B u n d e s v e r w a l t u n g s g e r i c h t T r i b u n a l a d m i n i s t r a t i f f é d é r a l T r i b u n a l e a m m i n i s t r a t i v o f e d e r a l e T r i b u n a l a d m i n i s t r a t i v f e d e r a l
Abteilung II B-4465/2012
U r t e i l v o m 11. J u n i 2 0 1 3 Besetzung Richter David Aschmann (Vorsitz), Richterin Maria Amgwerd, Richter Hans Urech, Gerichtsschreiber Beat Lenel.
Parteien Medion AG, Gänsemarkt 16-18, DE-45127 Essen, vertreten durch Hans Rudolf Gachnang, Patentanwalt, Badstrasse 5, Postfach 323, 8501 Frauenfeld und lic. iur. Philip Schneider, LL.M., Rechtsanwalt, Poststrasse 23, 9001 St. Gallen, Beschwerdeführerin,
gegen
B-4478/2012; B-4477/2012; B-4476/2012; B-4465/2012
B-4469/2012 2. TecPharma Licensing AG, Brunnmattstrasse 6, 3401 Burgdorf, vertreten durch Fuhrer Marbach & Partner, Konsumstrasse 16A, 3007 Bern,
B-4468/2012 3. Heatwave Interactive Inc., 13809 Research Blvd. Suite B-400, US-78750 Texas, vertreten durch Swissberg AG, Seefeldstrasse 224, Postfach, 8034 Zürich, Beschwerdegegnerinnen,
Eidgenössisches Institut für Geistiges Eigentum IGE, Stauffacherstrasse 65/59g, 3003 Bern, Vorinstanz.
Gegenstand Verfügung vom 29. Juni 2012 in den Widerspruchsverfahren Nr. 11566, 11567, 11568 und 11569 - IR Nr. 718'093 "LIFE "und IR Nr. 714'041 "LIFETEC" / CH 607'002 LIFE TECHNOLOGIES und CH 607 012 LIFE TECHNOLOGIES,
Verfügung vom 29. Juni 2012 im Widerspruchsverfahren Nr. 11360 - IR Nr. 718'093 "LIFE" / CH 602'485 "MY LIFE",
Verfügung vom 29. Juni 2012 im Widerspruchsverfahren Nr. 11394 - IR Nr. 718'093 "LIFE" / CH 603'172 "PLATINUM LIFE".
B-4465/2012 Seite 3 Sachverhalt: A. A.a Die erste Widerspruchsmarke IR 718'093 LIFE hinterlegte die Be- schwerdeführerin am 29. August 1998 bei der Organisation Mondiale de la Propriété Intellectuelle (OMPI) unter anderem für folgende Waren und Dienstleistungen: 09 Appareils de communication et appareils de divertissement et leurs élé- ments, compris dans cette classe, en particulier appareils de radio, auto- radios, tourne-disques, magnétophones à cassettes, écouteurs, caméras vidéo et magnétoscopes, lecteurs de disques compacts numériques, en- registreurs à bandes magnétiques, appareils pour l'enregistrement, la transmission, l'amplification et la reproduction du son et des images, haut-parleurs, téléviseurs, jeux vidéo (à raccorder à un téléviseur), cas- settes vidéo (préenregistrées et vierges), disques phonographiques, cassettes audio (préenregistrées et vierges), antennes, radio-cassettes, projecteurs, équilibreurs, microphones, appareils pour le montage des images, dictaphones, talkies-walkies, appareils et dispositifs de contrôle et leurs systèmes d'exploitation; calculatrices électriques et électroni- ques, y compris les calculatrices de poche; machines de traitement élec- tronique des données, ordinateurs, périphériques d'ordinateur et leurs éléments, compris dans cette classe, y compris les ordinateurs de jeu, ordinateurs domestiques, ordinateurs portables, moniteurs, haut-parleurs actifs, appareils d'entrée-sortie (y compris les claviers, manettes de jeux, pavés de commande pour jeux de type "gamepad" et souris), scanneurs, imprimantes, convertisseurs d'interface d'imprimantes, terminaux, cartes d'interface, disquettes, CD-ROM, disques durs non amovibles, unités de disques en tous genres (externes et internes), modules de mémoire, sys- tèmes de stockage (internes comme externes), comprenant essentielle- ment des supports de données, y compris les supports de stockage opti- ques, numériques ou magnétiques et cartes enfichables pour ordinateurs personnels ainsi que les unités d'écriture et de lecture adéquates, gra- veurs de disques compacts, cartes mères, composants enfichables, mo- dems, cartes RNIS, cartes son, cartes graphiques, caméras numériques, programmes enregistrés sur supports de données; ludiciels; photoco- pieurs, trépieds, appareils à flash et ampoules de flash, posemètres à usage photographique, caméras, appareils de projection de films, diapo- sitives, montures de diapositive; appareils et instruments électriques ou électroniques ainsi que leurs éléments utilisés dans les techniques des télécommunications et des communications, compris dans cette classe, notamment installations RNIS, appareils téléphoniques, postes télépho- niques numériques, postes téléphoniques sans fils, téléphones porta- bles, récepteurs radio à affichage, casques téléphoniques, répondeurs téléphoniques, télécopieurs, interphones, postes téléphoniques "main- libre", tous les produits précités y compris les périphériques adéquats, compris dans cette classe; stations de transmission et de réception pour techniques de communications et de télématique, y compris les anten- nes, antennes paraboliques, récepteurs, décodeurs, modems, convertis-
B-4465/2012 Seite 4 seurs, convertisseurs d'hyperfréquence, amplificateurs, guides d'ondes, prises de branchement d'antennes, systèmes de transmission à large bande; dispositifs et systèmes d'alarme, compris dans cette classe; lu- nettes (optique), étuis à lunettes; appareils électroménagers, compris dans cette classe, en particulier matériel de soudage et de brasage de tôles, balances et balances de cuisine, fers à friser, fers à repasser élec- triques; thermomètres, stations météorologiques; ordinateurs de bicyclet- te; câbles, serre-câbles, connecteurs multibroches, fiches mâles, batte- ries, accumulateurs et blocs d'alimentation, chargeurs de batterie, unités d'alimentation en électricité pour tous les produits précités compris dans cette classe. 11 Appareils électroménagers, compris dans cette classe, en particulier [...], fours à micro-ondes, [...] 38 Traitement et réacheminement de données transmises par voie électro- nique, exploitation de réseaux de transfert de données, d'images et de la voix, services multimédias en ligne et hors ligne, services de radiocom- munication fixe ou mobile relatifs au transport ainsi que services téléma- tiques; services à valeur ajoutée dans le cadre de l'exploitation de ré- seaux, principalement services de bases de données, notamment collec- te, traitement, activation, stockage et demande d'informations ainsi que services d'information, services de commande et services vocaux contre rémunération, notamment téléphonie, mémorisation vocale, envoi de messages brefs, demandes de renseignement, téléconférence; exploita- tion de centre d'appels, location des produits mentionnés en classe 9 et de leurs accessoires. 41 Location des produits mentionnés en classe 9 et de leurs accessoires, ainsi que location de films impressionnés et de longs métrages, bandes magnétiques audio-vidéo préenregistrées et vierges, films pour l'enregis- trement et la lecture d'images et/ou de son; bandes et films préenregis- trés et vierges pour l'enregistrement de sons et/ou d'images. 42 Conception, développement et maintenance de programmes pour l'ex- ploitation des réseaux de la classe 38 et des produits de la classe 9; conseil technique pour l'établissement de projets d'appareils, d'installa- tions et d'unités destinés aux services de réseau; conseil technique en établissement de projets, y compris planification et développement des réseaux de la classe 38; location des produits cités en classe 9 et de leurs accessoires. Die Eintragung der Marke ins Internationale Register wurde am 16. Sep- tember 2009 der Vorinstanz notifiziert. A.b Die zweite Widerspruchsmarke IR 714'041 LIFETEC hinterlegte die Beschwerdeführerin ebenfalls am 29. August 1998. Sie wird unter ande- rem für folgende Waren und Dienstleistungen beansprucht:
B-4465/2012 Seite 5 09 Appareils de communication et appareils destinés au divertissement et leurs composants, compris dans cette classe, en particulier appareils de radio, autoradios, tourne-disques, magnétophones à cassettes, écou- teurs, caméras vidéo et magnétoscopes, lecteurs de disques compacts numériques; enregistreurs à bandes magnétiques, appareils pour l'enre- gistrement, la transmission, l'amplification et la reproduction de son et d'images, haut-parleurs, postes de télévision, jeux vidéo (à raccorder à un téléviseur), cassettes vidéo (pré-enregistrées et vierges), disques, cassettes audio (pré-enregistrées et vierges), antennes, radio-cassettes, projecteurs, équilibreurs, microphones, appareils pour le montage d'ima- ges, dictaphones, talkies-walkies, appareils et dispositifs de contrôle et leurs systèmes d'exploitation; calculatrices électriques et électroniques, y compris les calculatrices de poche; machines de traitement électronique des données, ordinateurs, périphériques d'ordinateur et leurs compo- sants, compris dans cette classe, y compris les ordinateurs de jeu, ordi- nateurs domestiques, ordinateurs bloc-notes, moniteurs, haut-parleurs actifs, appareils d'entrée-sortie (y compris les claviers, manettes de jeux, tapis pour souris et souris de jeux), scanneurs, imprimantes, imprimantes convertisseuses d'interface, terminaux, cartes d'interface, disquettes, CD-ROM, disques