B u n d e s v e r w a l t u n g s g e r i c h t T r i b u n a l a d m i n i s t r a t i f f é d é r a l T r i b u n a l e a m m i n i s t r a t i v o f e d e r a l e T r i b u n a l a d m i n i s t r a t i v f e d e r a l

Abteilung II B-4553/2021

Urteil vom 12. Juli 2022 Besetzung

Richter Daniel Willisegger (Vorsitz), Richter Jean-Luc Baechler, Richterin Mia Fuchs, Gerichtsschreiberin Astrid Hirzel.

Parteien

A._______, vertreten durch M.A. HSG in Law Senta Cottinelli, Rechtsanwältin, Beschwerdeführerin,

gegen

Staatssekretariat für Bildung, Forschung und Innovation SBFI, Vorinstanz,

Schweizerische Fachprüfungskommission der Immobilienwirtschaft SFPKIW, Erstinstanz.

Gegenstand

Berufsprüfung für Immobilienbewirtschafter und Immobilienbewirtschafterinnen 2020.

B-4553/2021 Seite 2 Sachverhalt: A. A.a A._______ (nachfolgend: Beschwerdeführerin) absolvierte im Jahr 2020 die Berufsprüfung für Immobilienbewirtschafter und Immobilien- bewirtschafterinnen. Mit Verfügung vom 20. Juli 2020 teilte ihr die Schwei- zerische Fachprüfungskommission der Immobilienwirtschaft SFPKIW (nachfolgend: Erstinstanz oder Prüfungskommission) mit, dass sie die Prü- fung nicht bestanden habe. Sie erzielte im Prüfungsteil 1 "Recht" und im Prüfungsteil 3 "Personalführung" jeweils die Note 3.5. Die Gesamtnote be- trug 4.1. A.b Mit Eingabe vom 13. August 2020 erhob die Beschwerdeführerin ge- gen den Prüfungsentscheid Beschwerde beim Staatssekretariat für Bil- dung, Forschung und Innovation SBFI (nachfolgend: Vorinstanz) und be- antragte sinngemäss dessen Aufhebung und die Bewertung der Prüfung als bestanden. Sie rügte eine offensichtliche Fehlbeurteilung ihrer Leistun- gen im Prüfungsteil "Personalführung". Es wurde ein dreifacher Schriften- wechsel geführt, wobei die Prüfungskommission mit Stellungnahmen vom 22. September und 11. November 2020 die von der Beschwerdeführerin erreichte Punktezahl im Prüfungsteil 3 "Personalführung" zwei Mal korri- gierte, was jedoch ohne Auswirkungen auf die erzielte Note 3.5 blieb. B. Mit Entscheid vom 9. September 2021 wies die Vorinstanz die Beschwerde ab und auferlegte der Beschwerdeführerin die Verfahrenskosten von Fr. 860.–. C. Mit Eingabe vom 14. Oktober 2021 erhob die Beschwerdeführerin dagegen Beschwerde vor Bundesverwaltungsgericht. Sie beantragt, der Entscheid der Vorinstanz sei aufzuheben und die Angelegenheit zur Neubeurteilung an diese zurückzuweisen. Eventualiter sei die Berufsprüfung als bestanden zu werten und neu zu verfügen. D. Mit Eingabe vom 29. Oktober 2021 teilte die Beschwerdeführerin mit, dass der Kostenvorschuss geleistet worden sei.

B-4553/2021 Seite 3 E. Mit Vernehmlassung vom 9. Dezember 2021 beantragt die Vorinstanz, die Beschwerde sei abzuweisen. F. Mit Vernehmlassung vom 18. Januar 2022 beantragt die Erstinstanz sinn- gemäss die Abweisung der Beschwerde. G. Mit Stellungnahme vom 28. Januar 2022 äusserte sich die Beschwerde- führerin, unter Einreichung der Kostennote der Rechtsvertreterin, erneut, wobei sie ausführte, aufgrund der Stellungnahme der Prüfungskommission änderten sich ihre Anträge wie folgt: Der angefochtene Entscheid sei auf- zuheben und die Prüfung sei als bestanden zu werten. Eventualiter sei die Angelegenheit zur Neubeurteilung an die Vorinstanz zurückzuweisen. Sub- eventualiter sei die Vorinstanz zur Auskunft über die Grenzfallregelung zu verpflichten und der Beschwerdeführerin anschliessend die Möglichkeit zur Stellungnahme einzuräumen.

Das Bundesverwaltungsgericht zieht in Erwägung: 1. 1.1 Das Bundesverwaltungsgericht ist für die Beurteilung der vorliegenden Beschwerde zuständig (Art. 61 Abs. 2 des Berufsbildungsgesetzes vom 13. Dezember 2002 [BBG, SR 412.10] i.V.m. Art. 31 f. sowie Art. 33 Bst. d des Verwaltungsgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005 [VGG, SR 173.32] und Ziff. 7.32 der Prüfungsordnung über die Berufsprüfung Immobilienbe- wirtschafterin/Immobilienbewirtschafter vom 25. April 2012 [nachfolgend: Prüfungsordnung]). Die Beschwerdeführerin hat ein Rechtsschutzinter- esse an der Überprüfung ihres Gesamtergebnisses der Berufsprüfung als Immobilienbewirtschafterin, da vorliegend der Entscheid über das Beste- hen oder Nichtbestehen der Prüfung in Frage steht (vgl. BGE 136 I 229 E. 2.6). Sie ist zur Beschwerdeführung legitimiert (Art. 48 Abs. 1 des Ver- waltungsverfahrensgesetzes vom 20. Dezember 1968 [VwVG, SR 172.021]). 1.2 Die Beschwerdeführerin änderte im Laufe des Beschwerdeverfahrens ihr (Haupt-)Rechtsbegehren auf Aufhebung des angefochtenen Entscheids und Rückweisung an die Vorinstanz zur Neubeurteilung in die Aufhebung

