B u n d e s v e r w a l t u n g s g e r i c h t T r i b u n a l a d m i n i s t r a t i f f é d é r a l T r i b u n a l e a m m i n i s t r a t i v o f e d e r a l e T r i b u n a l a d m i n i s t r a t i v f e d e r a l
Corte II B-4556/2020
S e n t e n z a d e l 1 9 f e b b r a i o 2 0 2 1 Composizione
Giudici Pietro Angeli-Busi (presidente del collegio), Pascal Richard, Marc Steiner, cancelliere Corrado Bergomi.
Parti
X._______ SA, patrocinata dagli avv.ti Lorenzo Anastasi e Lorenza Ponti Broggini, ricorrente,
contro
Ufficio federale delle strade USTRA, patrocinato dall'avv. Romina Biaggi-Albrici, autorità aggiudicatrice.
Oggetto
Acquisti pubblici; decisione di aggiudicazione del 25 agosto 2020 relativa al progetto "N2 EP19 Melide-Gentilino, ingegnere verificatore Lotti 016/017" (pubblicazione SIMAP n. 1150197; ID del progetto 201900).
B-4556/2020 Pagina 2 Fatti: A. A.a In data 23 marzo 2020 l'Ufficio federale delle strade (di seguito: USTRA, autorità aggiudicatrice o committente) ha indetto un pubblico con- corso per una commessa di servizi, impostato secondo la procedura aperta, relativo al progetto "N2 EP19 Melide-Gentilino, ingegnere verifica- tore Lotti 016/017" (pubblicazione SIMAP n. 1125725, ID del progetto 201900). Secondo il punto 4.5.1 del bando, le attività ricercate si riferiscono alla pro- gettazione esecutiva della tratta a cielo aperto compresa tra il portale Sud della galleria di Gentilino ed il portale Nord della galleria Melide – Grancia ed includono la ripresa del progetto generale (MP/DP, piani d’appalto, piani esecutivi preesistenti), l’esame dei piani esecutivi per i lotti L016 e L017, l’esame dei piani esecutivi per la gestione del traffico di cantiere, il supporto al committente per l’esame delle varianti di progetto, nonché il supporto al committente per l’esame delle modifiche ai piani esecutivi durante l’esecu- zione e infine ulteriori prestazioni a regia su richiesta del committente. Per i dettagli delle attività da svolgere il bando rimanda all’Allegato A1 "Qua- derno dei compiti" della documentazione di gara. A.b Entro il termine di chiusura per la presentazione delle offerte (8 maggio 2020 secondo il punto 1.4 del bando) sono pervenute al committente 4 of- ferte, tra cui quella della ricorrente. A.c Mediante la decisione di aggiudicazione del 25 agosto 2020, pubbli- cata lo stesso giorno sul SIMAP (n. della pubblicazione 1150197), l'autorità aggiudicatrice ha deliberato la commessa in oggetto ad Y._______ SA (di seguito: aggiudicataria) per un importo di fr. 426’650.– (IVA esclusa; punto 3.2 della decisione sull'aggiudicazione). A.d Con scritti separati del 25 agosto 2020 USTRA ha comunicato a tutti gli offerenti l’avvenuta aggiudicazione in favore dell’aggiudicataria, rin- viando per il resto alla pubblicazione sul SIMAP. A.e In data 3 settembre 2020 ha avuto luogo, presso la filiale di Bellinzona di USTRA, il debriefing in presenza di rappresentanti della ricorrente e del committente.
B-4556/2020 Pagina 3 B. Avverso la decisione di aggiudicazione pubblicata il 25 agosto 2020 la ri- corrente, seconda classificata, è insorta con ricorso del 14 settembre 2020, pervenuto il giorno seguente allo scrivente Tribunale. In ordine, chiede di concedere al ricorso l’effetto sospensivo, sia in via supercautelare che in via cautelare, nonché di avere accesso all’intero incarto relativo all’aggiu- dicazione della commessa in questione – comprese le offerte dell’aggiudi- cataria e dei diversi partecipanti alla gara per poter appurare se i punteggi assegnati sono stati attribuiti adottando lo stesso metro di giudizio – ed infine di assicurare un secondo scambio di allegati. Nel merito, la ricorrente postula l’accoglimento del gravame, l’annullamento della decisione impu- gnata, l’accertamento della correttezza delle note attribuite alla sua offerta come illustrato nei singoli considerandi e l’attribuzione diretta della delibera in suo favore in virtù del punteggio più alto. In ogni caso sono protestate tasse, spese e ripetibili. La ricorrente ritiene che il committente abbia abusato del proprio potere d’apprezzamento nell’ambito della valutazione degli aspetti qualitativi della sua offerta, sottovalutandoli sistematicamente, omettendo di considerarli nel loro insieme e attribuendo ogni volta un punteggio ridotto, allo scopo di permettere all’offerta del 30% più onerosa dell’aggiudicataria di recuperare il minor punteggio conseguito al criterio di aggiudicazione del prezzo. Così facendo, il committente avrebbe accumulato, criterio dopo criterio, diffe- renze che qualora fossero considerate singolarmente potrebbero magari anche sfuggire alla critica, ma indifendibili se considerate nel loro insieme, in quanto produrrebbero un risultato inaccettabile, ovvero l’aggiudicazione ad un’offerta del 30% più cara rispetto a quella più vantaggiosa della ricor- rente, ciò che si tradurrebbe in uno sperpero di denaro pubblico. La ricorrente lamenta che la scala delle note prestabilita per i criteri quali- tativi non prevede l’assegnazione di mezzi punti o di punti decimali. Questo determinerebbe un’importante disomogeneità per rapporto al criterio di va- lutazione del prezzo. Tale disomogeneità delle scale di valutazione obbli- gherebbe il committente ad adoperarsi per mitigare gli effetti, ponderando le conseguenze economiche derivanti da eventuali arrotondamenti delle note assegnate ai criteri di aggiudicazione qualitativi. La ricorrente sottoli- nea altresì che, nel caso di specie, il committente ha chiesto ai concorrenti di inoltrare le offerte in un’unica busta e non in due buste, una con gli aspetti qualitativi, l’altra con l’indicazione del prezzo, da aprire solo in un secondo tempo dopo la valutazione degli aspetti qualitativi, per poi adattare l’esito della relativa graduatoria in funzione del prezzo. Per questo motivo il com- mittente non potrebbe pretendere che l’apprezzamento esercitato venga
B-4556/2020 Pagina 4 controllato criterio per criterio, prescindendo dalle conseguenze derivanti dal complesso delle sue valutazioni, bensì dovrebbe accettare che l’auto- rità di ricorso esperisca anche un controllo della sostenibilità del risultato che determinano. In concreto la ricorrente ritiene che la sua offerta sia stata sottovalutata ai criteri di aggiudicazione CA 2.1 "Analisi dei compiti e procedura proposta", CA 2.2 "Analisi dei rischi e rimedi proposti", CA 3.1.1 "Referenza del Capo progetto" e CA 3.2.1 "Referenza Sostituto Capo progetto" (recte: CA 3.2.2 "Curriculum vitae Sostituto Capo progetto"). Secondo lei, le carenze riscon- trate nel debriefing nei confronti della sua offerta per i criteri di aggiudica- zione menzionati sarebbero prive di fondamento. C. Con decisione incidentale del 15 settembre 2020 lo scrivente Tribunale am- ministrativo federale, oltre ad accusare ricevuta del gravame, ha conferito ad esso, in via superprovvisionale, l'effetto sospensivo, vietando all'autorità aggiudicatrice qualsiasi misura di esecuzione suscettibile di pregiudicare l'esito del presente procedimento, segnatamente la conclusione del con- tratto con l'aggiudicataria. D. D.a Con risposta del 24 settembre 2020 l'autorità aggiudicatrice postula in via cautelare di negare alla ricorrente la facoltà di replicare e di respingere l’istanza di concessione dell’effetto sospensivo. Nel merito, propone di re- spingere interamente il ricorso. L’autorità aggiudicatrice ritiene come l’argomentazione della ricorrente sia infondata nella misura in cui la mancata aggiudicazione della commessa in suo favore, nonostante il miglior prezzo della sua offerta, comporterebbe uno sperpero di denaro pubblico. Da un lato, l’importo dell’offerta aggiudi- cata non sarebbe stato fuori mercato, bensì considerevolmente inferiore rispetto al preventivo del committente. Dall’altro, un’offerta quantitativa- mente vantaggiosa potrebbe anche non tradursi in quella economicamente migliore, se sulla base dell’analisi di tutti i criteri di aggiudicazione questa ottiene un punteggio complessivo inferiore rispetto all’offerta con un im- porto maggiore. Il committente conclude all’inammissibilità e tardività della censura della ricorrente secondo cui nella scala delle note per i criteri qualitativi non erano previsti mezzi punti.
B-4556/2020 Pagina 5 Il committente ribadisce di aver effettuato una valutazione seria e perti- nente dei criteri di aggiudicazione qualitativi ed evidenzia che i principi della legalità, della trasparenza e della parità di trattamento non gli permettevano di modificare la propria valutazione ex post, unicamente tenendo conto del prezzo inferiore dell’offerta della ricorrente. Infine, ritiene che le argomen- tazioni della ricorrente siano piuttosto legate ad una presunta inadegua- tezza delle valutazioni, ciò che non può essere motivo di ricorso. D.b Con invio separato del 24 rispettivamente 25 settembre 2020 l'autorità aggiudicatrice ha prodotto la documentazione di gara e si è determinata, come nella risposta, sul diritto della ricorrente di consultare gli atti. E. Con ordinanza del 29 settembre 2020, il Tribunale ha trasmesso alla ricor- rente la documentazione di gara conformemente alle modalità di accesso proposte dal committente, fissandole inoltre un termine fino al 14 ottobre 2020 per completare la motivazione del ricorso. F. Con complemento al ricorso del 14 ottobre 2020 la ricorrente si riconferma in sostanza nelle proprie tesi e adatta le conclusioni nel loro senso. In via principale, chiede che la decisione impugnata venga annullata e che l’of- ferta dell’aggiudicataria venga estromessa dalla gara e il mandato asse- gnato in suo favore. In via subordinata, chiede l’annullamento della deci- sione impugnata e l’attribuzione del mandato in suo favore previo adegua- mento da 3 ad almeno 4, della nota attribuita alla ricorrente al criterio di aggiudicazione CA 2.2. La ricorrente ribadisce la richiesta di consultazione dell’offerta dell’aggiudi- cataria, quantomeno in relazione all’attribuzione delle note per i criteri di aggiudicazione CA 2 e CA 3, per poter valutare e comparare le note asse- gnate. La ricorrente contesta che gli atti richiesti contengano informazioni tutelate dal segreto d’affari o commerciale. Per la ricorrente non vi sarebbe inoltre motivo di celare i nominativi delle persone chiave. Ella mantiene la richiesta di versare agli atti anche le due offerte classificatesi al terzo ed al quarto posto al fine di poter verificare il metro di giudizio di USTRA, soprat- tutto riguardo alla valutazione del criterio di aggiudicazione relativo all’ana- lisi dei rischi (CA2.2). Infine, la ricorrente chiede che vengano messi a di- sposizione i curricula vitae delle persone componenti il gruppo di valuta- zione delle offerte, affinché sia accertato che non vi siano conflitti di inte- resse.
