Abt ei l un g II B-44 4 8 /2 00 9 {T 0 /2 } U r t e i l v o m 2 1 . J u n i 2 0 1 0 Richter Ronald Flury (Vorsitz), Richter Frank Seethaler, Richter Philippe Weissenberger, Gerichtsschreiberin Patricia Egli. A._______ vertreten durch Rechtsanwalt Dr. iur. Ernst Inderbitzin, und Rechtsanwalt Dr. iur. Adolf Kellerhals, Zolliker-/Alfred Ulrich-Strasse 2, Postfach 575, 8702 Zollikon, Beschwerdeführerin, gegen Bundesamt für Landwirtschaft BLW, Agroscope Liebefeld-Posieux ALP, Mattenhofstrasse 5, 3003 Bern, Vorinstanz. Unzulässige Heilanpreisungen für Futtermittel und Inverkehrbringen von unzulässigen Produkten. B u n d e s v e r w a l t u n g s g e r i c h t T r i b u n a l a d m i n i s t r a t i f f é d é r a l T r i b u n a l e a m m i n i s t r a t i v o f e d e r a l e T r i b u n a l a d m i n i s t r a t i v f e d e r a l Be s e tzu n g Pa r te ie n Ge ge n s ta nd
B- 44 48 /2 0 0 9 Sachverhalt: A. Die A._______ mit Sitz in B._______ verfolgt gemäss Handels- registereintrag als Zweck den Import und Export von Waren aller Art, insbesondere tierärztlicher Artikel und solcher für das Molkerei- gewerbe der Firma C._______ in D., sowie die Abwicklung von Transitgeschäften. Zu den von der A. vertriebenen Waren gehören auch Futtermittel für Nutz- und Heimtiere. Am 19. September 2007 führte die Agroscope Liebefeld-Posieux (ALP) bei der A._______ in B._______ eine amtliche Futtermittelkontrolle durch. Anlässlich dieser Kontrolle machte die ALP den Verantwort- lichen auf verschiedene unzulässige Deklarationen im Katalog auf- merksam (Heilanpreisungen und Zusammensetzungen). Mit Schreiben vom 19. November 2007 liess die ALP der A._______ das Ergebnis der amtlichen Futtermittelkontrolle vom 19. September 2007 zukommen. Die ALP wies insbesondere darauf hin, dass die Vorschriften zur Deklaration von Futtermitteln auch für die Werbung (Katalog) gelten würden. Im Weiteren wurde die A._______ auf die Vorschriften betreffend unzulässige Heilanpreisungen aufmerksam gemacht und darüber informiert, dass Strafanklage eingereicht werde, wenn in der nächsten Ausgabe des Katalogs Futtermittel mit rechts- widrigen Texten angepriesen würden. In der Folge stellte die ALP fest, dass der Katalog der A._______ (...), Ausgabe Frühling/Sommer 2008, erneut Heilanpreisungen für ver- schiedene Futtermittel enthielt. Am 12. August 2008 wurde der A._______ daher ein Verfügungsentwurf mit dem in Aussicht gestellten Entscheid betreffend unzulässige Heilanpreisungen für Futtermittel zugestellt und eine Frist zur Stellungnahme eingeräumt, welche die A._______ ungenutzt verstreichen liess. Mit Verfügung vom 29. September 2008 verwarnte die ALP die A._______ und forderte sie dazu auf, künftig jegliche Heil- anpreisungen für Futtermittel zu unterlassen. Im Wiederholungsfall wurden weitere Verwaltungsmassnahmen sowie Strafanzeige bei den zuständigen kantonalen Strafbehörden angedroht. Se ite 2
