oder MLaw Patrizia Lorenzi, LL.M., Beschwerdeführerin,

gegen

Staatssekretariat für Wirtschaft SECO, Vorinstanz.

Gegenstand

Rückforderung von Kurzarbeitsentschädigung.

B-4611/2023 Seite 2 Sachverhalt: A. A.a Die A._______ Sàrl (nachfolgend: Beschwerdeführerin) mit Sitz in (...) bezweckt insbesondere den Betrieb von Restaurants, Lounges, Bars, Im- bissen und dergleichen. A.b Sie machte gegenüber der öffentlichen Arbeitslosenkasse des Kan- tons (...) (nachfolgend: Arbeitslosenkasse) für den Zeitraum März 2020 bis Mai 2022 Kurzarbeitsentschädigung geltend. Diese richtete in der Folge für den Zeitraum März 2020 bis November 2021 Zahlungen in der Höhe von Fr. 178'178.70 aus. A.c Am 20. Mai 2022 führte die B._______ AG (nachfolgend: externe Prüf- stelle) im Auftrag des Staatssekretariats für Wirtschaft (SECO; nachfol- gend: Vorinstanz) eine Arbeitgeberkontrolle bei der Treuhänderin der Be- schwerdeführerin durch. B. Mit Revisionsverfügung vom 13. September 2022 kam das SECO zum Schluss, die Zahlungen in der Höhe von Fr. 178'178.70 an die Beschwer- deführerin seien unrechtmässig erfolgt und ordnete die Rückerstattung der bezogenen Versicherungsleistungen an die Arbeitslosenkasse an. Als Be- gründung hielt es im Wesentlichen fest, das Unternehmen verfüge über keine Arbeitszeitkontrolle, mit der die geleisteten Arbeitsstunden, die Ab- wesenheiten und die wirtschaftlich bedingten Ausfallstunden für das ge- samte Personal korrekt erfasst werden könnten. Es könne somit nicht über- prüft werden, ob der Arbeitsausfall tatsächlich auf wirtschaftliche Faktoren zurückzuführen sei. Da die Überprüfbarkeit nicht gegeben sei, werde der Anspruch auf Kurzarbeitsentschädigung für alle Mitarbeitenden aberkannt. C. Mit Einspracheentscheid vom 27. Juni 2023 wies das SECO die am 20. Ok- tober 2022 gegen die Revisionsverfügung vom 13. September 2022 erho- bene Einsprache der Beschwerdeführerin ab. D. Gegen diesen Entscheid hat die Beschwerdeführerin mit Eingabe vom 25. August 2023 Beschwerde beim Bundesverwaltungsgericht erhoben. Sie beantragte, der angefochtene Entscheid sei aufzuheben, eventualiter sei der Betrag der Rückforderung der Kurzarbeitsentschädigungen auf Fr. 89'089.05 zu reduzieren. Sie rügte, die Vorinstanz verletze Bundes-

B-4611/2023 Seite 3 recht, indem sie die Kontrollierbarkeit der Arbeitszeit und der Ausfallstun- den verneine und die Voraussetzungen für eine wiedererwägungsweise Rückforderung der Kurzarbeitsentschädigung nicht erfüllt seien. Zu be- rücksichtigen sei dabei das Vertrauen, welches die Beschwerdeführerin in die nachfolgenden Auszahlungen während 21 Monaten und in die Verfü- gungen des Amts für den Arbeitsmarkt des Kantons (...) (nachfolgend: kan- tonale Amtsstelle), mit welchen die Kurzarbeitsentschädigungen bewilligt worden seien, hatte und haben durfte. E. Mit Vernehmlassung vom 30. November 2023 beantragte das SECO die Abweisung der Beschwerde. Es erwog, dass die Auszahlung der Kurzar- beitsentschädigung über eine längere Zeitdauer nicht als Argument gegen die Rückforderung verwendet werden könne. Es sei anlässlich der Arbeit- geberkontrolle vom 20. Mai 2022 nicht möglich gewesen, die Richtigkeit und den Umfang der für die Kurzarbeitsentschädigung geltend gemachten Ausfallstunden zu überprüfen. F. Am 15. Dezember 2023 reichte die Vorinstanz auf Nachfrage fehlende Ak- ten ein. Diese wurden der Beschwerdeführerin mit Verfügung vom 10. Ja- nuar 2024 antragsgemäss zur Einsichtnahme zugestellt. G. Mit Replik vom 6. Februar 2024 passte die Beschwerdeführerin ihr Even- tualbegehren dahingehend an, dass nur die im Jahr 2021 ausgerichteten Kurzarbeitsentschädigungen im Umfang von Fr. 84'555.30 rückzuerstatten seien. In formeller Hinsicht rügte sie, die Vorinstanz habe ihre Mitwirkungs- pflichten verletzt, indem sie sowohl die Akten als auch ihre Vernehmlas- sung verspätet und unvollständig eingereicht habe, weshalb dies bei der Kostenregelung zu berücksichtigen sei. Im Übrigen hielt sie an ihren Rechtsbegehren fest. H. Die Vorinstanz hielt mit Duplik vom 8. April 2024 an ihrem Antrag auf Ab- weisung der Beschwerde fest. I. Ebenso hielt die Beschwerdeführerin mit den Schlussbemerkungen vom 7. Mai 2024 an ihren Anträgen fest.

B-4611/2023 Seite 4 J. Auf die entscheidwesentlichen Vorbringen der Verfahrensbeteiligten ist in den nachfolgenden Erwägungen näher einzugehen.

Das Bundesverwaltungsgericht zieht in Erwägung: 1. 1.1 Das Bundesverwaltungsgericht beurteilt gemäss Art. 31 des Verwal- tungsgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005 (VGG, SR 132.32) als Be- schwerdeinstanz Beschwerden gegen Verfügungen nach Art. 5 des Ver- waltungsverfahrensgesetzes vom 20. Dezember 1968 (VwVG, SR 172.021). Der Entscheid der Vorinstanz vom 27. Juni 2023 stellt eine Verfügung im Sinne von Art. 5 VwVG dar. Das Bundesverwaltungsgericht ist für die Beurteilung der vorliegenden Beschwerde zuständig (Art. 33 Bst. d VGG sowie Art. 101 des Bundesgesetzes über die obligatorische Ar- beitslosenversicherung und die Insolvenzentschädigung vom 25. Juni 1982 [Arbeitslosenversicherungsgesetz, AVIG, SR 837.0]). Es liegt keine Ausnahme nach Art. 32 VGG vor. 1.2 Das Verfahren vor Bundesverwaltungsgericht richtet sich nach dem Ver- waltungsverfahrensgesetz, soweit das Verwaltungsgerichtsgesetz nichts anderes bestimmt (Art. 37 VGG). Vorbehalten bleiben nach Art. 3 Bst. d bis