durs non amovibles, lecteurs de disque de tous types (internes comme externes), modules de mémoire, systèmes de stockage (internes comme externes), tous principaux supports à mémoire, y com- pris les supports de stockage optiques, numériques ou magnétiques et cartes à circuits enfichables pour ordinateurs personnels ainsi qu'unités d'écriture et de lecture adéquates, graveurs de disques compacts, cartes mères, composants enfichables, modems, cartes rnis, cartes son, cartes graphiques, caméras numériques, programmes enregistrés sur supports de données; logiciels de jeux d'ordinateurs; photocopieurs, trépieds, ap- pareils à flash et ampoules de flash, posemètres à usage photographi- que, caméras, appareils de projection de films, diapositives, montures de diapositive; appareils et instruments électriques et électroniques ainsi que leurs composants utilisés dans les télécommunications et les tech- nologies de la communication, compris dans cette classe, en particulier installations à RNIS, appareils téléphoniques, postes téléphoniques nu- mériques, postes téléphoniques sans fil, téléphones portables, récep- teurs radio à écran d'affichage, casques téléphoniques, répondeurs télé- phoniques, télécopieurs, appareils d'intercommunication, postes télé- phoniques à mains libres, les produits précités y compris les périphéri- ques adéquats, compris dans cette classe; stations de transmission et de réception pour la transmission de données et les technologies de la communication, y compris les antennes, antennes paraboliques, récep- teurs, décodeurs, modems, convertisseurs, convertisseurs d'hyperfré- quence, amplificateurs, guides d'ondes, prises de branchement d'anten- nes, systèmes de transmission à large bande; dispositifs et systèmes d'alarme, compris dans cette classe; lunettes (optique), étuis de lunettes; ustensiles ménagers électriques, compris dans cette classe, en particu- lier matériel de soudage et de brasage de tôles, balances et balances de cuisine, fers à friser, fers électriques; thermomètres, stations météorolo- giques; ordinateurs de bicyclette; câbles, serre-câbles, connecteurs mul- tibroches, fiches mâles, batteries, accumulateurs et blocs d'alimentation, chargeurs de batterie, unités d'alimentation en électricité pour tous les
B-4465/2012 Seite 6 produits susmentionnés compris dans cette classe; jeux électroniques. 38 Traitement et renvoi de données transmises par voie électronique, ex- ploitation de réseaux de transfert de données, d'images et de la voix, services multimédias en ligne et en différé, services radiomobiles et par réseaux fixes spécifiques aux transports pour réseaux et multimédia ain- si que services télématiques pour réseaux et multimédia; services à va- leur ajoutée dans le cadre de l'exploitation de réseaux, principalement services de banques de données, à savoir collecte, traitement, activa- tion, stockage et demande d'informations ainsi que services d'informa- tions, services de commande et services vocaux contre rémunération, notamment téléphonie, mémorisation vocale, envoi de messages brefs, demandes de renseignement, téléconférence; exploitation d'un centre d'appel, lesdites prestations comprises dans cette classe. 41 Location de les produits mentionnés à la classe 9 et de leurs accessoires (compris dans cette classe), ainsi que location de films impressionnés et de longs métrages, audio-vidéo, bandes magnétiques pré-enregistrées et vierges, feuilles minces conductrices pour l'enregistrement et la lecture d'images et/ou de son, bandes et films pré-enregistrés et vierges pour l'enregistrement de sons et/ou d'images. 42 Conception, développement et maintenance de programmes d'exploita- tion des réseaux de la classe 38 et produits de la classe 9; consultation technique en établissement de projets relatifs aux appareils, installations et équipements de services de réseaux; consultation technique en éta- blissement de projets, y compris planification et développement des ré- seaux de la classe 38; location des produits mentionnés à la classe 9 et de leurs accessoires (compris dans cette classe). Die Eintragung dieser Marke wurde der Vorinstanz am 8. Juli 1999 notifi- ziert. B. B.a Die Beschwerdegegnerin 1 hinterlegte am 21. November 2008 bei der Vorinstanz die Wortmarke CH 607'002 LIFE TECHNOLOGIES sowie die Wort-/Bildmarke CH 607'012 life technologies (fig.), die wie folgt aus- sieht:
B-4465/2012 Seite 7 Beide Marken wurden am 25. Oktober 2010 auf www.swissreg.ch publi- ziert und werden für Waren und Dienstleistungen der Klassen 1, 2, 5, 9, 16, 37, 41, 42 und 44 beansprucht. B.b Die Beschwerdegegnerin 2 hinterlegte am 30. Juni 2009 die Wort- marke CH 602'485 MYLIFE, die am 30. Juni 2010 publiziert und zu jenem Zeitpunkt für Waren und Dienstleistungen der Klassen 5, 9, 10, 16, 38, 42 und 44 beansprucht wurde. B.c Die Beschwerdegegnerin 3 hinterlegte am 23. Februar 2010 die Wortmarke CH 603'172 PLATINUM LIFE, die am 22. Juli 2010 publiziert und zu jenem Zeitpunkt für Waren und Dienstleistungen der Klassen 9, 38, 41 und 42 beansprucht wurde. C. Gestützt auf die erste Widerspruchsmarke IR 718'093 LIFE erhob die Be- schwerdeführerin vor der Vorinstanz Widerspruch, – beschränkt auf bestimmte Waren und Dienstleistungen der Klassen 9, 38 und 42, am 27. September 2010 gegen die Marke CH 602'485 MYLIFE der Beschwerdegegnerin 2, – beschränkt auf bestimmte Waren und Dienstleistungen der Klassen 9, 38, 41 und 42, am 20. Oktober 2010 gegen die Marke CH 603'172 PLATINUM LIFE der Beschwerdegegnerin 3. In allen Klassen redu- zierte sie diesen Widerspruch später, mit Schreiben vom 1. November 2010, um einige Waren bzw. Dienstleistungen, – beschränkt auf die eingetragenen Waren und Dienstleistungen der Klassen 9 und 42, am 25. Januar 2011 gegen die Marken CH 607'002 LIFE TECHNOLOGIES und CH 607'012 life technologies (fig.) der Beschwerdegegnerin 1. Diese Widersprüche stützte sie zusätzlich auf die zweite Widerspruchsmarke IR 714'041 LIFETEC. Die Beschwerdeführerin begründete jeden Widerspruch mit dem Beste- hen einer Verwechslungsgefahr zwischen den sich gegenüberstehenden Marken und legte Belege für den Gebrauch der Marken in Deutschland ins Recht, der für ihren Erhalt in der Schweiz genüge. D. Alle drei Beschwerdegegnerinnen bestritten daraufhin den rechtserhal- tenden Gebrauch der ihnen entgegengehaltenen Widerspruchsmarke(n) und beantragten die sie betreffenden Widersprüche abzuweisen. Insbe-
B-4465/2012 Seite 8 sondere führte die Beschwerdegegnerin 1 mit Schreiben vom 28. März 2011 aus, die mit der Widerspruchsschrift eingereichten Belege machten den rechtserhaltenden Markengebrauch nicht glaubhaft. Die Beschwer- degegnerin 2 erläuterte mit Widerspruchsantwort vom 31. März 2011, die Marke werde nur als Typenbezeichnung für Digitalkameras und Multime- diaplayer verwendet und sei schwach. Zudem bestehe keine Waren- gleichartigkeit. Mit Stellungnahme vom 6. Mai 2011 führte die Beschwer- degegnerin 3 aus, die Gebrauchsbelege seien nicht datierbar und hätten keinen Bezug zur Schweiz. Die Widerspruchsmarke werde nur für Mikro- wellenöfen in Alleinstellung gebraucht und sei schwach. Die Gleichartig- keit der Waren und Dienstleistungen der zu vergleichenden Marken fehle. E. Mit Repliken vom 28. Juli, 8. und 30. September 2011 bestritt die Be- schwerdeführerin in allen Verfahren die Vorbringen der Beschwerdegeg- nerinnen. Sie legte dar, die Mehrfach-Kennzeichnung in Kombination mit dem Zeichen "Medion" werde nicht als Typenbezeichnung verstanden. Ein solcher Gebrauch sei vielmehr für die ganze Warenklasse 9 typisch. Die Widerspruchsmarke sei normal kennzeichnungskräftig. Ihre Ge- brauchsbelege liessen sich dem relevanten Gebrauchszeitraum eindeutig zuordnen. Der Gebrauch für Unterhaltungsgeräte gelte auch für Compu- terspiele; jener für Computer wirke auch für medizinische Geräte rechts- erhaltend. Sie reichte in allen Verfahren zusätzliche Belege ein. F. In drei Duplikschriften hielten die Beschwerdegegnerinnen an ihren An- trägen fest. Mit Schreiben vom 3. November 2011 verzichtete die Be- schwerdegegnerin 2 auf einzelne Waren ihrer angefochtenen Marke CH 602'485 MYLIFE in der Klasse 9 und mit Duplik vom 2. Dezember 2011 argumentierte sie, auch die neu eingereichten Gebrauchsbelege reichten nicht aus, um den rechtserhaltenden Gebrauch der Widerspruchsmarke glaubhaft zu machen. Nur neun von 20 Belegen liessen sich dem rele- vanten Zeitraum zuordnen und nur zwei zeigten die Widerspruchsmarke. Die Beschwerdegegnerin 3 kritisierte am 5. Dezember 2011, ein von der Beschwerdeführerin ins Recht gelegter, deutscher Entscheid beziehe sich nicht auf die relevante Gebrauchsperiode; der Gebrauch in Deutschland könne der Beschwerdeführerin überdies nicht zugerechnet werden. Auch sie verzichtete auf ihre Marke zugleich für gewisse Waren und Dienstleis- tungen der Klassen 9, 38 und 42. Auch die Beschwerdegegnerin 1 hielt mit Schreiben vom 10. April 2012 an ihrer bisherigen Darstellung fest.