B-4553/2021 Seite 4 des angefochtenen Entscheids und der Wertung der Prüfung als bestan- den, wobei sie Letzteres in der Beschwerdeschrift als Eventualbegehren formuliert hatte. Das Begehren auf Rückweisung an die Vorinstanz – das ursprüngliche Hauptbegehren – verwies sie neu ins Eventualbegehren. 1.2.1 Die Beschwerde ist nur im Rahmen des Streitgegenstands zulässig. Dieser wird durch den Gegenstand des angefochtenen Entscheids und durch die Parteibegehren bestimmt, wobei der angefochtene Entscheid den möglichen Streitgegenstand begrenzt (BGE 133 II 35 E. 2). Gemäss Art. 52 Abs. 1 VwVG in Verbindung mit Art. 37 VGG hat die Beschwerde- schrift an das Bundesverwaltungsgericht "die Begehren" zu enthalten. Un- ter Vorbehalt einer Nachbesserung gemäss Art. 52 Abs. 2 VwVG ist eine nachträgliche Erweiterung (Plus) oder Änderung (Aliud) des Streitgegen- stands nicht mehr zulässig. Zulässig ist aber in einem späteren Verfahrens- abschnitt eine Einengung beziehungsweise Einschränkung (Minus), das heisst ein teilweiser Verzicht auf ein gestelltes Rechtsbegehren, ebenso eine Präzisierung, die am Streitgegenstand nichts ändert (Urteil des BGer 2C_258/2011 vom 30. August 2012 E. 1.2.2). 1.2.2 Die vorgenommene Änderung der Rechtsbegehren erweist sich ge- nau besehen als neue Priorisierung der ursprünglich gestellten Rechtsbe- gehren. Insoweit wurde der Streitgegenstand weder nachträglich erweitert noch geändert, weshalb Haupt- und Eventualbegehren zulässig sind. 1.3 Die Beschwerdeführerin ergänzte ihre Rechtsbegehren im Laufe des Beschwerdeverfahrens um ein Subeventualbegehren, wonach die Vor- instanz zu verpflichten sei, Auskunft über die Grenzfallregelung zu erteilen, und der Beschwerdeführerin anschliessend die Möglichkeit zur Stellung- nahme einzuräumen sei. Eine Ausdehnung und Ergänzung der in der Be- schwerdeschrift gestellten Rechtsbegehren kann nach Ablauf der Be- schwerdefrist nicht mehr vorgenommen werden (vgl. E. 1.2.1). Einzig eine Präzisierung, die am Streitgegenstand nichts ändert, ist noch möglich (Ur- teil des BGer 2C_258/2011 vom 30. August 2012 E. 1.2.2). Genau bese- hen handelt es sich bei diesem Begehren aber um einen neuen verfah- rensrechtlichen Antrag und nicht um einen Antrag in der Sache. Verfah- rensrechtliche Anträge können wegen ihrer prozeduralen Natur grundsätz- lich auch noch nachträglich gestellt werden (vgl. ANDRÉ MOSER, in: Chris- toph Auer/Markus Müller/Benjamin Schindler [Hrsg.], VwVG, Bundesge- setz über das Verwaltungsverfahren, Kommentar, 2. Aufl., Zürich/St. Gal- len 2019, Art. 52 N 6).

B-4553/2021 Seite 5 1.4 Die Beschwerdeführerin hat das Vertretungsverhältnis durch schriftli- che Vollmacht ausgewiesen (Art. 11 VwVG), den Kostenvorschuss bezahlt (Art. 63 Abs. 4 VwVG) und die Beschwerde frist- und formgerecht einge- reicht (Art. 50 Abs. 1 und Art. 52 Abs. 1 VwVG). Auf die Beschwerde ist ein- zutreten. 2. 2.1 Die Beschwerdeinstanz ist verpflichtet, ihre Kognition auszuschöpfen, das heisst sie muss sich mit allen zulässigerweise erhobenen und hinrei- chend begründeten Rügen auseinandersetzen. Widrigenfalls verletzt sie den Anspruch der Parteien auf rechtliches Gehör (Art. 29 Abs. 2 der Bun- desverfassung der Schweizerischen Eidgenossenschaft vom 18. April 1999 [BV, SR 101]; BGE 131 II 270 E. 11.7.1; Urteil des BGer 2D_24/2021 vom 5. November 2021 E. 3.2 in fine). Sie hat die Vorbringen des vom Ent- scheid in seiner Rechtsstellung Betroffenen tatsächlich zu hören, sorgfältig und ernsthaft zu prüfen und in der Entscheidfindung zu berücksichtigen. Das bedeutet indessen nicht, dass sich die Beschwerdeinstanz ausdrück- lich mit jeder tatbeständlichen Behauptung und jedem rechtlichen Einwand einlässlich auseinandersetzen und jedes einzelne Vorbringen ausdrücklich widerlegen müsste; vielmehr kann sie sich auf die für den Entscheid we- sentlichen Gesichtspunkte beschränken (BGE 136 I 229 E. 5.2). Die Be- gründung muss so abgefasst sein, dass sich der Betroffene über die Trag- weite des Entscheids Rechenschaft geben und ihn in voller Kenntnis der Sache an die höhere Instanz weiterziehen kann (BGE 141 III 28 E. 3.2.4). Bei Prüfungsentscheiden kommt die Behörde dieser Verpflichtung nach, wenn sie dem Betroffenen, allenfalls auch nur mündlich, kurz darlegt, wel- che Lösungen beziehungsweise Problemanalysen von ihm erwartet wur- den und inwiefern seine Antworten den Anforderungen nicht zu genügen vermochten (Urteile des BGer 2D_65/2011 vom 2. April 2012 E. 5.1, 2P.44/2006 vom 9. Juni 2006 E. 3.2 sowie 2P.23/2004 vom 13. August 2004 E. 2.2). 2.2 Die Beschwerdeführerin rügt, die Vorinstanz habe ihre Kognition unge- nügend wahrgenommen und die Begründungspflicht verletzt, weshalb der Entscheid bereits aus formellen Gründen aufzuheben sei. Die Vorinstanz habe sich darauf beschränkt, die von den Prüfungsexperten vorgebrachten Argumente zu wiederholen, ohne diese zu werten oder zu prüfen, und habe sie dann pauschal als nachvollziehbar deklariert. Eine solch kurze Begrün- dung der Abweisung der Beschwerde genüge den Anforderungen an die Begründungspflicht nicht. Es fehle diesbezüglich an der notwendigen