B-4556/2020 Pagina 6 Inoltre, la ricorrente fa osservare, rinviando alla corrispondenza di gara pro- dotta da USTRA, come l’aggiudicataria non avesse inoltrato il documento contrattuale contestualmente alla sua offerta, bensì solo dopo la scadenza del termine per la presentazione delle offerte. Da ciò conclude che alla data determinante dell’8 maggio 2020 l’offerta dell’aggiudicataria era grave- mente lacunosa, in quanto priva di un documento che doveva essere tra- smesso obbligatoriamente e che rappresenta il documento principale mag- giormente determinante più ancora dell’offerta stessa. La mancata sotto- scrizione e invio di un documento essenziale, continua la ricorrente, deve avere come conseguenza l’estromissione dell’aggiudicataria dalla gara. In- fine, la ricorrente non concorda con le spiegazioni di USTRA in merito alla valutazione delle offerte nei criteri di aggiudicazione CA 2.1, 2.2, 3.1.1 e 3.2.1 (recte 3.2.2). G. Con osservazioni del 30 ottobre 2020, pervenute il 2 novembre successivo al Tribunale, l’autorità aggiudicatrice ribadisce in sostanza le precedenti conclusioni e motivazioni formulate in sede di risposta, confermando inoltre la pertinenza delle valutazioni operate e opponendosi alle richieste di ac- cesso agli atti della ricorrente. L’autorità aggiudicatrice tiene a precisare di aver chiesto all’aggiudicataria di confermare e di accettare tutti i contenuti del documento contrattuale, poiché in un primo tempo le era sembrato che esso non fosse stato incluso nella documentazione inoltrata con l’offerta. In realtà, continua USTRA, come si evince dall’offerta dell’aggiudicataria, quest’ultima aveva conse- gnato il documento contrattuale, sottoscrivendolo in data 5 maggio 2020, quindi ancora prima del termine di scadenza per l’inoltro delle offerte. L’au- torità aggiudicatrice ritiene che in ogni caso una simile carenza non possa comportare l’esclusione dell’aggiudicataria, tant’è che un’estromissione per tale motivo avrebbe rappresentato un formalismo eccessivo. In primo luogo, il documento contrattuale non potrebbe essere considerato un ele- mento determinante per l’offerta. In secondo luogo, gli offerenti non sareb- bero stati tenuti a sottoscriverlo, ma solo a prendere conoscenza del con- tenuto del medesimo, tanto è vero che neppure la ricorrente l’avrebbe fir- mato. H. Con scritto del 12 novembre 2020 l’autorità aggiudicatrice ha fatto fronte alla richiesta del Tribunale ed inoltrato le offerte delle due ulteriori offerenti B e C, chinandosi brevemente sulla valutazione da lei operata per le me- desime nei criteri di aggiudicazione CA 2.1 e 2.2.
B-4556/2020 Pagina 7 I. Con scritto del 19 novembre 2020, trasmesso il 24 novembre seguente all’autorità aggiudicatrice, la ricorrente prende atto dello scritto del 12 no- vembre 2020 dell’autorità aggiudicatrice e ribadisce la sua richiesta di poter avere libero accesso agli atti. J. Entro il termine impartito con decisione incidentale del 15 settembre 2020 l'aggiudicataria non ha comunicato di volersi costituire come parte nel pre- sente procedimento. K. Ulteriori fatti e argomentazioni verranno ripresi, per quanto necessario, nei considerandi in diritto del presente giudizio.
Diritto: 1. Il Tribunale amministrativo federale si pronuncia d'ufficio e con pieno potere d’esame sull'ammissibilità dei ricorsi che gli vengono sottoposti (DTAF 2007/6, consid. 1 con rinvii; DTAF 2008/48, consid. 1.2 non pubblicato). 1.1 A seguito della revisione del diritto in materia di acquisti pubblici, il 1° gennaio 2021 sono entrate in vigore la nuova legge federale del 21 giu- gno 2019 sugli appalti pubblici (LAPub, RS 172.056.1) e la relativa ordi- nanza del 12 febbraio 2020 (OAPub, RS 172.056.11). Conformemente alla disposizione transitoria di cui all’art. 62 LAPub, le procedure di aggiudica- zione avviate prima dell’entrata in vigore della presente legge sono portate a termine secondo il diritto anteriore. Come già segnalato, il bando di con- corso relativo alla procedura di aggiudicazione in oggetto data del 23 marzo 2020 e la decisione di aggiudicazione è stata pubblicata il 25 agosto 2020. Pertanto, il diritto previgente – vale a dire la vecchia legge federale sugli acquisti pubblici del 16 dicembre 1994 e la relativa ordinanza dell’11 dicembre 1995 (in seguito vLAPub, vOAPub, RU 1996 508, 518 e RU 2020 641, 691) – è determinante e di principio applicabile anche alla presente procedura di ricorso. 1.2 Contro le decisioni concernenti segnatamente l'aggiudicazione è am- messo il ricorso al Tribunale amministrativo federale (art. 29 lett. a in rela- zione all'art. 27 cpv. 1 vLAPub).
B-4556/2020 Pagina 8 1.3 La vLAPub comprende solo gli acquisti pubblici che sono subordinati all'Accordo dell'Organizzazione mondiale del commercio (OMC) sugli ap- palti pubblici concluso il 15 aprile 1994 nell'ambito del trattato per l'istitu- zione del GATT/OMC (Accordo OMC 1994 [RS 0.632.231.422]; cfr. DTAF 2008/48 consid. 2.1 con rinvii). La vLAPub è applicabile soltanto se il com- mittente è soggetto a questa legge (art. 2 cpv. 1 vLAPub), se il tipo di com- messa rientra nelle definizioni di cui all'art. 5 vLAPub, il valore stimato della commessa raggiunge i valori soglia fissati dall'art. 6 cpv. 1 vLAPub e se all'applicazione di tale legge non si oppone una delle eccezioni previste dall'art. 3 vLAPub. Come dimostrato di seguito, tali presupposti sono adem- piuti nel caso di specie. 1.3.1 USTRA è parte dell'Amministrazione generale della Confederazione ed è soggetto alla vLAPub (art. 2 cpv. 1 lett. a vLAPub). 1.3.2 Il presente acquisto, denominato "N2 EP19 Melide-Gentilino, inge- gnere verificatore Lotti 016/017" (punto 2.2 del bando), è definito ai sensi di una commessa di servizi (punto 1.8 del bando). Per tale nozione si in- tende il contratto tra il committente e un offerente riguardo la fornitura di prestazioni di servizi conformemente all'allegato 1, appendice 4 dell'Ac- cordo OMC 1994 (art. 5 cpv. 1 lett. b vLAPub; cfr. DTAF 2008/48 con- sid. 2.3). La lista delle prestazioni di servizi menzionate all'allegato 1, ap- pendice 4 dell'Accordo OMC 1994 è stata ripresa nell'Allegato 1a della vOAPub (cfr. art. 3 cpv. 2 vOAPub). Detta lista si fonda sulla classificazione centrale provvisoria dei prodotti ("Central Product Classification", CPC) sta- bilita dall'ONU (New York 1991), la quale è determinante per verificare la portata di ogni tipo di prestazione di servizi assoggettata (cfr. DTAF 2011/17 consid. 5.2.2). Al punto 2.5 il bando di concorso attribuisce la presente commessa alla categoria 71300000 – "Servizi di ingegneria", nonché alla categoria 71500000 – "Servizi connessi alla costruzione" secondo il Com- mon Procurement Vocabulary (CPV), la quale a sua volta corrisponde al numero di riferimento 867 secondo la CPC, come pure alla categoria 27 della CPC denominata "altri servizi" (punto 2.1 del bando). La commessa in narrativa è pertanto suscettibile di rientrare nella categoria delle com- messe di servizi di cui all'art. 5 cpv. 1 lett. b vLAPub in combinato disposto con l'art. 3 cpv. 2 vOAPub e l'Allegato 1a vOAPub con l'allegato 1 dell'Ac- cordo OMC 1994. 1.3.3 Considerato l'importo dell'offerta aggiudicataria, sono incontestabil- mente superati i valori soglia imposti dalle disposizioni di legge in relazione alle commesse di servizi (art. 6 cpv. 1 lett. b vLAPub in combinato disposto
B-4556/2020 Pagina 9 con l'art. 1 lett. b dell'ordinanza del 19 novembre 2019 del Dipartimento federale dell'economia, della formazione e della ricerca [DEFR] sull'ade- guamento dei valori soglia degli acquisti pubblici per gli anni 2020 e 2021, RU 2019 4101, RU 2020 4165). 1.3.4 Non sussistendo inoltre alcuna eccezione ai sensi dell'art. 3 vLAPub, la presente commessa rientra nel campo di applicazione della vLAPub. 1.4 La procedura dinanzi al Tribunale amministrativo federale è retta dalla legge federale sulla procedura amministrativa (PA) fintanto che la vLAPub e la legge sul Tribunale amministrativo federale del 17 giugno 2005 (LTAF, RS 173.32) non dispongono altrimenti (art. 26 cpv. 1 vLAPub e art. 37 LTAF). Conformemente all'art. 31 vLAPub, nell'ambito della proce- dura di ricorso non può essere addotto il motivo dell'inadeguatezza. 1.4.1 1.4.1.1 La vLAPub non contiene una disposizione specifica relativa al di- ritto a ricorrere in materia di acquisti pubblici, per cui la questione deve essere giudicata in base alla legge federale sulla procedura amministrativa (art. 26 vLAPub; art. 37 LTAF in combinato disposto con l'art. 48 PA; DTF 137 II 313 consid. 3.2). 1.4.1.2 Conformemente alla giurisprudenza più recente del Tribunale fede- rale, la circostanza che qualcuno abbia partecipato alla gara pubblica e la sua offerta non sia stata considerata per l'aggiudicazione non basta per ammettere il suo diritto a ricorrere contro quest'ultima. L'offerente soccom- bente ha un interesse degno di protezione ad adire il Tribunale amministra- tivo federale unicamente se fruisce di una reale possibilità di vedersi ag- giudicare la commessa (cfr. DTF 141 II 14 consid. 4 segg.). La questione del diritto a ricorrere è esaminata in base alle conclusioni e alle censure dell'insorgente. La fondatezza delle censure ricorsuali può sia fare oggetto della valutazione materiale della fattispecie, sia essere verificata, a titolo preliminare, nell'ambito dell'esame delle condizioni di ammissibilità del ri- corso (cfr. DTF 141 II 14 consid. 5.1; 137 II 313 consid. 3.3.3). Secondo la teoria della doppia rilevanza delle fattispecie è sufficiente che nella fase d'esame delle condizioni di ammissibilità del ricorso il ricorrente renda ve- rosimile ("rende vraisemblable", cfr. sentenza del TF 2C_134/2013 del 6 giugno 2014 consid. 2.3) che le sue possibilità di ottenere la commessa dopo l'annullamento della delibera siano intatte e che la commessa non venga assegnata ad un concorrente meglio classificato (cfr. DTF 141 II 14
B-4556/2020 Pagina 10 consid. 5.1 con ulteriori rinvii; sentenza del TAF B-3596/2015 del 3 settem- bre 2015 consid. 4.1). 1.4.1.3 La ricorrente chiede che la decisione impugnata venga annullata e che l’offerta dell’aggiudicataria venga estromessa dalla gara e il mandato assegnato in suo favore. In via subordinata, postula l’annullamento della decisione impugnata e l’attribuzione del mandato in suo favore previo ade- guamento, da 3 ad almeno 4, della nota attribuita alla ricorrente al criterio di aggiudicazione CA 2.2. La ricorrente non è stata considerata per l'aggiudicazione. Ella ha superato l'esame formale dell’offerta e dell'idoneità, classificandosi al secondo posto nella graduatoria del presente concorso. Pertanto, con particolare riferi- mento alle conclusioni principali, le va riconosciuto un interesse degno di protezione attuale e pratico ad insorgere contro la delibera. In effetti, se si dovesse seguire il ragionamento della ricorrente, allora l’aggiudicataria avrebbe dovuto essere esclusa dalla gara o, se non fosse dato alcun mo- tivo di esclusione, l’offerta della ricorrente avrebbe diritto ad un punteggio maggiore di quello ottenuto dall’aggiudicataria. Visto il conseguimento del secondo rango, la ricorrente avrebbe perciò delle reali probabilità di vedersi aggiudicare la commessa. 1.4.2 Giusta l'art. 23 cpv. 1 vLAPub il committente notifica le decisioni di cui all'art. 29 vLAPub in conformità all'art. 24 cpv. 1 vLAPub o mediante recapito. Secondo l'art. 30 vLAPub i ricorsi devono essere proposti entro 20 giorni dalla notifica della decisione. La decisione d'aggiudicazione è stata pubblicata sul SIMAP il 25 agosto 2020 e la comunicazione separata ai partecipanti della gara è avvenuta mediante scritto dello stesso giorno. Per l'inizio del termine di impugnazione della delibera fa stato la data di pubblicazione sul SIMAP. Il termine per presentare ricorso ha quindi iniziato a decorrere il 26 agosto 2020 ed è venuto a scadenza il 14 settembre 2020. Pertanto il presente gravame, inviato per posta proprio in tale data e per- venuto al Tribunale il giorno seguente, risulta tempestivo. 1.4.3 I requisiti relativi al contenuto ed alla forma del ricorso sono soddi- sfatti (art. 52 PA), l'anticipo spese è stato versato entro il termine impartito (art. 63 cpv. 4 PA) e i patrocinatori hanno giustificato i propri poteri per mezzo di procura scritta valida (art. 11 cpv. 2 PA).
