B u n d e s v e r w a l t u n g s g e r i c h t T r i b u n a l a d m i n i s t r a t i f f é d é r a l T r i b u n a l e a m m i n i s t r a t i v o f e d e r a l e T r i b u n a l a d m i n i s t r a t i v f e d e r a l

Entscheid bestätigt durch BGer mit Urteil vom 09.07.2024 (8C_16/2024)

Abteilung II B-4557/2022

Urteil vom 17. November 2023 Besetzung

Richter Daniel Willisegger (Vorsitz), Richter Francesco Brentani, Richter Jean-Luc Baechler, Gerichtsschreiberin Astrid Hirzel.

Parteien

Y._______ AG, vertreten durch Oliver Köhli, Rechtsanwalt, Beschwerdeführerin,

gegen

Staatssekretariat für Wirtschaft SECO, Vorinstanz.

Gegenstand

Rückforderung Kurzarbeitsentschädigung.

B-4557/2022 Seite 2 Sachverhalt: A. Die Y._______ AG, Z._______ (nachfolgend: Beschwerdeführerin) be- zweckt gemäss Handelsregisterauszug den Handel mit Waren aller Art, insbesondere im Bereich Verbrauchsartikel für Landwirtschaft und Ge- werbe. Ihr Hauptgeschäft besteht gemäss eigenen Angaben im Verkauf von Arbeitskleidung in der gesamten Schweiz an Kunden durch den Ein- satz von Handelsreisenden. Die Beschwerdeführerin und ihre Schwester- gesellschaft X._______ AG gehören zur Y._______ Holding AG. Die drei Gesellschaften sind an derselben Adresse domiziliert und verfügen über identische Verwaltungsräte. Die Beschwerdeführerin und die X._______ AG verfügen gemäss Organigramm über eine gemeinsame Geschäftslei- tung und führen gemeinsame Dienste (Personalwesen; Admin. Marketing, Versand, Lager, Vertreter; Admin. Verkauf). A.a Anlässlich einer im April 2022 durch die zuständige Staatsanwaltschaft veranlassten Hausdurchsuchung bei der Beschwerdeführerin im Zusam- menhang mit einem Strafverfahren gegen ihre Organe überprüfte der Re- visionsdienst der Arbeitslosenversicherung die im Zeitraum März bis Mai 2020 für den Gesamtbetrieb beanspruchten Kurzarbeitsentschädigun- gen auf ihre Rechtmässigkeit hin. A.b Mit Revisionsverfügung vom 13. Mai 2022 kam das Staatssekretariat für Wirtschaft SECO (nachfolgend: Vorinstanz) zum Ergebnis, dass die Be- schwerdeführerin Versicherungsleistungen für den Zeitraum von März bis Mai 2020 in der Höhe von Fr. 213'336.40 unrechtmässig bezogen habe. Zur Begründung führte die Vorinstanz aus, dass die Arbeitsausfälle sämtli- cher Arbeitnehmenden vom 17. bis zum 22. März 2020 aufgrund von feh- lenden Arbeitszeitkontrollen nicht überprüfbar und Plausibilisierungsversu- che anhand anderer betrieblicher Unterlagen nicht möglich gewesen seien, weshalb die abgerechneten Kurzarbeitsentschädigungen für diesen Zeit- raum infolge Unkontrollierbarkeit aberkannt werden müssten. Die im Zeit- raum vom 23. März bis zum 29. Mai 2020 geführten Arbeitszeitkontrollen seien untauglich, weshalb die geltend gemachten Arbeitsausfälle infolge Unkontrollierbarkeit aberkannt werden müssten. A.c Am 30. Mai 2022 ersuchte der von der Beschwerdeführerin inzwischen mandatierte Rechtsvertreter um Akteneinsicht. Am 8. Juni 2022 entsprach die Vorinstanz dem Gesuch. Sie bezeichnete die einzelnen Unterlagen, die anlässlich der Hausdurchsuchung von der Polizei sichergestellt worden waren und erklärte, dass diese Unterlagen auch im Betrieb vorhanden

B-4557/2022 Seite 3 seien. Daraus sei ersichtlich, dass die Mitarbeitenden an Zeiten, in denen für sie Arbeitsausfälle geltend gemacht worden seien, E-Mails versandt und beantwortet sowie Termine wahrgenommen hätten und somit in erheb- lichem Ausmass gearbeitet hätten oder aus nicht wirtschaftlich bedingten Gründen abwesend gewesen seien. Auch seien die Mitarbeitenden ange- wiesen worden, nicht die effektiv geleisteten Stunden zu erfassen. Lohn- abrechnungen und Arbeitsverträge seien ebenfalls im Betrieb vorhanden. Darüber hinaus übermittelte die Vorinstanz der Beschwerdeführerin zahl- reiche Dokumente. Weiter führte sie aus, dass eine Zusammenstellung der umfangreichen und sichergestellten Bestellscheine einen erheblichen Auf- wand bedeutete, weshalb die Beschwerdeführerin die Möglichkeit erhalte, die Originalbestellscheine am Sitz der Vorinstanz einzusehen, und um eine Kontaktnahme zwecks Terminvereinbarung gebeten werde. A.d Mit Einsprache vom 13. Juni 2022 beantragte die Beschwerdeführerin die Aufhebung der Revisionsverfügung und die Sistierung des Einsprache- verfahrens bis zum rechtskräftigten Abschluss des Strafverfahrens. Even- tualiter sei ein zweiter Schriftenwechsel nach Mitteilung der konkreten Vor- würfe sowie erfolgter Einsicht und Prüfung durch die Einsprecherin der der- zeit durch die regionale Staatsanwaltschaft beschlagnahmten sachdienli- chen Unterlagen anzuordnen. Mit Schreiben vom 24. Juni 2022 erklärte die Vorinstanz, dass und weshalb sie den Sistierungsantrag nicht gutheissen könne, und räumte der Beschwerdeführerin eine Frist zur schriftlichen Er- gänzung ihrer Einsprache ein. Die Vorinstanz führte aus, dass das vorlie- gende Verfahren unabhängig von der Strafuntersuchung und deren Aus- gang erfolge, dafür nicht dieselben Sachverhaltsfeststellungen und rechtli- chen Bestimmungen massgebend seien und dass die Beschwerdeführerin über alle relevanten Unterlagen für die in der Revisionsverfügung erhobe- nen Beanstandungen verfüge. Mit Einspracheergänzung vom 14. Juli 2022 hielt die Beschwerdeführerin an ihren Hauptbegehren fest. Sie modifizierte den Verfahrensantrag dahingehend, dass das Einspracheverfahren bis zum rechtskräftigen Abschluss des Strafverfahrens, eventualiter bis zur ge- währten vollumfänglichen Akteneinsicht im Strafverfahren zu sistieren sei. B. Mit Entscheid vom 8. September 2022 wies die Vorinstanz die Einsprache der Beschwerdeführerin sowie den Antrag um Sistierung des Einsprache- verfahrens ab (Dispositiv-Ziff. 1) und bestätigte die Rückforderung im Um- fang von Fr. 213'336.40 (Dispositiv-Ziff. 2). Die unrechtmässig bezogenen Versicherungsleistungen seien innert 90 Tagen der kantonalen Arbeitslo- senkasse zurückzuerstatten (Dispositiv-Ziff. 3).

B-4557/2022 Seite 4 C. Mit Eingabe vom 10. Oktober 2022 erhob die Beschwerdeführerin dagegen Beschwerde vor Bundesverwaltungsgericht. Sie beantragt die Aufhebung des angefochtenen Einspracheentscheids vom 8. September 2022. In ver- fahrensrechtlicher Hinsicht sei das Beschwerdeverfahren bis zum rechts- kräftigen Abschluss des Strafverfahrens (Bezeichnung der Geschäftsnum- mer), geleitet von der Staatsanwaltschaft des Kantons A._______, zu sis- tieren. D. Mit Zwischenverfügung vom 11. Oktober 2022 wies das Bundesverwal- tungsgericht den Sistierungsantrag der Beschwerdeführerin ab. E. Mit Vernehmlassung vom 20. Januar 2023 beantragt die Vorinstanz, die Beschwerde sei abzuweisen.

Das Bundesverwaltungsgericht zieht in Erwägung: 1. 1.1 Das Bundesverwaltungsgericht ist zur Beurteilung der vorliegenden Beschwerde zuständig (Art. 101 des Arbeitslosenversicherungsgesetzes vom 25. Juni 1982 [AVIG, SR 837.0] i.V.m. Art. 31 f. sowie Art. 33 Bst. d des Verwaltungsgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005 [VGG, SR 173.32]). 1.2 Das Verfahren vor Bundesverwaltungsgericht richtet sich nach dem Ver- waltungsverfahrensgesetz vom 20. Dezember 1968 (VwVG, SR 172.021), soweit das Verwaltungsgerichtsgesetz nichts anderes bestimmt (Art. 37 VGG). Vorbehalten bleiben nach Art. 3 Bst. d bis VwVG die Bestimmungen des Bundesgesetzes vom 6. Oktober 2000 über den Allgemeinen Teil des Sozialversicherungsrechts (ATSG, SR 830.1). Gemäss Art. 1 Abs. 1 AVIG sind die Bestimmungen des ATSG auf die obligatorische Arbeitslosenver- sicherung und die Insolvenzentschädigung anwendbar, soweit das AVIG nicht ausdrücklich eine Abweichung vom ATSG vorsieht, was soweit in die- sem Zusammenhang interessierend nur hinsichtlich der vom ATSG abwei- chend geregelten Beschwerdeinstanz zutrifft (vgl. Art. 101 AVIG).

B-4557/2022 Seite 5 1.3 Die Beschwerdeführerin ist eine Aktiengesellschaft nach Art. 620 ff. des Obligationenrechts vom 30. März 1911 (OR, SR 220) und anwaltlich vertreten. Sie ist zur Beschwerdeführung legitimiert (Art. 59 ATSG). Sie hat das Vertretungsverhältnis durch schriftliche Vollmacht nachgewiesen (Art. 11 VwVG), den Kostenvorschuss bezahlt (Art. 63 Abs. 4 VwVG) und die Beschwerde frist- und formgerecht eingereicht (Art. 60 Abs. 1 ATSG, Art. 52 Abs. 1 VwVG). Auf die Beschwerde ist einzutreten. 2. 2.1 Die Vorinstanz begründet die Rückforderung mit der fehlenden Kontrol- lierbarkeit des Arbeitsausfalls im Zeitraum März bis Mai 2020. Die Ausfall- stunden der Handelsreisenden liessen sich nicht ermitteln, da mit diesen Mitarbeitenden keine Sollarbeitszeit beziehungsweise keine vertragliche Arbeitszeit vereinbart gewesen sei. Sie hätten deshalb keinen Anspruch auf Kurzarbeitsentschädigung. Weiter sei aufgrund widersprüchlicher An- gaben erstellt, dass die von den Mitarbeitenden geführten Stundenlisten nicht die tatsächlich gearbeiteten Arbeitsstunden enthielten und diese da- rum untauglich seien, den Arbeitsausfall zu bestimmen. Die Listen erfüllten im Übrigen die Anforderungen an eine genügende Arbeitszeitkontrolle nicht. Es bestünden ferner Hinweise, dass die Arbeitnehmenden angewie- sen worden seien, wahrheitswidrig nicht die effektiv geleisteten Arbeits- stunden zu erfassen. Die ungenügenden, widersprüchlichen Arbeitszeiter- fassungen liessen sich auch durch andere Unterlagen nicht ersetzen. Zum Teil seien überhaupt keine Arbeitszeitkontrollen geführt worden. Die Löhne der Handelsreisenden hätten anhand der Durchschnittslöhne ermittelt wer- den müssen und wären gegenüber den von der Beschwerdeführerin ange- gebenen Löhnen teilweise massiv tiefer ausgefallen. Zudem habe der Be- trieb im massgeblichen Zeitraum die Sollstunden ohne Anrechnung der Feiertage (bezahlte Freitage) ermittelt. Der Lohn hingegen sei für diese Absenzzeiten bei der AHV-pflichtigen Lohnsumme berücksichtigt worden, wodurch der prozentuale, wirtschaftlich bedingte Arbeitsausfall zu hoch ausgefallen sei. Drei Mitarbeiter hätten keinen Anspruch auf Kurzarbeits- entschädigung gehabt, weil sie für die Arbeitslosenversicherung altersbe- dingt nicht mehr beitragspflichtig gewesen seien. Die letzten drei Beanstan- dungspunkte zeitigten aufgrund der bereits umfassenden Leistungsaber- kennung infolge Unkontrollierbarkeit der geltend gemachten Arbeitsaus- fälle im fraglichen Zeitraum jedoch keine weiteren Folgen.