B-4553/2021 Seite 6 Ernsthaftigkeit. Dadurch werde der bereits stark eingeschränkte Rechts- schutz bei Prüfungsergebnissen weiter ausgehöhlt und nahezu inexistent. Die Vorinstanz müsse bezüglich aller umstrittenen und entscheidrelevan- ten Punkte eine qualitative Prüfung dahingehend vornehmen, ob die Auf- fassung der Prüfungsexperten, soweit sie von derjenigen der Beschwerde- führerin abweiche, auch nachvollziehbar und einleuchtend sei. Die Vor- instanz dürfe sich nicht, wie vorliegend, darauf beschränken, zu prüfen, ob die Prüfungsexperten zu den Rügen der Beschwerdeführerin Stellung ge- nommen hätten (quantitative Prüfung). Diese formellen Fehler könnten im Beschwerdeverfahren vor Bundesverwaltungsgericht nicht geheilt werden, da das Gericht über dieselbe Kognition wie die Vorinstanz verfüge. Zudem rechtfertige das Ausmass der formellen Fehler aufgrund des Lerneffekts für die Vorinstanz eine Rückweisung. 2.3 Die Vorinstanz führt aus, das rechtliche Gehör und die Begründungs- pflicht seien vorliegend gewahrt worden, soweit darauf einzutreten gewe- sen sei. 2.4 Die Vorinstanz hat sich bei der materiellen Überprüfung des Prüfungs- entscheids eine gewisse Zurückhaltung auferlegt (angefochtener Ent- scheid, E. 3). Nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung ist es üblich und verletzt Verfassungsrecht nicht, wenn Gerichtsbehörden bei der Kon- trolle von Prüfungsentscheiden Zurückhaltung üben, wenn bei der inhaltli- chen Bewertung Beurteilungsspielräume bestehen (BGE 136 I 229 E. 5.4.1 betreffend eine wissenschaftliche Arbeit an der Universität). Das- selbe hat grundsätzlich für verwaltungsinterne Rechtsmittelinstanzen zu gelten, wenn die Prüfung, wie vorliegend, durch die zuständige Organisa- tion der Arbeitswelt (Trägerschaft der Berufsprüfung; vgl. Art. 28 Abs. 2 BBG, Ziff. 1.2 Prüfungsordnung) beziehungsweise eine Fachprüfungskom- mission der Trägerschaft (Ziff. 2.1 Prüfungsordnung) durchgeführt wird (Ur- teil des BVGer B-6297/2012 vom 6. Mai 2013 E. 3.1.1). Von der Vorinstanz kann nicht erwartet werden, dass sie die gesamte Bewertung der Prüfung in den fraglichen Prüfungsteilen wiederholt beziehungsweise bei der Über- prüfung ihr Ermessen an die Stelle der unteren Instanz stellt (BVGE 2008/14 E. 4.2.3). Zwar beruht die Prüfungsbeurteilung in der Re- gel auf definierten Beurteilungskriterien, dennoch verbleibt den Prüfungs- experten ein Beurteilungsspielraum, der auch gewisse Fachkenntnisse er- fordert und eine Beschränkung der Kognition rechtfertigt. Die Vorinstanz durfte sich Zurückhaltung auferlegen, solange sie gestützt auf die Akten keine Hinweise darauf ausgemacht hatte, dass sich die Prüfungskommis- sion von sachfremden oder ganz offensichtlich unhaltbaren Erwägungen

B-4553/2021 Seite 7 hatte leiten lassen, sodass der Entscheid unter rechtsstaatlichen Gesichts- punkten als nicht mehr vertretbar und damit willkürlich erschienen wäre (BGE 131 I 467 E. 3.1). Es oblag der Beschwerdeführerin, substantiierte und überzeugende Anhaltspunkte dafür zu liefern, dass eindeutig zu hohe Anforderungen gestellt werden oder die Prüfungsleistung offensichtlich un- terbewertet wurde (vgl. BVGE 2010/21 E. 5.1). 2.5 Die Vorinstanz hat im angefochtenen Entscheid die Rügen der Be- schwerdeführerin in gestraffter Form dargelegt, die auf die entsprechenden Rügen bezogenen Bewertungen der Prüfungsexperten den Ausführungen der Beschwerdeführerin gegenübergestellt (angefochtener Entscheid, E. 4) und aus dieser Gegenüberstellung ihre Schlüsse gezogen. In E. 5 des angefochtenen Entscheids begründet die Vorinstanz, weshalb sie, un- ter Berücksichtigung der gebotenen Zurückhaltung, die vorgenommene Beurteilung der Prüfung als materiell vertretbar erachte: Die Prüfungsex- perten hätten im Einzelnen dargelegt, welche Antworten der Beschwerde- führerin falsch, ungenau, zu wenig spezifisch oder unvollständig gewesen seien. Die Punktevergabe und die Punkteabzüge seien nachvollziehbar begründet worden. Sämtliche von der Beschwerdeführerin als nicht korrekt gerügte Bewertungen würden einer nachträglichen Überprüfung standhal- ten. Eine willkürliche Bewertung könne daher ausgeschlossen werden. Die Beschwerdeführerin rüge nichts anderes als die Strenge des Bewertungs- massstabs. Es sei jedoch nicht an ihr, dieses Ermessen zu definieren. Sei- tens der Beschwerdeinstanz sei erst einzuschreiten, wenn die Prüfungsex- perten ihr Bewertungsermessen fehlerhaft ausgeübt hätten. Es lasse sich bis zu einem gewissen Grad nachvollziehen, dass die Kandidatin selbst ihre Prüfungsleistungen besser bewerte, als dies die Prüfungsexperten tä- ten. Allein die Möglichkeit, dass ein milderer Korrekturmassstab ebenfalls vertretbar erscheine, lasse die begründete Strenge nicht als Willkür er- scheinen. Die Vorinstanz untermauert diese Ausführungen schliesslich mit einem Beispiel einer Bewertungsrüge der Beschwerdeführerin (angefoch- tener Entscheid, E. 5.3). 2.6 Damit ist die Vorinstanz ihrer Überprüfungspflicht hinreichend nachge- kommen, und sie hat ihre Kognition, die sie nach der Rechtsprechung ein- schränken durfte, nicht unterschritten. Sie hat die Ausführungen der Prü- fungsexperten und die Lösungen der Beschwerdeführerin miteinander ver- glichen und ist den Prüfungsexperten gefolgt, ohne aber die Lösungen aus ihrer Sicht materiell neu zu beurteilen, wozu sie aufgrund ihrer einge- schränkten Kognition weder befugt noch gehalten war (vgl. auch BVGE 2008/14 E. 4.2.2 f.).