VwVG die Bestimmungen des Bundesgesetzes über den Allgemeinen Teil des Sozialversicherungsrechts vom 6. Oktober 2000 (ATSG, SR 830.1). Gemäss Art. 1 Abs. 1 AVIG sind die Bestimmungen des allgemeinen Teils des Sozialversicherungsrechts auf die obligatorische Arbeitslosenversi- cherung und die Insolvenzentschädigung anwendbar, soweit das Arbeits- losenversicherungsgesetz nicht ausdrücklich eine Abweichung vom allge- meinen Teil des Sozialversicherungsrechts vorsieht, was – sofern in die- sem Zusammenhang relevant – nur hinsichtlich der vom allgemeinen Teil des Sozialversicherungsrechts abweichend geregelten Beschwer- deinstanz zutrifft (vgl. Art. 101 AVIG). 1.3 Die Beschwerde ist nur im Rahmen des Streitgegenstands zulässig. Dieser wird durch den Gegenstand des angefochtenen Entscheids und durch die Parteibegehren bestimmt, wobei der angefochtene Entscheid den möglichen Streitgegenstand begrenzt (BGE 133 II 35 E. 2). Im Laufe des Beschwerdeverfahrens kann der Streitgegenstand nur eingeschränkt und nicht mehr erweitert oder qualitativ verändert werden (vgl. BGE 142 I 155 E. 4.4.2; 136 II 457 E. 4.2 je mit Hinweisen). Im Beschwerdeverfahren

B-4611/2023 Seite 5 sind – in Anwendung der Eventualmaxime – sämtliche Begehren und Eventualbegehren in der Beschwerdeschrift vorzubringen (Art. 52 Abs. 1 VwVG). Erst in der Replik gestellte, inhaltlich neue Begehren bzw. Varian- ten davon sind unzulässig und auf sie ist nicht einzutreten, sofern sie nicht eine Einschränkung der Rechtsbegehren darstellen (vgl. BGE 136 II 165 E. 5; BVGE 2011/54 E. 2.1.1 je mit Hinweisen). Die vorgenommene Anpas- sung des ursprünglichen Rechtsbegehrens auf sinngemässe Aufhebung des Einspracheentscheids und Reduktion der verfügten Rückforderungs- summe erweist sich als zulässig. Der Streitgegenstand wurde mit dem Eventualbegehren weder nachträglich erweitert noch qualitativ verändert, sondern bloss auf einen Rückforderungsbetrag im Umfang von Fr. 84'555.30 eingeschränkt, weshalb das Haupt- und das mit der Replik angepasste Eventualbegehren zulässig sind. 1.4 Als Adressatin ist die Beschwerdeführerin durch den angefochtenen Einspracheentscheid berührt und hat ein schutzwürdiges Interesse an des- sen Aufhebung oder Änderung (Art. 59 ATSG). Sie hat den Kostenvor- schuss fristgerecht bezahlt (Art. 63 Abs. 4 VwVG) und die Beschwerde frist- und formgerecht eingereicht (Art. 60 Abs. 1 ATSG; Art. 52 Abs. 1 VwVG). Das Vertretungsverhältnis wurde durch schriftliche Vollmacht aus- gewiesen (Art. 11 VwVG). 1.5 Auf die Beschwerde ist daher einzutreten. 2. Das Bundesverwaltungsgericht überprüft die angefochtene Verfügung auf Verletzung von Bundesrecht einschliesslich Überschreitung oder Miss- brauch des Ermessens, die unrichtige oder unvollständige Feststellung des rechtserheblichen Sachverhalts sowie die Unangemessenheit der ange- fochtenen Verfügung (Art. 49 VwVG). 3. Strittig ist zur Hauptsache, ob die Vorinstanz zu Recht die Kurzarbeitsent- schädigung von Fr. 178'178.70 für die Monate März 2020 bis Novem- ber 2021 von der Beschwerdeführerin zurückgefordert hat. Dabei stellen sich aufgrund der Vorbringen der Beschwerdeführerin die Fragen, ob eine betriebliche Arbeitszeitkontrolle vorliegt, anhand derer sich der Arbeitsaus- fall rechtsgenüglich kontrollieren lässt, ob sich die Beschwerdeführerin auf den Tatbestand des Vertrauensschutzes berufen kann und ob eine Wieder- erwägung zulässig ist.

B-4611/2023 Seite 6 4. Es ist zunächst zu prüfen, ob im Betrieb der Beschwerdeführerin im mass- geblichen Zeitraum eine betriebliche Arbeitszeitkontrolle geführt wurde. 4.1 Die Beschwerdeführerin beanstandet, die Vorinstanz verletze Bundes- recht, indem sie die Kontrollierbarkeit des Arbeitsausfalls verneine. Sie habe stets die im Antragsformular geforderten Unterlagen eingereicht, wo- bei dort ein Zeiterfassungssystem nicht als Voraussetzung erwähnt werde. Im Oktober 2021 habe die Arbeitslosenkasse die Mitarbeitenden der Be- schwerdeführerin aufgefordert, die im Zeitraum von März 2020 bis Sep- tember 2021 ausgefallenen und zur Ausrichtung von Kurzarbeitsentschä- digung berechtigenden Arbeitsstunden schriftlich mitzuteilen. Die Mitarbei- tenden hätten darauf detaillierte Auflistungen der gearbeiteten und ausge- fallenen Arbeitsstunden eingereicht. Die zur Ausrichtung von Kurzarbeits- entschädigung berechtigenden Arbeitsstunden seien damit überprüfbar gewesen und die Kasse habe in der Folge weitere Auszahlungen für Okto- ber und November 2021 gewährt. Am 20. Mai 2022 habe die externe Prüf- stelle im Auftrag der Vorinstanz eine Arbeitgeberkontrolle bei der Be- schwerdeführerin durchgeführt und diese aufgefordert, diverse Unterlagen, insbesondere das System zur Arbeitszeiterfassung, einzureichen. Diese habe in der Folge am 3. Juni 2022 durch ihre Treuhänderin weitere Unter- lagen nachgereicht. Die Beschwerdeführerin macht geltend, sie habe ihre Mitarbeitenden nach Bedarf aufgeboten, die Einsatzpläne jeweils kurzfristig erstellt und die ge- leisteten Arbeitsstunden handschriftlich erfasst. Ende Monat habe sie die täglich gearbeiteten Stunden zusammengezogen und die Listen mit den Saldi ihrer Treuhänderin übergeben, welche gestützt darauf die Lohnab- rechnungen erstellt, die Kurzarbeitsstunden berechnet und die entspre- chenden Anträge eingereicht habe. Aus den Lohnabrechnungen sei er- sichtlich, wie viele Arbeitsstunden ihre Mitarbeitenden jeweils geleistet hät- ten. Sie habe damit zur Kontrolle der Arbeitszeit ein manuelles System auf Papier geführt. Es habe daher ein entsprechendes System bestanden, die Zeiterfassung und Listen seien jedoch nicht mehr verfügbar. Die Angaben der Treuhänderin gegenüber der kantonalen Amtsstelle seien dennoch nicht in Frage zu stellen. 4.2 Die Vorinstanz begründet die Rückforderung mit der fehlenden Kontrol- lierbarkeit der Arbeitsausfälle für den Zeitraum März 2020 bis Novem- ber 2021. Es fehle an einem Zeiterfassungssystem, mit dem die Arbeit täg- lich fortlaufend und zeitgleich erfasst werde, wobei diese Voraussetzung