B-4557/2022 Seite 6 2.2 Die Beschwerdeführerin erklärt, ihre Geschäftstätigkeit sei während der Geltung der vom Bundesrat erlassenen Massnahmen im Zusammen- hang mit der Covid-19-Pandemie faktisch verunmöglicht gewesen und ihr sei damit die wirtschaftliche Grundlage entzogen worden. Sie habe zwar einen Coronakredit von Fr. 500'000.– erhalten, diesen aber letztlich unan- getastet zurückgegeben, da man die finanzielle Notlage ohne staatliche Unterstützung habe meistern wollen. Sie macht geltend, sie habe die Ar- beitszeit ihrer Mitarbeiter fortlaufend, vollständig und richtig erfasst. Die Sollarbeitszeit sei mit allen Mitarbeitenden vereinbart gewesen. Die Mitar- beitenden hätten keine Aushilfe-, Gelegenheits- oder Abruftätigkeiten aus- geübt, weshalb die Arbeitszeiten kontrollierbar und die konkreten Ausfall- stunden ohne Weiteres bestimmbar gewesen seien. Es gehe nicht an, dass die Vorinstanz von einigen wenigen Zweifeln an der Zeiterfassung, die sehr allgemein gefasst und schlicht nicht stimmig seien, auf eine insgesamt un- genügende Arbeitszeiterfassung aller Mitarbeitenden schliesse. Die pau- schale nachträgliche Aberkennung von Kurzarbeitsentschädigungen we- gen angeblich nicht korrekt erfolgter Arbeitszeiterfassung sei mehr als stos- send und höchstens in Fällen böswilliger und betrügerischer Erschleichung der Entschädigung vertretbar, jedoch nicht, wenn bei einem traditionellen Familienunternehmen in einer nie dagewesenen politischen wie auch wirt- schaftlichen Ausnahmesituation bei der Abrechnung der Kurzarbeitsent- schädigung einige wenige Ungenauigkeiten bestünden. Die Beschwerde- führerin sei gutgläubig gewesen. Sie bringt vor, die Rückforderung lasse sich nicht auf Art. 31 Abs. 3 Bst. a AVIG stützen. Die Vorinstanz verhalte sich im Widerspruch zu ihrer eigenen Praxis und handle daher willkürlich. In formeller Hinsicht rügt die Beschwerdeführerin eine Verletzung des Ak- teneinsichtsrechts (unten E. 3) und der Begründungspflicht (unten E. 4). 3. 3.1 Art. 29 der Bundesverfassung der Schweizerischen Eidgenossen- schaft vom 18. April 1999 (BV, SR 101) garantiert die ordnungsgemässe Anwendung des jeweils anwendbaren Verfahrensrechts (Urteil des BGer 2C_918/2015 vom 20. Juli 2016 E. 3.2.2; BVGE 2018 IV/5 E. 4.3). Das Verfahren vor einer Bundesbehörde im Geltungsbereich des ATSG (das vorliegend gestützt auf Art. 1 Abs. 1 AVIG anwendbar ist; oben E. 1.2) rich- tet sich nach dem Verwaltungsverfahrensgesetz, ausser wenn sie, wie vor- liegend, über sozialversicherungsrechtliche Leistungen, Forderungen und Anordnungen entscheidet (Art. 55 Abs. 2 ATSG; vgl. Art. 3 Bst. d bis VwVG; UELI KIESER, Kommentar zum Bundesgesetz über den Allgemeinen Teil des Sozialversicherungsrechts ATSG, 4. Aufl., Zürich/Basel/Genf 2020

B-4557/2022 Seite 7 [nachfolgend: Kommentar ATSG], Art. 55 N 32 und N 35). Entscheidet eine Bundesbehörde über entsprechende Leistungen, Forderungen und Anord- nungen, richtet sich das Verfahren zunächst nach den Art. 27 bis Art. 54 ATSG (was etwa die Notwendigkeit der Durchführung eines Einsprache- verfahrens mit sich bringt) beziehungsweise nach dem anzuwendenden versicherungszweigspezifischen Einzelgesetz. Soweit damit ein Verfah- rensbereich nicht abschliessend geregelt wird, kommt ergänzend das Ver- waltungsverfahrensgesetz zur Anwendung (Art. 55 Abs. 1 ATSG; BGE 144 V 97 E. 3.4; 137 V 210 E. 3.4; Urteil des BVGer B-1806/2021 vom 22. Feb- ruar 2022 E. 3.1). 3.2 Das Akteneinsichtsrecht bildet Teilgehalt des Anspruchs auf rechtliches Gehör. Gestützt auf Art. 55 Abs. 1 ATSG sind die Art. 26 f. VwVG betref- fend Akteneinsicht im Rückforderungsverfahren vor der Vorinstanz ergän- zend anwendbar (oben E. 3.1; KIESER, Kommentar ATSG, Art. 55 N 26 und Art. 47 N 23 ff.). Art. 26 VwVG regelt den Umfang der Akteneinsicht. Der Akteneinsicht unterliegen Eingaben von Parteien und Vernehmlassungen von Behörden, alle als Beweismittel dienenden Aktenstücke sowie Nieder- schriften eröffneter Verfügungen (Art. 26 Abs. 1 VwVG). Das Aktenein- sichtsrecht bezieht sich auf sämtliche Akten eines Verfahrens, die für die- ses erstellt oder beigezogen wurden (BGE 144 II 427 E. 3.1.1). Es bezieht sich auf die jeweilige Sache, aber nicht darüber hinaus (vgl. BGE 132 II 485 E. 3.3; Urteile des BGer 8C_292/2012 vom 19. Juli 2012 E. 5.1-5.4 und 2C_63/2011 vom 20. Oktober 2011 E. 3.2.3). Anzuwenden sind ferner die in Art. 27 Abs. 1 VwVG zusätzlich zu Art. 47 ATSG genannten Gründe, um die Akteneinsicht zu verweigern (Urteil des BVGer B-1806/2021 vom 22. Februar 2022 E. 4.1). Nach Art. 47 Abs. 1 Bst. b ATSG steht, sofern überwiegende Privatinteressen gewahrt bleiben, die Akteneinsicht den Parteien zu für die Daten, die sie benötigen, um einen Anspruch oder eine Verpflichtung nach einem Sozialversicherungsgesetz zu wahren oder zu erfüllen oder um ein Rechtsmittel gegen eine auf Grund desselben Geset- zes erlassene Verfügung geltend zu machen. 3.3 Die Beschwerdeführerin rügt, die Vorinstanz habe entgegen ihrer Mit- teilung nicht sämtliche beweisrelevanten Akten herausgegeben und somit nicht nur das rechtliche Gehör verletzt, sondern sich auch widersprüchlich verhalten. Sie habe im Schreiben vom 24. Juni 2022 auf mit der Aktenzu- stellung vom 8. Juni 2022 nicht zugestellte Unterlagen Bezug genommen und auch die Abweisung des Sistierungsantrags mit bis zu diesem Zeit- punkt unbekannten Akten begründet. Mit dem Einspracheentscheid seien

B-4557/2022 Seite 8 der Beschwerdeführerin wiederum neue, bis anhin unbekannte Aktenstü- cke zugestellt worden. Es könne nicht angehen, dass sich die Vorinstanz bei ihrer Entscheidfindung auf Aktenstücke stütze, von denen die Be- schwerdeführerin keine Kenntnis habe, beziehungsweise diese nur tröpf- chenweise zur Verfügung stellen. Es herrsche ein von der Vorinstanz ver- ursachtes "Aktenwirrwarr", das es der Beschwerdeführerin erschwere, ihre Ausführungen auf bezeichnete Akten zu stützen (bspw. existierten mehrere "Beilagen 1"). 3.4 Die Vorinstanz führt aus, das rechtliche Gehör sei nicht verletzt worden. Die Beschwerdeführerin sei mit Schreiben vom 8. Juni 2022 darüber infor- miert worden, dass sie die Möglichkeit habe, direkt bei der Vorinstanz Ein- sicht in sämtliche Unterlagen zu nehmen und sie sei zwecks Terminverein- barung zur Kontaktaufnahme eingeladen worden. Weiter sei sie davon in Kenntnis gesetzt worden, dass sie – unabhängig von den Unterlagen, die sich bei der Staatsanwaltschaft befänden – über alle relevanten Unterlagen verfüge, die für die in der Revisionsverfügung erhobenen Beanstandungen ausschlaggebend seien. 3.5 Das Recht auf Akteneinsicht besteht "am Sitze der verfügenden oder einer durch diese zu bezeichnenden kantonalen Behörde" (Art. 26 Abs. 1 VwVG). Indem die Vorinstanz die postalische Zustellung der Verfahrensak- ten an den Rechtsvertreter der Beschwerdeführerin auf diejenigen Akten- stücke beschränkt hat, die mit vertretbarem Aufwand versandt werden konnten, und bezüglich der übrigen Akten, namentlich der zahlreichen Be- stellscheine, Akteneinsicht am Sitz des Revisionsdienstes der Vorinstanz angeboten hat, hat sie das Akteneisichtsrecht nicht verletzt. Es besteht kein Anspruch auf Herausgabe oder Zustellung der Akten (vgl. Urteile des BGer 8F_2/2013 vom 19. Juli 2013 E. 3.2 und 2C_201/2013 vom 24. Ja- nuar 2014 E. 4.1). Je nach Aktenumfang ist die Einsichtnahme am Sitz der Behörde sachgerecht und das Recht auf Akteneinsicht dadurch gewahrt (Urteil des BGer 2C_201/2013 vom 24. Januar 2014, nicht in BGE 140 II 194 veröffentlichte E. 4.1 in fine). Die Beschwerdeführerin hat soweit er- sichtlich von der Möglichkeit der Akteneinsichtnahme vor Ort keinen Ge- brauch gemacht. Die Akten des Strafverfahrens (oben Sachverhalt A.a) bil- den sodann nicht Bestandteil der Akten des Verwaltungsverfahrens und es hat darüber hinaus auch kein entsprechender Aktenbeizug stattgefunden. Art. 26 VwVG verschafft keinen Zugriff auf Akten anderer Behörden (Urteil des BGer 2C_520/2020 vom 18. November 2020 E. 2.2.4).

B-4557/2022 Seite 9 3.6 Das Einsichtsrecht darf nicht mit der Begründung verweigert werden, die fraglichen Akten seien für die Verfügung nicht erheblich, weil die Beur- teilung der Erheblichkeit beziehungsweise der Relevanz der Akten der Par- tei überlassen werden muss (BGE 132 V 387 E. 3.2). Die Behörde hat ein vollständiges Aktendossier über das Verfahren zu führen, um gegebenen- falls ordnungsgemäss Akteneinsicht zu gewähren und bei einem Weiterzug diese Unterlagen an die Rechtsmittelinstanz weiterleiten zu können (BGE 138 V 218 E. 8.1.2). Die Vorinstanz stützt sich beim angefochtenen Entscheid auf die vorhandenen Akten. Welche Akten darüber hinaus fehlen würden, spezifiziert die Beschwerdeführerin dagegen nicht. Aus dem Schriftenwechsel im Einspracheverfahren geht hervor, dass die Beschwer- deführerin Akteneinsicht beantragt und die Vorinstanz ihr Akteneinsicht ge- währt hat (Zustellung von Akten sowie Angebot einer Einsicht vor Ort), dass die Vorinstanz aber auch auf elektronische Daten Bezug nahm, die bei der Beschwerdeführerin lagen und von denen die Vorinstanz lediglich Kopien angefertigt hatte und die Vorinstanz mit dem Einspracheentscheid einen Teil dieser kopierten Daten der Beschwerdeführerin dennoch zur Kenntnis zugestellt hat. Inwiefern die Beschwerdeführerin nicht über sämtliche Akten des vorinstanzlichen Verfahrens verfügt haben sollte, ist nicht ersichtlich. Schliesslich wäre es der Beschwerdeführerin unbenommen gewesen, nach Abweisung ihres Sistierungsantrags durch die Vorinstanz am 24. Juni 2022 erneut ein Einsichtsgesuch zu stellen, wenn sie der Ansicht gewesen sein sollte, dass die Vorinstanz in ihren Ausführungen auf bislang unbe- kannte Akten Bezug genommen hätte. 3.7 Nach der Rechtsprechung wird aus dem Anspruch auf rechtliches Ge- hör eine allgemeine Aktenführungspflicht der Behörden abgeleitet, die sich als Gegenstück zum Akteneinsichts- und Beweisführungsrecht der Par- teien ergibt (BGE 142 I 86 E. 2.2). Der verfassungsmässige Anspruch auf eine geordnete und übersichtliche Aktenführung verpflichtet die Behörden und Gerichte, die Vollständigkeit der im Verfahren eingebrachten und er- stellten Akten sicherzustellen (BGE 138 V 218 E. 8.1.2). Sämtliche im Ver- fahren vorgenommenen Erhebungen und entscheidrelevanten Tatsachen sind vollständig festzuhalten (Urteil des BGer 8C_322/2010 vom 9. August 2010 E. 3). Ferner ergeben sich aus der Aktenführungspflicht Anforderun- gen an die Systematik der Aktenführung: Vorausgesetzt wird ein chronolo- gisches, zum Zeitpunkt der Entscheidung in sich geschlossenes Dossier. Die systematische Aktenführung ist stets nach sachgerechten und zweck- mässigen Kriterien vorzunehmen (Urteil des BGer 8C_319/2010 vom 15. Dezember 2010 E. 2.2.2). In der Regel ist auch ein Aktenverzeichnis

B-4557/2022 Seite 10 zu erstellen, das eine chronologische Auflistung aller eingereichten Einga- ben enthält. Spätestens im Zeitpunkt des Entscheids müssen die Akten durchgehend paginiert werden (Urteil des BGer 2C_327/2010 vom 19. Mai 2011, in BGE 137 I 247 nicht veröffentlichte E. 3.2). Die Anforderungen an die Verwaltung des Dossiers dürfen allerdings auch nicht überspannt wer- den; kleinere Unzulänglichkeiten bei der Dossierverwaltung begründen keine (oder zumindest keine schwere) Verletzung der Aktenführungspflicht (vgl. BGE 138 V 218 E. 8.3). Zudem handelt es sich bei Aktenverzeichnis- sen um interne Dokumente der Verwaltung, in die nicht Einsicht gewährt werden muss und denen für die Behandlung eines Falls kein Beweischa- rakter zukommt (Urteil des BGer 2C_520/2020 vom 18. November 2020 E. 2.2.3). 3.8 Für die dem Allgemeinen Teil des Sozialversicherungsrechts unterstell- ten Versicherer wurde in Art. 46 ATSG die Aktenführungspflicht auf Geset- zesstufe konkretisiert. Danach sind für jedes Sozialversicherungsverfahren alle Unterlagen, die massgeblich sein können, vom Versicherungsträger systematisch zu erfassen (BGE 138 V 2018 E. 8.1.2). Das Gesetz enthält somit keine spezifischen Anforderungen an die Art und Weise, wie die Ak- ten zu führen, paginieren, indexieren und so weiter sind. Indem der Ge- setzgeber bewusst eine offene Umschreibung gewählt hat, trägt er den künftigen Entwicklungen der Erfassungsmöglichkeiten Rechnung. Die Ak- tenführung hat den Nachweis der Verwaltungstätigkeit sowohl mit Blick auf die Sachverhaltsabklärung wie auch bezüglich des Wegs der Entscheidfin- dung jederzeit auf nachvollziehbare Weise zu ermöglichen und zu gewähr- leisten. Die zum Verwaltungsverfahren ergangene Rechtsprechung zur Ak- tenführungspflicht (oben E. 3.7) hat das Bundesgericht für das Verfahren vor den Versicherungsträgern nach ATSG für anwendbar erklärt (Urteil des BGer 8C_319/2010 vom 15. Dezember 2010 E. 2.2.2). Dies muss auch für die Vorinstanz in ihrer Funktion als Revisionsdienst der Arbeitslosenversi- cherung gelten. 3.9 Soweit die Beschwerdeführerin geltend macht, es bestehe vorliegend ein "Aktenwirrwarr", ist einerseits festzuhalten, dass kein Anspruch auf ein Aktenverzeichnis besteht (oben E. 3.7). Andererseits kann vorliegend of- fenbleiben, ob die fehlende durchgehende Paginierung beziehungsweise das Vorliegen von mehreren "Beilagen 1", unter dem Gesichtspunkt der Gehörsverletzung relevant ist. Entscheidend ist vorliegend, dass die Vor- instanz der Beschwerdeführerin in ihrem Verfahren Akteneinsicht gewährt hat, wobei sie mit der Zustellung vom 8. Juni 2022 an die Beschwerdefüh- rerin, mit der Zustellung des Einspracheentscheids und mit der Zustellung