B-4553/2021 Seite 8 3. 3.1 Das Bundesverwaltungsgericht überprüft angefochtene Prüfungsent- scheide umfassend, soweit sich die Rügen auf Verfahrensmängel im Prü- fungsablauf sowie die Auslegung und Anwendung von Rechtsnormen be- ziehen (vgl. Art. 49 VwVG; BVGE 2010/11 E. 4.2 in fine), jedoch mit einer gewissen Zurückhaltung, soweit diese sich auf die materielle Bewertung von Prüfungsleistungen beziehen (BVGE 2010/11 E. 4.1; BVGE 2010/10 E. 4.1; vgl. Urteile des BGer 2D_24/2021 vom 5. November 2021 E. 3.6.1 und 2P.44/2007 vom 2. August 2007 E. 2.2 in fine). Auf die Rüge der Un- angemessenheit der Bewertung von Prüfungsleistungen ist nur dann de- tailliert einzugehen, wenn die beschwerdeführende Partei selbst substan- tiierte und überzeugende Anhaltspunkte mit den entsprechenden Beweis- mitteln dafür liefert, dass das Ergebnis materiell nicht vertretbar ist, eindeu- tig zu hohe Anforderungen gestellt oder die Prüfungsleistungen offensicht- lich unterbewertet wurden (BVGE 2010/21 E. 5.1, BVGE 2010/11 E. 4.3). Die entsprechenden Rügen müssen insbesondere von objektiven Argu- menten und Beweismitteln getragen sein (BVGE 2010/10 E. 4.1). Solange die Bewertung nicht als fehlerhaft oder offensichtlich unangemessen er- scheint beziehungsweise keine Anhaltspunkte dafür vorliegen, dass sich die Examinierenden von sachfremden Kriterien haben leiten lassen, ist auf die Meinung der Experten abzustellen und besteht kein Anlass von der vor- genommenen Beurteilung abzuweichen. Das Bundesverwaltungsgericht hat sich lediglich davon zu überzeugen, dass die Korrekturen beziehungs- weise Bewertungen insgesamt nachvollziehbar und schlüssig sind (vgl. BVGE 2008/14 E. 3.2). Auf Verfahrensfragen nehmen all jene Einwände Bezug, die den äusseren Ablauf der Prüfung, die Aufgabenstellung oder das Vorgehen bei der Bewertung betreffen (Urteil des BVGer B-6256/2009 vom 14. Juni 2010 E. 3). Ein rechtserheblicher Verfahrensmangel liegt vor, wo ein Mangel in kausaler Weise das Prüfungsergebnis eines Kandidaten entscheidend beeinflussen kann oder beeinflusst hat (Urteil des BGer 2D_6/2010 vom 24. Juni 2010 E. 5.2). Die Beweislast für allfällige Verfah- rensfehler obliegt der beschwerdeführenden Partei (Urteil des BVGer B-822/2016 vom 24. August 2017 E. 4 in fine). 3.2 In einem Beschwerdeverfahren nehmen diejenigen Prüfungsexperten, deren Bewertung beanstandet wird, im Rahmen der Vernehmlassung der Prüfungskommission Stellung. Dabei überprüfen sie ihre Bewertung und geben bekannt, ob und aus welchen Gründen sie eine Korrektur als ge- rechtfertigt erachten oder nicht. Solange konkrete Hinweise auf Befangen- heit fehlen und die Beurteilung weder als offensichtlich fehlerhaft noch als