B-4465/2012 Seite 9 G. Mit Urteil Nr. B-3416/2011 vom 17. Februar 2012 bestätigte das Bundes- verwaltungsgericht gegen eine Beschwerde der Beschwerdeführerin die Beurteilung der Vorinstanz in einem Parallelverfahren (W10965-10966) und bezeichnete die sowohl dort wie in den vorliegenden Verfahren ein- gereichten Belege als ungenügend um den Gebrauch der Widerspruchs- marke IR 718'093 LIFE glaubhaft zu machen. H. Am 29. Juni 2012 wies die Vorinstanz alle sechs Widersprüche ab. Sie führte aus, die vorgelegten Gebrauchsbelege genügten nicht, um den Markengebrauch durch die Beschwerdeführerin glaubhaft zu machen. Die Widerspruchsmarke LIFETEC erscheine auf keinen Belegen. Für die Wi- derspruchsmarke LIFE verwies sie auf das Urteil B-3416/2011 des Bun- desverwaltungsgerichts. I. Mit drei Beschwerdeschriften vom 27. August 2012 führte die Beschwer- deführerin bezüglich aller vier angefochtenen Marken LIFE TECHNOLO- GIES, Life Technologies (fig.), MY LIFE und PLATINUM LIFE Beschwer- de ans Bundesverwaltungsgericht. Sie beantragte, die Entscheidungen der Vorinstanz aufzuheben und die Marken im angefochtenen Umfang zu löschen. Mit Verfügung vom 30. August 2012 wurden die Verfahren verei- nigt. J. Die Beschwerdegegnerinnen beantragten mit Beschwerdeantworten vom 8. und 15. Oktober und 16. November 2012 im Wesentlichen die Abwei- sung der Beschwerden und hielten an ihren bisherigen Vorbringen fest. Auch die Vorinstanz beantragte mit Schreiben vom 15. Oktober 2012 die Beschwerde abzuweisen, während sie inhaltlich auf eine Stellungnahme verzichtete. K. Am 16. Januar 2013 wurde am Bundesverwaltungsgericht auf Antrag der Beschwerdeführerin eine mündliche und öffentliche Verhandlung durch- geführt, an welcher die Beschwerdeführerin etliche weitere Gebrauchsbe- lege vorlegte. L. Auf die einzelnen Vorbringen wird, soweit erforderlich, in den folgenden Erwägungen eingegangen.
B-4465/2012 Seite 10 Das Bundesverwaltungsgericht zieht in Erwägung: 1. 1.1 Das Bundesverwaltungsgericht ist zur Beurteilung von Beschwerden gegen Entscheide der Vorinstanz in Widerspruchssachen zuständig (Art. 31, 32 und 33 Bst. e des Bundesgesetzes vom 17. Juni 2005 über das Bundesverwaltungsgericht [Verwaltungsgerichtsgesetz, VGG, SR 173.32]). Die Beschwerdeführerin hat an den Verfahren vor der Vorin- stanz teilgenommen und ist durch die angefochtenen Verfügungen be- sonders berührt. Als Verfügungsadressatin hat sie ein als schutzwürdig anzuerkennendes Interesse an deren Aufhebung und Änderung und ist deshalb zur Beschwerde legitimiert (Art. 48 Abs. 1 des Bundesgesetzes vom 20. Dezember 1968 über das Verwaltungsverfahren [VwVG, SR 172.021]). Eingabefrist und -form sind gewahrt (Art. 50 und 52 Abs. 1 VwVG), die Vertreter haben sich rechtsgenüglich ausgewiesen (Art. 11 Abs. 2 VwVG) und der Kostenvorschuss wurde fristgemäss bezahlt (Art. 63 Abs. 4 VwVG). 1.2 Die Vorinstanz hat die Widersprüche nur mit der Begründung abge- wiesen, die Widerspruchsmarke sei nicht rechtserhaltend gebraucht wor- den. Solange die Frage einer Verwechslungsgefahr zwischen den beiden Marken in der angefochtenen Verfügung nicht geprüft worden ist, pflegt das Bundesverwaltungsgericht, falls es in Gutheissung der Beschwerde den rechtserhaltenden Gebrauch bejaht, die Sache zur weiteren Prüfung an die Vorinstanz zurückzuweisen (vgl. Urteile des Bundesverwaltungs- gerichts B-3416/2011 vom 17. Februar 2012 E. 2 Life/mylife (fig.) und my- life (fig.); B-2227/2011 vom 3. Januar 2012 E. 2 ebm/EBM Ecotec, B- 3686/ 2010 vom 10. Februar 2011 E. 1.2 Heidiland/Heidi Best of Switzer- land, B-648/2008 vom 27. Januar 2009 E. 1.2 Hirsch [fig.]/Hirsch [fig], B- 246/ 2008 vom 26. September 2008 E. 1 Red Bull/Dancing Bull, B- 7429/2006 vom 20. März 2008 E. 4 Diacor/Diastor). Auf die Beschwerde- begehren um Löschung der angefochtenen Marken ist darum nur teilwei- se einzutreten, nämlich soweit sie eine Rückweisung an die Vorinstanz zur Prüfung der Frage der Verwechslungsgefahr voraussetzen. 1.3 Dies gilt auch gegenüber der Beschwerdegegnerin 3, die den Ge- brauch der Widerspruchsmarke LIFE in ihrer Widerspruchsantwort vom 6. Mai 2011 an die Vorinstanz für Mikrowellengeräte, beschränkt auf Deutschland, eingeräumt hat. Sollte der erhaltende Gebrauch der Wider- spruchsmarke dadurch als teilweise anerkannt gelten, wäre gleichwohl nur kassatorisch auf die Beschwerde einzutreten, da die Vorinstanz die
B-4465/2012 Seite 11 Frage der Verwechslungsgefahr nicht prüfte. 2. 2.1 Der Inhaber einer älteren Marke kann Widerspruch gegen eine jünge- re Markeneintragung erheben, wenn diese seiner Marke ähnlich und für gleiche oder gleichartige Waren oder Dienstleistungen registriert ist, so dass sich daraus eine Verwechslungsgefahr ergibt (Art. 3 Abs. 1 Bst. c i.V.m. Art. 31 Abs. 1 Markenschutzgesetz [MSchG, SR 232.11]). 2.2 Die ältere Marke ist geschützt, soweit sie im Zusammenhang mit den Waren und Dienstleistungen gebraucht wird, für die sie beansprucht wird (Art. 11 Abs. 1 MSchG). Hat der Inhaber eine Marke während des Zeit- raums von fünf Jahren nicht gebraucht, so kann er sein Markenrecht vor- behältlich wichtiger Gründe für den Nichtgebrauch nicht mehr geltend machen (Art. 12 Abs. 1 MSchG). Widersprechende haben anlässlich des Widerspruchsverfahrens den Gebrauch der Widerspruchsmarke glaub- haft zu machen, sobald die Gegenseite den Nichtgebrauch der älteren Marke behauptet (Art. 32 MSchG). Die Gebrauchsfrist ist dabei von der Geltendmachung des Nichtgebrauchs durch die Widerspruchsgegnerin an rückwärts zu rechnen (Urteile des Bundesverwaltungsgerichts B-2227/ 2011 vom 3. Januar 2012 E. 4.2 ebm [fig.]/EBM Ecotec, B-3686/2010 vom 10. Februar 2011 E. 3.1 Heidiland/Heidi Best of Switzerland). Die Nichtgebrauchseinrede muss mit der ersten Stellungnahme erhoben wer- den (Art. 22 Abs. 3 der Markenschutzverordnung vom 23. Dezember 1992 [MSchV, SR 232.111]). 2.3 Wenn der Nichtgebrauch der Widerspruchsmarke behauptet wird, ist von ihrem tatsächlichen Gebrauch auszugehen, wie er vom Widerspre- chenden glaubhaft gemacht oder vom Widerspruchsgegner von der Be- streitung ausgenommen worden ist (Art. 32 MSchG; Urteil des Bundes- verwaltungsgerichts B-8242/2010 vom 22. Mai 2012 E. 3.1 Lombard Od- ier & Cie./Lombard Network [fig.]; CHRISTOPH WILLI, Markenschutzgesetz, Das schweizerische Markenrecht unter Berücksichtigung des europäi- schen und internationalen Markenrechts, Zürich 2002, Art. 3 Rz. 37). Ent- gegen der Auffassung der Beschwerdeführerin hat der für einzelne Waren oder Dienstleistungen bewiesene Gebrauch aber keine rechtserhaltende Wirkung für alle eingetragenen Waren oder Dienstleistungen derselben Klasse. Vielmehr ist dieser bisherige Gebrauch für die Bestimmung des Schutzumfangs nur dann auf einen eingetragenen Oberbegriff von Waren oder Dienstleistungen zu verallgemeinern, wenn er deren künftigen Gebrauch aus Sicht der massgeblichen Verkehrskreise nahelegt und er-