B-4557/2022 Seite 11 im Beschwerdeverfahren (Beilagen 1-17; Beilagen 1-2; Beilagen 1-10) die Akten nummeriert hat, und die Beschwerdeführerin offenkundig in der Lage war, ihre Beschwerdeschrift zu verfassen, Beweismittel zu bezeichnen so- wie Editionsbegehren zu stellen. Gleichwohl ist die Vorinstanz daran zu erinnern, dass die Akten spätestens im Zeitpunkt des Entscheids durchge- hend paginiert werden müssen (oben E. 3.7). 4. 4.1 Aus dem Anspruch auf rechtliches Gehör folgt die Verpflichtung der Be- hörde, ihren Entscheid zu begründen. Im Anwendungsbereich des ATSG bestimmt Art. 52 Abs. 2 Satz 2 ATSG, dass Einspracheentscheide begrün- det werden. Die Begründung muss kurz die wesentlichen Überlegungen nennen, von denen sich die Behörde hat leiten lassen und auf die sie ihren Entscheid stützt (BGE 136 I 184 E. 2.2.1). Dabei ist es nicht erforderlich, dass sie sich mit allen Parteistandpunkten einlässlich auseinandersetzt und jedes einzelne Vorbringen ausdrücklich widerlegt. Vielmehr kann sie sich auf die für den Entscheid wesentlichen Punkte beschränken (BGE 136 I 229 E. 5.2). Die verfassungsrechtlich geforderte Begründungsdichte ist nicht einheitlich festgelegt. Deren Anforderungen sind je nach Komplexität des Sachverhalts und/oder des der Behörde eingeräumten Ermessens- spielraums sowie der Eingriffsintensität des Entscheids unterschiedlich (BGE 129 I 232 E. 3.3; 125 II 369 E. 2c). Die Begründung einer Verfügung muss so abgefasst sein, dass sich der Betroffene über die Tragweite des Entscheids Rechenschaft geben und ihn in voller Kenntnis der Sache an die höhere Instanz weiterziehen kann (BGE 141 III 28 E. 3.2.4). 4.2 Die Beschwerdeführerin bringt vor, die Vorinstanz begründe ihren Ent- scheid äusserst pauschal, indem sie ausführe, im Betrieb der Beschwer- deführerin sei teilweise vertraglich keine Normal- oder Sollarbeitszeit ver- einbart gewesen und die Beschwerdeführerin habe ihre Angestellten zu ei- ner nicht korrekten Arbeitszeiterfassung angewiesen. Die Vorinstanz setze sich nicht mit den individuell geführten Arbeitszeiterfassungen je Arbeitneh- mer auseinander. Sie begründe im Einzelnen nur die Nichtanerkennung von 558.5 Ausfallstunden betreffend vier Mitarbeitende. Der überaus grös- sere Teil der nicht anerkannten Ausfallstunden werde pauschal mit angeb- lich ungenügender Zeiterfassung begründet. Zumindest hätte zwischen Handelsreisenden und Innendienstmitarbeitenden unterschieden werden müssen, vor allem hinsichtlich der Erfassung der Reisezeit, die im Innen- dienst nicht anfalle. Die nur abstrakt gehaltenen Vorwürfe könnten nur abs- trakt bestritten und widerlegt werden.

B-4557/2022

Seite 12

4.3 Die Vorinstanz führt aus, die Begründung des Einspracheentscheids

müsse nicht alle Einzelheiten enthalten. Es genüge, wenn die Beanstan-

dungen, die unter die einschlägigen Normen zu subsumieren seien, in der

üblichen Weise in ihren wesentlichen Zügen dargelegt würden.

4.4 Die Begründung der Rückforderung im angefochtenen Einspracheent-

scheid genügt den Anforderungen der bundesgerichtlichen Rechtspre-

chung an die Begründungspflicht. Die Vorinstanz erklärt gestützt worauf

und weshalb für den fraglichen Zeitraum März bis Mai 2020 Kurzarbeits-

entschädigungen zurückgefordert werden und nimmt darüber hinaus aus-

drücklich Bezug auf die einspracheweise erhobenen Einwände der Be-

schwerdeführerin. Die Begründung der Höhe der Rückforderung ergibt sich

aus der zugrunde liegenden Revisionsverfügung vom 13. Mai 2022 und

brauchte angesichts der Bestätigung der Rückforderungssumme nicht er-

neut detailliert dargestellt zu werden. Bei Erhebung einer Einsprache wird

das Verwaltungsverfahren im Übrigen erst durch den Einspracheentscheid

abgeschlossen, welcher die ursprüngliche Verfügung ersetzt (BGE 142 V

337 E. 3.2.1 in fine).

5.

5.1 Das Verfahren richtet sich zunächst nach den Art. 27 bis Art. 54 ATSG

beziehungsweise nach dem anzuwendenden versicherungszweigspezifi-

schen Einzelgesetz; soweit damit ein Verfahrensbereich nicht abschlies-

send geregelt wird, kommt ergänzend das VwVG zur Anwendung (oben

5. 3.1). Dies gilt unter anderem für Art. 12 ff. VwVG (BGE 135 V 254
6. 3.3.1 zum Sachverständigengutachten), Art. 18 VwVG (BGE 132 V 443
7. 3.3) und Art. 19 VwVG (BGE 137 V 210 E. 3.4.2; vgl. Urteil des BGer

8C_834/2013 vom 18. Juli 2014 E. 5.1; KIESER, Kommentar ATSG, Art. 55

N 26).

5.2

5.2.1 Im Sozialversicherungsverfahren liegt die Beweislast für die an-

spruchsbegründenden Tatsachen, vorliegend für die geltend gemachten

Arbeitsausfälle, bei der Leistungsansprecherin (vgl. BGE 121 V 204 E. 6a;

vgl. PATRICK L. KRAUSKOPF/MARKUS WYSSLING, in: Bernhard Wald-

mann/Patrick L. Krauskopf [Hrsg.], Praxiskommentar Verwaltungsverfah-

rensgesetz, 3. Aufl., Zürich/Basel/Genf 2023, Art. 12 N 230). Zwar muss

die Behörde bei begründeten Zweifeln beispielswiese am korrekten Ein-

satz einer grundsätzlich zum Beweis geeigneten Arbeitszeitkontrolle der

B-4557/2022 Seite 13 Arbeitgeberin die Gelegenheit geben, die Zweifel zu entkräften. Indessen liegt es nicht an der Behörde, die Unrichtigkeit der Zeiterfassung für jede zur Kurzarbeit angemeldete Person individuell zu beweisen. Dies würde letztlich eine Umkehr der Beweislast bedeuten (Urteil des EVG C 66/04 vom 18. August 2004 E. 3.2; Urteil des BVGer B-6609/2016 vom 7. März 2018 E. 4.1). 5.2.2 Im Sozialversicherungsrecht ist das Beweismass der überwiegenden Wahrscheinlichkeit anzuwenden, sofern das Gesetz nicht etwas Abwei- chendes vorsieht. Die blosse Möglichkeit eines bestimmten Sachverhalts genügt den Beweisanforderungen nicht. Das Gericht beziehungsweise die Behörde hat vielmehr jener Sachverhaltsdarstellung zu folgen, die sie von allen möglichen Geschehensabläufen als die wahrscheinlichste würdigen (BGE 146 V 51 E. 5.1; 138 V 218 E. 6; vgl. Urteil des BGer 8C_22/2016 vom 3. März 2016 E. 6.1; Urteil des BVGer B-2310/2020 vom 27. Dezem- ber 2021 E. 2.4 betreffend Schlechtwetterentschädigung). Nach dem Be- weismass der überwiegenden Wahrscheinlichkeit gilt ein Beweis als er- bracht, wenn für die Richtigkeit der Sachbehauptung nach objektiven Ge- sichtspunkten derart gewichtige Gründe sprechen, dass andere denkbare Möglichkeiten vernünftigerweise nicht massgeblich in Betracht fallen (BGE 140 III 610 E. 4.1). 5.2.3 Die Beschwerdeführerin bringt vor, es gehe nicht an, dass die Vor- instanz von wenigen Zweifeln an der Zeiterfassung, die allgemein gefasst und nicht stimmig seien, auf eine insgesamt ungenügende Arbeitszeiter- fassung aller Mitarbeitenden schliesse. Von spärlichen Vorhaltungen kön- ne nicht auf eine flächendeckende Untauglichkeit der Arbeitszeiterfassun- gen im gesamten Betrieb geschlossen werden. Wenn die Vorinstanz die Richtigkeit solcher Arbeitszeiterfassungen anzweifle, habe sie diese indivi- duell zu prüfen und ihre Zweifel zu begründen, ansonsten sie in eine will- kürliche Rechtsanwendung verfalle und ein faires Verfahren vermissen lasse. Die Vorinstanz spreche der Arbeitszeiterfassung insgesamt und in allgemeiner Hinsicht die Beweistauglichkeit ab, was sie jedoch nicht sach- lich begründe. Sie stütze sich offenkundig nur auf Mutmassungen und An- nahmen. 5.2.4 Die Vorinstanz führt aus, die verfügende Instanz dürfe den Leistungs- anspruch bereits ablehnen, sobald sie angesichts des Beweismasses der überwiegenden Wahrscheinlichkeit überzeugt sei, dass die Kontrollierbar-

B-4557/2022 Seite 14 keit des Arbeitsausfalls nicht rechtsgenüglich belegt sei. Vorliegend stütz- ten sich die Beanstandungen auf belastende Dokumente, die auf die feh- lende Kontrollierbarkeit der Arbeitsausfälle schliessen liessen. 5.2.5 Die Ausführungen der Vorinstanz sind korrekt: Sie muss weder die Unrichtigkeit der Zeiterfassung für jede zur Kurzarbeit angemeldete Person individuell beweisen noch hat sie, entgegen der Ansicht der Beschwerde- führerin, das Beweismass der vollen Überzeugung anzuwenden (oben E. 5.2.2). Im Übrigen liegt Willkür in der Rechtsanwendung erst vor, wenn der angefochtene Entscheid offensichtlich unhaltbar ist, mit der tatsächli- chen Situation in klarem Widerspruch steht, eine Norm oder einen unum- strittenen Rechtsgrundsatz krass verletzt oder in stossender Weise dem Gerechtigkeitsgedanken zuwiderläuft (BGE 140 III 167 E. 2.1). Schliesslich ist nicht ersichtlich, inwiefern der Anspruch auf ein faires Verfahren durch die Anwendung des Beweismasses der überwiegenden Wahrscheinlichkeit im Sozialversicherungsrecht verletzt sein sollte. 6. 6.1 Arbeitnehmer, deren normale Arbeitszeit verkürzt oder deren Arbeit ganz eingestellt ist, haben nach Art. 31 Abs. 1 AVIG Anspruch auf Kurzar- beitsentschädigung, wenn sie für die Versicherung beitragspflichtig sind oder das Mindestalter für die Beitragspflicht in der AHV noch nicht erreicht haben, der Arbeitsausfall anrechenbar ist (Art. 32 AVIG), das Arbeitsver- hältnis nicht gekündigt ist, der Arbeitsausfall voraussichtlich vorüberge- hend ist und erwartet werden darf, dass durch Kurzarbeit ihre Arbeitsplätze erhalten werden können. Als normale Arbeitszeit gilt die vertragliche Ar- beitszeit des Arbeitnehmers, jedoch höchstens die ortsübliche Arbeitszeit im betreffenden Wirtschaftszweig (Art. 46 Abs. 1 der Arbeitslosenversiche- rungsverordnung vom 31. August 1983 [AVIV, SR 837.02]). Anrechenbar ist ein Arbeitsausfall, wenn er auf wirtschaftliche Gründe zurückzuführen und unvermeidbar ist und je Abrechnungsperiode mindestens 10 % der Ar- beitsstunden ausmacht, die von den Arbeitnehmern des Betriebs norma- lerweise insgesamt geleistet werden (Art. 32 Abs. 1 AVIG). Als Abrech- nungsperiode gilt ein Zeitraum von einem Monat oder von vier zusammen- hängenden Wochen (Art. 32 Abs. 5 AVIG). Keinen Anspruch auf Kurzar- beitsentschädigung haben unter anderem Arbeitnehmer, deren Arbeitsaus- fall nicht bestimmbar oder deren Arbeitszeit nicht ausreichend kontrollier- bar ist (Art. 31 Abs. 3 Bst. a AVIG). Die genügende Kontrollierbarkeit des Arbeitsausfalls setzt eine betriebliche Arbeitszeitkontrolle voraus, wobei