B- 44 48 /2 0 0 9 Anlässlich der Prüfung des Katalogs der A._______ (...), Ausgabe Automne/hiver 2008/2009, sowie der Webseite der Firma stellte die ALP fest, dass wiederum Heilanpreisungen für Futtermittel getätigt wurden. Im Katalog und auf der Webseite biete die A._______ zudem Produkte zum Kauf an, die auf Grund ihrer Zusammensetzung als Futtermittel nicht verkehrsfähig seien. Die ALP liess der A._______ daher mit Schreiben vom 9. März 2009 einen Verfügungsentwurf mit dem in Aussicht gestellten Entscheid betreffend unzulässige Heil- anpreisungen für Futtermittel zukommen und setzte gleichzeitig eine Frist zur Stellungnahme an. Mit Schreiben vom 10. März 2009 teilte die A._______ mit, dass die von der ALP gerügten Heilanpreisungen gemäss den Vorgaben der Verfügung vom 29. September 2008 in der Katalogausgabe 2009 (er- scheine auf Ostern 2009) entfernt worden seien. Die Angaben auf der Webseite würden mit der neuen Katalogausgabe ebenfalls aktualisiert. Zur Neubeurteilung der Situation forderte die ALP die A._______ mit Schreiben vom 26. März 2009 und 23. April 2009 auf, ihr ein Exemplar des neuen Katalogs zuzustellen. Am 27. April 2009 wurde der ALP der entsprechende Katalog (...), Ausgabe Frühling/Sommer 2009, mit dem Hinweis zugesandt, dass die im September 2008 beanstandeten Heilanpreisungen entfernt, bzw. die diesbezüglichen Produkte storniert worden seien. Die ALP stellte bei der Prüfung des Katalogs fest, dass ihre Be- anstandungen nicht vollumfänglich berücksichtigt worden waren. Am 9. Juni 2009 erliess sie eine Verfügung betreffend unzulässige Heil- anpreisungen für Futtermittel und Inverkehrbringen von unzulässigen Produkten mit folgendem Dispositiv: "1. Der A._______ wird eine Belastung von Fr. 1'500.- auferlegt. 2. Die A._______ wird verpflichtet, dem BLW die Gebühr von CHF 300.- zu bezahlen. 3. Der Totalbetrag von Fr. 1'800.- ist innert 30 Tagen nach Rechtskraft dieser Verfügung mit beiliegendem Einzahlungsschein auf das Postcheckkonto der Agroscope einzuzahlen. 4. Die A._______ hat künftig jegliche Heilanpreisungen für Futtermittel zu unterlassen." B. Am 9. Juli 2009 erhob die A._______ (Beschwerdeführerin) Be- Se ite 3
B- 44 48 /2 0 0 9 schwerde beim Bundesverwaltungsgericht und beantragt die Auf- hebung der Verfügung vom 9. Juni 2009 unter Kosten- und Ent- schädigungsfolge. Sie stellt zudem den Antrag, eine öffentliche Parteiverhandlung durchzuführen, die Akten der Vorinstanz beizu- ziehen und der Beschwerde die aufschiebende Wirkung zu erteilen. Zur Begründung bringt die Beschwerdeführerin vor, dass ihr Anspruch auf rechtliches Gehör verletzt worden sei. Die ALP habe die an- gefochtene Verfügung erlassen, ohne ihr Gelegenheit zur Stellung- nahme zu den Beanstandungen im neuen Katalog 2009 zu geben. Im Weiteren macht die Beschwerdeführerin geltend, die ALP sei gar nicht zuständig, soweit sich die Verfügung auf die Inverkehrbringung von Produkten beziehe, die Arzneimittel enthalten würden. Die Zuständig- keit der ALP umfasse lediglich die Kontrolle von Futtermitteln, nicht aber die Überprüfung von Tierarzneimitteln. Für letztere Produkte sei das Schweizerische Heilmittelinstitut (Swissmedic) zuständig. Die Be- schwerdeführerin rügt zudem eine Verletzung des Grundsatzes der Gleichbehandlung der Konkurrenten, da die Anpreisung der gleichen Futtermittel bei anderen Vertriebsfirmen seit Jahren toleriert werde. Im Weiteren macht die Beschwerdeführerin