B-4465/2012 Seite 12 warten lässt (Urteil des Bundesverwaltungsgerichts B-5871/2011 vom 4. März 2013 E. 2.3 Gadovist/Gadogita). Der Gebrauch der Ware für ei- nen Teilbereich kann somit nur dann rechtserhaltend für einen eingetra- genen Oberbegriff sein, wenn es sich um eine typische Ware dieses Oberbegriffs handelt (KARIN BÜRGI LOCATELLI, Der rechtserhaltende Markengebrauch in der Schweiz, Bern 2008, S. 28 f.). Im Widerspruchs- und Widerspruchsbeschwerdeverfahren ist es dabei Sache des Inhabers, nicht nur ausreichende Beweismittel zur Glaubhaftmachung des rechts- erhaltenden Gebrauchs zu bezeichnen, sondern gegenüber der prüfen- den Behörde auch substantiiert darzulegen, welche Eintragungen im Wa- ren- und Dienstleistungsverzeichnis von diesem Gebrauch erfasst sind. Es ist jedenfalls nicht Sache der Behörde, tatsächliche Vermutungen über den Umfang einer Gebrauchshandlung mit Bezug auf die im Registerein- trag erwähnten Angebotseinheiten anzustellen. Für Waren oder Dienst- leistungen, die nicht zumindest unter einen Oberbegriff des eingetrage- nen Waren- und Dienstleistungsverzeichnisses fallen, wird ein tatsächli- cher Gebrauch allerdings nicht berücksichtigt. Insofern bleibt der rechts- erhaltende Markengebrauch vom Registereintrag der Marke begrenzt (Ur- teil des Bundesverwaltungsgerichts B-7505/2006 vom 2. Juli 2007 E. 5 Maxx (fig.)/max Maximum + value [fig.]; LUCAS DAVID in: Honsell/Vogt/Da- vid [Hrsg.], Kommentar zum schweizerischen Privatrecht, Markenschutz- gesetz, Muster- und Modellgesetz, 2. Aufl., Basel 1999, Art. 11 Rz. 7). 2.4 Das Zeichen muss in markenmässiger Art und Weise gebraucht wor- den sein (vgl. EUGEN MARBACH, in: Roland von Büren/Lucas David (Hrsg.), Schweizerisches Immaterialgüter- und Wettbewerbsrecht, Bd. III/1, Markenrecht, 2. Aufl., Basel 2009, Rz. 1303). Ein solcher Gebrauch liegt vor, wenn die Marke von den Abnehmern als Mittel zur Unterschei- dung verschiedener Produkte im Sinne eines Hinweises auf deren be- triebliche Herkunft erkannt wird (MARKUS WANG, in: Noth/Bühler/Thouve- nin [Hrsg.], Markenschutzgesetz [MSchG], Bern 2009, Art. 11 Rz. 7 f.). Ein funktionsgerechter, markenmässiger Gebrauch ist dabei vom unter- nehmensbezogenen Gebrauch zu unterscheiden. Um letzteren handelt es sich, wenn die Konsumenten das Zeichen zwar als Hinweis auf ein Unternehmen wahrnehmen, das Ausgangsort einer betrieblichen Herkunft sein könnte, zwischen den beanspruchten Waren sowie Dienstleistungen und diesem Unternehmen aber keinen funktionsgerechten Bezug im Sin- ne einer betrieblichen Herkunft herstellen (vgl. Urteile des Bundesverwal- tungsgerichts B-3416/2011 vom 17. Februar 2012 E. 3.3 Life/mylife (fig.) und mylife (fig.); B-2683/2007 vom 30. Mai 2008 E. 5.2 Solvay/Solvexx; MARBACH, a.a.O., N. 1316 f.).
B-4465/2012 Seite 13 2.5 Massstab für den erforderlichen, ernsthaften Markengebrauch sind die branchenüblichen Gepflogenheiten eines wirtschaftlich sinnvollen Handelns. Zu berücksichtigen sind Art, Umfang und Dauer des Ge- brauchs sowie die besonderen Umstände des Einzelfalls, wie beispiels- weise Grösse und Struktur des in Frage stehenden Unternehmens (Urteil des Bundesverwaltungsgerichts B-5830/2009 vom 15. Juli 2010 E. 3.2.1 fünf Streifen [fig.]/fünf Streifen [fig.]). Kein ernsthafter Markengebrauch ist die bloss geringfügige oder nur kurzfristige Markenbenutzung für Produk- te des Massenkonsums (Urteil des Bundesverwaltungsgerichts B- 892/2009 vom 19. Juli 2010 E. 6.9 Heidiland/Heidi-Alpen; B-1755/2007 vom 14. Februar 2008 E. 6.4.2 No Name [fig.]/ No Name [fig.]; WANG in Noth/Bühler/Thouvenin, a.a.O., Art. 11 Rz. 66, 72). 2.6 Die Marke muss so, wie sie eingetragen ist, oder in nur einer hiervon unwesentlich abweichenden Form gebraucht worden sein, sofern keine wichtigen Gründe für den Nichtgebrauch vorliegen (Art. 11 Abs. 2 und Art. 12 Abs. 1 MSchG; DAVID, a.a.O., Art. 11 Rz. 17; Entscheid der Eidgenös- sischen Rekurskommission für geistiges Eigentum [RKGE] in sic! 2004 S. 106 E. 5 Seiko Rivoli/R Rivoli [fig.]). Das Weglassen nebensächlicher Bestandteile und Modernisierungen der Schreibweise der Marke sind zu- lässig, während das Weglassen eines unterscheidungskräftigen Elements zu einem anderen Gesamtbild und damit zu einem von der Registrierung abweichenden Gebrauch führt (vgl. Urteil des Bundesverwaltungsgerichts B-1976/2007 vom 13. August 2007 E. 7 Rudolph Rotnase/Rudolph [fig.]; BGE 99 II 119 E. 7 Silva). Entscheidend ist, dass der kennzeichnungs- kräftige Kern der Marke, der das markenspezifische Gesamtbild prägt, nicht seiner Identität beraubt wird (BGE 130 III 272 E. 4 Tripp Trapp). Hin- zufügungen, die über grafisches Beiwerk hinausgehen, hindern den rechtserhaltenden Gebrauch dann, wenn die Marke nicht mehr als unab- hängiges Zeichen wahrgenommen wird, sondern als Teil eines umfas- senderen Zeichens erscheint. Massgeblich für den rechtserhaltenden Gebrauch ist daher, ob die Marke im Gebrauchskontext ohne Zuhilfe- nahme der Fantasie erkannt wird, also weder in einem "Zeichenwald" verschwindet, noch als Teil eines Gesamtzeichens erscheint, das sie mehrheitlich in eine gemeinsame Sinnaussage integriert oder gänzlich als Nebenbedeutung verblassen lässt (Urteil des Bundesverwaltungsgerichts B-648/2008 vom 27. Januar 2009 E. 5.1, 5.5 Hirsch [fig.]/Hirsch [fig.]). Rein beschreibende Zusätze verändern den Gesamteindruck in der Regel nicht (Urteil des Bundesverwaltungsgerichts B-2678/2012 vom 7. März 2013 E. 6.2.2.2 Omix/Onyx pharmaceuticals). Ob die Marke noch selb- ständig genug als Zeichen wahrgenommen wird, ist jeweils im Einzelfall zu bestimmen (Urteil des Bundesverwaltungsgerichts B-648/2008 vom