B-4556/2020 Pagina 11 1.4.4 Ritenuto quanto precede, il Tribunale amministrativo federale è com- petente per statuire sulla presente vertenza e i presupposti per entrare nel merito del ricorso sono adempiuti. 2. Le categorie di argomenti invocati dalla ricorrente a sostegno delle sue tesi verranno esaminate dal Tribunale nell’ordine seguente. Dapprima ci si chi- nerà sulla questione di sapere se l’aggiudicataria avrebbe dovuto essere esclusa dalla gara per non aver inoltrato il "Documento contrattuale" con- giuntamente con l’offerta, ma solo dopo il termine di chiusura per la pre- sentazione delle offerte (cfr. infra consid. 3). In secondo luogo si tratteranno le contestazioni generali circa il metodo di valutazione adottato da USTRA in relazione ai criteri di aggiudicazione qualitativi e la presunta distorsione tra criteri di aggiudicazione quantitativi e qualitativi (cfr. infra consid. 4). Alla fine verranno affrontate le critiche per quanto attiene alla valutazione delle offerte (cfr. infra consid. 5) e la questione dell’accesso agli atti in relazione alle censure sollevate (cfr. infra consid. 6). 3. 3.1 In sede di complemento al ricorso, dopo aver parzialmente ottenuto accesso agli atti di gara, la ricorrente chiede l’estromissione dell’offerta dell’aggiudicataria dal concorso, in quanto, stando alla corrispondenza pro- dotta da USTRA, risulterebbe che l’aggiudicataria, al momento dell’inoltro dell’offerta, non avrebbe consegnato il "Documento contrattuale", invian- dolo solo in un secondo tempo. A dire della ricorrente, siffatto documento rappresenta un elemento essenziale dell’offerta non solo per il motivo che la trasmissione del medesimo era stata dichiarata obbligatoria dal bando, ma anche poiché la cifra 2 dello stesso indica che in caso di contrasti tra documento contrattuale, condizioni generali, quaderno dei compiti ed of- ferta è il contenuto del primo a prevalere sugli altri. D’altronde, la produ- zione a posteriori di un atto, la cui trasmissione era obbligatoria e doveva avvenire entro il termine di consegna delle offerte, non potrebbe ricadere nei cosiddetti chiarimenti aggiuntivi come sostenuto dal committente e nemmeno nel concetto di trattative. Perciò, continua la ricorrente, la man- cata trasmissione e sottoscrizione entro il termine fissato nel bando do- vrebbe avere come conseguenza l’estromissione dell’aggiudicataria dal concorso. 3.2 Nelle sue osservazioni del 30 ottobre 2020 il committente spiega di aver invitato, con scritti separati del 4 giugno 2020, la ricorrente e l’aggiu- dicataria a rispondere ad alcuni chiarimenti relativi alle loro offerte. A
B-4556/2020 Pagina 12 USTRA sarebbe sembrato che nella documentazione dell’offerta dell’ag- giudicataria mancasse il documento contrattuale, cosicché le avrebbe chie- sto di confermare di accettare tutti i punti contenuti in esso, ciò che l’aggiu- dicataria avrebbe successivamente confermato. Il committente precisa di essersi reso conto in seguito alle censure della ricorrente che, in realtà, l’aggiudicataria avrebbe consegnato e sottoscritto il documento contrat- tuale, come del resto si evincerebbe dall’offerta stessa inoltrata tempesti- vamente. Di conseguenza, USTRA ritiene che l’offerta dell’aggiudicataria non sia da considerare lacunosa. Quand’anche ciò dovesse esserlo in de- negata ipotesi, una simile carenza non potrebbe comunque comportare l’esclusione dell’aggiudicataria, pena una violazione del divieto di formali- smo eccessivo. In effetti, conclude USTRA, il documento contrattuale non potrebbe essere considerato un elemento determinante per l’offerta, non concernendo né un criterio di idoneità e neppure di aggiudicazione e non rappresentando quindi oggetto di valutazione. 3.3 3.3.1 Notoriamente, soltanto offerte conformi alle prescrizioni di gara en- trano in considerazione per l'aggiudicazione. Le prescrizioni di gara costi- tuiscono in effetti la legge stessa del concorso e vincolano tanto i concor- renti, quanto il committente, che deve rispettarle per non incorrere in una violazione del diritto sotto il profilo della parità di trattamento e del principio della trasparenza. Conformemente all'art. 19 cpv. 1 vLAPub gli offerenti devono presentare le loro domande di partecipazione e la loro offerta per scritto, in modo completo e tempestivo. Alla base di questa regola vi è l'idea che l'autorità aggiudicatrice deve poter procedere direttamente all'aggiudi- cazione della commessa in virtù delle offerte inoltrate (cfr. sentenza del TF 2C_241/2012 del 28 giugno 2012 consid. 4.1; DTAF 2007/13 consid. 3.1; sentenza del TAF B-8115/2015 del 6 ottobre 2016 consid. 3.8.1). Ne con- segue che sia l'idoneità dei concorrenti sia la bontà dell'offerta sono da esaminare in principio sulla scorta delle indicazioni e delle prove presentate entro il termine per l'inoltro delle offerte (cfr. decisioni incidentali del TAF B-6997/2018 del 30 aprile 2019 consid. 5.1.2 con ulteriori riferimenti, B-7479/2016 dell'8 maggio 2017 consid. 8.2; sentenza del TAF B-8115/2015 del 6 ottobre 2016 consid 3.8.1). 3.3.2 Giusta l’art. 19 cpv. 3 LAPub, il committente esclude dalla procedura ulteriore le offerte e le domande di partecipazione con lacune formali rile- vanti. Per esaminare se un'offerta incompleta o che non risponde alle esi- genze del capitolato debba essere esclusa, la prassi dello scrivente Tribu- nale opera una distinzione in tre categorie di offerte. Nella prima categoria
B-4556/2020 Pagina 13 rientrano quelle offerte che l'autorità aggiudicatrice è tenuta ad escludere imperativamente, pena una violazione del principio della trasparenza e della parità di trattamento. In quest'evenienza deve trattarsi di un errore di una certa importanza e l'incompletezza deve riferirsi a punti essenziali dell'offerta (DTAF 2007/13 consid. 3.3). Una seconda categoria di offerte è contraddistinta dalla caratteristica secondo la quale l'autorità aggiudicatrice fruisce di un certo potere di apprezzamento per valutare se vuole portare simili offerte al livello di conformità del bando facendo capo a una richiesta di informazioni presso l'offerente (DTAF 2007/13 consid. 6.2). Nella terza ed ultima categoria ricadono le offerte che presentano difformità così irrile- vanti e di lieve entità che vanno tollerate nella misura in cui il committente deve impegnarsi affinché l'offerente possa rimediare a tali mancanze (cfr. il riassunto della prassi esposto nella decisione incidentale del TAF B-3374/2019 del 12 novembre 2019 consid. 5.5.3 con ulteriori riferimenti). 3.4 3.4.1 In primo luogo, il Tribunale ha avuto modo di verificare le allegazioni del committente e può confermare che il documento contrattuale è stato allegato effettivamente al punto 8 dell’offerta dell’aggiudicataria, alla voce "Ulteriori allegati", ed è stato pure sottoscritto in data 5 maggio 2020, mal- grado le disposizioni di gara statuiscano solo l’obbligo di consegna e non di firma (cfr. Documentazione contrattuale per prestazioni di pianificazione, Allegato 0.1 – Lista dei documenti da consegnare). Ne discende che l’of- ferta dell’aggiudicataria, inoltrata entro il termine di consegna dell’8 maggio 2020, è completa e la censura della ricorrente a tale riguardo cade nel vuoto. 3.4.2 In secondo luogo, mal si vede come un’eventuale mancata presen- tazione del documento contrattuale entro il termine di consegna delle of- ferte possa ricadere nella categoria delle carenze formali gravi secondo la prassi del TAF e quindi comportare l’obbligo di esclusione dell’offerta. Non si può certamente dire che il documento contrattuale risulti fondamentale per la valutazione tecnica ed economica dell’offerta e riguardi l’offerta in quanto tale. In questi casi, la possibilità di sanare un ipotizzato difetto, pro- ducendo entro un ulteriore termine perentorio fissato dal committente il do- cumento contrattuale mancante, va dunque concessa. Nel modo di proce- dere del committente che per una svista ha creduto che il documento con- trattuale non fosse stato allegato all’offerta, non vi è perciò nulla da ecce- pire.