B-4611/2023 Seite 7 auch in den Verfügungen des Amtes für den Arbeitsmarkt aufgeführt sei. Unter Bezugnahme auf die Tabelle vom Mai 2020 als Beispiel liesse sich daraus für die entsprechenden Mitarbeitenden die konkret ausgefallene Ar- beit und die effektiv geleistete Arbeitszeit nicht für jeden Tag entnehmen. Es sei nicht ersichtlich, an welchem Tag sie wie viele Stunden oder von wann bis wann gearbeitet hätten und wieso die geltend gemachten Ausfall- stunden entstanden seien. Die Beschwerdeführerin bzw. ihre Treuhänderin habe zudem per E-Mail bestätigt, dass sie kein geeignetes und zuverlässi- ges System zur Arbeitszeitkontrolle verfüge. 4.3 4.3.1 Die Kurzarbeit ist im Arbeitslosenversicherungsgesetz geregelt, das durch die Verordnung vom 31. August 1983 über die obligatorische Arbeits- losenversicherung und die Insolvenzentschädigung (Arbeitslosenversiche- rungsverordnung, AVIV, SR 837.02) konkretisiert wird. Anspruch auf Kurz- arbeitsentschädigung haben nach Art. 31 Abs. 1 Bst. d AVIG – soweit die übrigen Voraussetzungen gemäss Art. 32 AVIG erfüllt sind – Arbeitneh- mende, deren normale Arbeitszeit verkürzt oder deren Arbeit ganz einge- stellt ist, wenn der Arbeitsausfall voraussichtlich vorübergehend ist und er- wartet werden darf, dass durch Kurzarbeit ihre Arbeitsplätze erhalten wer- den können. Keinen Anspruch auf Kurzarbeitsentschädigung haben u.a. Arbeitnehmende, deren Arbeitsausfall nicht bestimmbar oder deren Ar- beitszeit nicht ausreichend kontrollierbar ist (Art. 31 Abs. 3 Bst. a AVIG). 4.3.2 Im Rahmen der Corona-Pandemie ist der Bundesrat zulässigerweise punktuell von der Regelung zur Kurzarbeitsentschädigung abgewichen (vgl. BVGE 2021 V/2 E. 2.5). Die Verordnung des Bundesrates vom 20. März 2020 über Massnahmen im Bereich der Arbeitslosenversicherung im Zusammenhang mit dem Coronavirus (Covid-19) (Covid-19-Verordnung Arbeitslosenversicherung, SR 837.033) legt Erleichterungen in Bezug auf die Kurzarbeit fest. Demnach sollten zwar zusätzliche Personen von der Kurzarbeitsentschädigung profitieren können, doch mussten (auch) sie die unveränderten Anforderungen an die Arbeitszeiterfassung einhalten, um den anspruchsbegründenden Nachweis für die zu entschädigende Arbeits- zeit zu erbringen (vgl. BVGE 2021 V/2 E. 4.10). Der Verordnungsgeber wollte nicht vom Erfordernis der genügenden Kontrollierbarkeit der wegge- fallenen Arbeitszeit anhand einer betrieblichen Arbeitszeitkontrolle abwei- chen (vgl. BGE 150 V 249 E. 3.1.2).

B-4611/2023 Seite 8 4.4 4.4.1 Die genügende Kontrollierbarkeit des Arbeitsausfalls setzt eine be- triebliche Arbeitszeitkontrolle voraus, wobei der Arbeitgeber die entspre- chenden Unterlagen über die Arbeitszeitkontrolle während fünf Jahren auf- zubewahren hat (Art. 46b AVIV). Damit soll sichergestellt werden, dass der Arbeitsausfall für die Durchführungsorgane der Arbeitslosenversicherung überprüfbar ist (BGE 150 V 249 E. 3.1.1 und Urteil des BGer 8C_276/2019 vom 23. August 2019 E. 3.1 je mit Hinweisen). Die Beweislast für den Ar- beitsausfall obliegt dem Arbeitgeber (Art. 38 Abs. 3 Bst. a i.V.m. Art. 31 Abs. 3 Bst. a AVIG und Art. 46b AVIV; vgl. Urteil des BGer 8C_26/2015 vom 5. Januar 2016 E. 2.3 in fine mit Hinweisen). Die zur Verfügung gestellten Unterlagen müssen das Kontrollorgan in die Lage versetzen, die genauen Arbeitszeiten der einzelnen Arbeitnehmenden und den wirtschaftlich be- dingten Arbeitsausfall jederzeit möglichst zuverlässig feststellen zu kön- nen. Indessen liegt es nicht an der Behörde, die Unrichtigkeit der Zeiter- fassung für jede zur Kurzarbeit angemeldete Person individuell zu bewei- sen. Dies würde letztlich eine Umkehr der Beweislast bedeuten (vgl. Urteil des BGer 8C_37/2024 vom 10. Oktober 2024 E. 5.1; Urteil des EVG C 66/04 vom 18. August 2004 E. 3.2; Urteil des BVGer B-2279/2021 vom 14. Juni 2023 E. 2.4 mit Hinweisen, bestätigt durch Urteil des BGer 8C_504/2023 vom 28. September 2023). 4.4.2 Dem Erfordernis der rechtsgenüglichen betrieblichen Arbeitszeitkon- trolle wird ausschliesslich mit einer täglich fortlaufenden, zeitgleichen Ar- beitszeiterfassung der von der Kurzarbeit betroffenen Mitarbeitenden Ge- nüge getan (vgl. BGE 150 V 249 E. 5.1.2; Urteil 8C_276/2019 E. 5.1 mit Hinweisen). Unter einer täglich fortlaufenden Arbeitszeiterfassung versteht man ein System, bei welchem die tatsächlich geleisteten Arbeitszeiten für jeden einzelnen Tag und Arbeitnehmenden in hinreichend verlässlichen Belegen wie Zeiterfassungskarten, Stunden-, Regie- oder Reiserapporten stetig festgehalten werden (vgl. BGE 150 V 249 E. 5.1.2 mit Hinweis; Urteil des BGer 8C_18/2024 vom 9. Juli 2024 E. 6.1 mit Hinweisen). Die gear- beiteten Stunden können elektronisch, mechanisch oder von Hand erfasst werden. Wesentlich ist allein, dass die Dokumentierung ausreichend de- tailliert ist und zeitgleich erfolgt. Zeitgleich ist eine Arbeitszeiterfassung dann, wenn die Einträge nachträglich nicht beliebig abgeändert werden können, ohne dass dies vermerkt wird (vgl. Urteil des BGer 8C_681/2021 vom 23. Februar 2022 E. 3.3 mit Hinweisen).