B-4557/2022 Seite 15 der Arbeitgeber die Unterlagen über die Arbeitszeitkontrolle während fünf Jahren aufzubewahren hat (Art. 46b AVIV). 6.1.1 Die Beschwerdeführerin bringt vor, Art. 31 Abs. 3 Bst. a AVIG unter- scheide zwischen der Bestimmbarkeit des Arbeitsausfalls und der ausrei- chenden Kontrollierbarkeit der Arbeitszeit und offenbare damit, dass es sich nicht um dasselbe handle. Im Umkehrschluss sei die Voraussetzung erfüllt, wenn entweder alternativ ein Arbeitsausfall bestimmbar sei oder die Arbeitszeit ausreichend kontrollierbar sei. Die Verordnung statuiere, dass die "Kontrollierbarkeit des Arbeitsausfalls" eine Arbeitszeitkontrolle voraus- setze, wobei das Gesetz diesen Terminus aber nicht kenne. Das Gesetz nehme geradezu auf die Möglichkeit Bezug, dass die Arbeitszeit zwar nicht ausreichend kontrollierbar, der Arbeitsausfall aber dennoch bestimmbar sei. Selbst wenn die Arbeitszeit nicht mit einer betrieblichen Arbeitszeitkon- trolle erfasst werde, könne damit nicht automatisch auf einen nicht be- stimmbaren Arbeitsausfall geschlossen werden. Art. 46b AVIV setze nur in punkto Kontrollierbarkeit, nicht jedoch in Bezug auf die Bestimmbarkeit des Arbeitsausfalls eine Arbeitszeitkontrolle voraus. Werde also keine Arbeits- zeitkontrolle geführt, schliesse dies nur die Kontrollierbarkeit, nicht aber die Bestimmbarkeit des Arbeitsausfalls aus. Gesetz und Verordnung liessen daher Raum, den Arbeitsausfall gestützt auf andere Beweismittel zu be- stimmen. Die Rückforderung lasse sich daher nicht auf Art. 31 Abs. 3 Bst. a AVIG stützen und die Vorinstanz verhalte sich im Widerspruch zu ihrer ei- genen Praxis (AVIG-Praxis KAE Rz. B30, 2. Satz, und B32), die ebenfalls zwischen Bestimmbarkeit des Arbeitsausfalls und Kontrollierbarkeit der Ar- beitszeit unterscheide, und handle daher willkürlich. Das Gesetz schliesse die Bestimmbarkeit des Arbeitsausfalls selbst dann nicht aus, wenn die Ar- beitszeit nicht kontrollierbar sei. 6.1.2 Die Vorinstanz erklärt, wenn mangels geeigneter betrieblicher Ar- beitszeitkontrolle die genügende Kontrollierbarkeit des Arbeitsausfalls ver- neint werden müsse, sei die ausbezahlte Kurzarbeitsentschädigung zu- rückzufordern. Die Beschwerdeführerin ignoriere Rz. B34 der AVIG-Praxis KAE, worin die Kontrollierbarkeit des Arbeitsausfalls behandelt werde. Es sei aufgrund des Wortlauts der einschlägigen Bestimmungen nicht nach- vollziehbar, wie die Beschwerdeführerin zum Schluss komme, dass das Gesetz die Bestimmbarkeit des Arbeitsausfalls selbst dann nicht aus- schliesse, wenn die Arbeitszeit nicht kontrollierbar sei. Die genügende Kon- trollierbarkeit des Arbeitsausfalls beziehungsweise der tatsächlich geleis- teten Arbeitszeiten setze ja gemäss Art. 46b AVIV eine betriebliche Arbeits- zeitkontrolle für alle Arbeitnehmenden voraus.

B-4557/2022 Seite 16 6.1.3 Die Beschwerdeführerin macht ausdrücklich nicht geltend, Art. 46b Abs. 1 AVIV sei gesetzeswidrig. Vielmehr geht aus ihren Ausführungen her- vor, dass sie diese Verordnungsbestimmung im Zusammenhang mit Art. 31 Abs. 3 Bst. a AVIG dahingehend interpretiert, dass für die Bestimmbarkeit des Arbeitsausfalls nicht in jedem Fall eine Arbeitszeitkontrolle notwendig sei und der Arbeitsausfall auch durch andere Beweismittel als eine Arbeits- zeiterfassung oder Ähnliches bestimmt werden könne. Daraus folgert sie, dass die Rückforderung im konkreten Fall nicht auf Art. 31 Abs. 3 Bst. a AVIG gestützt werden könne. 6.1.4 Die Beschwerdeführerin übersieht dabei Folgendes: Der Gesetzes- text von Art. 31 Abs. 3 Bst. a AVIG ist in seinem Wortlaut klar. Keinen An- spruch auf Kurzarbeitsentschädigung haben (u.a.) Arbeitnehmer, deren Ar- beitsausfall nicht bestimmbar oder deren Arbeitszeit nicht ausreichend kon- trollierbar ist (frz.: "ou"; ital.: "o"). Es handelt sich dabei um einen Aus- schlussgrund (BVGE 2021 V/2 E. 3.6) beziehungsweise ein Ausschlusskri- terium, neben weiteren gesetzlich geregelten Ausschlussgründen. Für ei- nen Umkehrschluss, wonach Anspruch auf Kurzarbeitsentschädigung be- steht, wenn entweder alternativ ein Arbeitsausfall bestimmbar oder die Ar- beitszeit ausreichend kontrollierbar ist, verbleibt kein Raum, weil die An- spruchsvoraussetzungen in Art. 31 Abs. 1 AVIG geregelt sind. Wollte man einen Umkehrschluss ziehen, lautete dieser, dass eben gerade beide Kom- ponenten vorhanden sein müssen. Die Marginalie von Art. 46b AVIV lautet "Kontrollierbarkeit des Arbeitsausfalls" und nimmt in der Klammer aus- drücklich Bezug auf Art. 31 Abs. 3 Bst. a AVIG, den die Verordnungsbe- stimmung ausführt, in der festgelegt ist, dass die genügende Kontrollier- barkeit des Arbeitsausfalls eine betriebliche Arbeitszeitkontrolle voraus- setzt. Es soll damit sichergestellt werden, dass der Arbeitsausfall für die Durchführungsorgane der Arbeitslosenversicherung überprüfbar ist (Urteil des BGer 8C_276/2019 vom 23. August 2019 E. 3.1). Das Bundesgericht führt hierzu aus: "Art. 46b Abs. 1 AVIV hat zum Ziel, die Kontrollierbarkeit des Arbeitsausfalles gemäss Art. 31 Abs. 3 lit. c AVIG zu bewerkstelligen, indem im Sinne einer formellen Beweisvorschrift das Führen einer betrieb- lichen Arbeitszeitkontrolle verlangt wird. Wohl erweist sich eine derartige Verfahrensvorschrift als unerlässlich, um den Durchführungsorganen der Arbeitslosenversicherung die Möglichkeit zu geben, den geltend gemach- ten Arbeitsausfall innert nützlicher Frist und zuverlässig zu überprüfen" (Ur- teil des EVG C 59/01 vom 5. November 2001 E. 2b). Von dieser formellen Beweisvorschrift abgewichen werden darf nur, wenn deren Anwendung im Einzelfall überspitzt formalistisch erscheint, das heisst die prozessuale For-

B-4557/2022 Seite 17 menstrenge exzessiv ist, durch kein schutzwürdiges Interesse gerechtfer- tigt ist, zum blossen Selbstzweck wird und die Verwirklichung des materi- ellen Rechts in unhaltbarer Weise erschwert oder gar verhindert (Urteil des EVG C 115/06 vom 4. September 2006 E. 1.1). Erst die Arbeitszeiterfas- sung weist die konkret gearbeiteten Stunden aus und erlaubt es überhaupt, die Differenz zur vertraglichen Arbeitszeit zu ermitteln und damit den Um- fang der zu leistenden Entschädigung zu bestimmen (BVGE 2021 V/2 E. 4.5). Die Arbeitszeiterfassung soll nachweisen, ob der geltend gemachte Arbeitsausfall auch tatsächlich vorlag (dann wird Kurzarbeitsentschädi- gung ausgerichtet) oder ob in dieser Zeit nicht umgekehrt gearbeitet wurde (dann besteht kein Anspruch auf Kurzarbeitsentschädigung, sondern auf regulären Lohn; Urteil des BVGer B-5851/2020 vom 12. Dezember 2022 E. 3.5.2). Wenn die Höhe der Ausfallstunden nicht bekannt ist, können diese nicht mit den Sollstunden verrechnet werden, um die Ausfallstunden zu ermitteln und so die Höhe der auszurichtenden Kurzarbeitsentschädi- gung zu bestimmen (Urteil des BVGer B-5851/2020 vom 12. Dezember 2022 E. 4.2 in fine). 6.1.5 Die Weisung AVIG KAE des SECO (AVIG-Praxis KAE) befasst sich ab Rz. B30 mit dem Ausschlussgrund nach Art. 31 Abs. 3 Bst. a AVIG. Die Beschwerdeführerin erachtet die dortigen Konkretisierungen als Beleg für ihre Ansicht. Bei der AVIG-Praxis KAE handelt es sich um eine Verwal- tungsverordnung. Verwaltungsverordnungen richten sich an die Behörden und sind für die Gerichte nicht verbindlich. Die Unterart der vollzugslenken- den Verwaltungsverordnungen kann namentlich dazu dienen, eine einheit- liche Handhabung des Verwaltungsermessens sicherzustellen. Obwohl für das Gericht nicht verbindlich, sind Verwaltungsweisungen aber zu berück- sichtigen, sofern sie eine dem Einzelfall angepasste und gerecht werdende Auslegung der anwendbaren gesetzlichen Bestimmungen zulassen. Das Gericht weicht also nicht ohne triftigen Grund von Verwaltungsweisungen ab, wenn diese eine überzeugende Konkretisierung der rechtlichen Vorga- ben darstellen. Insofern wird dem Bestreben der Verwaltung, durch interne Weisungen eine rechtsgleiche Gesetzesanwendung zu gewährleisten, Rechnung getragen (BGE 148 V 144 E. 3.1.3). Die AVIG-Praxis KAE stützt sich auf Art. 110 AVIG und richtet sich an die Durchführungsstellen (Vorwort AVIG-Praxis KAE; Urteil des BGer 8C_141/2023 vom 2. Mai 2023 E. 4.1). 6.1.6 Die Beschwerdeführerin verkennt, dass auch die AVIG-Praxis KAE davon ausgeht, dass eine betriebliche Arbeitszeitkontrolle unerlässlich ist für die genügende Kontrollierbarkeit des Arbeitsausfalls beziehungsweise der tatsächlich geleisteten Arbeitszeiten und damit für den Anspruch auf

B-4557/2022 Seite 18 Ausrichtung von Kurzarbeitsentschädigung (vgl. Rz. B34 ff. AVIG-Praxis KAE). Die Vorinstanz verhält sich daher auch nicht in Widerspruch zu ihrer Praxis beziehungsweise ihren Weisungen. 6.2 6.2.1 Mangelnde Bestimmbarkeit des Arbeitsausfalls kann unter anderem daraus resultieren, dass sich die geschuldete normale Arbeitszeit (vgl. Art. 31 Abs. 1 AVIG) nicht bestimmen lässt. Als normale Arbeitszeit gilt die vertragliche Arbeitszeit des Arbeitnehmers, jedoch höchstens die ortsübli- che Arbeitszeit im betreffenden Wirtschaftszweig (Art. 46 Abs. 1 Satz 1 AVIV). Für Arbeitnehmer mit flexiblem Arbeitszeitsystem gilt die vertraglich vereinbarte jahresdurchschnittliche Arbeitszeit als normale Arbeitszeit (Art. 46 Abs. 1 Satz 2 AVIV). Die vertragliche Arbeitszeit ergibt sich entwe- der aus den jeweiligen Einzelarbeitsverträgen oder wird durch Normal- oder Gesamtarbeitsvertrag bestimmt, sofern Arbeitgeber und Arbeitneh- mer einem solchen unterstellt sind. Wenn die normale Arbeitszeit nicht ge- stützt auf eine vertragliche Vereinbarung über die von den Arbeitnehmern zu leistende Arbeitszeit oder gestützt auf die im Beruf oder Erwerbszweig des Versicherten allgemein üblichen Arbeitszeit ermittelt werden kann und somit nicht verlässlich festzustellen ist, ob eine Änderung der effektiven Arbeitszeit tatsächlich einen Arbeits- und Verdienstausfall bewirkt, ist der Arbeitsausfall nicht ausreichend bestimmbar (Urteil des BVGer B-5058/2011 vom 24. April 2012 E. 4.1). Letzteres kann namentlich bei Personen der Fall sein, die eine Abruf- oder Aushilfstätigkeit ausüben und vom Arbeitgeber je nach Arbeitsausfall sporadisch eingesetzt werden, so- dass sie nicht mit einer regelmässigen arbeitsvertraglich zugesicherten Zahl von Arbeitsstunden rechnen können. Ist eine versicherte Person zu regelmässiger Leistung von Teilzeitarbeit verpflichtet, gilt die auf dieser Vereinbarung beruhende Arbeitszeit als normale Arbeitszeit (Urteil des BVGer B-2470/2013 vom 20. November 2014 E. 2.9). 6.2.2 Die Beschwerdeführerin macht geltend, die Sollarbeitszeit sei zumin- dest bei den Innendienstmitarbeitenden vertraglich vereinbart gewesen. Aus dem Umstand, dass sich die Verträge mit den Handelsreisenden nicht ausdrücklich zur vereinbarten Arbeitszeit äusserten, könne aber nicht ge- schlossen werden, dass keine entsprechende Vereinbarungen getroffen worden seien. Die Normalarbeitszeit habe für sämtliche Mitarbeitende 42.5 Stunden pro Woche betragen. Dies ergebe sich insbesondere auch aus den bei der Unfall- und Krankentaggeldversicherung gemeldeten Stun- den beziehungsweise aus den entsprechenden Leistungsabrechnungen.