B-4553/2021 Seite 9 völlig unangemessen, sondern vielmehr als schlüssig und überzeugend er- scheint, ist deshalb auf die Meinung der Prüfungsexperten abzustellen. Voraussetzung dafür ist, dass die Stellungnahme insofern vollständig ist, als darin die substantiierten Rügen der beschwerdeführenden Partei be- antwortet werden und die Auffassung der Prüfungsexperten, insbesondere soweit sie von derjenigen der beschwerdeführenden Partei abweicht, nachvollziehbar und einleuchtend ist (BVGE 2010/11 E. 4.2). 4. 4.1 Die Berufsprüfung zur Immobilienbewirtschafterin besteht aus fünf Prü- fungsteilen, die in Ziff. 5.1 Prüfungsordnung festgelegt sind. Die Prüfung ist bestanden, wenn: a) die Gesamtnote mindestens 4.0 beträgt; b) höchstens in einem Prüfungsteil eine Note unter 4.0 erteilt wird; c) keine Prüfungsteil- note unter 3.0 liegt; d) das auf eine Dezimalstelle gerundete Mittel der Prü- fungsteile 4 und 5 den Wert 4.0 nicht unterschreitet (Ziff. 6.41 Prüfungsord- nung). Die Prüfungskommission entscheidet allein auf Grund der erbrach- ten Leistungen über das Bestehen der Prüfung. Wer die Prüfung bestan- den hat, erhält den eidgenössischen Fachausweis (Art. 43 Abs. 1 Satz 1 BBG i.V.m. Ziff. 6.43 Prüfungsordnung). Die Beschwerdeführerin hat das Bestehenskriterium in Bst. b von Ziff. 6.41 Prüfungsordnung nicht erfüllt: Zwei Prüfungsteilnoten liegen unter 4.0 (Prüfungsteile 1 und 3, je Note 3.5). 4.2 Die Beschwerdeführerin rügt, wie bereits vor der Vorinstanz, eine Un- terbewertung einzelner Aufgaben aus dem Prüfungsteil 3 "Personalfüh- rung", wobei sie ausführt, dass sie willkürlich bewertet worden sei. Die ins- gesamt 12 beantragten Punkte seien ihr nachträglich zuzusprechen und die Prüfung dementsprechend als bestanden zu werten. 4.3 Die Vorinstanz erwägt im angefochtenen Entscheid, die Prüfungskom- mission habe in ihren Stellungnahmen die Bewertungen der umstrittenen Aufgaben begründet. Sie habe im Einzelnen dargelegt, welche Antworten der Beschwerdeführerin falsch, ungenau, zu wenig spezifisch oder unvoll- ständig gewesen seien. Die Punktevergaben und die Punkteabzüge seien nachvollziehbar begründet worden. Sämtliche Bewertungen hätten einer nachträglichen Überprüfung standgehalten. Eine willkürliche Bewertung könne daher ausgeschlossen werden. Die Beschwerdeführerin habe zu Recht die Note 3.5 im Prüfungsteil "Personalführung" erhalten. Es sei nicht an der Prüfungskandidatin das Bewertungsermessen (Strenge des Bewer-

B-4553/2021 Seite 10 tungsmassstabs) zu definieren. Die Vorinstanz habe auch nur dann einzu- schreiten, wenn dieses fehlerhaft ausgeübt worden sei. Allein die Möglich- keit, dass ein milderer Korrekturmassstab ebenfalls vertretbar erscheinen würde, lasse die von den Prüfungsexperten angelegte, aber durchaus be- gründete Strenge nicht als Willkür erscheinen. Der durch die Prüfungsex- perten verwendete Massstab sei entscheidend und hinzunehmen. Sie seien auch im Stande, Prüfungsleistungen im Quervergleich zu Leistungen anderer Prüfungskandidaten zu würdigen. 4.4 Die Prüfungsexperten haben den Notenschlüssel 2020 und das Fach- notenblatt zum Prüfungsteil 3 "Personalführung" bereits im vorinstanzli- chen Verfahren eingereicht und zu den Vorbringen der Beschwerdeführerin zwei Mal Stellung genommen. Sie erklärten, welche Lösungen von den Prüfungskandidaten erwartet wurden, wie die Antworten der Beschwerde- führerin – soweit im vorinstanzlichen Verfahren beanstandet – bewertet wurden, inwiefern ihre Antworten den Anforderungen nicht zu genügen ver- mochten oder inwieweit die Prüfungsexperten die Beanstandungen zum Anlass nahmen, ihre ursprüngliche Bewertung zugunsten der Beschwer- deführerin zu ändern. Im Beschwerdeverfahren vor Bundesverwaltungsge- richt äussern sie sich erneut zu den noch vorgebrachten Beanstandungen der Beschwerdeführerin. 4.5 Vorliegend sind einzelne Bewertungen im Prüfungsteil 3 "Personalfüh- rung" umstritten. Die Beschwerdeführerin erreichte nach ursprünglicher Bewertung im fraglichen Prüfungsteil 43 Punkte. Gemäss Notenschlüs- sel 2020 wird für 40.5 - 49 Punkte die Note 3.5 erteilt, für 49.5 - 58 Punkte die Note 4. 4.5.1 Im Rahmen des vorinstanzlichen Verfahrens korrigierte die Prüfungs- kommission zwei Mal ihre Bewertung: Mit Stellungnahme vom 22. Septem- ber 2020 um 2.5 Punkte auf 45.5 Punkte und mit Stellungnahme vom 11. November 2020 um einen weiteren Punkt auf 46.5 Punkte, was jedoch keine Auswirkungen auf die ursprünglich erteilte Note 3.5 hatte. Die Vor- instanz nimmt im angefochtenen Entscheid beides auf. Zuerst führt sie aus, die Beschwerdeführerin erhalte im Zuge der Überprüfung der Erstkorrektur 2.5 zusätzliche Punkte und erreiche damit ein Total von 45.5 Punkten, was nach wie vor der Note 3.5 entspreche (angefochtener Entscheid, E. 4.2 in fine). Weiter erklärt sie, die Prüfungskommission gehe in der Duplik aber- mals auf die Vorbringen der Beschwerdeführerin ein und begründe die Punkteerteilung ein zweites Mal. Die Prüfungskommission erteile der Be-