B-4556/2020 Pagina 14 4. La ricorrente censura il metodo di valutazione adottato da USTRA in rela- zione ai criteri di aggiudicazione qualitativi, lamentando il fatto che non siano previsti mezzi punti e che la disomogeneità nelle scale di valutazione tra il criterio di aggiudicazione del prezzo e quelli qualitativi non dispense- rebbe il committente da una valutazione complessiva della plausibilità del risultato della valutazione degli aspetti quantitativi e qualitativi, evitando così di aggiudicare la commessa ad un offerente che, come in questo caso, ha presentato un’offerta del 30% più onerosa di quella più a buon mercato. Nello specifico, la ricorrente, avendo offerto il prezzo più basso ed ottenuto il massimo dei punti al relativo criterio di aggiudicazione, ritiene che il com- mittente avrebbe dovuto chiedersi nel suo caso se nella valutazione della sua offerta fosse sostenibile assegnarle una nota più alta ai criteri di aggiu- dicazione CA 2.1 "Analisi dei compiti e procedura proposta", CA 2.2 "Analisi dei rischi e rimedi proposti", CA 3.1.1 "Referenza del Capo progetto" e CA 3.2.1 "Referenza Sostituto Capo progetto" (recte CA 3.2.2 "Curriculum vi- tae Sostituto Capo progetto"). A mente della ricorrente, USTRA avrebbe esercitato scorrettamente il proprio potere di apprezzamento, sottovalu- tando sistematicamente gli aspetti qualitativi della sua offerta, sopravvalu- tando invece quelli dell’aggiudicataria, in modo da permettere a quest’ul- tima di recuperare il minor punteggio conseguito nell’ambito della valuta- zione del prezzo. L’autorità aggiudicatrice considera ingiustificati i rimproveri mossi a suo ca- rico. I principi della legalità, della trasparenza e della parità di trattamento non le avrebbero potuto permettere di modificare la propria valutazione ex post unicamente tenendo conto del prezzo inferiore dell’offerta della ricor- rente. USTRA evidenzia infine come un’offerta quantitativamente vantag- giosa possa anche non tradursi in quella economicamente migliore se, come in concreto, sulla base di serie e pertinenti analisi di tutti i criteri di aggiudicazione tale offerta ottiene un punteggio complessivo inferiore ri- spetto ad offerte con un importo maggiore. 4.1 4.1.1 La stazione appaltante dispone di un ampio margine di apprezza- mento nella scelta e ponderazione dei criteri di aggiudicazione. Il Tribunale amministrativo federale interviene soltanto se sussistono condizioni quali- ficate, segnatamente un abuso o un eccesso di detto potere di apprezza- mento (sentenze del TAF B-1185/2020 del 1° dicembre 2020 consid. 4.2.2, B-4288/2014 del 25 marzo 2015 consid. 4.2, B-6742/2011 del 2 settembre 2012 consid. 2.2, B-6082/2011 dell'8 maggio 2012 consid. 2.2, cfr. anche
B-4556/2020 Pagina 15 DTF 125 II 86 consid. 6). Lo stesso vale per quanto attiene all’allestimento del metodo di valutazione (sentenze del TAF B-1185/2020 del 1° dicembre 2020 consid. 4.2.2, B-4387/2017 dell’8 febbraio 2018, parzialmente pubbli- cata in DTAF 2018 IV/2 consid. 7.2, decisione incidentale del TAF B-7216/2014 del 7 luglio 2016 consid. 10.5). Il fruire di un potere di apprezzamento in relazione alla scelta dei criteri di aggiudicazione non significa però che il committente sia completamente libero di disporre, ma ch'egli è di principio vincolato al bando di concorso e alla documentazione di gara, come risulta in particolare dal principio di tra- sparenza e della parità di trattamento (art. 1 cpv. 2 vLAPub). Al committente è vietato di modificare a posteriori i criteri di aggiudicazione pubblicati nel bando di concorso. Egli agisce in modo avverso al diritto in materia di ac- quisti pubblici se tralascia di considerare singoli criteri nell'ambito della va- lutazione delle offerte, se cambia l'ordine di importanza di detti criteri, se adotta una ponderazione diversa da quella annunciata, oppure se impiega criteri supplementari non previamente pubblicati (decisione incidentale del TAF B-7216/2014 del 7 luglio 2016 consid. 10.5 con ulteriori rinvii). 4.1.2 La stazione appaltante dispone di un margine di apprezzamento non solo nella scelta e ponderazione dei criteri di aggiudicazione, ma anche per quanto attiene alla valutazione delle offerte secondo detti criteri (cfr. sen- tenza del TAF B-1185/2020 del 1° dicembre 2020 consid. 4.2.3 con ulteriori rinvii). In materia di acquisti pubblici il potere cognitivo del Tribunale ammi- nistrativo federale è in ogni caso limitato alla violazione del diritto federale, compreso l'eccesso o l'abuso del potere di apprezzamento e all'accerta- mento incompleto o inesatto dei fatti giuridicamente rilevanti (art. 49 lett. a e b PA). Non può essere addotto invece il motivo dell'inadeguatezza (art. 31 vLAPub). L'esclusione della censura dell'inadeguatezza racchiude non solo la scelta delle specificazioni tecniche e dei criteri d'idoneità e d'ag- giudicazione, ma si riferisce anche alla valutazione delle offerte (GALLI/MO- SER/LANG/STEINER, Praxis des öffentlichen Beschaffungsrechts, 2013, n. 1286 e 1388 con ulteriori riferimenti). Per questi motivi, una correzione del punteggio e della valutazione è presa in considerazione non già nella misura in cui le note e i punti assegnati si rivelano essere inadeguati, bensì unicamente se questi risultano insostenibili e lesivi dal punto di vista giuri- dico (sentenze del TAF B-1185/2020 del 1° dicembre 2020 consid. 4.2.3, B-6082/2011 dell'8 maggio 2012 consid. 2.3, decisioni incidentali del TAF B-3302/2019 del 24 settembre 2019 consid. 8.2, B-6160/2017 del 18 di- cembre 2017 consid. 7.2, B-6762/2011 del 26 gennaio 2012 consid. 4.1, B-4621/2008 del 6 ottobre 2008 consid. 6.3).
B-4556/2020 Pagina 16 4.2 Al punto 4.5.2 del bando di concorso sono stati indicati i criteri di ag- giudicazione (CA) nel modo seguente: CA 1: Prezzo, Ponderazione 40% CA 2: Rapporto tecnico / Sistema di gestione della qualità / Analisi dei rischi; Ponderazione 25%, suddiviso in: CA 2.1: Analisi dei compiti e procedura proposta 15% CA 2.2: Analisi dei rischi e rimedi proposti 10% CA 3: Persone chiave, referenze relative ai compiti da eseguire; Ponderazione 35% suddivise in: CA 3.1: Capo progetto (20%) CA 3.1.1 una referenza (analogia della funzione e dell’opera della referenza con la funzione e l’opera del presente bando) 10% CA 3.1.2 curriculum vitae (valutazione della formazione e perfezionamento e dell’esperienza lavorativa con riferimento al progetto oggetto del presente bando) 10% CA 3.2: Sostituto Capo progetto e responsabile manufatti (15%) CA 3.2.1 Una referenza (analogia della funzione e dell’opera della referenza con la funzione e l’opera del presente bando) 10% CA 3.2.2 curriculum vitae (valutazione della formazione e perfezionamento e dell’esperienza lavorativa con riferimento al progetto oggetto del presente bando) 5%
Il criterio del prezzo era valutato nel modo seguente: La nota più alta (5) è attribuita all’offerta rettificata con il prezzo più basso. Le offerte, il cui prezzo supera del 100% o più quello dell’offerta più bassa ottengono la nota 0. Tra questi due estremi la valutazione avviene in modo lineare (fino a due punti dopo la virgola). Eventuali sconti non sono tenuti in considerazione nella valutazione del prezzo. La scala di valutazione inerente alla soddisfazione dei restanti criteri di aggiudicazione era formulata nel modo seguente: La valutazione va effettuata attraverso una nota da 0 a 5. 0 = non classificabile // qualità delle indicazioni: nessuna indicazione 1 = pessima // qualità delle indicazioni: insufficienti, incomplete 2 = insufficiente // qualità delle indicazioni: non sufficientemente attinenti al progetto 3 = normale, media // qualità delle indicazioni: media, corrispondente ai requisiti del bando 4 = buona // qualità delle indicazioni: buona 5 = impeccabile // qualità delle indicazioni: impeccabile, contributo decisivo al raggiungimento degli obiettivi
Il bando precisava che se un criterio principale comprendeva dei sottocriteri, questi erano valutati e che il numero dei punti del criterio principale risultava dalla somma delle note dei sottocriteri moltiplicata per il loro fattore di ponderazione. Il punteggio era calcolato in base alla somma di tutte le note moltiplicate per il loro fattore di ponderazione (punteggio massimo possibile: 5 (nota) X 100 (% di ponderazione) = 500 punti.
B-4556/2020 Pagina 17 4.3 Le offerte sono state valutate nel modo seguente: CA Pond. Punt. Mas- simo Offerta ricor- renti (nota/punti) Offerta aggiudi- cataria (nota/punti) Offerta offerente B Offerta of- ferente C CA 1 Prezzo 40% 200 5 / 200 3.54 / 142 2.26 / 90 2.63 / 105 CA 2 Rap- porto tec- nico / si- stema di ge- stione della qualità / analisi dei ri- schi 25% 125 90 125 100 115 CA 2.1 Analisi dei compiti e procedura proposta 15% 75 4 / 60 5 / 75 4 / 60 5 / 75 CA 2.2 Analisi dei ri- schi e rimedi proposti
10% 50 3 / 30 5 / 50 4 / 40 4 / 40 CA 3 Persone chiave 35% 175 115 145 140 175 CA 3.1 Capo pro- getto 20% 100 70 80 80 100 CA 3.1.1 Re- ferenza 10% 50 3 / 30 4 / 40 4 / 40 5 / 50 CA 3.1.2 Curriculum vitae 10% 50 4 / 40 4 / 40 4 / 40 5 / 50 CA 3.2 Sostituto Capo pro- getto 15% 75 45 65 60 75 CA 3.2.1 Re- ferenza 10% 50 3 / 30 4 / 40 4 / 40 5 / 50 CA 3.2.2 Curriculum vitae 5% 25 3 / 15 5 / 25 4 / 20 5 / 25 TOTALE 100 500 405 412 330 395
4.4 Dalle indicazioni suesposte il Tribunale constata che la comunicazione dei criteri di aggiudicazione, della loro ponderazione, nonché delle differenti scale di valutazione, una per il criterio di aggiudicazione del prezzo, una per i criteri di aggiudicazione qualitativi, sono suscettibili di soddisfare le esigenze relative al principio della trasparenza. Non sono ravvisabili errori
B-4556/2020 Pagina 18 nell’applicazione della scala delle note, né nel calcolo delle note rispettiva- mente dei punti assegnati. 4.5 Le obiezioni della ricorrente in merito alla metodologia delle differenti scale delle note, nonché alla critica che la scala delle note per i criteri qua- litativi non preveda l’assegnazione di mezzi punti o di punti decimali, ciò che si tradurrebbe in un’importante disomogeneità per rapporto al criterio di valutazione del prezzo, avrebbero dovuto essere piuttosto sollevate in un ricorso contro il bando di concorso. Pertanto, l’impugnazione delle di- sposizioni del bando di concorso nel presente procedimento di ricorso con- tro la decisione di aggiudicazione appare di principio tardiva (cfr. DTAF 2014/14 consid. 4.4 con ulteriori riferimenti). 4.6 Per completezza vale comunque la pena di evidenziare che le diffe- renze tra la scala di valutazione del prezzo e quella dei criteri di aggiudica- zione qualitativi sono note. Come emerge anche nel caso di specie, la nota per il criterio di aggiudicazione del prezzo risulta da una formula matema- tica. Di contro, la nota per i rispettivi criteri qualitativi risulta da una valuta- zione sostanziale fondata su una scala a progressione graduale a seconda della soddisfazione dei criteri. Il metodo di valutazione instaurato per i cri- teri di aggiudicazione qualitativi è paragonabile al sistema scolastico di at- tribuzione delle note (cfr. decisione incidentale del TAF B-7216/2014 del 7 luglio 2016 consid. 10.7). A dipendenza dal margine di prezzo tra l’offerta con il miglior prezzo e quella più cara, i prezzi più elevati influiscono direttamente e in modo li- neare sulla valutazione del criterio di aggiudicazione del prezzo. La scala di valutazione adottata per il prezzo permette quindi di tenere conto debi- tamente ed effettivamente di ogni anche minima differenza rispetto al prezzo più basso, dimodoché la distribuzione delle note può avvenire in maniera più diversificata. In principio, una scala delle note da 0 a 5 può condurre ad un’attribuzione più diversificata che tiene maggiormente conto delle differenze qualitative di quanto non lo possa fare una scala delle note da 1 a 3 (cfr. decisione incidentale del TAF B-7216/2014 del 7 luglio 2016 consid. 10.10; Guida all’acquisto di prestazioni di pianificazione della Con- ferenza di coordinamento degli organi della costruzione e degli immobili dei committenti pubblici KBOB, punto A3-4). Tuttavia, nell’ambito dell’attribu- zione delle note può capitare che non venga utilizzato lo spettro comples- sivo di valutazione da 0 a 5, ma vengano attribuite note che si aggirano tra 3 e 5, come del resto è successo nella presente fattispecie (cfr. CHRISTOPH JÄGER, Realistische Spanne der Angebote auch bei der Bewertung von Qualitätskriterien, Baurecht 4/2017 pag. 233, 2c; v. anche CHRISTOPH