B-4557/2022 Seite 19 Auf die Angaben der Beschwerdeführerin könne es daher nicht ankommen. Soweit die Vorinstanz der Ansicht sei, die Arbeitszeit der Handelsreisenden variiere, verkenne sie die Natur dieser Tätigkeit und des Vertragstyps. Es könne keinen unterschiedlichen Arbeitsanfall geben, weil die Kontaktnah- me zum Kunden von Handelsreisenden ausgehe. Sie würden im Wesent- lichen in ihrer Arbeitszeit Akquise betreiben. Der Handelsreisende sei für seine Auftragslage selber verantwortlich und passe seine Arbeitszeit nicht dem Verkaufserfolg an. Die Provision bilde Bestandteil des Verdienstes. Die Vorinstanz verfalle in Mutmassungen und unbelegte Behauptungen. Indem sie in der Beilage 1 zur Revisionsverfügung zwischen den von ihr und den von der Beschwerdeführerin berechneten Sollstunden unterschei- de, anerkenne die Vorinstanz ausdrücklich, dass im gesamten Betrieb eine vertragliche Normalarbeitszeit von 42.5 Stunden vereinbart gewesen sei. Die Sollstunden liessen sich in Kenntnis der vertraglichen Arbeitszeit so- dann anhand von objektiven Informationen bestimmen (Anzahl Arbeitstage im entsprechenden Monat). Die Rückforderung aufgrund angeblich fehlen- der Vereinbarung über die Sollarbeitszeit sei unrechtmässig. 6.2.3 Die Vorinstanz führt aus, in den Verträgen mit den Handelsreisenden sei keine Arbeitszeitregelung enthalten; mit ihnen sei keine Sollarbeitszeit beziehungsweise betriebliche Normalarbeitszeit vereinbart. Inzwischen halte die Beschwerdeführerin in neuen Verträgen zwar eine wöchentliche Arbeitszeit fest; dies sei für die vorliegende Rückforderung jedoch uner- heblich. Bei den Handelsreisenden hänge Verdienst und Anstellung von den verlangten Umsätzen ab. Die Arbeitszeit ergebe sich aufgrund der Kundenbesuche. Es sei offensichtlich, dass die Arbeitszeit stark variiere und sich in erster Linie nach dem Verkaufserfolg richte, zumal die Handels- reisenden vertraglich dazu verpflichtet seien, im Durchschnitt von drei Mo- naten Umsätze zu erzielen, die eine bestimmte Limite nicht unterschreiten dürften und damit eine Mindesthöhe an Umsatz erreichen. Die Vorinstanz anerkenne durch die in der Beilage 1 zur Revisionsverfügung dargestellte Übersicht keinesfalls, dass die vertragliche Arbeitszeit im Betrieb flächen- deckend 42.5 Stunden betragen habe. Die Übersicht habe lediglich der Korrektur um die bezahlten Feiertage gedient. 6.2.4 Die Tätigkeit der Handelsreisenden wird im Arbeitsvertrag wie folgt umschrieben: "Der Handelsreisende übernimmt die Verpflichtung, für die Firma in ihrem Namen und für ihre Rechnung im Vertragsgebiet Geschäfte betreffend die Vertragsprodukte abzuschliessen". Es ist festgelegt, dass die Reisetätigkeit in der Regel fünf Arbeitstage umfasst (Montag bis Frei-

B-4557/2022 Seite 20 tag). Die Arbeitsverträge der Handelsreisenden enthalten mithin keine An- gaben zur Arbeitszeit. Allerdings ist dies nach Art. 347 ff. OR auch nicht verlangt. Ferner ist im Arbeitsvertrag festgelegt: "Der Reisende muss im Schnitt von 3 Monaten Fr. 16'000.– bis Fr. 20'000.– Umsatz erreichen. Um- sätze, welche unter dieser Limite liegen, sind weder für den Reisenden noch für die Firma tragbar". Der Lohn besteht aus einem Grundfixum (Fr. 2'100.–; AHV-pflichtig) sowie Spesen (Fr. 900.–; nicht AHV-pflichtig). Die Provision ist umsatzabhängig "nach Anzahl umsatzgenerierender Ar- beitstage". Sodann enthalten die Arbeitsverträge Angaben zur Provisions- berechnung (ab Fr. 10'000.– Umsatz 10 % Provision; ab Fr. 18'000.– 14 % usw.). Verdienst und Anstellung sind damit zwar im Wesentlichen von den verlangten Umsätzen abhängig, die Handelsreisenden sind aber nicht aus- schliesslich erfolgsabhängig bezahlt (vgl. AVIG-Praxis KAE Rz. B33, wo- nach Personen, die ausschliesslich erfolgsabhängig, d.h. ohne Fixum ent- schädigt werden, keinen Anspruch auf Kurzarbeitsentschädigung haben, weil der Arbeitsausfall in diesem Fällen nicht überprüfbar ist). 6.2.5 Die Beschwerdeführerin bringt weiter vor, die Vorinstanz wäre im Rahmen ihrer Sachverhaltsabklärungspflicht verpflichtet gewesen, die Be- schwerdeführerin als Partei oder die Arbeitnehmenden als Zeugen münd- lich oder mindestens schriftlich zur vertraglich vereinbarten Arbeitszeit zu befragen. Die Vorinstanz erklärt, dass auf eine solche Anhörung vor Verfü- gungserlass verzichtet werden könne, wenn die Verfügung mittels Einspra- che angefochten werden könne. Ohnehin wäre eine allfällige Verletzung des rechtlichen Gehörs geheilt, wenn sich die betroffene Partei vor Gericht äussern könne. 6.2.6 Der Versicherungsträger prüft die Begehren, nimmt die notwendigen Abklärungen von Amtes wegen vor und holt die erforderlichen Auskünfte ein. Mündlich erteilte Auskünfte sind schriftlich festzuhalten (Art. 43 Abs. 1 ATSG). Diese Bestimmung ist (sinngemäss) auch auf das Verfahren vor der Vorinstanz anwendbar (oben E. 5.1). Verschiedene Aspekte der Abklä- rungspflicht sind nicht durch das Gesetz geregelt, sodass dafür auf die sub- sidiär massgebenden Bestimmungen des VwVG zurückgegriffen werden muss (KIESER, Kommentar ATSG, Art. 43 N 6). Gemäss Art. 12 VwVG stellt die Behörde den Sachverhalt von Amtes wegen fest und bedient sich nöti- genfalls der genannten Beweismittel, wobei deren Aufzählung nicht ab- schliessend ist (Urteil des BVGer B-880/2012 vom 25. Juni 2018 E. 8.4.2). Art. 12 Bst. c VwVG nennt Auskünfte oder Zeugnis von Drittpersonen als mögliche Beweismittel. Die Behörde hat im Rahmen des Zumutbaren den entscheiderheblich erscheinenden Umständen nachzugehen (Urteil des

B-4557/2022 Seite 21 BVGer B-1806/2021 vom 22. Februar 2022 E. 3.2). Entscheid- bezie- hungsweise rechtserheblich sind alle Tatsachen, welche die tatbestandli- chen Voraussetzungen der anwendbaren Norm erfüllen (Urteil des BGer 2C_168/2019 vom 15. April 2019 E. 2.5). 6.2.7 Es trifft zu, dass die Parteien nicht angehört werden müssen vor Ver- fügungen, die – wie die Revisionsverfügung der Vorinstanz vom 13. Mai 2022 – durch Einsprache anfechtbar sind (Urteil des BGer 8C_469/2011 vom 29. Dezember 2011 E. 3.2.1). Die Beschwerdeführerin hatte im Rah- men des Einsprache- wie auch des Beschwerdeverfahrens vor dem über uneingeschränkte Kognition verfügenden Bundesverwaltungsgericht hin- reichend Gelegenheit, sich zur Rückerstattungsforderung zu äussern, wo- von sie denn auch Gebrauch gemacht hat. Die Vorinstanz war darüber hin- aus gestützt auf Art. 12 Bst. c VwVG nicht gehalten, weitere Auskünfte und Zeugnis einzuholen, da aufgrund der Verträge der Handelsreisenden er- stellt ist, dass vertraglich keine normale Arbeitszeit im Sinne von Art. 31 Abs. 1 AVIG und Art. 46 Abs. 1 AVIV vereinbart wurde. Ob dieser Umstand alleine eine vollständige Aberkennung der ausbezahlten Kurzarbeitsent- schädigung für die Handelsreisenden rechtfertigt, braucht in Berücksichti- gung dessen, dass auch die Arbeitszeitkontrolle der Handelsreisenden in der fraglichen Periode ungenügend gewesen ist (unten E. 6.6), nicht ge- prüft zu werden. 6.2.8 Soweit sich das Vorbringen auf die Innendienstmitarbeitenden be- zieht, erweist sie sich als unbegründet. Die Vorinstanz stützt den angefoch- tenen Entscheid nicht darauf, dass die vertragliche Sollarbeitszeit der zur Kurzarbeit angemeldeten Innendienstmitarbeitenden nicht bestimmbar ge- wesen wäre, sondern darauf, dass die Arbeitsausfälle im massgeblichen Zeitraum – aus verschiedenen Gründen – nicht ausreichend bestimmbar beziehungsweise kontrollierbar gewesen seien (unten E. 6.6). Darüber hin- aus hält sie lediglich fest, der Betrieb habe in den Abrechnungen April und Mai 2020 die Sollstunden zu Unrecht ohne die auf Wochentage fallenden Feiertage ermittelt, der Lohn hingegen sei für diese Absenzzeiten bei der AHV-pflichtigen Lohnsumme berücksichtigt worden, wodurch der prozen- tuale, wirtschaftlich bedingte Arbeitsausfall zu hoch ausgefallen sei, und erkennt, dass diese Beanstandung angesichts der umfassenden Leis- tungsaberkennung infolge Unkontrollierbarkeit der geltend gemachten Ar- beitsausfälle folgenlos bleibe.

B-4557/2022 Seite 22 6.3 Die Vorinstanz erkennt, dass die Löhne der Handelsreisenden auf- grund des Durchschnittslohns hätten ermittelt werden müssen und deshalb gegenüber den von der Beschwerdeführerin geltend gemachten Löhnen teilweise massiv tiefer ausgefallen wären. Sie stützt sich dabei auf Art. 57 AVIV, worin die Bemessungsgrundlagen bei erheblich schwankendem Lohn geregelt sind: Weicht der Lohn im letzten Beitragsmonat um mindes- tens 10 % vom Durchschnittslohn der letzten zwölf Monate ab, so bemisst sich die Kurzarbeitsentschädigung aufgrund dieses Durchschnittslohns. Die Vorinstanz erklärt jedoch, dass diese Beanstandung angesichts der umfassenden Leistungsaberkennung infolge Unkontrollierbarkeit der gel- tend gemachten Arbeitsausfälle folgenlos bleibe. Die Beschwerdeführerin äussert sich nicht dazu, weshalb diese Thematik nicht zu prüfen ist. 6.4 Die genügende Kontrollierbarkeit des Arbeitsausfalls setzt eine betrieb- liche Arbeitszeitkontrolle voraus, wobei der Arbeitgeber die Unterlagen über die Arbeitszeitkontrolle während fünf Jahren aufzubewahren hat (Art. 46b AVIV). Damit soll sichergestellt werden, dass der Arbeitsausfall für die Durchführungsorgane der Arbeitslosenversicherung überprüfbar ist (Urteil des BGer 8C_276/2019 vom 23. August 2019 E. 3.1). Die Beweis- last hierfür obliegt dem Arbeitgeber (Urteil des BGer 8C_26/2015 vom 5. Januar 2016 E. 2.3 in fine). Die zur Verfügung gestellten Unterlagen müssen das Kontrollorgan in die Lage versetzen, jederzeit möglichst zu- verlässig die genauen Arbeitszeiten jedes einzelnen Arbeitnehmers fest- stellen zu können (Urteil des EVG C 66/04 vom 18. August 2004 E. 3.2; Urteil des BVGer B-1806/2021 vom 22. Februar 2022 E. 5.2). 6.4.1 Die Beschwerdeführerin macht geltend, ihre Arbeitszeitkontrolle sei genügend und die Ausfallstunden bestimmbar. Die Vorinstanz leite nicht neutral und voreingenommen aus einer E-Mail ab, dass zur falschen Ar- beitszeiterfassung angewiesen worden sei, was nicht zutreffe. Sie habe diese E-Mail fehlinterpretiert. Die Mitarbeitenden hätten täglich, fortlaufend und handschriftlich Stundenzettel ausgefüllt, welche die geleistete Arbeits- zeit und das Tagestotal zeigten und damit beweistauglich seien. Nicht ge- leistete Arbeitsstunden wie Ferien, Feiertage, Krankheit, Unfall, Militär und Zivilschutz, sonstige bezahlte und unbezahlte Absenzen müssten nach der Rechtsprechung nicht ausdrücklich festgehalten werden. Die Ausfallstun- den ergäben sich aus dem Delta zwischen Soll- und Ist-Stunden. Aus den von der Vorinstanz zitierten E-Mails gehe nur hervor, wann ein Mitarbeiter jeweils eine E-Mail versandt habe, wann er diese jedoch verfasst habe, sei nicht ersichtlich. Auch lasse sich daraus nicht ableiten, dass der Mitarbeiter