B-4553/2021 Seite 11 schwerdeführerin bei Aufgabe E. 1 einen zusätzlichen Punkt (angefochte- ner Entscheid, E. 4.4 in initio). Eine Schlussfolgerung in Bezug auf die Ge- samtpunktzahl fehlt aber an dieser Stelle. Im Fazit führt die Vorinstanz aus, da "im Sinne der obenstehenden Erwägungen" die Ausführungen der Prü- fungskommission nachvollziehbar erschienen und Willkür ausgeschlossen werden könne, stelle die Vorinstanz fest, dass die Beschwerdeführerin im fraglichen Prüfungsteil zu Recht die Note 3.5 erhalten habe. 4.5.2 Die Beschwerdeführerin bringt in der Beschwerde an das Bundesver- waltungsgericht vor, es fehlten ihr (nur) noch 3 Punkte für eine genügende Note, nachdem ihr im vorinstanzlichen Verfahren bereits zusätzliche 3.5 Punkte zugesprochen worden seien. Sie geht damit davon aus, im Rahmen des vorinstanzlichen Verfahrens 46.5 Punkte erreicht zu haben. 4.5.3 Die Prüfungskommission erklärt in ihrer Vernehmlassung an das Bundesverwaltungsgericht, sie erteile der Beschwerdeführerin insgesamt weitere 1.5 Punkte. Die erreichte Punktzahl werde ausgehend von den bis- her erreichten 45.5 Punkten auf 47 Punkte angepasst, womit es bei der Note 3.5 bleibe und die Bedingungen für das Bestehen der Prüfung nicht erfüllt seien. 4.5.4 Daraufhin erklärt die Beschwerdeführerin mit nachfolgender Stellung- nahme, dass ihr im Laufe des Rechtsmittelverfahrens und seit der ur- sprünglichen Bewertung insgesamt 5 Punkte zuerkannt worden seien, weshalb die neue erreichte Punktzahl 48 betrage (43+2.5+1+1.5) und nicht – wie in der Vernehmlassung der Prüfungskommission an das Bundesver- waltungsgericht angegeben – nur 47 Punkte. Damit würden ihr noch 1.5 Punkte zu einer genügenden Note fehlen (48+1.5 = 49.5). Gleichzeitig beanstandet sie, dass ihr nun durch die Prüfungskommission 1.5 Punkte explizit aberkannt würden, was unzulässig sei. Unter Berücksichtigung die- ser 1.5 Punkte für ihre korrekte Prüfungsantwort bei Aufgabe F3 Teilauf- gabe 1 habe sie die Berufsprüfung bestanden (49.5 Punkte = Note 4 und damit das Bestehenskriterium von Ziff. 6.41 Bst. b Prüfungsordnung er- füllt). 4.6 Vorab ist festzuhalten, dass dem angefochtenen Entscheid wohl ein Rechenfehler zugrunde liegt. Auf der korrigierten Prüfung der Beschwer- deführerin (Beschwerdebeilage 5, S. 19 der Prüfung) ist Aufgabe E3 fälschlicherweise im zweiten Korrekturrand mit insgesamt 2 Punkten be- zeichnet, obwohl weiter unten auf der Seite ersichtlich ist, dass die Antwor- ten der Beschwerdeführerin mit 2.5 Punkten bewertet worden waren

B-4553/2021 Seite 12 (0.5+1+1), was die Beschwerdeführerin im vorinstanzlichen Verfahren denn auch beanstandet hatte. Auf dem Notenblatt (Beschwerdebeilage 5, S. 1) wird das erreichte Punktetotal der Aufgabe E mit 5.5 Punkten ausge- wiesen. Daraus ergibt sich, dass eben doch und entgegen der Ansicht der Beschwerdeführerin 2.5 Punkte für die Aufgabe E3 berücksichtigt wurden (Aufgabe E1: 1.5 Punkte [später vor der Vorinstanz durch die Prüfungs- kommission um einen Punkt korrigiert auf 2.5; unklar, ob von der Vorinstanz anerkannt, vgl. E. 4.5.1]; E2: 1.5; E3: 2.5; ergibt total 5.5 Punkte) und diese Zahl in die Berechnung der Gesamtpunktzahl – damals bei der ursprüngli- chen Bewertung 43 Punkte – eingeflossen ist. Mit anderen Worten wurde die Aufgabe E3 wohl von Anfang an mit 2.5 Punkten bewertet und diese Punkteanzahl wurde zur Berechnung des Punktetotals des fraglichen Prü- fungsteils verwendet, auch wenn es auf der korrigierten Prüfung selber ei- nen anderen Anschein macht. Trotzdem flossen im Rahmen der ersten Stellungnahme der Prüfungskommission vor der Vorinstanz vom 22. Sep- tember 2020 zusätzliche 0.5 Punkte für die Aufgabe E3 in die Berechnung des Punktetotals des betroffenen Prüfungsteils ein, um einen Additionsfeh- ler zu korrigieren ("Summe der Punkte falsch addiert"), was bis zum Erlass des angefochtenen Entscheids weder in Frage gestellt noch korrigiert wurde. Das heisst: Tatsächlich scheint ab diesem Zeitpunkt das Prüfungs- ergebnis der Beschwerdeführerin mutmasslich um 0.5 Punkte zu hoch ausgewiesen. 4.7 Sodann geht aus dem angefochtenen Entscheid nicht zweifelsfrei her- vor, auf wie viele Punkte die Vorinstanz das Prüfungsergebnis der Be- schwerdeführerin im Prüfungsteil 3 "Personalführung" schliesslich korri- giert und wie viele Punkte sie der Beschwerdeführerin zusätzlich zuerkennt (vgl. E. 4.5.1). Die Prüfungskommission und die Beschwerdeführerin ge- hen von unterschiedlichen Zahlen aus (45.5 und 46.5 Punkte). Die Vor- instanz äussert sich vor Bundesverwaltungsgericht nicht dazu. 4.8 Die Behandlung der Sache, die Gegenstand der mit Beschwerde an- gefochtenen Verfügung bildet, geht mit Einreichung der Beschwerde auf die Beschwerdeinstanz über (Art. 54 VwVG, Devolutiveffekt). Die verfü- gende Instanz verliert damit die Herrschaft über den Streitgegenstand. Die Rechtshängigkeit des Verfahrens entzieht den vorgelagerten Behörden die Befugnis, über den (letztinstanzlichen) Streitgegenstand (neuerdings) zu verfügen oder zu entscheiden (unter Vorbehalt von Art. 58 VwVG). Die Prü- fungskommission verkennt dies, soweit sie während des Beschwerdever- fahrens vor Bundesverwaltungsgericht eine erneute Bewertung vornimmt und der Beschwerdeführerin nun zusätzliche 1.5 Punkte erteilen will und