geltend, dass eine Verletzung des Störerprinzips vorliege. Unmittelbarer Verursacher der be- haupteten unzulässigen Arzneimittel- und Futtermittelanpreisungen sei der Produktehersteller, nicht die Beschwerdeführerin als Verteilfirma. Allfällige Verwaltungsmassnahmen hätten sich daher gegen den Produktehersteller als Störer zu richten. Im Übrigen führt die Be- schwerdeführerin aus, dass der Verfügungsinhalt zu unbestimmt sei und daher die Anforderungen an eine individuell-konkrete Verfügung nicht erfülle. Die ALP habe zudem der angefochtenen Verfügung einen ganz neuen Beurteilungsansatz zu Grunde gelegt, ohne dass die Voraussetzungen für die Zulässigkeit einer solchen Praxisänderung gegeben wären. Schliesslich führt die Beschwerdeführerin an, dass die von der ALP beanstandeten Heilanpreisungen nur gesundheits- dienliche Produktinformationen oder allgemein anpreisende Aussagen darstellen würden. Es bestünde bei den Produkten kein Gefährdungs- potenzial für Mensch und Tier, und es liege auch keine Täuschung der Käufer vor. Die Beanstandungen der Vorinstanz verletzten die ver- fassungsrechtlich geschützte Wirtschaftsfreiheit und die Meinungs- äusserungsfreiheit. C. In ihrer Vernehmlassung vom 14. September 2009 beantragt das Se ite 4
B- 44 48 /2 0 0 9 Bundesamt für Landwirtschaft (Vorinstanz) die Abweisung der Be- schwerde. Im Wesentlichen bringt sie vor, dass die Aufnahme neuer Beanstandungen in die angefochtene Verfügung eine nicht besonders schwer wiegende Verletzung des rechtlichen Gehörs darstelle, die im vorliegenden Verfahren geheilt werden könne. Im Weiteren erstrecke sich ihre Zuständigkeit sowohl auf die Kontrolle von Produkten, die als Futtermittel auf Grund ihrer Zusammensetzung nicht zugelassen seien als auch auf Produkte, die in unzulässiger Weise angepriesen würden. Der Erlass der angefochtenen Verfügung falle daher in ihren Zu- ständigkeitsbereich. Sie habe zudem gegen weitere Futtermittelver- treiber Massnahmen ergriffen oder werde solche noch ergreifen, wobei eine Aufdeckung aller Widerhandlungen nicht möglich sei. Es liege daher keine Ungleichbehandlung der Konkurrenten vor. Im Übrigen könnten Massnahmen nicht nur gegen den Hersteller bzw. den ersten Inverkehrbringer angeordnet werden, sondern auch gegen alle weiteren Inverkehrbringer, so dass das Störerprinzip vorliegend nicht verletzt sei. Die angefochtene Verfügung weise zudem einen ge- nügend bestimmten Inhalt auf. Sie habe auch nicht ihre Be- urteilungsmethoden geändert oder eine Praxisänderung vor- genommen. Die Beanstandungen in der angefochtenen Verfügung würden sich alle auf Produkte beziehen, deren Anpreisungen un- zulässigerweise auf Eigenschaften der Vorbeugung, Erkennung, Be- handlung oder Heilung von Krankheiten hinweisen würden. Folglich seien die Beanstandungen der ALP nicht unbegründet, unzulässig oder gar willkürlich. D. Am 6. Mai 2010 wurde eine öffentliche Parteiverhandlung durch- geführt, an welcher beide Seiten ihre Standpunkte nochmals dar- legten. Die Beschwerdeführerin führte ergänzend aus, der Inhalt der angefochtenen Verfügung widerspreche den formellen Anforderungen der Europäischen Menschenrechtskonvention (zitiert in E. 3.1). Im Dispositiv der Verfügung hätten die Rechtsverletzungen angegeben werden müssen, die zur auferlegten Belastung führten. Das Bundesverwaltungsgericht zieht in Erwägung: 1. Se ite 5