B-4465/2012 Seite 14 27. Januar 2009 E. 5.1, 5.5 Hirsch [fig.]/Hirsch [fig.]). Welche Abweichun- gen im Markengebrauch noch toleriert werden, hängt auch von der Kenn- zeichnungskraft der Marke ab (B-576/2009 vom 25 Juni 2009 E. 8.2.2 Bandes pliées/Targin). 2.7 Grundsätzlich muss der Markengebrauch in der Schweiz erfolgt sein. Vom Territorialitätsprinzip sind zwei Ausnahmen zulässig (vgl. WILLI, a.a.O., Art. 11 N. 33 ff.; ERIC MEIER, L'obligation d'usage en droit des marques, 2005, S. 109 ff.; PHILIPPE GILLIÉRON, L'usage à titre de marque en droit suisse, veröffentlicht in sic! 2005 [Sonderheft] S. 108), zum einen der Gebrauch für den Export und zum anderen Art. 5 des Übereinkom- mens vom 13. April 1892 zwischen der Schweiz und Deutschland betref- fend den gegenseitigen Patent-, Muster- und Markenschutz (SR 0.232.149.136), der den Markengebrauch in Deutschland dem Gebrauch in der Schweiz gleichstellt. Art. 5 Abs. 1 dieses Staatsvertrags lautet: "Die Rechtsnachteile, welche nach den Gesetzen der vertrag- schliessenden Teile eintreten, wenn eine Erfindung, ein Muster oder Mo- dell, eine Handels- oder Fabrikmarke nicht innerhalb einer bestimmten Frist ausgeführt, nachgebildet oder angewendet wird, sollen auch da- durch ausgeschlossen werden, dass die Ausführung, Nachbildung oder Anwendung in dem Gebiete des anderen Teiles erfolgt". Die Rechte aus diesem Staatsvertrag können zum Vornherein nur deutsche und schwei- zerische Staatsangehörige sowie Angehörige dritter Staaten mit Wohnsitz oder Niederlassung in einer der beiden Vertragsstaaten beanspruchen, wobei es für juristische Personen genügt, wenn sie eine tatsächliche und nicht nur zum Schein bestehende gewerbliche oder Handelsniederlas- sung in einem der Vertragsstaaten haben (BGE 124 III 283 mit weiteren Hinweisen; MEIER, a.a.O., S. 110). Damit gilt auch der Gebrauch als Ex- portmarke in Deutschland als rechtserhaltend, wenn er den Anforderun- gen von Art. 11 MSchG genügt (RKGE in sic! 2003 S. 138 f. E. 3b Boss/Boss; MARBACH, a.a.O., Rz. 1385 Fn. 1688; a.M. DAVID, a.a.O., Art. 11 Rz. 20; zum anwendbaren Recht BGE 100 II 234 E. 1b Mirocor; BÜRGI LOCATELLI, a.a.O., S. 52). 2.8 Der Widersprechende muss den Gebrauch seiner Marke im relevan- ten Zeitraum nicht beweisen, sondern nur glaubhaft machen (Art. 32 MSchG). Glaubhaftmachen des Gebrauchs bedeutet, dem Richter auf- grund objektiver Anhaltspunkte den Eindruck zu vermitteln, dass die frag- lichen Tatsachen nicht bloss möglich, sondern wahrscheinlich sind (BGE 120 II 393 E. 4c, 88 I 11 E. 5a, 30 III 321 E. 3.3). Es braucht keine volle Überzeugung des Richters, doch muss er zumindest die Möglich- keit, dass die behaupteten Tatsachen stimmen, höher einschätzen als das
B-4465/2012 Seite 15 Gegenteil (Urteile des Bundesverwaltungsgerichts B-4540/2007 vom 15. September 2008 E. 4 Streifenmarken, B-7449/2006 vom 20. August 2007 E. 4 Exit [fig.]/Exit One; RKGE vom 17. September 2003 in sic! 2004 S. 106 E. 3 Seiko Rivoli/R Rivoli [fig.], RKGE vom 26. Oktober 2001 in sic! 2002 S. 53 E. 4 Express/Express clothing; DAVID, a.a.O., Art. 12 Rz. 16). Bei der Glaubhaftmachung des Gebrauchs kommt den Mitwir- kungspflichten der Parteien gemäss Art. 13 Abs. 1 VwVG eine so erhebli- che Bedeutung zu, dass in Abweichung vom Untersuchungsgrundsatz (Art. 12 VwVG) von der Anwendbarkeit der Verhandlungsmaxime auszu- gehen ist (Urteile des Bundesverwaltungsgerichts B-3416/2011 vom 17. Februar 2012 E. 3.1 Life/mylife (fig.) und mylife (fig.); B-246/2008 vom 26. September 2008 E. 2 Red Bull/Dancing Bull). 2.9 Als mögliche Belege für den rechtserhaltenden Gebrauch dienen Ur- kunden (Rechnungen, Lieferscheine) und Augenscheinsobjekte (Etiket- tenmuster, Verpackungen, Kataloge, Prospekte). Im Widerspruchsverfah- ren vor der Vorinstanz können keine Zeugen einvernommen werden. Im Beschwerdeverfahren hingegen ist dies möglich (Urteil des Bundesver- waltungsgerichts B-3416/2011 vom 17. Februar 2012 E. 4.1 Life/mylife (fig.) und mylife (fig.); Art. 14 Abs. 1 Bst. c VwVG; WILLI, a.a.O., Art. 32 Rz. 7). Alle Belege müssen sich auf den massgeblichen Zeitraum vor der Einrede des Nichtgebrauchs beziehen, was deren einwandfreie Datier- barkeit voraussetzt. Undatierbare Belege können aber unter Umständen in Kombination mit anderen, datierbaren Gebrauchsbelegen berücksich- tigt werden (Urteile des Bundesverwaltungsgerichts B-3416/2011 vom 17. Februar 2012 E. 4.2 Life/mylife (fig.) und mylife (fig.); B 4540/2007 vom 15. September 2008 E. 4 Streifenmarken , B-7449/2006 vom 20. Au- gust 2007 E. 4 Exit/Exit One, mit Hinweis auf RKGE vom 28. Juni 2005 in sic! 2005 S. 754 E. 4 Gabel/Kabel 1 ; BÜRGI LOCATELLI, a.a.O., S. 192). 2.10 Für den rechtserhaltenden Gebrauch ist es nicht erforderlich, dass die Marke auf der Ware oder deren Verpackung selbst erscheint. Ent- scheidend ist, das das Zeichen als Mittel zur Kennzeichnung der eigentli- chen Waren und Dienstleistungen verstanden wird. Die Zuordnung des Gebrauchs zu bestimmten Produkten kann beispielsweise auch aufgrund von Prospekten, Preislisten oder Rechnungen möglich sein (Urteil des Bundesverwaltungsgerichts B-3416/2011 vom 17. Februar 2012 E. 4.3 Li- fe/mylife (fig.) und mylife (fig.); RKGE vom 28. Juni 2005 in sic! 2005 S. 754 E. 5 Gabel/Kabel 1). 3. Die Beschwerdegegnerin 1 hat mit ihrer ersten Eingabe vom 25. Januar
B-4465/2012 Seite 16 2011, die Beschwerdegegnerin 2 mit ihrer ersten Eingabe vom 27. Sep- tember 2010 und die Beschwerdegegnerin 3 mit ihrer ersten Eingabe vom 20. Oktober 2010, ausser für Mikrowellengeräte in Deutschland, den Nichtgebrauch der Widerspruchsmarke behauptet. Der rechtserhaltende Gebrauch ist somit jeweils im Zeitraum von fünf Jahren gegenüber der Beschwerdegegnerin 1 ab 25. Januar 2006, gegenüber der Beschwerde- gegnerin ab 27. September 2005 und gegenüber der Beschwerdegegne- rin 3 ab 20. Oktober 2005 glaubhaft zu machen. 4. 4.1 Die Beschwerdegegnerinnen 2 und 3 machen geltend, die Wider- spruchsmarke LIFE sei schwach oder freihaltebedürftig, also nur gering- fügig oder überhaupt nicht kennzeichnungskräftig. Als schwach gelten insbesondere Marken, deren wesentliche Bestandteile sich eng an Ge- meingut anlehnen (Urteile des Bundesverwaltungsgerichts B-5440/2008 vom 24. Juli 2009 E. 6.2 jump [fig.]/Jumpman, B-5477/2007 vom 28. Feb- ruar 2008, E. 6 Regulat/H2O3 pH/Regulat [fig.], B-7492/2006 vom 12. Juli 2007 E. 6 Aromata/Aromathera; MARBACH, Markenrecht, a.a.O., Rz. 981). Zum Gemeingut gehören Sachbezeichnungen sowie Hinweise auf Eigen- schaften wie die Beschaffenheit, die Bestimmung, den Verwendungs- zweck, die Zeit der Erzeugung oder die Wirkungsweise der Waren oder Dienstleistungen, für welche das Zeichen hinterlegt wurde, sofern dies von den Verkehrskreisen ohne besondere Denkarbeit oder Fantasieauf- wand verstanden wird und sich nicht in blossen Anspielungen erschöpft (BGE 135 II 359 E. 2.5.5 akustische Marke; Urteile des Bundesverwal- tungsgerichts B-283/2012 vom 13. Dezember 2012 E. 4.1 Noblewood; B- 8058/2010 vom 27. Juli 2011 E. 3.1 Ironwood, B-985/2009 vom 27. Au- gust 2009 E. 2 Bioscience Accelerator). Weiter kommt allgemeinen Quali- tätshinweisen oder reklamehaften Anpreisungen Gemeingutcharakter zu (BGE 129 III 225 E. 5.1 Masterpiece; Urteil des Bundesgerichts 4A.161/ 2007 vom 18. Juli 2007 E. 4.3 we make ideas work; Urteil des Bundes- verwaltungsgerichts B-283/2012 vom 13. Dezember 2012 E. 4.1 Noble- wood). Der Gemeingutcharakter gilt für den ganzen registrierten Ober- begriff, auch wenn er nur für einen Teil der darunter fallenden Waren zu- trifft (Urteile des Bundesverwaltungsgerichts B-283/2012 vom 13. De- zember 2012 E. 7.1.2 Noblewood; B-7272/2008 vom 11. Dezember 2009 E. 5.3.5 Snowsport [fig.]; B-7204/2007 vom 1. Dezember 2008 E. 6 Sten- cilmaster). 4.2 Das englische Wort "life" bedeutet auf Deutsch vor allem "Leben, Existenz". Es ist mit der adjektivischen Schreibweise "Live" verwandt, die