B-4553/2021 Seite 13 dazu jeweils erklärt, sie sei mit der Argumentation der Beschwerdeführerin einverstanden; die geforderten 0.5 Punkte bei den Aufgaben D1, F1, und F2 würden erteilt. Ihre Ausführungen können höchstens als Antrag an die Beschwerdeinstanz verstanden werden. 4.9 Die Prüfungskommission erklärt in ihrer Vernehmlassung an das Bun- desverwaltungsgericht sodann bezüglich Aufgabe F3 Teilaufgabe 3, dass die Bewertung der Prüfungsantwort der Beschwerdeführerin mit 3 Punkten sehr grosszügig gewesen sei und stattdessen 1 Punkt angemessen gewe- sen wäre. Ferner führt sie aus, auf die Erteilung von 1.5 zusätzlich gefor- derten Punkten für Aufgabe F3 Teilaufgabe 1 werde verzichtet "da in Teil- aufgabe 3 2 unberechtigte Punkte gesprochen wurden und die Gesamtbe- urteilung der Aufgabe F3 in der Schlusssumme mehr als angemessen ist". Auch dies kann wiederum nur als Antrag an das Bundesverwaltungsgericht entgegengenommen werden (vgl. E. 4.8), denn verfügende Behörden kön- nen während des Rechtsmittelverfahrens ihre Verfügung nicht zuunguns- ten der beschwerdeführenden Partei wiedererwägen (vgl. Urteil des BGer P 66/01 vom 17. Januar 2003 E. 3.2; BVGE 2007/29 E. 4.3). Die Be- schwerdeführerin beanstandet diesbezüglich einen unzulässigen Punkte- abzug. Tatsächlich würde eine Folgegebung dieses Antrags der Prüfungs- kommission faktisch mit einem Punkteabzug einhergehen (zu wenige an sich zu erteilende Punkte für Aufgabe F3 Teilaufgabe 1 und/oder neuerli- cher Abzug in der Bewertung der Aufgabe F3 Teilaufgabe 3), was einer re- formatio in peius gleichkäme und nur unter bestimmten Voraussetzungen zulässig wäre (vgl. Art. 62 Abs. 2 und 3 VwVG; Urteil des BVGer B-2199/2006 vom 5. Juli 2007 E. 6). 4.10 Zusammenfassend ist festzuhalten, dass die Vorinstanz die Anzahl der Punkte nicht geklärt und insoweit auch den rechtserheblichen Sachver- halt nicht hinreichend erstellt hat (vgl. Art. 49 Bst. b VwVG). Damit fehlt die Entscheidgrundlage. Zudem leidet der angefochtene Entscheid an einem Begründungsmangel (vgl. Art. 35 Abs. 1 VwVG), indem sich dieser darüber ausschweigt, wie viele Punkte der Beschwerdeführerin im vorinstanzlichen Verfahren tatsächlich zuerkannt wurden, obschon dies im Ergebnis für das Bestehen oder Nichtbestehen der Prüfung und/oder gegebenenfalls für die Anwendung einer allfälligen Grenzfallregelung entscheidend ist. Dies führt zur Aufhebung des angefochtenen Entscheids. Das Bundesverwaltungs- gericht entscheidet in der Sache selbst oder weist diese ausnahmsweise mit verbindlichen Weisungen an die Vorinstanz zurück (Art. 61 Abs. 1 VwVG). Vorliegend rechtfertigt sich eine Rückweisung an die Vorinstanz. Es erscheint kaum zweckmässig, dass das Bundesverwaltungsgericht die

B-4553/2021 Seite 14 Entscheidungsreife selber herstellt, zumal die Beschwerdeführerin da- durch einen Instanzenverlust zu gewärtigen hätte, und die Vorinstanz als verwaltungsinterne Beschwerdeinstanz in Prüfungsangelegenheiten in der Lage ist, die noch offenen und rechtserheblichen Fragen abzuklären. Die weiteren Bewertungsrügen der Beschwerdeführerin sind daher vorliegend nicht mehr zu prüfen, zumal die Beschwerdeführerin, je nach Ergebnis der neuerlichen vorinstanzlichen Beurteilung, die Berufsprüfung bestanden hätte. 5. Die Beschwerde erweist sich als begründet und ist im Eventualbegehren gutzuheissen. Der angefochtene Entscheid ist aufzuheben und die Sache im Sinne der Erwägungen zu neuem Entscheid an die Vorinstanz zurück- zuweisen. Der verfahrensrechtliche Antrag der Beschwerdeführerin auf Einholen einer Auskunft bei der Vorinstanz über eine allfällige Grenzfallre- gelung unter anschliessender Gewährung des rechtlichen Gehörs wird da- mit gegenstandslos. Nach der Rückweisung wird die Vorinstanz die nötigen Sachverhaltsabklä- rungen treffen und den Entscheid rechtsgenüglich begründen. Dabei wird sie insbesondere zu prüfen haben, welche Anzahl Punkte die Beschwer- deführerin im Prüfungsteil 3 "Personalführung" tatsächlich erreicht hat, ob und inwieweit ihr weitere Punkte zuerkannt werden müssen (u.a. aufgrund der Vernehmlassung der Prüfungskommission im Verfahren vor Bundes- verwaltungsgericht) und ob und inwieweit die Voraussetzungen für einen allfälligen nachträglichen Abzug von Punkten erfüllt sind. Sie wird der Be- schwerdeführerin das rechtliche Gehör dazu gewähren und je nach Ergeb- nis die Anwendung einer allfälligen Grenzfallregelung prüfen müssen und sodann neu entscheiden. 6. 6.1 Entsprechend dem Verfahrensausgang obsiegt die Beschwerdeführe- rin im Wesentlichen, weshalb ihr keine Kosten zu auferlegen sind (Art. 63 Abs. 1 VwVG). Keine Verfahrenskosten werden Vorinstanzen oder be- schwerdeführenden und unterliegenden Bundesbehörden auferlegt (Art. 63 Abs. 2 VwVG). 6.2 Als obsiegende Partei hat die Beschwerdeführerin Anspruch auf eine Parteientschädigung für die ihr erwachsenen notwendigen Kosten (Art. 64