B- 44 48 /2 0 0 9 1.1Das Bundesverwaltungsgericht beurteilt gemäss Art. 31 des Ver- waltungsgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005 (VGG, SR 173.32) Be- schwerden gegen Verfügungen im Sinne von Art. 5 des Bundes- gesetzes über das Verwaltungsverfahren vom 20. Dezember 1968 (VwVG, SR 172.021), die von den in Art. 33 VGG erwähnten Vor- instanzen erlassen wurden. Ausnahmen dazu sind in Art. 32 VGG vorgesehen. Die ALP stellt eine vom Bund betriebene landwirtschaftliche Versuchs- und Untersuchungsanstalt dar (Art. 4 Bst. b der Verordnung vom 26. November 2003 über die landwirtschaftliche Forschung [VLF, SR 915.7]). Zusammen mit anderen eidgenössischen Forschungs- anstalten bildet sie die als Agroscope bezeichnete Geschäftseinheit "Landwirtschaftliche Forschung" innerhalb des Bundesamts für Land- wirtschaft (Art. 3 VLF). Die Verfügungen der dem Bundesamt für Landwirtschaft unterstellten ALP sind dementsprechend dem Bundesamt selbst zuzurechnen (vgl. Art. 114 Abs. 3 des Bundes- gesetzes vom 29. April 1998 über die Landwirtschaft [Landwirt- schaftsgesetz, LwG, SR 910.1]), so dass im Beschwerdeverfahren, entsprechend der bisherigen Praxis, das Bundesamt für Landwirt- schaft und nicht die ALP als Vorinstanz zu betrachten ist (vgl. Be- schwerdeentscheid der Reko EVD vom 19. Februar 2004 i.S. C. AG [6S/2002-1] E. 1). Der angefochtene Entscheid vom 9. Juni 2009 stellt eine Verfügung im Sinne von Art. 5 Abs. 1 Bst. a VwVG dar und wurde von einer Vor- instanz gemäss Art. 33 Bst. d VGG erlassen. Es liegt keine Ausnahme nach Art. 32 VGG vor, so dass das Bundesverwaltungsgericht zur Be- urteilung der vorliegenden Beschwerde zuständig ist. 1.2Zur Beschwerde ist berechtigt, wer vor der Vorinstanz am Ver- fahren teilgenommen hat oder keine Möglichkeit zur Teilnahme er- halten hat, durch die angefochtene Verfügung besonders berührt ist und ein schutzwürdiges Interesse an deren Aufhebung oder Änderung hat (Art. 48 Abs. 1 VwVG). Die Beschwerdeführerin hat am vorinstanzlichen Verfahren teil- genommen, ist als Adressatin der angefochtenen Verfügung berührt und hat an deren Aufhebung ein schutzwürdiges Interesse. 1.3Eingabefrist sowie Form und Inhalt der Beschwerdeschrift sind gewahrt (Art. 50 Abs. 1 und Art. 52 VwVG). Der Kostenvorschuss Se ite 6
B- 44 48 /2 0 0 9 wurde fristgemäss bezahlt (Art. 63 Abs. 4 VwVG). Auch die übrigen Sachurteilsvoraussetzungen (Art. 44 ff. VwVG) liegen vor. Auf die Beschwerde ist daher einzutreten. 2. 2.1Die Beschwerdeführerin kann im Rahmen des Beschwerde- verfahrens die Verletzung von Bundesrecht unter Einschluss des Missbrauchs oder der Überschreitung des Ermessens, die unrichtige oder unvollständige Feststellung des Sachverhalts sowie die Unan- gemessenheit des Entscheids beanstanden (Art. 49 VwVG). 