B-4556/2020 Pagina 19 SCHÄRLI, Die Gewichtung der Zuschlagskriterien – die rein prozentuale Gewichtung ist nur eine Seite der Medaille, sul sito internet www.submis- sionsrecht.ch öffentliches Beschaffungsrecht der Schweiz – Praxis , Rech- tsprechung und Hintergrundinformationen – aktuell – kritisch – konstruktiv). Di conseguenza, nell’ambito di una simile scala di valutazione per i criteri di aggiudicazione qualitativi la distribuzione delle note potrebbe in alcuni casi risultare meno diversificata rispetto alla scala di valutazione del prezzo. Ad ogni modo, questa differenza deriva dalla disomogeneità delle due scale di valutazione abbinate ai criteri di aggiudicazione ed è imma- nente al sistema di valutazione prestabilito nel bando di concorso (cfr. sen- tenza del Tribunale amministrativo del Cantone Ticino del 3 settembre 2004 nella causa 52.2004.225 consid. 3.1). In essa non è ravvisabile alcun er- rore di diritto. 4.7 Nella misura in cui la ricorrente ritiene che la disomogeneità delle scale di valutazione abbia ad imporre all’autorità aggiudicatrice l’obbligo di pon- derare attentamente le conseguenze economiche derivanti da eventuali ar- rotondamenti delle note assegnate ai singoli aspetti qualitativi delle offerte e quindi di considerare il maggior prezzo derivante dall’assegnazione della nota 3 invece della nota 4, il suo ragionamento non può essere seguito. Nel caso che ci riguarda, la ridotta ponderazione del prezzo (40%) per- mette all’autorità aggiudicatrice di valorizzare gli aspetti qualitativi dell'of- ferta, proprio attribuendo il rimanente 60% della ponderazione ai criteri qualitativi. In virtù delle differenti scale di valutazione per il criterio di aggiu- dicazione del prezzo e per i criteri di aggiudicazione qualitativi, il criterio di valutazione quantitativo può essere messo in relazione a quelli qualitativi soltanto tramite la differente ponderazione. I principi della legalità, della tra- sparenza e della parità di trattamento non permettono all’autorità aggiudi- catrice di adattare la valutazione degli aspetti qualitativi tenendo conto sol- tanto del prezzo inferiore dell’offerta della ricorrente. Sulla base dei criteri di aggiudicazione comunicati nel bando di concorso l’autorità aggiudica- trice non avrebbe potuto in ogni caso attribuire alle differenze qualitative un valore economico riconducibile alle differenze di prezzo. Sulla sosteni- bilità delle valutazioni operate ai criteri di aggiudicazione qualitativi si dirà invece nei considerandi che seguono (cfr. infra consid. 5 segg.). 4.8 Infine, va sottolineato che con l’entrata in vigore del nuovo diritto in ma- teria di appalti pubblici il legislatore ha voluto comunque dare la preferenza ad una concorrenza basata sulla qualità piuttosto che sul prezzo e rivolgere l'attenzione ad un maggiore controllo della qualità. Ciò si riflette del resto nelle nuove disposizioni (cfr. art. 41 LAPub "offerta più vantaggiosa", art. 29
B-4556/2020 Pagina 20 cpv. 1 LAPub dove sono introdotti i nuovi criteri di aggiudicazione della so- stenibilità, del contenuto innovativo, della plausibilità dell'offerta, l'obbligo di controllare le offerte anormalmente basse secondo l’art. 38 cpv. 3 LAPub o il metodo delle due buste distinte giusta l’art. 38 cpv. 4 LAPub, secondo cui gli aspetti qualitativi e i prezzi di un'offerta sono analizzati separata- mente; cfr. riguardo alla tematica della concorrenza basata sulla qualità: MARCO FETZ/MARC STEINER, Öffentliches Beschaffungswesen des Bun- des, in: Cottier/Oesch [ed.], Schweizerisches Bundesverwaltungsrecht, Band XI: Allgemeines Aussenwirtschafts- und Binnenmarktrecht, 3 a edi- zione, Basilea 2020, n. 143). 5. La ricorrente fa valere una violazione del diritto ed un esercizio scorretto ed abusivo del potere di apprezzamento dell’autorità aggiudicatrice nell’ambito della valutazione delle offerte in diversi criteri di aggiudicazione. Di seguito, si passano in rassegna le relative censure della ricorrente. 5.1 Sottocriterio di aggiudicazione CA 2.1 "Analisi dei compiti e procedura proposta" L'offerta della ricorrente ha ottenuto la nota 4, mentre quella dell’aggiudi- cataria la nota 5. 5.1.1 Nella documentazione di gara (punto 2.1.2.1) è indicato che per l'a- nalisi del progetto e del mandato l'offerente ha a disposizione al massimo 4 pagine A4, che lo stile, le dimensioni della scrittura e del formato della pagina non possono essere modificati in alcun modo e che, per facilitare il confronto e il giudizio delle relazioni tecniche degli offerenti, l'analisi dei compiti andava strutturata seguendo l'ordine "1. Sintesi di mandato", "2. Proposta di procedura operativa", "3. Esigenze e punti chiave del man- dato", "4. Proposte per affrontare le esigenze, gestire i punti chiave e i pe- riodi di carico del mandato" e "5. Altri aspetti di rilievo riscontrati dall'offe- rente". Per l’analisi del mandato, gli offerenti avevano a disposizione quale base il quaderno dei compiti (Allegato A1), la tabella delle prestazioni (Al- legato A2), la documentazione di progetto (Allegato A5) e i piani dei termini (Allegato A6). Tutti i punti dovevano essere analizzati, affrontati ed esposti seguendo l’ordine indicato. L’organigramma relativo al progetto veniva pa- rimenti valutato nel presente sottocriterio (cfr. punto 2.1.2.3 della documen- tazione di gara). 5.1.2 Dalle rispettive schede di valutazione sono evincibili per ogni offerta i punti forti e i punti deboli considerati nel processo di valutazione.
B-4556/2020 Pagina 21 Quanto all’offerta della ricorrente, il committente ha espresso che l’analisi del mandato è stata svolta in modo ordinato, seguendo l’ordine prescritto nella documentazione di appalto. Allo stesso modo, ha definito il livello di approfondimento proposto nell’analisi come "medio/buono, senza spunti particolari". Infine, ha lamentato che l’organigramma associato all’offerta non presenta alcuno schema di flusso funzionale all’interno della struttura dell’offerente, ma solo un riquadro con la lista dei collaboratori. In riferimento all’offerta dell’aggiudicataria, il committente ha valutato lo svolgimento dell’analisi del mandato come ordinato ed esteso, nonché con- forme all’ordine prescritto nella documentazione del bando. Inoltre, ha con- siderato il livello di approfondimento proposto come buono/ottimo, aggiun- gendo che in esso si individuano, oltre alle procedure standard, azioni proattive per prevenire il rischio di malfunzionamenti del processo di revi- sione. Infine, l’organigramma di progetto è stato ritenuto completo e munito di una chiara rappresentazione delle funzioni. 5.1.3 La ricorrente è dell’avviso che la differenza di valutazione adottata per questo sottocriterio di aggiudicazione non è giustificata e pretende se- condo il senso di essere valutata con un punteggio migliore o almeno equi- valente a quello dell’aggiudicataria. In particolare, la ricorrente si duole che le argomentazioni addotte dal com- mittente siano diverse da quelle spiegate in sede di debriefing, reputando entrambe pretestuose e unicamente volte a giustificare una scorretta so- pravvalutazione dell’offerta dell’aggiudicataria, rispettivamente una sotto- valutazione della sua offerta. La ricorrente ritiene infondate le critiche sol- levate in sede di debriefing, secondo cui nella sua offerta non avrebbe trat- tato il tema "modalità operativa per raggiungere gli obiettivi dell’incarico" e non avrebbe fatto riferimento alle riunioni bisettimanali, ciò che avrebbe invece fatto al capitolo 2.1.2.1 nel paragrafo "Proposta di procedura ope- rativa". La ricorrente ribadisce di aver trattato separatamente i diversi ar- gomenti nella sintesi di mandato, di aver approfondito il tema "esigenze e punti chiave del mandato" al capitolo "Coordinamento e interfacce", di aver trattato al punto "Proposte per affrontare le esigenze e gestire i punti chiave e i periodi di carico del mandato" tutti i temi in forma sintetica, viste le poche pagine messe a disposizione per l’analisi, e di aver analizzato le tematiche al punto 2 "Proposta di procedura operativa". La ricorrente lamenta inoltre l’impossibilità di pretendere ulteriori approfondimenti specifici per tutti i temi richiesti, visto che il bando aveva limitato a 4 pagine lo spazio a disposi- zione. Infine, la ricorrente sostiene che il bando di concorso non indicava
B-4556/2020 Pagina 22 che l’organigramma sarebbe stato oggetto di valutazione e che il docu- mento "A7 Organigramma" non conteneva maggiori indicazioni circa una sua valutazione e che non era indicato che bisognava illustrare il flusso funzionale all’interno della struttura dell’offerente. 5.1.4 In sede di risposta e nelle osservazioni al ricorso completato l’autorità aggiudicatrice ha confermato le annotazioni contenute nelle schede di va- lutazione, commentando le tesi ricorsuali in proposito. Quanto alla sintesi di mandato, il committente ribadisce che la ricorrente si sia limitata ad un’analisi lineare, riprendendo i contenuti del bando di con- corso, ma senza trattare tutti i temi, quali ad esempio i termini di progetto globali. L’aggiudicataria avrebbe invece eseguito un’analisi accurata delle prestazioni richieste, suddividendole per tipologia. Nel quadro delle esigenze e punti chiave del mandato, il committente rim- provera alla ricorrente di aver sì ripreso i contenuti della documentazione di gara senza tuttavia effettuare alcun approfondimento specifico, mentre l’aggiudicataria avrebbe dimostrato una maggior considerazione del pro- getto, esplicitando ad esempio la necessità di un coinvolgimento più proat- tivo nella definizione e nell’ottimizzazione delle interfacce con gli altri attori coinvolti. Malgrado la ricorrente sostenga di aver sottolineato la necessità di un coinvolgimento proattivo al capitolo "coordinamento e interfacce", il committente riafferma che l’analisi della ricorrente resta a suo avviso più generica in confronto a quella dell’aggiudicataria. In riguardo alle proposte per affrontare le esigenze e gestire tutti i punti chiave e i periodi di incarico del mandato, il committente asserisce che la ricorrente ha trattato le tematiche in maniera minimalista senza apportare alcun approfondimento. Al contrario, l’aggiudicataria avrebbe esposto in maniera dettagliata gli interventi previsti, proponendo anche, ad esempio, delle riunioni periodiche nelle fasi iniziali tra IV e IP per avere uno scambio di opinioni già in fase di elaborazione dei piani esecutivi onde permettere di risparmiare tempo prezioso. Quanto agli altri aspetti di rilievo, il committente risponde che la ricorrente non ha indicato provvedimenti da adottare per ottimizzare il mandato, limi- tandosi a segnalare la necessità di aver in formato editabile tutti i piani e le tabelle allestiti per i tracciamenti delle opere. Il committente rileva come la ricorrente, al capitolo "esigenze e punti chiave del mandato", abbia fatto riferimento al coordinamento ed interfacce, lamentando però l’approccio del tutto generico e senza alcun riferimento specifico agli effettivi progetti