B-4557/2022 Seite 23 zwischen 8 und 17 Uhr gearbeitet habe. Das seien lediglich Mutmassun- gen und Unterstellungen. Die Beschwerdeführerin habe Arbeitsunfähig- keitszeugnisse, UVG-Abrechnungen und so weiter aufbewahrt und damit über die entstandenen Ausfallstunden Buch geführt. Die Handelsreisenden hätten infolge eingeschränkter, bisweilen gar untersagter Reisetätigkeit keine Waren mehr verkauft. Die Innendienstmitarbeitenden hätten keine Bestellungen mehr zu bearbeiten gehabt und keine Waren versenden kön- nen. Die Beschwerdeführerin habe versucht, sämtliche Arbeitnehmende so weit als möglich zu beschäftigen, um nicht von Leistungen der Sozialversi- cherung abhängig zu sein. Es seien in grossem Umfang "unproduktive" Arbeitsstunden geleistet worden, die keinen oder nur minimalen Umsatz generierten. Im Übrigen sei es unmöglich gewesen, den Überblick über die geltenden Massnahmen zu behalten, zumal die Beschwerdeführerin in je- dem Kanton mindestens einen Handelsreisenden beschäftige. Es gehe nicht an, dass die Auszahlung dieser existenzsichernden Entschädigung davon abhängig gemacht werde, nach welchem Modell ein Betrieb die Ar- beitszeit erfasse. Die Vorinstanz unterscheide nicht zwischen Innendienst- und Aussendienstmitarbeitenden, obwohl diese unterschiedliche Verträge hätten und auch anders entlöhnt würden. Die Beschwerdeführerin habe seinerzeit Unterstützung der Behörden per Telefon in Anspruch nehmen wollen, die Leitungen seien jedoch zusammengebrochen. Die damaligen Umsatzrückgänge seien erstellt, die entsprechenden Akten jedoch von der Staatsanwaltschaft beschlagnahmt. 6.4.2 Die Vorinstanz führt aus, sämtliche Arbeitnehmende (Handelsrei- sende und Innendienstmitarbeitende) hätten bis zum 22. März 2020 keine Arbeitszeitkontrolle geführt. Ausfallstunden seien aber ab dem 17. März 2020 geltend gemacht worden. Danach hätten die Arbeitnehmenden eine Excelliste geführt, in der jedoch lediglich die angeblich täglich geleisteten Arbeitsstunden festgehalten worden seien. Aus Outlook-Kalenderdaten, zu verschiedenen Tageszeiten durch Innendienstmitarbeitende versandten und beantworteten E-Mails und Aufstellungen über Kundenbesuche sowie aufgenommenen Bestellungen der Handelsreisenden (Bestellscheine), Arztzeugnissen und Unfallscheinen sei aber ersichtlich, dass die Arbeits- stunden nicht korrekt erfasst worden seien und in erheblichem Ausmass für Tage und Stunden wirtschaftlich bedingte Arbeitsausfälle geltend ge- macht worden seien, an denen die Arbeitnehmenden gearbeitet hätten oder aus nicht wirtschaftlich bedingten Gründen abwesend gewesen seien. Aufgrund der zahlreichen vorgefundenen Widersprüche sei erstellt, dass die geführten Excellisten nicht die tatsächlich geleisteten Arbeitsstunden

B-4557/2022 Seite 24 zeigten. Sie seien daher für die Überprüfung der gearbeiteten und ausge- fallenen Stunden untauglich. Darüber hinaus erfüllten die Listen die Anfor- derungen an eine Arbeitszeitkontrolle nicht, da daraus lediglich die angeb- lich geleisteten Arbeitsstunden, jedoch alles Übrige nicht ersichtlich sei. Die Arbeitnehmenden seien ferner angewiesen worden, wahrheitswidrig nicht die effektiven Arbeitsstunden zu erfassen, da die Differenz von der Arbeits- losenversicherung bezahlt werde. In der Info-Service-Broschüre "Kurzar- beitsentschädigung" würden die Betriebe auf die Details der betrieblichen Arbeitszeitkontrolle hingewiesen. Schliesslich habe die Beschwerdeführe- rin auch mit der Unterschrift auf der Voranmeldung zur Kenntnis genom- men, dass und wie für die von Kurzarbeit betroffenen Mitarbeitenden eine Arbeitszeitkontrolle geführt werden müsse. Während der Pandemie sei da- von nicht abgewichen worden. Lediglich hinsichtlich der Voraussetzung der Anrechenbarkeit des Arbeitsausfalls hätten während der Pandemie Er- leichterungen gegolten, indem dieser nicht mehr detailliert habe begründet werden müssen, soweit er auf die spezifische Situation zurückzuführen ge- wesen sei. 6.5 6.5.1 Die Rechtmässigkeit der bezogenen Leistungen lässt sich regelmäs- sig einzig anhand von detaillierten betrieblichen Unterlagen, namentlich aufgrund eines hinreichenden Zeiterfassungssystems im Sinne des Erfor- dernisses der täglich fortlaufenden Aufzeichnung feststellen (Urteil des BGer 8C_276/2019 vom 23. August 2019 E. 5.1). Dem Erfordernis der rechtsgenüglichen betrieblichen Arbeitszeitkontrolle wird ausschliesslich mit einer täglich fortlaufenden, zeitgleichen Arbeitszeiterfassung der von der Kurzarbeit betroffenen Mitarbeitenden Genüge getan (Urteil des EVG C 35/03 vom 25. März 2004 E. 4). Ein geltend gemachter Arbeitsausfall ist erst dann genügend kontrollierbar, wenn für jeden einzelnen Tag die ge- leistete Arbeitszeit überprüfbar ist (Urteil des BGer 8C_699/2022 vom 15. Juni 2023 E. 5.1.2; Urteil des EVG C 260/00 vom 22. August 2001 E. 2a). Fehlen geeignete Unterlagen zum Arbeitszeitnachweis, können diese weder durch die nachträgliche Befragung der betroffenen Arbeitneh- mer noch andere Personen ersetzt werden (Urteil des BGer 8C_26/2015 vom 5. Januar 2016 E. 4.2.2). 6.5.2 Unter einer täglich fortlaufenden Arbeitszeiterfassung versteht man ein System, bei welchem die tatsächlich geleisteten Arbeitszeiten für jeden einzelnen Tag und Arbeitnehmer in hinreichend verlässlichen Belegen wie Zeiterfassungskarten, Stunden-, Regie- oder Reiserapporten fortlaufend

B-4557/2022 Seite 25 festgehalten werden (Urteil des BVGer B-4689/2018 vom 14. Januar 2019 E. 2.5.2). Die gearbeiteten Stunden können elektronisch, mechanisch oder von Hand erfasst werden (Urteil des BGer 8C_699/2022 vom 15. Juni 2023 E. 5.1.2). Wesentlich ist allein, dass die Dokumentierung ausreichend de- tailliert ist und zeitgleich erfolgt (Urteil des EVG C 269/03 vom 25. Mai 2004 E. 3.1). Zeitgleich ist eine Arbeitszeiterfassung dann, wenn die Einträge nicht beliebig nachträglich abgeändert werden können, ohne dass dies ver- merkt wird (Urteil des BVGer B-4689/2018 vom 14. Januar 2019 E. 2.5.2). Eine rechtsgenügliche Arbeitszeiterfassung kann daher grundsätzlich nicht durch Dokumente ersetzt werden, die erst nachträglich erstellt wurden (Ur- teile des EVG C 64/04 vom 19. August 2004 E. 2.1 und C 115/06 vom 4. September 2006 E. 2.2). Eine im Nachhinein präsentierte Zusammen- stellung der angeblich tatsächlich geleisteten Arbeitsstunden stellt kein adäquates Mittel für die Kontrolle des Arbeitsausfalls dar, weil es ihr am Erfordernis der täglich fortlaufenden Aufzeichnung fehlt (Urteil des BGer 8C_276/2019 vom 23. August 2019 E. 5.1). 6.5.3 Entscheidend ist sodann die jederzeitige Kontrollierbarkeit: Eine Fachperson aus dem Durchführungsbereich der Arbeitslosenversicherung muss sich anhand der verfügbaren Unterlagen zu einem beliebigen Zeit- punkt ein hinlänglich klares Bild über die genauen Arbeitszeiten jedes Ar- beitnehmenden und den wirtschaftlich bedingten Arbeitsausfall machen können (Urteil des EVG C 66/04 vom 18. August 2004 E. 3.2). Nachträg- lich eingereichte Dokumente können für den Nachweis einer genügenden betrieblichen Arbeitszeitkontrolle nicht berücksichtigt werden, wenn keine Rückschlüsse auf deren Authentizität gezogen werden können; andernfalls würde die vom Gesetz auferlegte Kontrollaufgabe der Verwaltung ihres Sinnes beraubt werden (Urteil des BVGer B-4689/2018 vom 14. Januar 2019 E. 2.5.3). 6.5.4 Eine Arbeitszeitkontrolle kann im Zusammenhang mit der Prüfung ei- nes Arbeitsausfalls nur beweistauglich sein, wenn sie, abgesehen von ein- zelnen Fehlern, die immer vorkommen können, keine Unstimmigkeiten auf- weist (Urteil des BGer 8C_1026/2008 vom 30. Juli 2009 E. 4.2.2). Dabei handelt es sich um eine ähnliche Situation wie bei der Pflicht zur Buchfüh- rung und Rechnungslegung nach Art. 957 des Obligationenrechts vom 30. März 1911 (OR, SR 220; Urteil des BGer 8C_699/2022 vom 15. Juni 2023 E. 5.1). Bei systematisch auftretenden Fehlern in der Arbeitszeitkon- trolle gilt der Arbeitszeitausfall als nicht erstellt und die Antragstellenden haben keinen Anspruch auf Kurzarbeitsentschädigung (BVGE 2021 V/2

B-4557/2022 Seite 26 E. 3.5.2). Vom Erfordernis der genügenden Kontrollierbarkeit des Arbeits- ausfalls anhand einer betrieblichen Arbeitszeitkontrolle ist während der Co- vid-19-Pandemie nicht abgewichen worden; es galten dieselben Anforde- rungen an die Arbeitszeiterfassung (BVGE 2021 V/2 E. 4.10; zuletzt bestä- tigt in Urteilen des BVGer B-2334/2022 vom 27. September 2023 E. 4.2 [noch nicht rechtskräftig] und B-410/2022 vom 5. Mai 2023 E. 3.1). 6.6 6.6.1 Aus den Akten geht hervor, dass im Bezugszeitraum vom 17. bis zum 22. März 2020 keine betriebliche Arbeitszeitkontrolle geführt wurde. Nach diesem Zeitpunkt wurde pro Mitarbeiter zwar eine Excelliste geführt, die jedoch lediglich die gearbeiteten Stunden ausweist und keine weiteren In- formationen enthält. Allfällige Mehrstunden, wirtschaftlich bedingte Ausfall- stunden und Absenzen, wie Ferien, Krankheit, Unfall, Militärdienst, Zivil- schutz, sonstige bezahlte und unbezahlte Absenzen sind somit nicht er- fasst. Entgegen der Ansicht der Beschwerdeführerin wurde durch die Rechtsprechung bestätigt, dass diese Angaben notwendig sind (Urteil des BGer 8C_731/2011 vom 24. Januar 2012 E. 3.4). Es lässt sich daher nicht zuverlässig feststellen, inwieweit die geltend gemachten Ausfallstunden auf wirtschaftliche Gründe oder auf sonstige Absenzen (Ferien, Krankheit, Unfall, Militär- oder Zivilschutzdienst) zurückzuführen waren. Die in den Ak- ten liegenden Arztzeugnisse und Versicherungsakten belegen, dass es krankheits- und unfallbedingte Abwesenheiten gab, diese jedoch nach An- gaben der Vorinstanz und stattdessen wirtschaftlich bedingte Arbeitsaus- fälle geltend gemacht worden sind, was die Beschwerdeführerin im Grund- satz nicht bestreitet. Beispielsweise war ein Mitarbeiter gemäss Arztzeug- nis vom 27. April bis zum 1. Mai 2020 100 % krankgeschrieben, in seiner Zeiterfassung waren jedoch sowohl am 27. als am 28. April 2020 je zwei Arbeitsstunden erfasst. 6.6.2 Auch sind die geführten Stundenlisten bezüglich der erfassten Ar- beitszeit anzuzweifeln. Ein Mitarbeiter äusserte in einer E-Mail an den Per- sonalverantwortlichen, dass er im "letzten monat ja genauso aktiv gearbei- tet wie alle monate. Überwiesen wurden sfr. 3.800.– , faktisch 1.000.– we- niger wie ohne corona". Die Aussage bezog sich auf April 2020. Für diesen Mitarbeiter hat die Beschwerdeführerin aber 115.75 Ausfallstunden geltend gemacht. Sie erklärt, die Ausführungen dieses Mitarbeiters seien unglaub- würdig. Er habe in seiner Arbeitszeiterfassung nur wenige Arbeitsstunden erfasst, was zutrifft. Festzustellen ist aber ein Widerspruch zwischen der Arbeitszeiterfassung, der E-Mail und eventuell sogar dem ausbezahlten