2.2Das Bundesverwaltungsgericht überprüft aber nur den Entscheid der unteren Instanz und setzt sich nicht an deren Stelle. Insbesondere dann, wenn die Ermessensausübung, die Anwendung unbestimmter Rechtsbegriffe oder die Sachverhaltswürdigung hoch stehende, spezialisierte technische oder wissenschaftliche Kenntnisse erfordert, ist eine Zurückhaltung des Gerichts bei der Überprüfung vorinstanz- licher Bewertungen angezeigt (vgl. BGE 130 II 449 E. 4.1, BGE 126 II 43 E. 4c, BGE 121 II 384 E. 1, BGE 108 V 130 E. 4c/dd; vgl. auch Verwaltungspraxis der Bundesbehörden [VPB] 67.31 E. 2, VPB 68.133 E. 2.4; YVO HANGARTNER, Behördenrechtliche Kognitionsbeschränkungen in der Verwaltungsrechtspflege, in: Benoît Bovay/Minh Son Nguyen (Hrsg.), Mélanges en l'honneur de Pierre Moor, Bern 2005, S. 326 f., BEATRICE WAGNER PFEIFFER, Zum Verhältnis von fachtechnischer Be- urteilung und rechtlicher Würdigung im Verwaltungsverfahren, in: ZSR, NF 116, I. Halbbd., S. 442 f.). 3. Die Beschwerdeführerin macht zunächst in verschiedener Hinsicht eine Verletzung ihres Anspruchs auf rechtliches Gehör geltend. 3.1Der verfassungsmässige Anspruch auf rechtliches Gehör (Art. 29 Abs. 2 der Bundesverfassung der Schweizerischen Eidgenossenschaft vom 18. April 1999 [BV, SR 101]) dient einerseits der Sachverhalts- aufklärung und stellt andererseits ein persönlichkeitsbezogenes Mit- wirkungsrecht der Parteien dar. Zum formellen Anspruch auf recht- liches Gehör, der für das Verwaltungsverfahren in Art. 26 ff. VwVG konkretisiert worden ist, gehört insbesondere auch das Recht auf vorgängige Anhörung. Nach Art. 30 Abs. 1 VwVG sind die Behörden grundsätzlich verpflichtet, die Parteien vor Erlass einer Verfügung oder Se ite 7
B- 44 48 /2 0 0 9 eines Entscheids anzuhören. Den Betroffenen ist Gelegenheit zur Stellungnahme zu geben und die Behörden müssen von den Äusserungen auch Kenntnis nehmen. Auf die vorgängige Anhörung darf nur ausnahmsweise und nur in den vom Gesetz ausdrücklich ge- nannten Fällen verzichtet werden (Art. 30 Abs. 2 VwVG). Im Ver- waltungsverfahren erfolgt die Anhörung in der Regel auf dem Weg des individuellen Schriftenwechsels (PIERRE TSCHANNEN/ULRICH ZIMMERLI/MARKUS MÜLLER, Allgemeines Verwaltungsrecht, 3. Aufl., Bern 2009, § 30 Rz. 39 f.). Aus dem Anspruch auf rechtliches Gehör folgt weiter die grundsätz- liche Pflicht der Behörden, ihren Entscheid zu begründen (BGE 126 I 97 E. 2b, BGE 112 Ia 107 E. 2b). Die Begründung eines Entscheids muss so abgefasst sein, dass der Betroffene ihn sachgerecht an- fechten kann. Dies ist nur möglich, wenn sowohl er wie auch die Rechtsmittelinstanz sich über die Tragweite des Entscheids ein Bild machen können. In diesem Sinne müssen wenigstens kurz die Über- legungen genannt werden, von denen sich die Behörde leiten liess und auf welche sich ihr Entscheid stützt (BGE 134 I 83 E. 4.1, BGE 129 I 232 E. 3.2, BGE 126 I 97 E. 2b). Nach bundesgerichtlicher Rechtsprechung ist die Nennung der Rechtsgrundlagen jedoch kein zwingender Bestandteil der Verfügung. Es erscheint lediglich wünsch- bar, dass wenigstens die angewandten Rechtsgrundlagen bzw. die von der Behörde als erfüllt erachteten Tatbestände aus der Verfügung hervorgehen (BGE 131 II 200 E. 4.3). Die Aufteilung einer Verfügung in Begründung und Dispositiv ist im Übrigen im Gesetz nicht ausdrücklich vorgesehen (Art. 34 