B-4556/2020 Pagina 23 paralleli presenti. Al contrario, l’aggiudicataria avrebbe menzionato espres- samente la necessità di coordinamento con quanto previsto in altri progetti paralleli limitrofi al perimetro di progetto allo scopo di garantire la massima condivisione e qualità del progetto. L’aggiudicataria avrebbe poi proposto una ripresa dei dati bilaterale, ossia lato BHU e lato IP, così da valutare l’effettivo stato di aggiornamento delle informazioni a disposizione di en- trambe le parti, dimostrando di conoscerli in dettaglio e poter fornire un contributo attivo nella gestione degli stessi. Infine, il committente spiega di aver penalizzato la ricorrente nell’ambito della presentazione dell’organigramma. Un aspetto che, contrariamente a quanto asserito dalla ricorrente, era da considerare nella valutazione del presente criterio di aggiudicazione, come del resto indicato al punto 2.1.2.1 e 2.1.2.3 della documentazione relativa all’offerta. Il committente puntua- lizza che la ricorrente ha certo correttamente indicato i ruoli e i collaboratori, riprendendo l’elenco dei collaboratori dall’organigramma grafico, ma, al contrario dell’aggiudicataria, non avrebbe indicato in maniera estesa e cir- costanziata i ruoli chiave, con la ripartizione dei compiti del progetto e re- sponsabilità. A dire del committente, l’aggiudicataria avrebbe indicato nel proprio organigramma quali fossero le attività demandate a ognuno dei progettisti ed illustrato nel dettaglio i motivi alla base della scelta delle per- sone chiave. Nell’organigramma della ricorrente mancherebbero invece le linee di flusso delle informazioni. 5.1.5 Lo scrivente Tribunale reputa innanzitutto opportuno analizzare la va- lutazione del presente sottocriterio di aggiudicazione 2.1 sulla base delle annotazioni contenute nelle griglie di valutazione, nonché delle asserzioni del committente e della ricorrente, come pure degli atti di gara, senza tut- tavia chinarsi sulle critiche formulate in sede di debriefing, in quanto se- condo l’incarto vi è ragione di credere che un verbale non sia stato stilato, ciò che rende difficile una verifica. In considerazione dei succitati elementi a disposizione, compresi inoltre i relativi estratti delle offerte, il Tribunale conclude che la differenza di valu- tazione tra l'offerta della ricorrente e quella dell’aggiudicataria sono docu- mentate in maniera sufficiente e sostenibile. La differenza nella valutazione è da far risalire verosimilmente al fatto che, pur avendo seguito l’ordine prescritto nella documentazione d’appalto, la ricorrente abbia presentato in tutti i punti previsti dal bando un'analisi dei compiti e una procedura global- mente buone ai sensi della nota 4 attribuitale, ma più generica e meno dettagliata ed approfondita rispetto a quella dell'aggiudicataria, la quale
B-4556/2020 Pagina 24 contiene riferimenti specifici ai progetti paralleli presenti. Manifeste ap- paiono inoltre le differenze in materia di organigramma. Pertanto, la valu- tazione operata rientra senz'altro nei limiti di un esercizio corretto del po- tere di apprezzamento di cui fruisce il committente. I motivi addotti da quest’ultimo per giustificare la valutazione censurata sono fondati su rifles- sioni pertinenti ed oggettive. Invece, le censure mosse dalla ricorrente non sono in grado di dimostrare una qualsivoglia infondatezza e inconsistenza nell’attribuzione delle note in questo sottocriterio di valutazione. Contraria- mente a quanto da lei addotto, il bando di concorso indicava espressa- mente che l’organigramma sarebbe stato oggetto di valutazione. Laddove la ricorrente resta dell’avviso che la sua offerta avrebbe meritato una nota maggiore di quella ottenuta, ossia il punteggio massimo, le sue contesta- zioni sono più che altro riferite all'inadeguatezza e, come già preaccennato (cfr. supra consid. 1.4 e 4.1.2), sono sottratte al potere d’esame dello scri- vente Tribunale (art. 31 vLAPub). 5.2 Sottocriterio CA 2.2 "Analisi dei rischi e rimedi proposti" La ricorrente ha qui ottenuto la nota 3 (medio), mentre l’aggiudicataria ha ottenuto la nota massima 5 (impeccabile) 5.2.1 Al punto 2.1.3 della documentazione relativa all’offerta è specificato che l’offerente era tenuto a individuare le opportunità e i rischi del progetto a concorso e ad indicare le sue proposte di soluzione. Per l’analisi gli offe- renti avevano a disposizione quale base il quaderno dei compiti (Allegato A1), la tabella delle prestazioni (Allegato A2), la documentazione del pro- getto (Allegato A5) e i piani dei termini (Allegato A6). 5.2.2 Nella scheda di valutazione relativa all’offerta della ricorrente è anno- tato che l’analisi dei rischi è stata svolta in modo generico con limitati rife- rimenti specifici al progetto e che mancano in essa tutte le risultanze deri- vanti dalla combinazione tra probabilità e danni con i rispettivi colori. Nella scheda di valutazione dell’offerta dell’aggiudicataria viene preso atto che l’analisi dei rischi viene presentata e compilata secondo il modello (...). L’analisi dei rischi viene poi ritenuta specifica per il progetto facendo riferi- mento a rischi/opportunità concreti. Secondo le annotazioni l’offerente ha dimostrato di aver analizzato il dettaglio degli interventi in progetto. 5.2.3 Nel proprio gravame la ricorrente ritiene la differenza di due unità di nota esorbitante e irragionevole, contestando le mancanze sollevate a ri- guardo dal committente in sede di debriefing.
B-4556/2020 Pagina 25 La ricorrente prende atto che la motivazione addotta dal committente nella risposta non corrisponde alle mancanze discusse in sede di debriefing e reputa le motivazioni apportate dal committente pretestuose e censurabili sotto l’aspetto dell’esercizio del potere di apprezzamento. Essendo lei l’unica offerente ad aver ottenuto la nota 3 e avendo le altre offerenti rice- vuto la nota 4, la ricorrente chiede di poter prendere visione delle offerte delle concorrenti in modo da paragonare la valutazione ottenuta. A suo dire, la differenza di note non è giustificabile nella misura in cui l’analisi da lei effettuata si basa sul sistema di "Gestione operativa del rischio / Progetti: Elenco dei rischi", edito dal committente stesso. La ricorrente ammette il mancato utilizzo dei colori, specificando che tale mancanza è dovuta al fatto che sono stati inseriti i codici che fanno riferimento con esattezza al rischio/opportunità secondo il sistema promosso dal committente, mentre i colori inquadrerebbero soltanto l’area di rischio. La ricorrente conclude che ha fatto di più che limitarsi ad indicare l’area di rischio. 5.2.4 Nella risposta e nelle osservazioni l’autorità aggiudicatrice non con- testa che la ricorrente abbia fondato la sua analisi sulle linee guida USTRA 89008 "Gestione operativa del rischio / Progetti", bensì il fatto che detta analisi sia stata affrontata in maniera generica, con limitati riferimenti spe- cifici al progetto. Inoltre, la ricorrente avrebbe omesso di inserire tutte le risultanze derivanti dalla combinazione tra probabilità e danni corredate dal corrispettivo elemento cromatico (giallo, arancione o rosso). L’autorità ag- giudicatrice ritiene questa mancanza un aspetto rilevante, poiché la pre- sentazione della ricorrente non permette di avere un immediato colpo d’oc- chio (numerico e cromatico) dei rischi. Secondo il committente, la ricorrente ha in pratica inserito il rischio e la conseguenza, che lei chiamerebbe co- dici, senza sviluppare il tutto con le necessarie risultanze e valutazioni di carattere cromatico. Infine, la ricorrente, negli accoppiamenti tra rischio e modalità di gestione, avrebbe fatto spesso riferimento a combinazioni del tutto generiche, slegate dai contenuti specifici del progetto. Quanto all’offerta dell’aggiudicataria, l’autorità aggiudicatrice illustra come in essa siano inseriti numerosi riferimenti al progetto, sia nell’individuazione dei rischi, sia nell’analisi e nella motivazione, e come l’aggiudicataria sia entrata nel dettaglio degli interventi da prevedere sulla tratta ed abbia ca- lato le misure di intervento sempre sul progetto. Inoltre, l’aggiudicataria avrebbe indicato tutte le risultanze a livello numerico e cromatico necessa- rie per stabilire dove si situi ogni rischio / opportunità all’interno della ma- trice stessa. Infine, l’aggiudicataria avrebbe ben esposto le misure di inter- vento previste per ogni rischio.
B-4556/2020 Pagina 26 Con scritto del 12 novembre 2020 l’autorità aggiudicatrice si è espressa sull’attribuzione del voto 4 per le offerte delle rimanenti offerenti B e C. A suo dire, l'offerente B ha in particolare individuato i rischi / opportunità più rilevanti, che sono stati ulteriormente suddivisi in dettaglio, con lo sviluppo della loro analisi e la motivazione della valutazione. L’analisi eseguita com- prenderebbe inoltre una chiara e precisa attribuzione delle responsabilità ai diversi ruoli attivi sul mandato nel suo insieme. L’autorità aggiudicatrice spiega che anche l'offerente C ha suddiviso in dettaglio i rischi / opportunità più rilevanti, con lo sviluppo della loro analisi e motivazione della valuta- zione. Anche qui sarebbe inoltre presente una chiara e precisa attribuzione delle responsabilità ai diversi ruoli attivi sul mandato nel suo insieme. Nel complesso, tale offerente avrebbe presentato un chiaro quadro di sintesi, mediante la tabella rischi / opportunità. 5.2.5 Anche in questo caso, lo scrivente Tribunale esamina la valutazione del presente sottocriterio di aggiudicazione 2.2 sulla base dei commenti nelle griglie di valutazione, nonché delle asserzioni nelle comparse del committente e della ricorrente e degli atti di gara, senza tuttavia occuparsi delle presunte contestazioni formulate in sede di debriefing, non potendo queste ultime essere verificate in assenza di un apposito verbale. In considerazione degli argomenti sollevati e degli atti di gara, comprese le schede di valutazione e gli estratti delle offerte, lo scrivente Tribunale giunge alla conclusione che non vi siano indizi suscettibili di supporre che il committente abbia esercitato in maniera scorretta il potere discrezionale di cui gode nell’ambito della valutazione delle offerte. Dalle rispettive schede di valutazione non emerge alcun elemento atto a far credere che le offerte non siano state apprezzate correttamente in base ai criteri di ag- giudicazione e ai metodi preannunciati. L’attribuzione della nota 3 all’offerta della ricorrente in virtù dello svolgimento dell’analisi in modo generico con limitati riferimenti specifici al progetto e a causa dell’assenza delle risul- tanze derivante dalla combinazione tra probabilità e diversi colori è suppor- tata da argomenti validi e pertinenti. La differenza di due note rispetto all’of- ferta dell’aggiudicataria, rispettivamente di una nota in confronto a quelle degli altri due offerenti è riconducibile soprattutto all’ottimo rispettivamente miglior grado di dettaglio nell’analisi degli interventi ed alle ricadute con- crete sul progetto. Da notare che l’offerente B e C hanno, come la ricor- rente, condotto l’analisi dei rischi sulla base della guida "Gestione operativa del rischio / Progetti" (ASTRA 89008, V1.10 2012), ma, a differenza della ricorrente, hanno inserito i risultati numerici dettagliati per la combinazione tra probabilità e danni. Sotto questo profilo, un semplice confronto tra i ri- spettivi estratti delle offerte permette di constatare gli aspetti riscontrati dal