B-4557/2022 Seite 27 Lohn. Eine Mitarbeiterin erkundigte sich beim Personalverantwortlichen im Rahmen der Einreichung ihres wöchentlichen Stundenrapports am 15. Mai 2020: "Wie beim Mitarbeitergespräch besprochen, habe ich jeweils 5-6 Stunden pro Tag aufgeführt – wie ich von Kollegen erfahren habe, schreiben die meisten jedoch noch immer nur 2 Stunden pro Tag auf. Bitte um Rückmeldung, was nun korrekt ist." Der Beschwerdeführerin ist zwar insoweit zuzustimmen, als die Aussage, sie habe fünf bis sechs Stunden in der Arbeitszeiterfassung ausgewiesen – entgegen den Ausführungen der Vorinstanz – zutrifft, dies jedoch nichts über die tatsächlich gearbeitete Zeit und allfällige Absenzen aussagt. Vielmehr bestätigt die E-Mail, dass Vereinbarungen darüber bestanden, wieviel Arbeitszeit erfasst werden sollte. Festzuhalten ist, dass zahlreiche Mitarbeitende im fraglichen Zeit- raum tatsächlich täglich zwei Stunden Arbeitszeit erfasst haben. Die Vor- instanz erachtet diese Erfassung bei den Handelsreisenden gestützt auf die Angaben zu Kundenbesuchen und Bestellungen als unglaubwürdig und führt dies exemplarisch anhand eines Arbeitstags (4. Mai 2020) im Detail aus: Die durch den Handelsreisenden abgefahrene Strecke sei vom Aus- gangspunkt kaum in zwei Stunden zu bewältigen (Kundenkontakt [11 Kun- den, wobei eine Person nicht angetroffen wurde] sowie Bestellungsvor- gang [8 Bestellungen] noch nicht eingerechnet), weshalb die erfasste Ar- beitszeit nicht stimmen könne. Die Beschwerdeführerin bestreitet dies. Tat- sächlich beträgt die Fahrzeit für die angegebene Route gemäss Routen- planer eine knappe halbe Stunde, wenn man den Anfahrtsweg, den die Vorinstanz im Gegensatz zur Beschwerdeführerin als Arbeitszeit verstan- den haben will, ausser Acht lässt. Die Beschwerdeführerin macht keine An- gaben dazu, wieviel Zeit ihre Mitarbeitenden für einen durchschnittlichen Kundenbesuch benötigen. Ausgehend von zehn Minuten pro Kunde, hätte der Mitarbeiter an diesem Tag bereits über eineinhalb Stunden nur für den Kundenkontakt aufgewendet. Die Zeiterfassung von insgesamt zwei Stun- den (ohne die Anreisezeit) ist daher zumindest zweifelhaft. Hinzu kommt, dass faktisch für die Anreisezeit Ausfallstunden gegenüber der Arbeitslo- senversicherung geltend gemacht wurden. Aus der E-Mail-Korrespondenz des Personalverantwortlichen geht hervor, dass er teilweise gearbeitet hat, ohne dies zu erfassen, und die Beschwerdeführerin gleichzeitig Ausfall- stunden geltend gemacht hat, was sie jedoch bestreitet. Entgegen der An- sicht der Beschwerdeführerin kann durchaus gefolgert werden, dass im be- treffenden Zeitraum gearbeitet worden ist, auch wenn eine E-Mail selbst- redend auch zu einem anderen als dem Sendezeitpunkt vorbereitet wer- den kann oder von unterwegs oder daheim aus verschickt werden kann. Selbst wenn es sich dabei um einen geringen Arbeitsaufwand gehandelt

B-4557/2022 Seite 28 haben sollte, muss dies bei der Inanspruchnahme einer Leistung der Ar- beitslosenversicherung deklariert werden, da sich die Leistung der Kasse in diesem Umfang vermindert. 6.6.3 Aktenkundig ist ein undatiertes Informationsschreiben mit dem Titel "Ausfüllen der Stundenblätter": "Es sind diverse Fragen aufgetaucht die wir hier gerne beantworten: Die Stundenblätter sind für die Arbeitslosenkasse. Also nicht zum Kontrollieren wer wieviel arbeitet von der Firma aus. D.h. schreibt nicht zu viele Stunden auf, da die Differenz von der Arbeitslosen- kasse bezahlt wird. Bitte nur die reinen Arbeitsstunden aufschreiben und keine Reisezeit". Das Schreiben ist nach Angaben der Vorinstanz am 20. März 2020 per E-Mail an die Mitarbeitenden beider Schwestergesell- schaften gesendet worden, was die Beschwerdeführerin nicht bestreitet. Sie erklärt, aufgrund von Unsicherheiten in der Belegschaft in Bezug auf die Arbeitszeiterfassung (einige Mitarbeitende seien davon ausgegangen, dass sie nur dann 80 % ihres Lohns erhielten, wenn sie auch 80 % arbei- teten), habe die Geschäftsführung eine Sitzung abgehalten, an der bespro- chen worden sei, dass die Mitarbeitenden nicht zu viele, aber auch nicht zu wenige Arbeitsstunden, sondern zwingend die effektiv geleistete Ar- beitszeit festhalten müssten. Diese Besprechung sei kurz und knapp in das fragliche Schreiben eingeflossen. Daraus könne keine Anweisung zur Fal- scherfassung abgeleitet werden. Ihre Mitarbeitenden hätten bis zu diesem Zeitpunkt ihre Arbeitszeit noch nie schriftlich erfasst, weshalb sie misstrau- isch gewesen seien und die Beschwerdeführerin habe klarstellen müssen, dass dies für die Arbeitslosenkassen gemacht werden müsse. 6.6.4 Es ist ferner unklar und die Beschwerdeführerin substantiiert denn auch nicht, wie die Covid-19-Pandemie die Einführung einer den rechtli- chen Anforderungen entsprechenden Arbeitszeitkontrolle behindert hätte (Urteil des BGer 8C_699/2022 vom 15. Juni 2023 E. 6.4). Der Verweis da- rauf, dass es schwierig gewesen sei, den Überblick über die jeweils (in den einzelnen Kantonen) geltenden Massnahmen zu behalten, ist ebenfalls un- behelflich. Es ist demnach nicht zu beanstanden, dass die Vorinstanz unter Anwendung des Beweismasses der überwiegenden Wahrscheinlichkeit davon ausgeht, dass die betriebliche Arbeitszeitkontrolle der Beschwerde- führerin, soweit vorhanden, aus verschiedenen Gründen fehlerbehaftet und daher ungenügend ist.

B-4557/2022 Seite 29 6.6.5 Im Übrigen räumt die Beschwerdeführerin selber ein, dass "in gros- sem Umfang [...] unproduktive Arbeitsstunden geleistet [worden seien], welche keinen oder nur minimalen Umsatz generierten". Die Beschwerde- führerin verkennt, dass wenn sie einen Arbeitsausfall aus wirtschaftlichen Gründen geltend macht, im geltend gemachten Zeitraum beziehungsweise Umfang nicht gearbeitet werden darf, auch nicht "unproduktiv", ansonsten der geltend gemachte Ausfall kein anrechenbarer Ausfall mehr bildet und in diesem Umfang kein Anspruch auf Kurzarbeitsentschädigung besteht (Anspruchsvoraussetzung, Art. 31 Abs. 1 Bst. b i.V.m. Art. 32 AVIG). Fer- ner ist unerheblich, ob in der gearbeiteten Zeit Umsatz generiert worden ist oder nicht. Auch ermöglicht der Umsatzrückgang nicht die (nachträgliche) Bestimmung der Reduktion der Arbeitszeit. Kurzarbeitsentschädigungen sind nicht dazu bestimmt, den Fortbestand des Unternehmens zu sichern oder Umsatzrückgänge oder Betriebsverluste zu decken (Urteil des BGer 8C_699/2022 vom 15. Juni 2023 E. 5.2.4). Der in diesem Zusammenhang von der Beschwerdeführerin gestellte Editionsantrag betreffend die Bilan- zen und Erfolgsrechnungen der Jahre 2018 bis 2021 ist daher abzuweisen. 6.6.6 Schliesslich bringt die Beschwerdeführerin vor, die Vorinstanz offen- bare ihre voreingenommene Haltung, indem sie im angefochtenen Ein- spracheentscheid darlege, von der Staatsanwaltschaft beschlagnahmte und ihr nicht bekannte Unterlagen und Informationen änderten am Ergeb- nis ihrer Prüfung nichts. Es bestehen jedoch keine Hinweise auf eine allfäl- lige Voreingenommenheit der Vertreter der Vorinstanz. Die Vorinstanz führt im angefochtenen Einspracheentscheid aus: "Die ungenügenden, Arbeits- zeiterfassungen, welche aufgrund der eingesehenen weiteren betriebli- chen Unterlagen nachweislich nicht die tatsächlich gearbeiteten Stunden enthalten, lassen keine Prüfung der geltend gemachten Arbeitsausfälle zu. Weitere sich allenfalls bei der Staatsanwaltschaft befindliche Unterlagen vermögen die ungenügenden, widersprüchlichen Arbeitszeitfassungen nicht zu ersetzen." Die Beschwerdeführerin übersieht, dass die Vorinstanz diese Äusserung im Zusammenhang mit dem Editionsgesuch betreffend die Strafakten macht. Die Beschwerdeführerin substantiiert die Rüge denn auch nicht weiter. Jedenfalls begründen die Ausführungen der Vorinstanz keine Umstände, die bei objektiver Betrachtung den Anschein der Befan- genheit oder Voreingenommenheit erwecken würden (vgl. BGE 141 IV 178 E. 3.2.1).

B-4557/2022 Seite 30 6.7 6.7.1 Der in Art. 9 der Bundesverfassung der Schweizerischen Eidgenos- senschaft vom 18. April 1999 (BV, SR 101) verankerte Grundsatz von Treu und Glauben statuiert ein Verbot widersprüchlichen Verhaltens und verleiht einer Person Anspruch auf Schutz des berechtigten Vertrauens in behörd- liche Zusicherungen oder sonstiges, bestimmte Erwartungen begründen- des Verhalten der Behörden. Die Voraussetzung für eine Berufung auf Ver- trauensschutz, die unter bestimmten Voraussetzungen eine vom materiel- len Recht abweichende Behandlung der Rechtsuchenden gebieten kann, ist erfüllt: 1. wenn die Behörde in einer konkreten Situation mit Bezug auf bestimmte Personen gehandelt hat; 2. wenn sie für die Erteilung der be- treffenden Auskunft zuständig war oder wenn die rechtsuchende Person die Behörde aus zureichenden Gründen als zuständig betrachten durfte; 3. wenn die Person die Unrichtigkeit der Auskunft nicht ohne weiteres er- kennen konnte; 4. wenn sie im Vertrauen auf die Richtigkeit der Auskunft Dispositionen getroffen hat, die nicht ohne Nachteil rückgängig gemacht werden können, und 5. wenn die gesetzliche Ordnung seit der Auskunfts- erteilung keine Änderung erfahren hat (BGE 143 V 341 E. 5.2.1). Wider- sprüchliches Verhalten der Behörden verstösst gegen Treu und Glauben (Art. 5 Abs. 3 BV). 6.7.2 Die Beschwerdeführerin bringt vor, sie habe bei der Voranmeldung der Kurzarbeitsentschädigung dargetan, dass sie mit einem Arbeitsausfall von 90 % rechne, weil ihre Vertreter bei den Kunden (nähere Angaben zum Kundensegment) nicht mehr erwünscht seien, weshalb sie keine Umsätze erzielen könnten. Mit der Bewilligung der Anmeldung habe die Arbeitslo- senversicherung anerkannt, dass ein Arbeitsausfall von 90 % realistisch und verständlich sei und dass die Beschwerdeführerin "Vertreter zur Um- satzgenerierung" beschäftige. Es sei daher stossend und widersprüchlich, dass sich die Vorinstanz nun auf den Standpunkt stelle, der geltend ge- machte Arbeitsausfall sei nicht korrekt deklariert worden. Ausserdem habe die Beschwerdeführerin die "Stundenzettel" ihrer Mitarbeitenden den Be- hörden ordnungsgemäss eingereicht, weshalb diese sich hätten melden müssen, wenn die Erfassung nicht korrekt gewesen wäre, zumal die Be- schwerdeführerin nach der Eingabe der ersten Dokumente und angesichts der Ausnahmesituation der Pandemie darauf habe vertrauen dürfen, dass die Arbeitszeiterfassung den gesetzlichen Anforderungen genügt habe und ihre Mitarbeiter diese korrekt ausgefüllt hätten.

B-4557/2022 Seite 31 6.7.3 Die Vorinstanz führt aus, zum Zeitpunkt der Geltendmachung der Kurzarbeitsentschädigung habe die Arbeitslosenkasse überhaupt noch nicht über alle nötigen Informationen verfügt, um die genügende Kontrol- lierbarkeit des Arbeitsausfalls prüfen zu können. Sie müsse daher auch nicht darauf hinweisen, dass aufgrund fehlender Einwände im Zeitpunkt des Bewilligungsverfahrens kein Vertrauensschutz ausgelöst werde. Wei- ter könne die Beschwerdeführerin aus dem Umstand, dass sie ihre "Stun- denzettel" stets ordnungsgemäss den kantonalen Behörden eingereicht habe und diese nicht beanstandet worden seien, nichts zu ihren Gunsten ableiten. 6.7.4 Es ist festzuhalten, dass die Arbeitslosenkasse keine vertiefte Prü- fung aller Anspruchsvoraussetzungen der Kurzarbeitsentschädigung vor- zunehmen hat (Urteil des EVG C 208/02 vom 27. Oktober 2003 E. 4.3). Es ist grundsätzlich Sache der kantonalen Amtsstelle, die Anspruchsvoraus- setzungen zu prüfen, im Zweifel geeignete Abklärungen vorzunehmen und gegebenenfalls Einspruch gegen die Auszahlung der Kurzarbeitsentschä- digungen zu erheben (Art. 36 Abs. 3 und 4 AVIG; BGE 124 V 75 E. 4b/aa). Die Kasse prüft die persönlichen Voraussetzungen nach Art. 31 Abs. 3 AVIG sowie die Voraussetzung nach Art. 32 Abs. 1 Bst. b AVIG (Art. 39 Abs. 1 AVIG) und ist nicht verpflichtet, die Anspruchsberechtigung selber umfassend abzuklären (BGE 124 V 75 E. 4b/aa und bb). Anzumerken ist jedoch, dass die erste zu nehmende Hürde bei der kantonalen Amtsstelle nicht "gewichtiger" ist (als die zeitlich nachgelagerte Prüfung durch die zu- ständige Arbeitslosenkasse), wird doch ebenfalls nicht deren "Zustim- mung" verlangt, sondern nur, dass sie nicht durch "Einspruch" das Verfah- ren hemmt. Dieser Umstand weist darauf hin, dass im Normalfall keine Ein- wendungen der kantonalen Amtsstelle erwartet werden. Anlass zu ergän- zenden Abklärungen können aber auch, wie vorliegend, erst die durch die Ausgleichsstelle der Arbeitslosenversicherung nachträglich angeordneten Arbeitgeberkontrollen bilden. Die Rechtfertigung, dass der Arbeitgeberin wiederholt über eine längere Zeitdauer vorbehaltlos Kurzarbeitsentschädi- gungen ausbezahlt worden sind, löst vor diesem Hintergrund keinen Ver- trauensschutz aus und steht einer Rückforderung von Leistungsbetreffnis- sen nicht entgegen (vgl. zum Ganzen Urteile des BGer 8C_681/2021 vom 23. Februar 2022 E. 3.6 und 8C_469/2011 vom 29. Dezember 2011 E. 6.2.1.2). Gleiches muss für die Rechtfertigung gelten, dass die Arbeit- geberin den voraussichtlichen Arbeitsausfall bei der Voranmeldung korrekt angegeben und die Arbeitszeiterfassungen ihrer Mitarbeitenden gemäss