B-4465/2012 Seite 17 nicht nur "lebendig, aktiv", sondern bei Medien insbesondere "direkt über- tragen" und "realistisch" bedeutet (www.dict.cc, Stichworte "Life" und "Li- ve", besucht am 13. Mai 2013) und in diesem Zusammenhang in der Werbesprache häufig zur Beschreibung einer lebensechten Darstellung und direkten Übertragung von Sendungen und Streams verwendet wird. "Live" hat sich in Zusammensetzungen wie "Liveact", "Liveatmosphäre", "Livemitschnitt", "Livemusik" usw. auch im Deutschen etabliert (Duden, Die deutsche Rechtschreibung, 23. Aufl. Mannheim 2004, S. 612 f.; vgl. auch Le Petit Robert, Edition millésime, Paris 2012, S. 1470) und bringt daher ohne Weiteres einen beschreibenden Bezug auf Qualität und Ver- wendungsweise der zu prüfenden Gebrauchsbelege von Kommunikati- ons- und Unterhaltungsgeräten zum Ausdruck. Auch das im Zusammen- hang mit Unterhaltungselektronik etwas weniger gebräuchliche "Life" lehnt sich dadurch eng an Gemeingut an. Es stellt ebenfalls einen Bezug zu einer lebensnahen Darstellung und direkt übertragenen Wahrnehm- barkeit her und ist damit in seiner Kennzeichnungskraft beschränkt, ohne dass die Marke darum zum Gemeingut gezählt zu werden braucht. 4.3 Dieser beschreibende Sinngehalt des einsilbigen Wortes "Life" wird in den zu prüfenden Gebrauchsbelegen besonders in Kombination mit dem vorangestellten, dreisilbigen und zum Teil fett geschriebenen Wort "Medi- on" deutlich. Das dominierende und fantasievollere Element lässt das dünn geschriebene "Life" im semantischen Zusammenspiel, wie in den parallel verwendeten Zeichen "Medion Mobile" und "Medion Akoya", als Linien- und Variantenzusatz oder als Typenbezeichnung erscheinen. Eine solche Wirkung kann zwar gleichwohl kennzeichnend und damit mar- kenmässig wirken. Sie verändert den Gesamteindruck des Zeichens aber, trotz ®-Markierungen, zu einer sinngehaltlich zusammengehörenden Wortgruppe. Das kurze "Life" stellt darum nach dem dominanten Wort "Medion" keinen kennzeichnungsmässigen und somit keinen rechtserhaltenden Gebrauch der Marke LIFE dar. 5. 5.1 Die Beschwerdeführerin macht geltend, die von ihr ins Recht gelegten Gebrauchsbelege seien im Beschwerdeentscheid B-3416/2011 vom 17. Februar 2012 E. 7 Life/mylife (fig.) und mylife (fig.) nur gesamthaft und nicht im Einzelnen gewürdigt worden, obwohl darauf Daten der Veröf- fentlichung ersichtlich seien. Die Vorinstanz habe diese Würdigung unbe- sehen übernommen. Insbesondere seien die Flyer in über 2000 Aldi-
B-4465/2012 Seite 18 Filialen aufgelegt und verteilt worden, weshalb der Markengebrauch aus- gewiesen sei. Anlässlich der mündlichen Verhandlung legte die Be- schwerdeführerin weitere Belege ins Recht. Der Beschwerdeführerin ist dahingehend zuzustimmen, dass die vom Bundesverwaltungsgericht be- reits im Entscheid B-3416/2011 vom 17. Februar 2012 E. 7 Life/mylife (fig.) und mylife (fig.) geprüften Belege im Lichte der neu hinzugekomme- nen zusätzlichen Angaben und Belege im vorliegenden Verfahren neu geprüft werden können. 5.2 Alle Belege lassen sich dem hier relevanten geografischen Gebiet Deutschland und Schweiz (vgl. E. 2.7) vorliegend höchstens über Indizien zuordnen. Auf vielen Rechnungen sind die Ortsangaben abgedeckt, und auch die Flyers geben keinen Ort an. Auch Zeitangaben fehlen bei den Flyers grösstenteils, nur bei wenigen sind unten kleine, schwer lesbare Jahreszahlen aufgedruckt. Bei einigen Belegen machte die Beschwerde- führerin Angaben zur zeitlichen Zuordnung. Auch die Zuordnung zum re- levanten Zeitraum muss darum in Verbindung mit den zugehörigen Rech- nungen geprüft werden. Bei einigen Rechnungen erscheint ein Schriftzug "Export" im Rechnungskopf, obwohl 19 % Mehrwertsteuer abgerechnet wurden, die normalerweise nur bei einem Vertrieb im Inland geschuldet wird (vgl. Art. 23 Abs. 2 Ziff. 1-11 des Mehrwertsteuergesetzes vom 12. Juni 2009, SR 641.20). Alle zu beurteilenden Rechnungen wurden in Essen, Deutschland, ausgestellt. 5.3 Mit Bezug auf die Marke LIFETEC erscheint der rechtserhaltende Gebrauch für 4'802 Heimcomputer (ordinateurs domestiques) glaubhaft, denn die Typennummer des Flyers für das "Lifetec" LT8820 Multimedia- Tower-Gerät stimmt mit denjenigen auf den vorgelegten Rechnungen überein. Auch neun Rechnungen für 2'140 Personalcomputer sind auf den 14./15. März 2007 datiert, was in den relevanten Zeitraum fällt. Die Marke erscheint auch auf den Rechnungen solcher Computer, und auch die Rechnungsdaten vom 17. und 20. August 2007 fallen in den relevan- ten Zeitraum und belegen zugleich den Gebrauch durch die Beschwerde- führerin selbst. Alle Geräte sind für den Export von Deutschland nach Frankreich bestimmt, was zur Rechtserhaltung genügt, da die Beschwer- deführerin mit Sitz in Deutschland den bilateralen Staatsvertrag mit die- sem Land anrufen kann (E. 2.7 hiervor; Art. 11 Abs. 2 MSchG). Der Flyer für das "Lifetec" Notebook mit der Typennummer LT96290 stimmt hinge- gen nicht mit den Rechnungen für 2'662 Heimcomputer der Marke LIFE- TEC mit der Typennummer LT8826 überein (http://www.medion.de/ md8826/fr/flash.html), und einen Gebrauch für den breiteren Oberbegriff "ordinateurs", der auch Grosscomputer und andere Gerätesorten umfas-