B-4611/2023 Seite 9 4.4.3 Ein geltend gemachter Arbeitsausfall ist erst dann genügend kontrol- lierbar, wenn die geleistete Arbeitszeit für jeden einzelnen Tag überprüfbar ist (vgl. Urteil des EVG C 260/00 vom 22. August 2001 E. 2a). Fehlen ge- eignete Unterlagen zum Arbeitszeitnachweis, können diese nicht durch nachträgliche Befragung der betroffenen Arbeitnehmenden oder anderer Personen ersetzt werden (vgl. Urteil 8C_26/2015 E. 4.2.2 mit Hinweis). Sie würden zudem ihrerseits das Kriterium der Zeitgleichheit verletzen (vgl. Ur- teil des BVGer B-5851/2020 vom 12. Dezember 2022 E. 3.5.4). In diesem Kontext ist folglich in der Regel in antizipierter Beweiswürdigung auf die Befragung dieser Personen zu verzichten. Eine rechtsgenügliche Arbeits- zeiterfassung kann grundsätzlich auch nicht durch Dokumente ersetzt wer- den, die erst nachträglich erstellt wurden (vgl. Urteile des EVG C 64/04 vom 19. August 2004 E. 2.1 und C 115/06 vom 4. September 2006 E. 2.2 je mit Hinweisen). Eine im Nachhinein präsentierte Zusammenstellung der angeblich tatsächlich geleisteten Arbeitsstunden stellt kein adäquates Mit- tel zur Kontrolle des Arbeitsausfalls dar, weil es ihr am Erfordernis der täg- lich fortlaufenden Aufzeichnung fehlt (vgl. Urteil 8C_681/2021 E. 3.3 mit Hinweisen; zum Ganzen auch Urteil B-2279/2021 E. 2.4 mit Hinweisen, bestätigt durch Urteil 8C_504/2023). 4.5 4.5.1 Die externe Prüfstelle konstatierte anlässlich der Arbeitgeberkontrolle vom 20. Mai 2022, dass die Beschwerdeführerin nicht über eine betriebli- che Arbeitszeitkontrolle verfüge, die Auskunft über die täglich geleisteten Arbeitsstunden, die wirtschaftlich bedingten Ausfallstunden und alle übri- gen Absenzen gebe. Dies bestätigt die Beschwerdeführerin bzw. ihre Treu- händerin in der E-Mail vom 6. Juni 2022 (Beilage 6 der Vernehmlassung vom 30. November 2023). Die Beschwerdeführerin macht allerdings gel- tend, dass sie über ein einfaches, manuelles, handschriftlich geführtes System zur Erfassung der Arbeitszeiten verfügt habe. Ende Monat übergab sie der Treuhänderin die entsprechenden Listen mit den Saldi, in der sie die täglichen Stunden zusammenzog; das System gab angeblich Auskunft über die tatsächlich geleisteten Arbeitsstunden. Diese Zeiterfassung ist je- doch gemäss der Beschwerdeführerin nicht mehr verfügbar. Bei ihrer Ar- gumentation übersieht die Beschwerdeführerin, dass die von ihr vorgeleg- ten Lohnabrechnungen sowie die monatlichen Gegenüberstellungen der Ist- und Soll-Stunden nicht einer täglich fortlaufenden, zeitgleichen Arbeits- zeiterfassung für jeden einzelnen Tag entsprechen. Bei diesen Unterlagen handelt es sich um summarische Monatsrechnungen, aus denen die Kon- trollorgane die geleistete Arbeit für jeden einzelnen Tag sowie den effekti- ven Beginn und das Ende der Arbeitszeit nicht zuverlässig feststellen

B-4611/2023 Seite 10 können. Dabei obliegt die Beweislast für den Arbeitsausfall und damit zu- sammenhängend die betriebliche Arbeitszeitkontrolle der Beschwerdefüh- rerin (Art. 38 Abs. 3 Bst. a i.V.m. Art. 31 Abs. 3 Bst. a AVIG und Art. 46b AVIV). Es ist nicht ersichtlich, inwiefern sie aus der fehlenden Zeiterfassung Rechte ableiten möchte, zumal sie gesetzlich verpflichtet ist, die entspre- chenden Unterlagen über die Arbeitszeitkontrolle während fünf Jahren auf- zubewahren (Art. 46b AVIV). Sind die entsprechenden Belege nicht mehr vorhanden und kann die Beschwerdeführerin den Beweis dadurch nicht erbringen, trägt sie die nachteiligen Folgen der Beweislosigkeit. 4.5.2 Fehlende Unterlagen lassen sich praxisgemäss nicht nachträglich durch Befragung der betroffenen Personen ersetzen (vgl. oben E. 4.4.2), weshalb im vorliegenden Beschwerdeverfahren auf die von der Beschwer- deführerin verlangte Zeugeneinvernahme verzichtet werden kann. Da die Beschwerdeführerin selbst ausführt, dass die Zeiterfassungen und Listen mit den täglichen Stundenberichten nicht mehr verfügbar sind, hat sich die Vorinstanz berechtigterweise auf die ihr verfügbaren Unterlagen gestützt. Folglich reicht die Beschwerdeführerin keine hinreichend verlässlichen Be- lege für die tatsächlich geleisteten Arbeitszeiten ein und ihr gelingt der Be- weis einer angemessenen Arbeitszeitkontrolle nicht. 4.5.3 Gemäss der E-Mail vom 6. Juni 2022 (Beilage 6 der Vernehmlassung vom 30. November 2023) bestätigt die Beschwerdeführerin bzw. ihre Treu- händerin, dass der Betrieb keine täglich fortlaufend und zeitgleiche Arbeits- zeitkontrolle führt, die Auskunft über den effektiven Beginn und das Ende der Arbeitszeit, über die Absenzen oder über die wirtschaftlich bedingten Ausfallstunden Auskunft gibt. Vielmehr arbeitet die Treuhänderin mit zu- sammengefassten Tabellen, die ihr eine Übersicht über den ganzen Monat geben. In ihren Ausführungen erklärt die Beschwerdeführerin ebenfalls, dass sie bloss Listen mit den Saldi Ende Monat der Treuhänderin übergab. Darüber hinaus stellt sie sich auf den Standpunkt, dass ihre eingereichten Dokumente zu keinem Zeitpunkt beanstandet und keine detaillierten Zeit- erfassungen verlangt wurden, weshalb sie den rechtlichen Anforderungen genügen würden. Dies ist allerdings nicht der Fall, denn einerseits ergeben sich die Anforderungen an eine ausreichende Arbeitszeitkontrolle aus dem Gesetz und der Verordnung (Art. 31 Abs. 3 Bst. a AVIG, Art. 46b Abs. 1 AVIV) und sind dort ausreichend geregelt (vgl. Urteil des BVGer B-4556/2022 vom 13. November 2023 E. 6.1.4, bestätigt durch Urteil 8C_18/2024). Andererseits werden die Arbeitgeberinnen zu verschiedenen Zeitpunkten darauf aufmerksam gemacht, dass sie eine betriebliche Ar- beitszeitkontrolle zu führen haben, die beispielsweise mit Stunden-

B-4611/2023 Seite 11 berichten über die täglich geleisteten Arbeitsstunden und den Arbeitsaus- fall Auskunft geben. Zunächst hat die Beschwerdeführerin beim Formular «Préavis de réduction de l'horaire de travail» vom 19. August 2020, 20. Au- gust 2020, 18. November 2020, 16. Februar 2021, 25. Mai 2021 und 12. November 2021 mit ihrer Unterschrift bestätigt und zugestimmt, dass sie eine betriebliche Arbeitszeitkontrolle durchführen muss, wobei sich diese Kontrolle ausdrücklich auf «les heures de travail fourmis quotidienne- ment, y compris les éventuelles heures supplémentaires; les heures per- dues pour des raison d'ordre économique, ainsi que tout autre type d'ab- sences telles que les vacances, les absences en cas de maladie, d'acci- dent ou de service militaire» bezieht. Ausserdem beinhalten die Verfügun- gen der kantonalen Amtsstelle vom 31. März 2020, 11. September 2020, 30. November 2020, 12. März 2021, 16. Juni 2021 und 12. Januar 2022 unter dem Titel «Remarques importantes concernant l'indemnité en cas de réduction de l'horaire de travail» die Information, dass «[l]'entreprise doit effectuer des contrôles du temps de travail auprès des travailleurs qui sont touchés par une réduction de l'horaire de travail (par ex. cartes de tim- brage, rapports sur les heures) afin de pouvoir rendre compte quotidienne- ment des heures de travail fournies, y compris des éventuelles heures sup- plémentaires, de la perte de travail due à des facteurs d'ordre économique, ainsi que de tout autre type d'absences telles que, par ex., les vacances, les absences en cas de maladie, d'accident ou pour le service militaire. L'employeur doit conserver les documents de contrôle du temps de travail pendant 5 ans». Entgegen der Auffassung der Beschwerdeführerin wurde sie somit mehrfach darauf hingewiesen, dass eine betriebliche Arbeitszeit- kontrolle beispielsweise mittels Stundenberichten durchzuführen ist, um über die täglich geleisteten Arbeitsstunden berichten zu können. Sie wurde auch darauf aufmerksam gemacht, dass sie die entsprechenden Unterla- gen während fünf Jahren aufzubewahren hat. 4.5.4 Es liegt in erster Linie an der jeweiligen Gesuchstellerin, das Antrags- formular für Kurzarbeitsentschädigung sowie die Verfügung der kantonalen Amtsstelle mit der gebotenen Sorgfalt zu lesen und bei Zweifeln mit kon- kreten Fragen an die zuständigen Stellen zu gelangen. Verzichtet sie da- rauf, trägt sie die damit verbundenen Nachteile (vgl. Urteile 8C_681/2021 E. 3.6; 8C_121/2012 vom 11. Juni 2012 E. 3.4 je mit Hinweisen). Die Zeit- erfassung ist zwar eine blosse Obliegenheit, da sie nicht erzwungen wer- den kann, ihre Missachtung führt aber zu einem Nachteil oder zum Verlust eines Vorteils (vgl. BVGE 2021 V/2 E. 4.8). Im Übrigen ist die einschlägige Rechtsgrundlage in gesetzlicher Stufe im AVIG und in der AVIV enthalten. Die Ausführungen in den Antragsformularen sind zwar bloss Hinweise und