B-4553/2021 Seite 15 Abs. 1 VwVG i.V.m. Art. 7 Abs. 1 des Reglements über die Kosten und Ent- schädigungen vor dem Bundesverwaltungsgericht vom 21. Februar 2008 [VGKE, SR 173.320.2]). Parteikosten sind dann als notwendig zu betrach- ten, wenn sie zur sachgerechten und wirksamen Rechtsverfolgung oder Rechtsverteidigung unerlässlich erscheinen (BGE 131 II 200 E. 7.2). Die Entschädigung umfasst die Kosten der Vertretung sowie allfällige weitere Auslagen der Partei; unnötiger Aufwand wird nicht entschädigt (Art. 8 ff. VGKE). Das Anwaltshonorar wird nach dem notwendigen Zeitaufwand des Vertreters bemessen, wobei der Stundenansatz für Anwälte mindestens Fr. 200.– und höchstens Fr. 400.– beträgt und die Mehrwertsteuer darin nicht enthalten ist (Art. 10 Abs. 1 und 2 VGKE). Das Gericht setzt die Par- teientschädigung aufgrund der Kostennote fest (Art. 14 Abs. 2 VGKE). Die Rechtsvertreterin der Beschwerdeführerin hat eine detaillierte Kostennote über Fr. 5'642.50 (Honorar: Fr. 5'190.–; Barauslagen für Porto und Kopien: Fr. 49.10; zzgl. MwSt. von Fr. 403.40) eingereicht, wobei ein Aufwand von 17.3 Std. veranschlagt wurde bei einem Stundenansatz von Fr. 300.–. Die Kostennote weist – mit Ausnahme der letzten Position – einen Aufwand aus, der als notwendig und angemessen erscheint. Die letzte Position setzt provisorisch einen Betrag von Fr. 375.– (1.25 x Fr. 300.–) für den zukünfti- gen Abschluss des Mandates ein. Mandatsabschluss-Kosten sind weder erwachsene Kosten im Sinne von Art. 64 Abs. 1 VwVG noch gehören sie zu den Kosten, die für die Rechtsverfolgung im Beschwerdeverfahren not- wendig sind, weshalb die Kostennote entsprechend zu kürzen ist. Die Par- teientschädigung ist damit auf Fr. 5'238.60 (inkl. Mehrwertsteuerzuschlag i.S.v. Art. 9 Abs. 1 Bst. c VGKE) festzusetzen. Die Vorinstanz ist als verfü- gende Behörde zu verpflichten, der Beschwerdeführerin diesen Betrag als Parteientschädigung zu entrichten (Art. 64 Abs. 2 VwVG). 7. Nach Art. 83 Bst. t des Bundesgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005 (BGG, SR 173.110) ist die Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten an das Bundesgericht unzulässig gegen Entscheide über das Ergebnis von Prüfungen und anderen Fähigkeitsbewertungen, namentlich auf den Ge- bieten der Schule, der Weiterbildung und der Berufsausübung. Unter die- sen Ausschlussgrund fallen Prüfungsergebnisse im eigentlichen Sinn, aber auch alle anderen Entscheide, die sich auf eine Bewertung der intellektu- ellen oder physischen Fähigkeiten oder die Eignung eines Kandidaten be- ziehen (BGE 138 II 42 E. 1.1). Wenn andere Entscheide im Zusammen- hang mit einer Prüfung strittig sind, insbesondere solche organisatorischer oder verfahrensrechtlicher Natur, bleibt das Rechtsmittel zulässig (BGE 147 I 73 E. 1.2.1).

B-4553/2021 Seite 16 Demnach erkennt das Bundesverwaltungsgericht: 1. Die Beschwerde wird gutheissen. Der angefochtene Entscheid vom 9. September 2021 wird aufgehoben und die Sache im Sinne der Erwä- gungen zu neuem Entscheid an die Vorinstanz zurückgewiesen. 2. Es werden keine Verfahrenskosten erhoben. Der Beschwerdeführerin wird der geleistete Kostenvorschuss von Fr. 1'200.– nach Eintritt der Rechts- kraft des vorliegenden Urteils zurückerstattet. 3. Der Beschwerdeführerin wird zu Lasten der Vorinstanz eine Parteientschä- digung von Fr. 5'238.60 zugesprochen. 4. Dieses Urteil geht an die Beschwerdeführerin, die Vorinstanz und die Erst- instanz.

Für die Rechtsmittelbelehrung wird auf die nächste Seite verwiesen.

Der vorsitzende Richter: Die Gerichtsschreiberin:

Daniel Willisegger Astrid Hirzel

B-4553/2021 Seite 17 Rechtsmittelbelehrung: Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen nach Eröffnung beim Bun- desgericht, 1000 Lausanne 14, Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Ange- legenheiten geführt werden, sofern die Voraussetzungen gemäss Art. 82 ff., 90 ff. und 100 BGG gegeben sind. Die Frist ist gewahrt, wenn die Beschwerde spätestens am letzten Tag der Frist beim Bundesgericht eingereicht oder zu dessen Handen der Schweizerischen Post oder einer schweizerischen diplomatischen oder konsularischen Vertretung überge- ben worden ist (Art. 48 Abs. 1 BGG). Die Rechtsschrift ist in einer Amtssprache abzufassen und hat die Begehren, deren Begründung mit An- gabe der Beweismittel und die Unterschrift zu enthalten. Der angefochtene Entscheid und die Beweismittel sind, soweit sie die beschwerdeführende Partei in Händen hat, beizulegen (Art. 42 BGG).

Versand: 14. Juli 2022

B-4553/2021 Seite 18 Zustellung erfolgt an: – die Beschwerdeführerin (Gerichtsurkunde; Beilage: Rückerstattungsformular) – die Vorinstanz (Ref-Nr. [...]; Gerichtsurkunde) – die Erstinstanz (Gerichtsurkunde)