B-4465/2012 Seite 19 sen würde, hat die Beschwerdeführerin nicht substantiiert dargetan. Wei- tere Belege für den Gebrauch der Marke LIFETEC wurden nicht vorge- legt, weshalb der Gebrauch der Marke beschränkt auf ordinateurs do- mestiques glaubhaft erscheint. 5.4 Weiter sind die Belege für den Gebrauch der Marke LIFE zu prüfen. 5.4.1 Für Mikrowellenherde und elektrische Kochplatten der Marke LIFE liegen zwei Belege vor, die zwar einen markenmässigen Gebrauch quali- tativ glaubhaft machen, nicht aber bezeugen, wo und in welchem Umfang ein solcher erfolgte. Es fehlen Angaben zur Auflage, dem Verteilungsge- biet und den Umsatzzahlen. Der rechtserhaltende Gebrauch für "appa- reils électroménagers" in Klasse 9 erscheint somit nicht glaubhaft ge- macht. Anerkannt wurde der Gebrauch der Marke LIFE in Alleinstellung in Deutschland für Mikrowellengeräte hingegen durch die Beschwerdegeg- nerin 3. Ihr gegenüber ist die Beschwerde darum diesbezüglich teilweise gutzuheissen und die Sache zur Prüfung der Verwechslungsgefahr an die Vorinstanz zurückzuweisen (vgl. E. 2.7). 5.4.2 Die Datenblätter des "Life" AMD Athlon 64 X2 Dual-Core Prozessor 6000+ sowie des "Life" Intel Core2 Duo Prozessor E6750 Personalcom- puters können nicht eindeutig den angehefteten Rechnungen zugeordnet werden, weshalb auch diese Belege nicht geeignet sind, den rechtserhal- tenden Gebrauch der Marke LIFE glaubhaft zu machen. 5.4.3 Die Typennummer vom Datenblatt des "Life" Intel Core2 Duo Pro- zessor E6750 Personalcomputers kehrt auf der angehefteten Rechnung vom 1. Oktober 2008 wieder. Auch die Typennummer MD96565 des "Art- works" für das Notebook "Life" Intel Core2 Duo T5450 stimmt mit derjeni- gen auf der Rechnung vom 13. Juli 2009 überein. Die Marke LIFE er- scheint auf allen Rechnungen. Die Daten liegen im relevanten Zeitraum und die Rechnungsadressen scheinen aufgrund des nicht abgedeckten Adressteils "D-..." in Deutschland zu liegen. Insgesamt wurden so 141 Personalcomputer verrechnet. Personalcomputer gehören heutzutage zu den gängigsten Geräten der Unterhaltungselektronik. 2010 waren 84 % der Haushalte in der Schweiz mit einem, 40 % sogar mit mehr als einem Personalcomputer ausgestattet (www.bfs.admin.ch > Themen > 16 - Kul- tur, Medien, Informationsgesellschaft, Sport > Informationsgesellschaft > Daten, Indikatoren > IKT-Ausstattung > Güterart, besucht am 8. Mai 2013). Unter diesen Umständen stellen diese keine teuren Investitionsgü- ter mehr dar, bei welchen schon geringe Absätze rechtserhaltend wirken würden, sondern Güter des täglichen Gebrauchs, die eine intensivere und
B-4465/2012 Seite 20 regelmässigere Benutzung voraussetzen (vgl. E. 2.5; WANG in Noth/Büh- ler/Thouvenin, a.a.O., Art. 11 Rz. 70). Ein glaubhaft gemachter Umsatz von weniger als 200 Geräten, die mit der Marke LIFE versehen wurden, entspricht deshalb nicht einem ernsthaften Markengebrauch und ist somit nicht rechtserhaltend. 5.4.4 Zwar erscheint die Digicam Typ MD85956, die mit Rechnung vom 31. Juli 2009 ohne Erwähnung der Marke LIFE verrechnet wird, auf dem Flyer vom 10. August (2009?), ist diesem jedoch nicht zweifelsfrei zuzu- ordnen, weil Angaben der Beschwerdeführerin dazu fehlen. Noch eindeu- tiger ist dies beim DVD-Player des Typs MD82333, der mit Rechnung vom 17. April 2009 ohne Erwähnung der Marke LIFE verrechnet wird und auf einem Flyer erscheint, der mit 2008 datiert ist. Somit ist der rechtser- haltende Gebrauch für "cameras" und "appareils pour l'enregistrement, la transmission, l'amplification et la reproduction du son et des images" nicht glaubhaft gemacht. 5.4.5 Die Internet-Auszüge Medion, Aldi-Süd und Media-Markt sowie der nicht nummerierte Konzernabschluss der Medion AG liefern Informatio- nen bezüglich der beteiligten Unternehmen, können jedoch auch in Ver- bindung mit den übrigen Belegen nichts zum rechtserhaltenden Gebrauch der strittigen Marken beitragen. Unklar bleibt auch, was mit dem Werbe- plan des Mediamarktes Düsseldorf Oktober 2007, dem Schreiben des Bundespatentgerichts München vom 22. November 2012 oder dem Han- delsregisterauszug glaubhaft gemacht werden soll. 5.4.6 Der Eidesstattlichen Versicherung von X._______ kommt kein er- höhter Beweiswert zu, da das Schweizer Recht keine Gesetzesbestim- mungen kennt, die dieser Art von Aussage eine erhöhte Beweiskraft ver- schaffen. Sie ist somit nur als Parteibehauptung zu würdigen (Art. 12 Bst. b VwVG; Urteil des Bundesgerichts 5A_507/2010, 5A_508/2010 vom 15. Dezember 2010 E. 4.2; Urteil des Bundesverwaltungsgerichts B- 7191/2009 vom 8. April 2010 E. 3.3.3 Yo/Yog). Ihr ist auch nur die kaum spezifizierte und damit nicht überprüfbare Aussage zu entnehmen, es seien mit LIFE-Produkten gewisse Umsätze erzielt worden und man habe die Marke auf einzelnen Produkten verwendet. Die Erklärung und die ihr beigelegten Anhänge sagen aber nichts darüber aus, in welcher Form und auf welchen Produkten die Marke während der strittigen Periode an- gebracht wurde. Deshalb kann den Anhängen auch nicht entnommen werden, ob das Zeichen rechtserhaltend verwendet worden ist. Auf dem zur eidesstattlichen Erklärung beigelegten Prospekt erkennt man bei-
B-4465/2012 Seite 21 spielsweise kein Datum und weder eine Auflagezahl noch einen Auflageort. 5.4.7 Der rechtserhaltende Markengebrauch wurde auch nicht mit denje- nigen Belegen, auf denen LIFE hinter der dominierenden Marke "Medion" verschwindet, glaubhaft gemacht (E. 2.3 und 5.4). Dies trifft auch aus an- deren Gründen zu, denn bei diesen Belegen fehlen nach wie vor Anga- ben zur Höhe der Auflage sowie der geografischen Streuung der Pros- pekte oder der damit erzielten Umsätze (vgl. Urteil des Bundesverwal- tungsgerichts B-3416/2011 vom 17. Februar 2012 E. 7.3 Life/mylife (fig.) und mylife (fig.). Unbehelflich sind die vier ins Recht gelegten Rechnun- gen für Flyers, da sie nicht bestimmten Belegen zuordenbar sind. 5.4.8 Bezüglich des rechtserhaltenden Gebrauchs für Dienstleistungen der Klassen 38, 41 und 42 hat die Beschwerdeführerin keine Gebrauchs- belege eingereicht und keine Gebrauchshandlungen substantiiert, wes- halb in diesen Klassen kein Markengebrauch glaubhaft gemacht ist. 5.5 Im Ergebnis hat die Beschwerdeführerin den rechtserhaltenden Mar- kengebrauch beschränkt auf die Widerspruchsmarke LIFETEC für "ordi- nateurs domestiques" als Exportmarke in Deutschland glaubhaft gemacht und ist ihr dies aufgrund des Staatsvertrags mit Deutschland als rechts- erhaltender Gebrauch anzurechnen. Gegenüber der Beschwerdegegne- rin 3 ist ihr zudem der unbestritten gebliebene Gebrauch der Wider- spruchsmarke LIFE für Mikrowellengeräte in Deutschland anzurechnen. 6. Nach Art. 61 Abs. 1 VwVG entscheidet die Beschwerdeinstanz in der Sa- che selbst oder weist diese ausnahmsweise mit verbindlichen Weisungen an die Vorinstanz zurück. Nach ständiger Praxis des Bundesverwaltungs- gerichts rechtfertigt sich ein Rückweisungsentscheid vor allem dann, wenn weitere Tatsachen festgestellt werden müssen, ein umfassendes Beweisverfahren durchzuführen ist oder wenn die Vorinstanz keine mate- rielle Prüfung vorgenommen hat (Urteile des Bundesverwaltungsgerichts B-1686/2012 vom 9. April 2013 E. 6 Camille Bloch mon Chocolat Suisse (fig.)/my swiss chocolate.ch (fig.); B-6372/2010 vom 31. Januar 2011 E. 4 f. Swiss Military by BTS; B-3064/ 2010 vom 26. Oktober 2010 E. 6.10 Frauentorso mit Pfeil [fig.]; B-5732/ 2009 vom 31. März 2010 E. 8 Longi- nes-Adler [fig.]/Aviator [fig.]; B-7420/ 2006 vom 10. Dezember 2007 E. 4.1 Workplace). Im vorliegenden Fall hat die Vorinstanz keine materielle Prü- fung der Verwechslungsgefahr durchgeführt. Entschiede das Bundesver- waltungsgericht auch über die Verwechslungsgefahr, ginge den Parteien