B-4611/2023 Seite 12 dienen der Information für die Rechtsuchenden, weisen allerdings vorlie- gend entgegen der Auffassung der Beschwerdeführerin ausdrücklich auf die Pflicht zur Arbeitszeitkontrolle (z.B. mit Stundenberichten) der täglich geleisteten Arbeitsstunden hin. Daher erweist sich die entsprechende Kritik der Beschwerdeführerin als unbehelflich. 4.5.5 Aufgrund der fehlenden Arbeitszeitkontrolle im Betrieb kann nachfol- gend offenbleiben, ob und inwiefern die Kurzarbeitsentschädigung für un- berechtigte Personen geltend gemacht wurden. Folglich ist darauf nicht mehr weiter einzugehen. 4.6 Die Voraussetzung der ausreichenden betrieblichen Arbeitszeitkon- trolle für den gesamten Bezugszeitraum ist nicht erfüllt; es fehlt an einer materiellrechtlichen Anspruchsvoraussetzung. Insgesamt ist die Vor- instanz zu Recht davon ausgegangen, dass die Arbeitszeiten nicht ausrei- chend kontrollierbar im Sinne von Art. 31 Abs. 3 Bst. a AVIG sind. 5. Im Weiteren ist die Rüge der Beschwerdeführerin zu prüfen, wonach ihr verfassungsmässiges Recht auf Vertrauensschutz (vgl. Art. 9 der der Bun- desverfassung der Schweizerischen Eidgenossenschaft vom 18. April 1999 [BV, SR 101]) verletzt worden sei. 5.1 Die Beschwerdeführerin bringt vor, die kantonale Amtsstelle habe mit Verfügung die Kurzarbeitsentschädigung bewilligt und mit der Ausrichtung der Kurzarbeitsentschädigung über 21 Monate als Realakt ein berechtigtes Vertrauen ausgelöst. Die kantonale Amtsstelle habe lediglich die Zusam- menstellung der ausgefallenen Stunden gefordert, weshalb sie mit gutem Gewissen darauf habe vertrauen dürfen, dass eine detaillierte Zeiterfas- sung nicht erforderlich gewesen sei. Die Vorinstanz habe es ausserdem versäumt, ihre Anspruchsberechtigung zu einem früheren Zeitpunkt zu prü- fen, und habe sie so in diese Situation gebracht. 5.2 Die Vorinstanz macht geltend, eine wiederholte Auszahlung der Kurz- arbeitsentschädigung löse keinen Vertrauensschutz aus. In der Ausnahme- situation der Pandemie sei das Ziel gewesen, die Betriebe schnellstmög- lich zu entschädigen; dies wäre mit der detaillierten Überprüfung der An- spruchsvoraussetzungen nicht vereinbar gewesen. Der Arbeitslosenkasse sei es ohnehin nicht möglich gewesen zu prüfen, ob ein angemessenes Zeiterfassungssystem vorhanden ist, da nicht sie, sondern die Vorinstanz die vom Arbeitgeber gemachten Angaben zu verifizieren habe.

B-4611/2023 Seite 13 5.3 5.3.1 Nach dem in Art. 9 BV verankerten Grundsatz von Treu und Glauben kann eine unrichtige Auskunft, welche eine Behörde einer Person erteilt, unter gewissen Umständen Rechtswirkungen entfalten. Nach der Praxis ist für diesen sogenannten Vertrauensschutz kumulativ vorausgesetzt, dass: a) es sich um eine vorbehaltlose Auskunft der Behörden handelt, b) die Auskunft sich auf eine konkrete, die Person berührende Angelegenheit be- zieht, c) die Amtsstelle, welche die Auskunft gegeben hat, dafür zuständig war oder die Person sie aus zureichenden Gründen als zuständig betrach- ten durfte, d) die Person die Unrichtigkeit der Auskunft nicht ohne Weiteres hat erkennen können, e) sie im Vertrauen hierauf nicht ohne Nachteil rück- gängig zu machende Dispositionen getroffen hat, f) die Rechtslage zur Zeit der Verwirklichung noch die gleiche ist wie im Zeitpunkt der Auskunftsertei- lung und g) das Interesse an der richtigen Durchsetzung des objektiven Rechts dasjenige am Vertrauensschutz nicht überwiegt (vgl. BGE 143 V 95 E. 3.6.2; 137 II 182 E. 3.6.2). 5.3.2 Im System der Kurzarbeitsentschädigung sind, soweit vorliegend re- levant, im Wesentlichen drei Akteure involviert: Die Arbeitslosenkasse, die kantonale Amtsstelle und die Ausgleichsstelle der Arbeitslosenkasse. Sie verfügen im Verlaufe des Verfahrens je über unterschiedliche Prüfungszu- ständigkeiten. Die Arbeitslosenkasse muss keine vertiefte Prüfung der An- spruchsvoraussetzungen der Kurzarbeitsentschädigung vornehmen (vgl. Urteil 8C_18/2024 E. 6.3.2; EVG C 208/02 vom 27. Oktober 2003 E. 4.3). Gemäss Art. 39 Abs. 1 AVIG prüft sie die persönlichen Vorausset- zungen nach Art. 31 Abs. 3 AVIG sowie die Voraussetzung nach Art. 32 Abs. 1 Bst. b AVIG. Sie ist allerdings weder in der Lage noch verpflichtet, die Anspruchsberechtigung selber umfassend abzuklären (vgl. BGE 124 V 75 E. 4b/aa und bb). Es ist zwar grundsätzlich Sache der kantonalen Amts- stelle, im Vorfeld anhand der Anmeldung zu prüfen, ob die Anspruchsvo- raussetzungen glaubhaft gemacht sind, im Zweifel geeignete Abklärungen zu treffen und gegebenenfalls Einspruch gegen die Auszahlung der Kurz- arbeitsentschädigungen zu erheben (Art. 36 Abs. 3 und 4 AVIG; BGE 124 V 75 E. 4b/aa). Diese summarische Prüfung (ob die Voraussetzungen glaubhaft sind) entspricht aber auch nicht einer detaillierten, systemati- schen Kontrolle jedes einzelnen Gesuches (vgl. BGE 124 V 75 E. 4b/bb). Im Vorfeld der Auszahlung unterbleibt demnach eine derartige detaillierte, systematische Kontrolle. Eine vertiefte Abklärung findet gegebenenfalls erst nachträglich statt, nämlich anlässlich der durch die Ausgleichsstelle der Arbeitslosenversicherung angeordneten Arbeitgeberkontrollen (vgl. Ur- teil des BGer 8C_469/2011 vom 29. Dezember 2011 E. 6.2.1.2).