B-4556/2020 Pagina 27 committente, non solo per quanto riguarda le differenze in materia di riferi- menti concreti specifici al progetto, ma anche riguardo alle risultanze a li- vello numerico e cromatico. Dal canto suo, la ricorrente non riesce con i propri argomenti a corroborare la tesi secondo cui il committente avrebbe violato il diritto nella valutazione delle offerte. Ne segue che assegnando un maggior punteggio alle altre offerte, e un minor punteggio a quella della ricorrente, il committente non ha operato una valutazione insostenibile. 5.3 Sottocriterio 3.1.1 Referenza del Capo progetto La ricorrente contesta l’attribuzione della nota 3, rilevando che la giustifica- zione addotta non trova riscontro nelle regole di gara e chiedendo che la valutazione sia corretta almeno con la nota 4. L’aggiudicataria ha ricevuto la nota 4. Secondo il punto 4.5.2 del bando di concorso per la persona chiave del Capo progetto era richiesta una referenza che presentasse un’analogia della funzione e dell’opera con la funzione e l’opera del bando. 5.3.1 Nel proprio gravame e nel relativo complemento la ricorrente conte- sta la tesi sollevata in sede di debriefing secondo cui il valore della refe- renza presentata sarebbe di molto inferiore a quello ora in appalto, riban- dendo di aver spiegato nella propria offerta per quali motivi la referenza è analoga a quella che fa oggetto del bando. La giustificazione addotta in sede di debriefing non troverebbe quindi riscontro nelle regole di gara. 5.3.2 Nella relativa scheda di valutazione è annotato che la ricorrente ha inoltrato la referenza relativa al progetto "..." e presentante le fasi SIA 33, 41, 51, 52 e 53. In essa è parimenti segnalato che si tratta di una proget- tazione stradale con adeguamenti a manufatti esistenti su strada nazio- nale. Infine, è criticato che le attività della referenza presentata non sono estese come quelle del bando. Quanto alla referenza presentata dall’ag- giudicataria, la scheda di valutazione attribuisce ad essa in sintesi una buona analogia con il presente bando in considerazione delle attività pre- viste (su tracciato, manufatti, infrastrutture, SABA). 5.3.3 Nelle sue osservazioni l’autorità aggiudicatrice giustifica l’attribuzione della nota 3 in ragione del fatto che nella referenza presentata non sareb- bero state svolte una serie di attività previste nel presente bando, ad esem- pio la sistemazione delle acque meteoriche (SABA), i manufatti (trattati solo in maniera parziale e meglio su manufatti esistenti) e la segnaletica oriz-
B-4556/2020 Pagina 28 zontale (portali completi). Inoltre, continua l’autorità aggiudicatrice, la refe- renza riguarderebbe l’esecuzione di pareti foniche, di guidovie, di un risa- namento di un cordolo esistente, della pavimentazione prevalentemente solo in relazione allo strato di usura della sola corsia di emergenza e solo parzialmente sull’evacuazione delle acque meteoriche. Quanto alla refe- renza della persona chiave dell’aggiudicataria, l’autorità aggiudicatrice spiega che si tratta del risanamento di una tratta di circa 14 chilometri, sud- divisa tra tracciato a cielo aperto e galleria (galleria naturale a doppia canna e galleria artificiale a doppia canna). Il progetto contemplerebbe attività sul tracciato, su 17 manufatti, prevendendo il sistema di trattamento delle ac- que meteoriche (SABA) e interventi sulle infrastrutture (un viadotto, tre ca- valcavia, tre edifici tecnici ampliati e rinnovati e uno svincolo autostradale riqualificato e modificato). 5.3.4 Lo scrivente Tribunale ha potuto verificare le spiegazioni fornite dal committente in base ai relativi estratti dell’offerta della ricorrente e dell’ag- giudicataria e ne conferma la veridicità. Conformemente al quaderno dei compiti relativo al presente progetto (Al- legato A1 alla documentazione d’appalto), quest’ultimo racchiude i se- guenti elementi. Per il dominio T/U (tracciato/ambiente): - Rinnovo com- pleto della pavimentazione stradale, verifica ed eventuale stratificazione del sottofondo, rifacimento di tutte le infrastrutture, - Raccolta, convoglia- mento e smaltimento acque (SABA) su tutte le superfici stradali, - Barriere elastiche, recinzioni, segnaletica orizzontale e verticale, - Protezioni foni- che, Portali della segnaletica e relative fondazioni, - Bauletti portacavo, escluse infrastrutture BSA. Per il dominio T/G (tunnel/geotecnica): - Muri di sostegno (risanamenti, nuove realizzazioni). Per il dominio K (manufatti):
B-4556/2020 Pagina 29 estese come quelle previste nel presente progetto è suscettibile di con- durre ad una penalizzazione nella valutazione dell’analogia dell’opera. Nel complemento al ricorso la ricorrente non si occupa nemmeno minimamente delle critiche mosse nelle schede di valutazione e nella risposta del com- mittente, né si esprime nello specifico sui punti concreti dell’oggetto di re- ferenza atti a dimostrare un’analogia dell’opera superiore alla media. An- che in questo caso la valutazione del committente non presta dunque fianco a critiche. 5.4 Sostituto Capo progetto Contrariamente a quanto indicato nel ricorso, le censure della ricorrente non si riferiscono alla valutazione dell’oggetto di referenza del Sostituto Capo progetto (CA 3.2.1), bensì a quella relativa al curriculum vitae del medesimo (CA 3.2.2). In detto sottocriterio la ricorrente ha ricevuto la nota 3, mentre l’aggiudicataria la nota 5. Conformemente al punto 4.5.2 del bando il curriculum vitae della persona chiave del Sostituto Capo progetto veniva valutato in base alla formazione, al perfezionamento e all’esperienza lavorativa con riferimento al progetto in oggetto. 5.4.1 La ricorrente non condivide la critica mossa in sede di debriefing se- condo cui la persona chiave da lei indicata, pur vantando molte esperienze nell’ambito di lavori stradali, presenti una sola esperienza nella funzione di Sostituto Capo progetto. A suo dire, il CV allegato con l’offerta indica non solo una funzione analoga di Sostituto Capo progetto (...), ma anche un’al- tra referenza, dove la stessa persona chiave avrebbe svolto la funzione di Capo progetto (...), ricoprendo quindi una funzione superiore a quanto chiesto nel bando. La ricorrente non capisce come mai questa referenza risultante dal CV non sia stata considerata nella valutazione. Infine, la ri- corrente sostiene che le molteplici attività di progettazione stradale ripor- tate nel CV certificano le adeguate conoscenze nel ramo del genio civile, indipendentemente dalla funzione svolta. 5.4.2 Nella scheda di valutazione si segnala che la persona chiave indicata dalla ricorrente presenta due soli mandati, nessuno dei quali per USTRA con funzione di Capo progetto o Sostituto. Allo stesso modo si constata che detta persona dispone di una formazione di livello SUPSI e si lamenta che la medesima esibisca un solo mandato concluso per USTRA e non abbia nessuna referenza specifica come verificatore.
B-4556/2020 Pagina 30 Secondo la scheda di valutazione dell’aggiudicataria, la persona chiave da lei indicata presenta un CV "molto ampio e variegato, con numerosi incari- chi quali progettista di opere infrastrutturali e di tracciato" con "numerosi mandati per USTRA, sia con funzione di progettista che di Capo pro- getto/Sostituto" ed ha un’"ottima conoscenza delle procedure USTRA". 5.4.3 Richiamando i relativi curricula, l’autorità aggiudicatrice adduce a ri- guardo che la nota assegnata alla persona chiave della ricorrente ha preso in considerazione, in pratica, gli aspetti seguenti: il fatto che la persona indicata non abbia intrapreso alcun perfezionamento, l’assenza di espe- rienza quale responsabile manufatti e, dato l’ottenimento del diploma fede- rale di ingegneria civile nel 2010, un’esperienza lavorativa limitata all’atti- vità di disegnatore del genio civile e la mancanza di esperienza in qualità di ingegnere verificatore anche dopo il 2010. Di contro, sostiene l’autorità aggiudicatrice, la persona chiave dell’aggiudicataria può esibire numerosi corsi di perfezionamento e gode di una vasta esperienza quale responsa- bile di manufatti e ingegnere verificatore. 5.4.4 I vantaggi rispettivamente le lacune riscontrati dal committente nelle schede di valutazione e in sede di ricorso riguardo alla formazione, al per- fezionamento e all’esperienza lavorativa della persona chiave dell’aggiudi- cataria e della ricorrente trovano conferma nei rispettivi curricula che lo scrivente Tribunale ha potuto prendere in visione. Pertanto, le differenze evidenziate dal committente sono suscettibili di giustificare lo scarto di due note tra l’offerta dell’aggiudicataria e quella della ricorrente. In confronto alla persona chiave indicata dalla ricorrente, quella segnalata dall’aggiudi- cataria può vantare maggiori corsi di perfezionamento e numerose espe- rienze in mandati USTRA analoghi e in qualità di Capo progetto, Sostituto Capo progetto e responsabile tracciati stradali. Ne consegue che il rimpro- vero riguardo una valutazione scorretta di questo sottocriterio di aggiudica- zione è destinato a cadere nel vuoto. 5.5 In sintesi, la valutazione delle offerte della ricorrente e dell’aggiudicataria nei criteri di aggiudicazione indicati non dà adito a contestazioni. All'offerta della ricorrente non possono essere assegnati ulteriori punti. Pertanto, l'autorità aggiudicatrice non ha violato il diritto federale, né abusato o ecceduto nell'esercizio del proprio potere di apprezzamento. Per il resto, nella misura in cui la ricorrente insiste nell’essere valutata con un punteggio migliore, le sue censure tangono verosimilmente l’aspetto dell'inadeguatezza e non sono notoriamente ammissibili in un procedimento in materia di acquisti pubblici. Il ricorso si rivela quindi privo di fondamento anche in questo punto.