B-4557/2022 Seite 32 eigenen Angaben jeweils ordnungsgemäss eingereicht habe. Es liegt da- her weder ein Fall von Vertrauensschutz vor noch hat die Vorinstanz gegen das Verbot widersprüchlichen Verhaltens verstossen. 6.8 Es ist erstellt, dass im Zeitraum, für welchen wirtschaftlich bedingte Ar- beitsausfälle geltend gemacht worden sind, teilweise keine Arbeitszeitkon- trollen geführt wurden, teilweise – trotz anderslautender Einträge in der Ar- beitszeitkontrollen – gearbeitet wurde oder umgekehrt nicht wirtschaftlich bedingte Abwesenheiten bestanden, aber dennoch Arbeitszeit eingetragen wurde, und eine Empfehlung oder gar Anweisung gegenüber den Arbeit- nehmenden bestand, die Arbeitszeit nicht korrekt zu erfassen (zumindest bei den Handelsreisenden dürfte die Reisezeit Arbeitszeit sein, oben E. 6.6.2 f.). Von "einigen wenigen Ungenauigkeiten", wie die Beschwerde- führerin es bezeichnet, kann keine Rede sein. Die Vorinstanz durfte daher ohne Bundesrecht zu verletzen davon ausgehen, dass die geführten Ar- beitszeitkontrollen nicht den Tatsachen entsprechen und der gegenüber der Arbeitslosenkasse ausgewiesene Arbeitsausfall demnach zweifelhaft ist. Die Beschwerdeführerin war im Hinblick auf die Geltendmachung des Anspruchs auf Kurzarbeitsentschädigung verpflichtet, den Arbeitsausfall im Rahmen einer überprüfbaren Arbeitszeitkontrolle zu erfassen (vgl. Urteil des BGer 8C_469/2011 vom 29. Dezember 2011 E. 6.2.2). Sie verkennt, dass ihr die Beweislast für die genügende Kontrollierbarkeit des Arbeits- ausfalls obliegt (oben E. 6.3). Daher ist der Schluss der Vorinstanz, dass die Unterlagen den Anforderungen an eine betriebliche Arbeitszeitkontrolle nicht genügten und der Arbeitsausfall letztlich nicht bestimm- und kontrol- lierbar im Sinne von Art. 31 Abs. 3 Bst. a AVIG sei, nicht zu beanstanden. Die Kurzarbeitsentschädigung im Umfang von Fr. 213'336.40 für den Zeit- raum von März bis Mai 2020 wurde der Beschwerdeführerin demnach ge- setzeswidrig und damit zu Unrecht ausgerichtet. 6.9 Es ist unbestritten, dass die Beschwerdeführerin für drei Mitarbeitende, die im fraglichen Zeitraum bereits das ordentliche AHV-Rentenalter erreicht hatten, mithin für die Arbeitslosenversicherung nicht mehr beitragspflichtig waren, trotz fehlender Anspruchsberechtigung (vgl. Art. 31 Abs. 1 Bst. a AVIG) Ausfallstunden und damit Kurzarbeitsentschädigungen geltend ge- macht hat. Die Vorinstanz erkennt, dass auch diese Beanstandung ange- sichts der umfassenden Leistungsaberkennung infolge Unkontrollierbar- keit der geltend gemachten Arbeitsausfälle folgenlos bleibe. Die Beschwer- deführerin erklärt hierzu, dass das Voranmeldungsformular kein Deklarie- rungsfeld für Arbeitnehmer enthalten habe, die das Pensionsalter bereits erreicht hätten, weshalb der Personalbestand korrekt angegeben worden

B-4557/2022 Seite 33 sei. Ausserdem habe sie diesem Umstand in der hektischen noch nie da- gewesenen Situation keine Beachtung geschenkt. Es habe sich im Nach- hinein herausgestellt, dass dies ein Fehler beziehungsweise eine Unge- nauigkeit gewesen sei. Wie es sich damit verhält, braucht allerdings nicht mehr geprüft zu werden, da ohnehin sämtliche bezogenen Kurzarbeitsent- schädigungen im fraglichen Zeitraum bereits gestützt auf Art. 31 Abs. 3 Bst. a AVIG als unrechtmässig ausbezahlt gelten (oben E. 6.8) und daher zurückgefordert werden können (unten E. 7.4). 7. 7.1 Unrechtmässig ausgerichtete Leistungen der Arbeitslosenversicherung können zurückgefordert werden (Art. 95 Abs. 1 AVIG i.V.m. Art. 25 Abs. 1 und 2 ATSG), sofern die die Bedingungen für eine prozessuale Revision (Art. 53 Abs. 1 ATSG) oder eine Wiedererwägung (Art. 53 Abs. 2 ATSG) der ursprünglichen Verfügung erfüllt sind (BGE 142 V 259 E. 3.2; BGE 129 V 110 E. 1; Urteil des BGer 8C_276/2019 vom 23. August 2019 E. 3.2). Voraussetzungen für ein wiedererwägungsweises Zurückkommen auf die Auszahlungen sind, dass die formell rechtskräftig verfügte oder formlos er- folgte Zusprache von Leistungen (vgl. Art. 100 Abs. 1 AVIG) zweifellos un- richtig und ihre Berichtigung von erheblicher Bedeutung ist (Art. 53 Abs. 2 ATSG; BGE 122 V 367 E. 3; Urteil des BGer 8C_652/2012 vom 6. Dezem- ber 2012 E. 6). Zu Unrecht ausbezahlte Kurzarbeitsentschädigungen for- dert die Kasse vom Arbeitgeber zurück. Hat der Arbeitgeber die unrecht- mässige Auszahlung zu verantworten, so ist für ihn jede Rückforderung gegenüber den Arbeitnehmern ausgeschlossen (Art. 95 Abs. 2 AVIG i.V.m. Art. 25 Abs. 1 ATSG). 7.2 Eine zeitliche Befristung der Wiedererwägungsmöglichkeit besteht nicht (BGE 149 V 91 E. 7.7; 140 V 514 E. 3). Vorbehalten bleiben die Ver- wirkungsfristen von Art. 25 ATSG. Die Wiedererwägung dient der Korrektur einer anfänglich unrichtigen Rechtsanwendung einschliesslich unrichtiger Feststellung im Sinne der Würdigung des Sachverhalts. Darunter fallen ins- besondere eine Leistungszusprache ohne oder in unrichtiger Anwendung der massgeblichen Bestimmungen und eine unvollständige Sachverhalts- abklärung aufgrund einer klaren Verletzung des Untersuchungsgrundsat- zes (Urteil des BGer 8C_277/2020 vom 17. August 2020 E. 4.1). Der zeit- liche Eintritt der Wirkung der Wiedererwägung ist beim Tatbestand des un- rechtmässigen Leistungsbezugs in Art. 25 Abs. 1 ATSG geregelt, indem eine rückwirkende Korrektur vorzunehmen ist (UELI KIESER, Kommentar ATSG, Art. 53 N 78).

B-4557/2022 Seite 34 7.3 Die Ausgleichsstelle der Arbeitslosenversicherung, die im SECO ge- führt wird (Art. 83 Abs. 3 AVIG), überprüft unter anderem die Auszahlungen der Kassen und überwacht die Entscheide der kantonalen Amtsstellen (Art. 83 Abs. 1 Bst. d und l AVIG). Sie und die von ihr beauftragten Treu- handstellen prüfen insbesondere stichprobenweise bei den Arbeitgebern die ausbezahlten Kurzarbeitsentschädigungen (Art. 83a AVIG ["Revision und Arbeitgeberkontrolle"] und Art. 110 Abs. 4 AVIV). Allfällige Rückforde- rungen im Anschluss an Arbeitgeberkontrollen verfügt die Ausgleichsstelle, wobei das Inkasso der Arbeitslosenkasse obliegt (Art. 83a Abs. 3 AVIG i.V.m. Art. 111 Abs. 2 AVIV). Die Revision der Auszahlungen stellt ein sys- tematisch durchgeführtes und methodisch auf die Erfassung einer Vielzahl von Fällen ausgerichtetes Wiedererwägungsverfahren (mit den dabei gel- tenden Grundsätzen: zweifellose Unrichtigkeit der formell rechtskräftigen Leistungsverfügung, Berichtigung von erheblicher Bedeutung; vgl. Art. 53 Abs. 2 ATSG) dar, wobei nicht die Verwaltungsstelle, welche die Leistungs- verfügungen erlassen hat, auf die Angelegenheit zurückkommt, sondern die dafür vom Gesetz vorgesehene höchste verantwortliche Instanz in Form der Ausgleichsstelle (Urteil des BGer 8C_469/2011 vom 29. Dezem- ber 2011 E. 5). 7.4 Die Bestimmbarkeit beziehungsweise ausreichende Kontrollierbarkeit des Arbeitsausfalls nach Art. 31 Abs. 3 Bst. a AVIG ist gemäss Rechtspre- chung des Bundesverwaltungsgerichts eine materiell-rechtliche An- spruchsvoraussetzung (condition de fond; vgl. statt vieler Urteil des BVGer B-2601/2017 vom 22. August 2018 E. 3.1.2), deren Nichterfüllung, wie vor- liegend, die Unrichtigkeit der Leistungszusprache begründet (Urteil des BVGer B-1806/2021 vom 22. Februar 2022 E. 6.7). Die Berichtigung ist, angesichts des in Frage stehenden Betrags, von erheblicher Bedeutung. Somit ist das wiedererwägungsweise Zurückkommen auf die Leistungszu- sprache durch die Vorinstanz nicht zu beanstanden. 8. Zusammenfassend ergibt sich, dass der angefochtene Einspracheent- scheid vom 8. September 2022 gegen die Rückforderungsverfügung be- treffend Kurzarbeitsentschädigungen im Umfang von Fr. 213'336.40 bun- desrechtlich nicht zu beanstanden ist. Die Beschwerde erweist sich als un- begründet und ist abzuweisen.

B-4557/2022 Seite 35 9. Beschwerdeverfahren betreffend den Vollzug des Arbeitslosenversiche- rungsgesetzes vor Bundesverwaltungsgericht sind kostenpflichtig, selbst wenn es sich dabei um Streitigkeiten über die Bewilligung oder Verweige- rung von Leistungen der Sozialversicherungen handelt (Urteil des BVGer B-3364/2011 vom 14. Juni 2012 E. 7). Entsprechend dem Verfahrensaus- gang hat die unterliegende Beschwerdeführerin die Verfahrenskosten zu tragen (Art. 63 Abs. 1 VwVG sowie Art. 1 ff. des Reglements über die Kos- ten und Entschädigungen vor dem Bundesverwaltungsgericht vom 21. Februar 2008 [VGKE, SR 173.320.2]). Die Kosten sind ausgehend vom Streitwert (Art. 63 Abs. 4 bis Bst. b VwVG i.V.m. Art. 4 VGKE) und in Anwen- dung der gesetzlichen Bemessungsfaktoren (Art. 63 Abs. 4 bis VwVG i.V.m. Art. 2 Abs. 1 VGKE) auf Fr. 4'500.– festzusetzen. Es ist keine Parteient- schädigung zuzusprechen (Art. 64 Abs. 1 VwVG i.V.m. Art. 7 Abs. 1 VGKE).

B-4557/2022 Seite 36 Demnach erkennt das Bundesverwaltungsgericht: 1. Die Beschwerde wird abgewiesen. 2. Die Verfahrenskosten von Fr. 4'500.– werden der Beschwerdeführerin auferlegt. Der einbezahlte Kostenvorschuss wird nach Eintritt der Rechts- kraft des vorliegenden Urteils zur Bezahlung der Verfahrenskosten verwen- det. 3. Es wird keine Parteientschädigung zugesprochen. 4. Dieses Urteil geht an die Beschwerdeführerin, die Vorinstanz und wird der zuständigen Arbeitslosenkasse mitgeteilt.

Für die Rechtsmittelbelehrung wird auf die nächste Seite verwiesen.

Der vorsitzende Richter: Die Gerichtsschreiberin:

Daniel Willisegger Astrid Hirzel

B-4557/2022 Seite 37 Rechtsmittelbelehrung: Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen nach Eröffnung beim Bun- desgericht, Schweizerhofquai 6, 6004 Luzern, Beschwerde in öffentlich- rechtlichen Angelegenheiten geführt werden (Art. 82 ff., 90 ff. und 100 BGG). Die Frist ist gewahrt, wenn die Beschwerde spätestens am letzten Tag der Frist beim Bundesgericht eingereicht oder zu dessen Handen der Schweizerischen Post oder einer schweizerischen diplomatischen oder konsularischen Vertretung übergeben worden ist (Art. 48 Abs. 1 BGG). Die Rechtsschrift ist in einer Amtssprache abzufassen und hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweismittel und die Unterschrift zu enthalten. Der angefochtene Entscheid und die Beweismittel sind, soweit sie die beschwerdeführende Partei in Händen hat, beizulegen (Art. 42 BGG).

Versand: 21. November 2023

B-4557/2022 Seite 38 Zustellung erfolgt an: – die Beschwerdeführerin (Gerichtsurkunde) – die Vorinstanz (Ref-Nr. [...]; Gerichtsurkunde)

Das Urteil wird mitgeteilt: – der Arbeitslosenkasse des Kantons A._______