B-4611/2023 Seite 14 5.3.3 Die vom SECO geführte Ausgleichsstelle der Arbeitslosenversiche- rung (Art. 83 Abs. 3 AVIG) überprüft unter anderem die Auszahlungen der Kassen und überwacht die Entscheide der kantonalen Amtsstellen (Art. 83 Abs. 1 Bst. d und l AVIG). Sie und die von ihr beauftragten Treuhandstellen kontrollieren – anlässlich der erwähnten Arbeitgeberkontrollen – die aus- bezahlten Kurzarbeitsentschädigungen stichprobenweise bei den Arbeit- gebern (Art. 83a AVIG, «Revision und Arbeitgeberkontrolle»; Art. 110 Abs. 4 AVIV). Die Ausgleichsstelle verfügt auch allfällige Rückforderungen im Anschluss an Arbeitgeberkontrollen, wobei das Inkasso der Arbeitslo- senkasse obliegt (Art. 83a Abs. 3 AVIG i.V.m. Art. 111 Abs. 2 AVIV). Die Re- vision der Auszahlungen ist ein systematisch durchgeführtes und metho- disch auf die Erfassung einer Vielzahl von Fällen ausgerichtetes Wiederer- wägungsverfahren (ausführlich Urteil des BVGer B-2785/2023 vom 19. März 2024 E. 3.4 ff.), wobei nicht die Verwaltungsstelle, welche die Leistungsverfügungen erlassen hat, auf die Angelegenheit zurückkommt, sondern die dafür vom Gesetz vorgesehene höchste verantwortliche In- stanz in der Gestalt der Ausgleichsstelle (vgl. Urteil 8C_469/2011 E. 5 mit Hinweis; ausführlich Urteil des BVGer B-3974/2022 vom 13. November 2023 E. 5.3). 5.3.4 Gemäss ständiger Praxis des Bundesgerichts und des Bundesver- waltungsgerichts ist die Pflicht der Arbeitslosenkasse, die Leistungsbe- rechtigung vor der Auszahlung zu prüfen, nicht extensiv zu verstehen. Das gilt insbesondere, soweit es sich um die Überprüfung der kontrollierbaren Arbeitszeiten handelt, denn diesbezüglich lässt sich die Rechtmässigkeit der bezogenen Leistungen im Grundsatz nur gestützt auf eine detaillierte Dokumentation der Unternehmung bzw. durch Einsichtnahme in das Ar- beitserfassungssystem des Arbeitgebers beurteilen (vgl. BGE 150 V 249 E. 5.1.2; Urteil 8C_469/2011 E. 6.2.1.2 mit Hinweisen), was zusätzlicher vertiefter Abklärungen bedarf (vgl. BGE 124 V 380 E. 2c). Solche sind nicht Aufgabe der Arbeitslosenkasse, sondern der Vorinstanz, welche die aus- bezahlten Kurzarbeitsentschädigungen bei den Arbeitgebern stichproben- weise zu prüfen hat (Art. 110 Abs. 4 AVIV). Diese Normierung verkäme zum toten Buchstaben, wenn bereits die Leistungszusprechung durch die Arbeitslosenkasse eine Anerkennung der Rechtsgültigkeit der Kurzarbeits- entschädigung bedeuten würde. So vermag auch der Umstand, dass die Arbeitslosenkasse (selbst über eine längere Zeitdauer) vorbehaltlos Kurz- arbeitsentschädigung ausbezahlt hat, nach der bundesgerichtlichen Recht- sprechung keinen Vertrauensschutz auszulösen (vgl. Urteile 8C_18/2024 E. 6.3.1 f.; 8C_728/2023 vom 15. Mai 2024 E. 5.2; 8C_681/2021 E. 3.6; 8C_652/2012 vom 6. Dezember 2012 E. 5.2.2 und 8C_469/2011

B-4611/2023 Seite 15 E. 6.2.1.2). Anders zu beurteilen wäre dies lediglich dann, wenn die Kasse dem Arbeitgeber auf konkrete Anfrage hin ausdrücklich bestätigt hätte, dass das verwendete bzw. zur Verwendung vorgesehene Kontrollsystem den Anforderungen an eine betriebliche Arbeitszeitkontrolle gemäss Art. 46b Abs. 1 AVIV genügen würde (vgl. Urteil 8C_652/2012 E. 5.2.2). 5.4 5.4.1 Das Argument des Vertrauensschutzes kann aus unterschiedlichen Gründen nicht durchdringen. Zunächst ergibt sich, dass die vorbehaltlose Auszahlung von Kurzarbeitsentschädigungen gemäss ständiger Praxis des Bundesgerichts (vgl. oben E. 5.3.4) und entgegen dem Dafürhalten der Beschwerdeführerin keinen Vertrauensschutz auslöst. Nach der Systema- tik des Gesetzes ist es Aufgabe der Vorinstanz, mittels Arbeitgeberkontrol- len stichprobenweise zu überprüfen, ob ein rechtsgenügliches betriebsin- ternes Arbeitserfassungssystem besteht und der behauptete Arbeitsausfall daher kontrollier- sowie anrechenbar ist. Es ist dagegen nicht Aufgabe der Arbeitslosenkasse, vertiefte Abklärungen betreffend die Leistungsberechti- gung und Überprüfbarkeit der Arbeitszeiten zu treffen. Eine umfassende, systeminhärent nachträgliche Prüfung (vgl. oben E. 5.3.2) hat hier erst an- lässlich der Arbeitgeberkontrolle im Mai 2022 stattgefunden. Es ist nicht er- sichtlich, wodurch vorliegend ein Vertrauensschutztatbestand begründet worden sein könnte, nachdem ohnehin keine vorbehaltlose Auskunft der Behörde bzw. vorbehaltlose Bewilligung von Kurzarbeit erfolgte. Die Be- schwerdeführerin legt auch nicht dar, die Arbeitslosenkasse hätte ihr auf konkrete Anfrage hin ausdrücklich zugesichert, dass sie ihre betriebliche Arbeitszeitkontrolle geprüft und als genügend gemäss Art. 46b Abs. 1 AVIV beurteilt habe. Die Beschwerdeführerin kann sich somit nicht auf den Ver- trauensschutz berufen, indem sie durch den Verzicht der Arbeitslosen- kasse, weitere Dokumente einzuholen, von der Richtigkeit und der genü- genden Bestimmbarkeit der von ihr eingereichten Unterlagen ausgeht, und vermag dadurch aus dem Grundsatz des Vertrauensschutzes nichts zu ih- ren Gunsten abzuleiten. 5.4.2 Im Übrigen ist es Aufgabe der Beschwerdeführerin, die entsprechen- den Merkblätter, das Antragsformular für Kurzarbeitsentschädigung sowie die Verfügung der kantonalen Amtsstelle mit der gebotenen Sorgfalt zu le- sen und bei Zweifeln mit konkreten Fragen an die zuständigen Stellen zu gelangen. Verzichtet sie darauf, trägt sie die damit verbundenen Nachteile. Dabei ist zu beachten, dass weder die Arbeitslosenkassen noch die kanto- nalen Amtsstellen verpflichtet sind, regelmässige und systematische Kon- trollen bei der Beantragung oder Auszahlung von Leistungen vorzuneh-