B-4556/2020 Pagina 31 6. 6.1 Con ordinanza del 29 settembre 2020 lo scrivente Tribunale ha tra- smesso alla ricorrente la documentazione di gara in conformità alle moda- lità d’accesso proposte dal committente. In particolare, la ricorrente ha po- tuto prendere parzialmente visione del rapporto di valutazione e dei relativi allegati, segnatamente per quanto riguarda i nominativi del gruppo di valu- tazione, la dichiarazione di imparzialità dei membri di detto gruppo, il nomi- nativo dell’autore del rapporto di valutazione, la sintesi dell’esame ammini- strativo (con oscuramento dei nominativi dei concorrenti non parte alla pre- sente procedura), la scheda di valutazione della propria offerta e di quella dell’offerta dell’aggiudicataria (quest’ultima con oscuramento del fatturato annuo e dei nominativi delle persone chiave), nonché il riepilogo della va- lutazione di tutte le offerte con i punteggi assegnati e la classifica. Nel complemento al ricorso del 14 ottobre 2020 la ricorrente ritiene che l’accesso agli atti sia stato esiguo e che siano stati violati i suoi diritti di difesa, poiché le si impedirebbe di dimostrare una presunta arbitrarietà nelle valutazioni operate dal committente. Per questo rinnova la richiesta di consultazione dell’offerta aggiudicataria – per poter valutare e compa- rare le note attribuite ai criteri di aggiudicazione CA 2 e CA 3 –, nonché delle offerte classificatesi al terzo e al quarto posto per poter verificare il metro di giudizio di USTRA specialmente nella valutazione del sottocriterio CA 2.2 (analisi dei rischi e rimedi proposti). Ella chiede poi la messa a di- sposizione dei curricula vitae dei membri del gruppo di valutazione allo scopo di accertare l’assenza di conflitti di interesse. 6.2 Il diritto generale di consultare gli atti, che si applica in altri campi giuri- dici, deve retrocedere nei procedimenti in materia di appalti pubblici di fronte all'interesse degli offerenti al trattamento confidenziale dei loro se- greti d'affari e del loro know-how commerciale che risultano dai documenti dell'offerta (sentenze del TAF B-1682/2016 del 6 aprile 2017 consid. 6.1 e B-2932/2011 del 19 maggio 2011 consid. 6.1; cfr. art. 27 cpv. 1 lett. b e cpv. 2 PA). Di principio, su riserva del benestare degli offerenti interessati, non sussiste un diritto generale alla libera consultazione delle offerte dei concorrenti (sentenze del TAF B-1682/2016 del 6 aprile 2017 consid. 6.1 e B-2932/2011 del 19 maggio 2011 consid. 5). Per prassi, i nominativi delle persone chiave dell’aggiudicataria non vengono comunicati senza il suo consenso nella misura in cui da essi è possibile desumere particolari ine- renti all’organizzazione interna della medesima (cfr. decisione incidentale del TAF B-1172/2011 del 6 maggio 2011 consid. 5.2). Fintanto che non sus-
B-4556/2020 Pagina 32 sistono interessi preponderanti a mantenere la segretezza dei dati, pos- sono essere messi a disposizione della ricorrente i documenti del commit- tente che hanno influenzato o potrebbero influenzare la decisione e pos- sono essere pertinenti ai fini della valutazione della decisione (cfr. DTF 125 II 473 consid. 4c/cc pag. 478; cfr. anche la decisione incidentale del TAF B-2675/2012 del 5 dicembre 2012 consid. 3 con ulteriori rinvii). Nella misura in cui una parte non ha o non le viene concesso l'accesso agli atti, il Tribunale deve accertarsi d'ufficio che i documenti in parte occultati o non messi a disposizione non nascondano indizi che lascino concludere ad una valutazione avversa alla parità di trattamento o altrimenti erronea dal punto di vista giuridico (sentenza del TAF B-1662/2020 dell’8 giugno 2020, consid. 3.4, decisione incidentale del TAF B-3302/2019 del 24 set- tembre 2019 consid. 11.2). 6.3 Vista la prassi poc’anzi esposta, la richiesta della ricorrente di visionare l’offerta dell’aggiudicataria, compresi i nominativi delle persone chiave, nonché le offerte delle altre due concorrenti non può essere accolta. In primo luogo, lo scrivente Tribunale ha potuto stabilire che l’aggiudicataria ha consegnato il documento contrattuale contestualmente all’inoltro tem- pestivo dell’offerta (cfr. supra consid. 3.4). Inoltre, basandosi su un con- fronto degli estratti delle offerte della ricorrente e dell’aggiudicataria, il Tri- bunale ha accertato che le annotazioni nelle schede di valutazione e le argomentazioni addizionali del committente nelle sue comparse circa l’ana- lisi dei compiti e la procedura proposta (criterio di aggiudicazione CA 2.1) possono essere ritenute sostenibili e fondate (cfr. supra consid. 5.1.5). Inol- tre, comparando le rispettive analisi dei rischi e dei rimedi proposti (criterio di aggiudicazione CA 2.2) conformemente ai rispettivi estratti delle offerte di tutti i concorrenti, il Tribunale ha potuto convalidare la corrispondenza tra le annotazioni nelle schede di valutazione e le spiegazioni del commit- tente in sede di ricorso, giungendo alla conclusione che non vi siano indizi atti a far ritenere che la valutazione operata non sia conforme al diritto (cfr. supra consid. 5.2.5). Il Tribunale ha in seguito appurato l’attendibilità dei pareri espressi dal committente quanto alla referenza delle persone chiave proposte come Capo progetto (criterio di aggiudicazione CA 3.1.1) ed ai curricula vitae dei rispettivi Sostituti Capo progetto (criterio di aggiudica- zione CA 3.2.2; cfr. supra consid. 5.3.4 e 5.4.4). 6.4 La ricorrente chiede la trasmissione dei curicula vitae dei membri del gruppo di valutazione al fine di esaminare la possibile sussistenza di even- tuali conflitti di interesse.
B-4556/2020 Pagina 33 6.4.1 Nell'interesse di una giurisprudenza efficace e al fine di non svuotare del suo senso la regolamentazione delle competenze, un motivo di ricusa- zione non deve essere ammesso alla leggera (cfr. DTF 137 II 431 con- sid. 5.2; decisione incidentale del TAF B-5452/2015 consid. 4.1.2 e la prassi ivi menzionata). La garanzia di imparzialità ed indipendenza dell'autorità amministrativa de- cidente è un diritto di natura formale. Perciò, una decisione presa nel man- cato rispetto delle norme in materia di ricusazione è impugnabile e annul- labile, indipendentemente dalla questione a sapere se sussiste un inte- resse materiale all'annullamento di una simile decisione. Per questo mo- tivo, colui che ha impugnato una decisione per violazione delle disposizioni sulla ricusazione non deve dimostrare che questa sarebbe giunta ad un altro esito senza la collaborazione della persona prevenuta. Tuttavia, il ri- chiedente deve menzionare e rendere verosimili le circostanze che giusti- ficano un motivo di ricusazione (cfr. sulla tematica DTF 137 II 431 con- sid. 5.2; sentenza del TAF B-3563/2016 del 22 settembre 2016 con- sid. 2.4.5 seg., decisione incidentale del TAF B-804/2014 del 16 aprile 2014 consid. 5.2 e 5.5). Infine è irrilevante quale sia l'entità del dispendio procedurale che potrebbe essere causato da una ripetizione della proce- dura (idem). Per costante giurisprudenza la parte che si prevale di un motivo di ricusa deve farlo valere non appena ne viene a conoscenza. È in effetti contrario al principio della buona fede e del divieto di abuso di diritto (art. 5 cpv. 3 Cost.) sollevare simili censure soltanto nella procedura di ricorso quando un simile vizio avrebbe già potuto essere accertato e invocato prima. Chi non fa valere immediatamente un motivo di ricusa non appena ne è venuto a conoscenza preclude il diritto di far valere una presunta violazione delle norme corrispondenti. Ciò posto, i motivi di ricusazione possono ancora essere invocati nella procedura di ricorso se il ricorrente non ne ha avuto previa conoscenza o se è stato impedito a prevalersene per altri motivi che non dipendono da lui (DTF 138 I 1 consid. 2.2, sentenza del TAF B-3563/2016 del 22 settembre 2016 consid. 2.4.4 seg., decisione inciden- tale del TAF B-804/2014 del 16 aprile 2014 consid. 5.2 e 5.5). 6.4.2 Nel corso del presente procedimento la ricorrente è venuta a cono- scenza dei nominativi dei membri del gruppo di valutazione, nonché della sottoscrizione di una dichiarazione di imparzialità da parte degli stessi. Mal- grado ne abbia avuto l’occasione, la ricorrente non si è affatto espressa sui nomi di queste persone, né tantomeno ha sollevato un qualsivoglia motivo di ricusazione, riservandosi, secondo il senso, di eventualmente farlo solo
B-4556/2020 Pagina 34 dopo aver ottenuto l’accesso ai curricula dei singoli membri del gruppo di valutazione. Ora, per determinare la sussistenza di un motivo di ricusazione o di conflitti di interessi è sufficiente che la ricorrente sia a conoscenza della composi- zione di tale gruppo (cfr. anche la sentenza del TF 6B_348/2008 del 29 agosto 2008 consid. 5; DTF 117 Ia 322). Con la trasmissione dei nomi- nativi del team di valutazione, avvenuta nel quadro del presente procedi- mento, la ricorrente è stata posta nella condizione di esaminare l’eventuale sussistenza di circostanze o sospetti suscettibili di giustificare un motivo di ricusazione concreto nei confronti di ogni singola persona facente parte del gruppo. Tuttavia, con la richiesta di prendere in visione tutti i rispettivi cur- ricula dei membri del gruppo di valutazione per valutare l’esistenza di even- tuali conflitti di interessi o motivi di ricusa, la ricorrente tende a rivolgere un’eventuale domanda di ricusa in modo sommario contro tutti i membri del gruppo di valutazione. Così facendo, la ricorrente misconosce che la moti- vazione per l'accesso agli atti non deve essere generica, ma dettagliata in funzione di accertamenti concreti. Pertanto, nella misura in cui la richiesta di messa a disposizione dei curricula vitae dei membri del gruppo di valu- tazione si fonda essenzialmente sulla generica pretesa di eventuale impar- zialità da parte di tutti i membri del gruppo senza sostanziare o rendere verosimili tali supposizioni, essa non è sufficientemente motivata e non può essere accolta. 7. In sunto, le contestazioni sollevate riguardo ad un’eventuale esclusione dell’aggiudicataria dalla gara (cfr. supra consid. 3), al metodo di valutazione adottato (cfr. supra consid. 4) e alla valutazione operata (cfr. supra con- sid. 5) si rivelano infondate e il ricorso va di conseguenza respinto. 8. Vista la presente sentenza, la concessione dell'effetto sospensivo al ri- corso, avvenuta, a titolo supercautelare, con la decisione incidentale del 15 settembre 2020, viene a cadere e non è più necessario trattare la rispet- tiva domanda in via definitiva. 9. La ricorrente, soccombente, deve sopportare le spese processuali (art. 63 cpv. 1 PA). Le spese di procedimento dinanzi al TAF comprendono la tassa di giustizia ed i disborsi (art. 1 del regolamento del 21 febbraio 2008 sulle tasse e sulle spese ripetibili nelle cause dinanzi al Tribunale amministrativo
B-4556/2020 Pagina 35 federale [TS-TAF, RS 173.320.2]). La tassa di giustizia è calcolata in fun- zione dell'ampiezza e della difficoltà della causa, del modo di condotta pro- cessuale e della situazione finanziaria delle parti (art. 63 cpv. 4 bis PA, art. 2 cpv. 1 frase 1 TS-TAF). Nelle cause con valore pecuniario la tassa di giu- stizia è fissata secondo il valore litigioso (art. 4 TS-TAF). In applicazione delle disposizioni menzionate e considerato che la ricorrente è da conside- rare quale parte soccombente e che la presente sentenza ha potuto essere emanata senza previamente rilasciare una decisione incidentale sull'effetto sospensivo, si giustifica di fissare la tassa di giustizia ad un importo com- plessivo di fr. 4’000.–. Le spese processuali sono computate con l'anticipo di pari importo già versato, dopo la crescita in giudicato della presente sen- tenza. Quanto alle spese ripetibili, alla ricorrente non si assegnano indennità in conformità al principio della soccombenza (art. 64 cpv. 1 PA a contrario). USTRA, in qualità di autorità federale, non ha diritto a un'indennità a titolo di ripetibili (art. 7 cpv. 3 del regolamento del 21 febbraio 2008 sulle tasse e sulle spese ripetibili nelle cause dinanzi al Tribunale amministrativo fede- rale [TS-TAF, RS 173.320.2]).
B-4556/2020 Pagina 36 Per questi motivi, il Tribunale amministrativo federale pronun- cia: 1. Il ricorso è respinto. 2. Le spese processuali, di fr. 4’000.–, sono poste a carico della ricorrente e sono computate con l’anticipo spese di pari importo già versato, dopo la crescita in giudicato della presente sentenza. 3. Non vengono assegnate indennità a titolo di spese ripetibili. 4. Comunicazione a: – ricorrente (atto giudiziario); – autorità aggiudicatrice (n. di rif. SIMAP ID del progetto 201900; atto giudiziario); – aggiudicataria (posta A; estratto).
I rimedi giuridici sono menzionati alla pagina seguente.
Il presidente del collegio: Il cancelliere:
Pietro Angeli-Busi Corrado Bergomi
B-4556/2020 Pagina 37 Rimedi giuridici: Contro la presente decisione può essere interposto ricorso in materia di diritto pubblico al Tribunale federale, 1000 Losanna 14, entro un termine di 30 giorni dalla sua notificazione, purché si ponga una questione di diritto di importanza fondamentale (art. 83 lett. f cifra 2 LTF). Il termine è reputato osservato se gli atti scritti sono consegnati al Tribunale federale oppure, all'indirizzo di questo, alla posta svizzera o a una rappresentanza diplomatica o consolare svizzera al più tardi l'ultimo giorno del termine (art. 48 cpv. 1 LTF). Gli atti scritti devono essere redatti in una lingua ufficiale, contenere le conclusioni, i motivi e l'indicazione dei mezzi di prova ed essere firmati. La decisione impugnata e – se in possesso della parte ricorrente – i documenti indicati come mezzi di prova devono essere allegati (art. 42 LTF).
Data di spedizione: 23 febbraio 2021