B-4465/2012 Seite 22 eine Rechtsmittelinstanz, nämlich die Beschwerdemöglichkeit gegen den erneuten Entscheid der Vorinstanz an das Bundesverwaltungsgericht, verloren. Aus diesen Gründen ist die Sache an die Vorinstanz zur Prüfung der Verwechslungsgefahr zurückzuweisen. 7. 7.1 Die Beschwerde ist somit teilweise gutzuheissen, soweit darauf einzu- treten ist, die angefochtene Verfügung gegenüber der Beschwerdegegne- rin 1 teilweise aufzuheben und die Sache zur weiteren Beurteilung der Widersprüche Nr. 11567, 11569 und 11394 an die Vorinstanz zurückzu- weisen. Legt eine Beschwerdeführerin ihre erfolgsrelevanten Gebrauchs- belege, wie hier, erst im Beschwerdeverfahren vor, hat sie nach der Pra- xis des Bundesverwaltungsgerichts selbst bei vollständigem Obsiegen keine Parteientschädigung zugut und die Kosten des Verfahrens hälftig zu tragen (Urteil des Bundesverwaltungsgerichts B-246/2008 vom 26. September 2008 E. 4 Red Bull/Dancing Bull). Im vorliegenden Verfah- ren hat die Beschwerdeführerin die entscheidenden Belege für die Glaubhaftmachung des rechtserhaltenden Gebrauchs der Wider- spruchsmarke LIFETEC allerdings nicht mit der Beschwerdeerhebung, sondern erst, nach durchgeführtem doppeltem Schriftenwechsel, anläss- lich der mündlichen Verhandlung eingereicht. Damit hat sie den Be- schwerdegegnerinnen keine Möglichkeit gelassen, ihre Einrede des Nichtgebrauchs zur Vermeidung eines aufwändigen Beschwerdeverfah- rens rechtzeitig zurückzuziehen. Gleichzeitig ist keine Rechtfertigung er- sichtlich, weshalb ihre Gebrauchsbelege erst in diesem späten Verfah- rensstadium und nicht früher eingereicht wurden (Art. 52 Abs. 1 VwVG). Ihr sind die Kosten des Beschwerdeverfahrens (Art. 63 Abs. 3 VwVG) und angemessene Parteientschädigungen an die Beschwerdegegnerinnen (Art. 64 Abs. 1 VwVG) aus diesem Grund vollumfänglich aufzuerlegen. 7.2 Die Gerichtsgebühr ist nach Umfang und Schwierigkeit der Streitsa- che, Art der Prozessführung und der finanziellen Lage der Parteien fest- zulegen (Art. 63 Abs. 4bis VwVG, Art. 2 Abs. 1 des Reglements vom 21. Februar 2008 über die Kosten und Entschädigungen vor dem Bun- desverwaltungsgericht [VGKE, SR 173.320.2]). Im Beschwerdeverfahren vor dem Bundesverwaltungsgericht ist dafür ein Streitwert zu veranschla- gen (Art. 4 VGKE), wobei in Anlehnung an die höchstrichterliche Praxis auch im vorliegenden Fall ein Streitwert zwischen Fr. 50'000.– und Fr. 100'000.– angenommen wird (vgl. BGE 133 III 492 E. 3.3 Turbinen- fuss [3D]). Nachdem es keine konkreten Anhaltspunkte für einen höheren oder niedrigeren Wert der strittigen Marke gibt, ist auch im vorliegenden
B-4465/2012 Seite 23 Verfahren von diesem Erfahrungswert auszugehen. Nach dem Gesagten rechtfertigt es sich, die Verfahrenskosten insgesamt auf Fr. 7'000.– fest- zulegen. Diese werden der Beschwerdeführerin auferlegt. Über die vor- instanzlichen Verfahrenskosten (Widerspruchsgebühr) und die auszurich- tende Parteientschädigung im erstinstanzlichen Verfahren gegenüber der Beschwerdegegnerin 1 hat die Vorinstanz entsprechend dessen Ausgang neu zu befinden. 7.3 Die Parteientschädigung für das Beschwerdeverfahren umfasst die Kosten der Vertretung sowie allfällige weitere notwendige Auslagen der Partei (Art. 8 VGKE). Gemäss Art. 14 VGKE setzt das Gericht die Partei- entschädigung aufgrund einer detaillierten Kostennote fest, sofern eine solche eingereicht wird. Eine Kostennote wurde von der Beschwerdegeg- nerin 1 über Fr. 3'200.– und von der Beschwerdegegnerin 2 über Fr. 5'721.30 ins Recht gelegt. Die Beschwerdegegnerin 3 hat keine Kos- tennote eingereicht, weshalb das Gericht die Entschädigung auf Grund der Akten festlegt (Art. 14 Abs. 2 VGKE). Die Beschwerdegegnerinnen 1 und 3 haben sich im einfachen Schriften- wechsel des Beschwerdeverfahrens nur kurz geäussert – die Beschwer- degegnerin 1 nur etwas ausführlicher, da sie von zwei Widerspruchsmar- ken betroffen war – und auf eine Teilnahme an der mündlichen Verhand- lung verzichtet. Damit erscheint eine Parteientschädigung von Fr. 900.− (ohne MWST) für die Beschwerdegegnerin 1 und von Fr. 600.– (ohne MWST) für die Beschwerdegegnerin 3 als angemessen und ist die Kos- tennote der Beschwerdegegnerin 1 entsprechend herabzusetzen (Art. 8 Abs. 2 VGKE). Gegenüber der Beschwerdegegnerin 2, die sich zur Beschwerde detail- liert geäusserte und an der mündlichen Verhandlung vertreten lassen hat, erscheint eine Parteientschädigung in der Höhe von Fr. 5'721.30 (inkl. MWST) als angemessen. 7.4 Gegen dieses Urteil steht keine Beschwerde an das Bundesgericht zur Verfügung (Art. 73 des Bundesgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005 [BGG, SR 173.110]). Es ist somit rechtskräftig. Demnach erkennt das Bundesverwaltungsgericht: 1. Die Beschwerden gegenüber den Beschwerdegegnerinnen 1 und 3 wer- den, soweit auf sie einzutreten ist, teilweise gutgeheissen. Die Ziffern 1 und 3 der Verfügungen in den Widerspruchsverfahren Nr. 11566-11569
B-4465/2012 Seite 24 und 11394 werden beschränkt auf die Widersprüche Nr. 11567, 11569 und 11394 aufgehoben und die Sache zur Beurteilung der Verwechs- lungsgefahr und Neubeurteilung der Kosten und Entschädigung im Sinne der Erwägungen an die Vorinstanz zurückgewiesen. 2. Soweit weitergehend werden die Beschwerden abgewiesen, soweit dar- auf einzutreten ist, und die Verfügung im Widerspruchsverfahren Nr. 11360 bestätigt. 3. Die Verfahrenskosten von Fr. 7'000.– werden der Beschwerdeführerin auferlegt und mit dem geleisteten Kostenvorschuss von Fr. 6'000.– ver- rechnet. Der Restbetrag von Fr. 1'000.– ist innert 30 Tagen ab Eröffnung dieses Urteils mit beiliegendem Einzahlungsschein an das Bundesverwal- tungsgericht zu überweisen. 4. Zulasten der Beschwerdeführerin wird der Beschwerdegegnerin 1 eine Parteientschädigung von Fr. 900.− (ohne MWST), der Beschwerdegegne- rin 2 eine Parteientschädigung von Fr. 5'721.30 (inkl. MWST) und der Be- schwerdegegnerin 3 eine Parteientschädigung von Fr. 600.– (ohne MWST) zugesprochen. 5. Dieses Urteil geht an: – die Beschwerdeführerin (Einschreiben; Beilage: Einzahlungsschein, Beweisakten zurück) – die Beschwerdegegnerinnen (Einschreiben; Beweisakten zurück) – die Vorinstanz (Ref-Nr. 11360/11394/11566/11567/11568/11569; Einschreiben; Vorakten zurück)
Der vorsitzende Richter: Der Gerichtsschreiber:
David Aschmann Beat Lenel
Versand: 12. Juni 2013