B-4611/2023 Seite 16 men. Die Behörden sind auch nicht verpflichtet, die Beschwerdeführerin darauf hinzuweisen, dass die vorgelegten Unterlagen nicht die gesetzli- chen Voraussetzungen für den Leistungsanspruch zu erfüllen vermögen. Deshalb ist vorliegend auch irrelevant, ob die kantonale Amtsstelle am 22. Oktober 2021 lediglich die Zusammenstellung der ausgefallenen Stun- den gefordert hat. Dies konstituiert insbesondere kein Vertrauen, dass nicht weitere Unterlagen erforderlich sein könnten, um die Voraussetzun- gen der gesetzlichen Bestimmungen zu erfüllen, zumal die kantonale Amtsstelle bloss eine summarische Prüfung durchführt. Die detaillierte, systematische Kontrolle erfolgt erst anlässlich der Arbeitgeberkontrolle durch die Ausgleichsstelle der Arbeitslosenversicherung. Die wiederholte Zahlung von Leistungen begründet daher für die Beschwerdeführerin kei- nen Vertrauensschutz bzw. schliesst die nachträgliche Rückforderung der zugesprochenen Kurzarbeitsentschädigung nicht aus (vgl. Urteil 8C_681/2021 E. 3.6). 5.4.3 Unabhängig davon wurde die Beschwerdeführerin entgegen ihren Ausführungen sowohl beim Formular «Préavis de réduction de l'horaire de travail» als auch bei den jeweiligen Verfügungen der kantonalen Amtsstelle vom 31. März 2020, 11. September 2020, 30. November 2020, 12. März 2021, 16. Juni 2021 und 12. Januar 2022 darauf aufmerksam gemacht, dass «[l]'entreprise doit effectuer des contrôles du temps de travail auprès des travailleurs qui sont touchés par une réduction de l'horaire de travail (par ex. cartes de timbrage, rapports sur les heures) afin de pouvoir rendre compte quotidiennement des heures de travail fournies» (Hervor- hebungen durch das Bundesverwaltungsgericht). Die Beschwerdeführerin hat mit ihrer Unterschrift bestätigt, dass sie diese Hinweise zur Kenntnis genommen hat. Angesichts dessen hätte sie sich nach Treu und Glauben ohnehin nicht darauf verlassen dürfen, dass keine tägliche und detaillierte Zeiterfassung erforderlich gewesen ist, sondern hätte die Unrichtigkeit des Anspruchs erkennen müssen. Folglich fehlt es an einer weiteren Voraus- setzung für den Vertrauensschutz. 5.5 Soweit die Beschwerdeführerin eventualiter geltend macht, der Ver- trauensschutz beziehe sich auf das Jahr 2020 und nicht auf das Jahr 2021, ist nicht nachvollziehbar begründet, ob und inwiefern für diesen Zeitraum eine andere Konstellation für den Vertrauensschutz vorliegt. Ohnehin ver- mag die Beschwerdeführerin, wie soeben dargelegt (vgl. E. 5.4), für die gesamte Dauer der Kurzarbeitsentschädigung kein berechtigtes Vertrauen nach Art. 9 BV nachzuweisen. In Bezug auf die Pandemie und die bundes- rätlichen Notverordnungen ist darauf hinzuweisen, dass der Verordnungs-

B-4611/2023 Seite 17 geber zwar den Kreis der erfassten Personen erweitern, nicht aber vom Erfordernis der genügenden Kontrollierbarkeit abweichen wollte. Aus der Covid-19-Verordnung Arbeitslosenversicherung lässt sich insbesondere keine Lockerung der Voraussetzungen des Vertrauensschutzes ableiten. Folglich ist den Ausführungen der Beschwerdeführerin, dass gerade we- gen den bundesrätlichen Notverordnungen ein berechtigtes Vertrauen ent- standen sei, nicht zu folgen. 5.6 Der Beschwerdeführerin gelingt es nicht, die kumulativ erforderlichen Voraussetzungen sowie die strengen Anforderungen der Praxis zum Ver- trauensschutz zu erfüllen. 6. Es bleibt zu prüfen, ob die Voraussetzungen der Wiedererwägung nach Art. 53 Abs. 2 ATSG erfüllt sind. 6.1 Eine Wiedererwägung sei gemäss der Beschwerdeführerin nicht zuläs- sig, da die Entschädigungen an sie nicht unberechtigt erfolgt und diese auf keinen Fall zweifellos unrichtig seien. Sie sei aufgrund der Covid-Situation von der Kurzarbeit betroffen gewesen und habe die Anträge korrekt aus- gefüllt sowie mit den angeforderten Beilagen versehen. 6.2 Die Vorinstanz bringt vor, es seien die Voraussetzungen für ein wieder- erwägungsweises Zurückkommen auf die Auszahlungen erfüllt, insbeson- dere weil mangels ausreichender Kontrollierbarkeit des Arbeitsausfalls eine materiellrechtliche Anspruchsvoraussetzung nicht erfüllt sei, weshalb die Leistung zweifellos unrichtig gewesen sei. 6.3 Unrechtmässig bezogene Leistungen der Arbeitslosenversicherung sind zurückzuerstatten (Art. 95 Abs. 1 AVIG i.V.m. Art. 25 ATSG); die Kasse fordert sie vom Arbeitgeber zurück (Art. 95 Abs. 2 AVIG). Die Rückerstat- tungsnorm von Art. 25 ATSG dient der Durchsetzung des Legalitätsprinzips (BGE 147 V 417 E. 7.3.2 und 142 V 259 E. 3.2.2). Für eine Wiederer-wä- gung setzt Art. 53 Abs. 2 ATSG voraus, dass die rechtskräftig verfügte oder formlos erfolgte Leistungszusprechung zweifellos unrichtig und ihre Berich- tigung von erheblicher Bedeutung ist (Urteile C 115/06 E. 1.2; C 114/05 vom 26. Oktober 2005 E. 1 je mit Hinweisen). 6.4 Die ausreichende Kontrollierbarkeit bzw. die Bestimmbarkeit des Ar- beitsausfalls nach Art. 31 Abs. 3 Bst. a AVIG ist gemäss Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts eine materiellrechtliche Anspruchsvoraus- setzung (condition de fond; statt vieler Urteil des BVGer B-2601/2017 vom

B-4611/2023 Seite 18 22. August 2018 E. 3.1.2 mit Hinweisen; auch Urteil des BVGer B-3732/2023 vom 5. Juni 2024 E. 3.6 [zur Publikation vorgesehen], bestä- tigt durch Urteil des BGer 8C_410/2024 vom 14. Oktober 2024). Erweist sich diese Voraussetzung als nicht erfüllt, ist die Unrichtigkeit der Leis- tungszusprache begründet (vgl. Urteil des BVGer B-1832/2016 vom 30. November 2017 E. 4.3.1). An der Nichterfüllung der materiellrechtli- chen Anspruchsvoraussetzung von Art. 31 Abs. 3 Bst. a AVIG bestehen vorliegend keine Zweifel (vgl. E. 4.5). Die Berichtigung ist angesichts des in Frage stehenden Betrags von Fr. 178'178.70 von erheblicher Bedeu- tung. Daher ist die durch die Vorinstanz verfügte Rückerstattung der un- rechtmässig bezogenen Leistungen nicht zu beanstanden. 7. 7.1 Angesichts der vorstehenden Ausführungen ergibt sich, dass die Vor- instanz die Einsprache gegen die Revisionsverfügung betreffend Kurzar- beitsentschädigung sowohl im Hauptbegehren im Umfang von Fr. 178'178.70 als auch im Eventualbegehren im Umfang von Fr. 84'555.30 zu Recht abgewiesen hat. Die vorliegende Beschwerde ist daher abzuwei- sen. 7.2 Zuhanden der Beschwerdeführerin ist auf die Möglichkeit eines Erlass- gesuchs hinzuweisen. Wer Leistungen in gutem Glauben empfangen hat, muss diese nicht zurückerstatten, wenn eine grosse Härte vorliegt (Art. 25 Abs. 1 ATSG; Art. 4 und 5 der Verordnung vom 11. September 2002 über den Allgemeinen Teil des Sozialversicherungsrechts [ATSV, SR 830.11]). Die beiden Voraussetzungen müssen kumulativ vorliegen (vgl. für Einzel- heiten das Urteil des BVGer B-664/2017 vom 7. März 2019 E. 7 sowie das Kreisschreiben des SECO über Rückforderung, Verrechnung, Erlass und Inkasso, KS RVEI, Teil C). Die Entscheidung darüber fällt nicht in die Kom- petenz des Bundesverwaltungsgerichts (Art. 25 Abs. 1 ATSG; Art. 119 Abs. 3 AVIV). Die Frage ist dementsprechend nicht Gegenstand des vor- liegenden Verfahrens (vgl. die Urteile des BVGer B-741/2020 vom 28. Juni 2022 E. 1.5 und B-2909/2012 vom 3. September 2013 E. 6.5). 8. 8.1 Beschwerdeverfahren vor Bundesverwaltungsgericht betreffend den Vollzug des Arbeitslosenversicherungsgesetzes sind kostenpflichtig, selbst wenn es sich dabei um Streitigkeiten über die Bewilligung oder Verweige- rung von Leistungen der Sozialversicherungen handelt (vgl. Urteil des BVGer B-3364/2011 vom 14. Juni 2012 E. 7 mit Hinweisen). Entsprechend dem Verfahrensausgang hat die unterliegende Beschwerdeführerin die

B-4611/2023 Seite 19 Verfahrenskosten zu tragen (Art. 63 Abs. 1 VwVG sowie Art. 1 ff. des Reg- lements über die Kosten und Entschädigungen vor dem Bundesverwal- tungsgericht vom 21. Februar 2008 [VGKE, SR 173.320.2]). Ausgehend vom Streitwert (Art. 63 Abs. 4 bis Bst. b VwVG i.V.m. Art. 4 VGKE) und in Anwendung der gesetzlichen Bemessungsfaktoren (Art. 63 Abs. 4 bis VwVG i.V.m. Art. 2 Abs. 1 VGKE) sind die Kosten auf Fr. 5'300.– festzusetzen. 8.2 Die Beschwerdeführerin macht geltend, die Nichteinhaltung der Frist sowie die unvollständige Akteneinreichung der Vorinstanz sei im Sinne ei- ner Verletzung der Mitwirkungspflicht bei den Kosten zu berücksichtigen. Vorliegend hat die Vorinstanz zunächst die mit Verfügung vom 3. Oktober 2023 auf den 1. November 2023 angesetzte Frist zur Einreichung einer Vernehmlassung und der gesamten Akten ungenutzt verstreichen lassen. Daraufhin hat sie am 30. November 2023 zwar eine Vernehmlassung, nicht aber die vollständigen Akten eingereicht. Vielmehr wurden diese dem Ge- richt erst auf nochmalige Aufforderung hin vervollständigt zugestellt. Dadurch hat die Vorinstanz das Verfahren unnötig verzögert und dem Bun- desverwaltungsgericht verschiedentlich zusätzlichen Aufwand auferlegt, der nicht der Beschwerdeführerin anzulasten ist. Vor diesem Hintergrund rechtfertigt es sich, der Beschwerdeführerin die Gerichtsgebühr in Anwen- dung von Art. 6 Bst. b VGKE in einem angemessen reduzierten Umfang in der Höhe von Fr. 5'000.– aufzuerlegen. Der Betrag ist dem geleisteten Kos- tenvorschuss in der Höhe von Fr. 5'300.– zu entnehmen. Der verbleibende Betrag von Fr. 300.– ist der Beschwerdeführerin zurückzuerstatten. 8.3 Als unterliegende Partei hat die Beschwerdeführerin keinen Anspruch auf Parteientschädigung (Art. 64 Abs. 1 VwVG, Art. 7 Abs. 1 VGKE e contrario). 8.4 Abzuweisen ist der Antrag der Vorinstanz, die Beschwerde sei nicht nur unter Kosten-, sondern auch unter Entschädigungsfolgen abzuweisen. Die Vorinstanz ist eine Bundesbehörde (Art. 45a Abs. 1 i.V.m. Art. 2 Abs. 1 und 2 des Regierungs- und Verwaltungsorganisationsgesetzes vom 21. März 1997 [RVOG, SR 172.010]). Bundesbehörden haben keinen An- spruch auf Parteientschädigung (Art. 7 Abs. 3 VGKE).

B-4611/2023 Seite 20 Demnach erkennt das Bundesverwaltungsgericht: 1. Die Beschwerde wird abgewiesen. 2. Die Verfahrenskosten von Fr. 5'000.– werden der Beschwerdeführerin auferlegt und dem von ihr geleisteten Kostenvorschuss entnommen. Der Restbetrag in der Höhe von Fr. 300.– wird ihr nach Eintritt der Rechtskraft des vorliegenden Urteils aus der Gerichtskasse zurückerstattet. 3. Es wird keine Parteientschädigung zugesprochen. 4. Dieses Urteil geht an die Beschwerdeführerin und die Vorinstanz und wird der zuständigen Arbeitslosenkasse auszugsweise mitgeteilt.

Für die Rechtsmittelbelehrung wird auf die nächste Seite verwiesen.

Die vorsitzende Richterin: Der Gerichtsschreiber:

Mia Fuchs Okan Yildiz

B-4611/2023 Seite 21 Rechtsmittelbelehrung: Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen nach Eröffnung beim Bun- desgericht, Schweizerhofquai 6, 6004 Luzern, Beschwerde in öffentlich- rechtlichen Angelegenheiten geführt werden (Art. 82 ff., 90 ff. und 100 BGG). Die Frist ist gewahrt, wenn die Beschwerde spätestens am letzten Tag der Frist beim Bundesgericht eingereicht oder zu dessen Handen der Schweizerischen Post oder einer schweizerischen diplomatischen oder konsularischen Vertretung übergeben worden ist (Art. 48 Abs. 1 BGG). Die Rechtsschrift ist in einer Amtssprache abzufassen und hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweismittel und die Unterschrift zu enthalten. Der angefochtene Entscheid und die Beweismittel sind, soweit sie die beschwerdeführende Partei in Händen hat, beizulegen (Art. 42 BGG).

Versand: 17. Dezember 2024

B-4611/2023 Seite 22 Zustellung erfolgt an: – die Beschwerdeführerin (Gerichtsurkunde; Beilage: Rückerstattungsformular) – die Vorinstanz (Ref-Nr. [...[; Gerichtsurkunde)

Das Urteil wird mitgeteilt: – der öffentlichen Arbeitslosenkasse des Kantons (...) (auszugsweise; A-Post)