VwVG). Erstinstanzliche Behörden können ihre Entscheide auch in einer anderen Form erlassen (FELIX UHLMANN/ALEXANDRA SCHWANK, in: Bernhard Waldmann/Philippe Weissenberger [Hrsg.], VwVG, Praxiskommentar zum Bundesgesetz über das Verwaltungsverfahren, Zürich/Basel/Genf 2009, Art. 35, N. 12; LORENZ KNEUBÜHLER, in: Christoph Auer/Markus Müller/Benjamin Schindler [Hrsg.], Kommentar zum Bundesgesetz über das Ver- waltungsverfahren [VwVG], Art. 35, N. 3). In Bezug auf die Begründung einer Verfügung ergeben sich aus der Garantie eines fairen Verfahrens nach Art. 6 Abs. 1 der Konvention vom 4. November 1950 zum Schutze der Menschenrechte und Grund- freiheiten (EMRK, SR 0.101) keine weitergehenden Ansprüche. Nach dieser Bestimmung müssen in einer Entscheidung über zivilrechtliche Ansprüche und Verpflichtungen oder über eine strafrechtliche Anklage Se ite 8
B- 44 48 /2 0 0 9 lediglich die Entscheidungsgründe gegeben werden, welche die Ent- scheidungsgrundlagen hinreichend deutlich machen und dem Be- troffenen eine wirksame Beschreitung des Instanzenzuges ermög- lichen, nicht jedoch eine detaillierte Auseinandersetzung mit allen vorgebrachten Argumenten (Europäischer Gerichtshof für Menschen- rechte [EGMR], Perez gegen Frankreich, Urteil vom 12. Februar 2004, Recueil des arrêts et décisions 2004-I, Ziff. 80 f.; EGMR, Salov gegen Ukraine, Urteil vom 6. September 2005, Recueil 2005-VIII, Ziff. 89 ff.; JOCHEN ABR. FROWEIN/WOLFGANG PEUKERT, Europäische Menschenrechts- konvention, EMRK-Kommentar, 3. Aufl., Kehl am Rhein 2009, Art. 6, N. 182; HANS-HEINER KÜHNE, in: Wolfram Karl [Hrsg.], Internationaler Kommentar zur Europäischen Menschenrechtskonvention, Köln 2009, Art. 6, N. 407). Angesichts der unterschiedlichen Rechtskulturen in den Unterzeichnerstaaten gehen die Konventionsorgane davon aus, dass die innerstaatlichen Gerichte zur Einhaltung der aus Art. 6 EMRK fliessenden Anforderungen an die Begründung über einen erheblichen Spielraum verfügen (LORENZ KNEUBÜHLER, Die Begründungspflicht, Eine Untersuchung über die Pflicht der Behörden zur Begründung ihrer Entscheide, Bern/Stuttgart/Wien 1998, S. 56; RUTH HERZOG, Art. 6 EMRK und kantonale Verwaltungsrechtspflege, Bern 1995, S. 325). 3.2Die Beschwerdeführerin rügt zunächst, die Vorinstanz habe die angefochtene Verfügung nach Zusendung des (...)-Katalogs 2009 er- lassen, ohne ihr Gelegenheit zur Stellungnahme zu geben. Da sich die Beanstandungen in der angefochtenen Verfügung auf den (...)-Katalog 2009 beziehen würden, habe die Vorinstanz der Beschwerdeführerin das rechtliche Gehör auch nicht vor Zusendung des Katalogs ge- währen können. Der mit Schreiben vom 9. März 2009 zur Stellung- nahme zugestellte Verfügungsentwurf habe sich auf einen falschen Katalog bezogen. 3.2.1Die Beschwerdeführerin wurde vor Erlass der angefochtenen Verfügung vom 9. Juni 2009 nicht angehört. Insbesondere hat ihr die Vorinstanz vorgängig keinen Entwurf der Verfügung zur Stellungnahme zugesandt. Allerdings gilt es festzuhalten, dass die Verfügung vom 9. Juni 2009 weitestgehend dem Verfügungsentwurf entspricht, welcher der Beschwerdeführerin am 9. März 2009 zugestellt wurde und zu dem sich die Beschwerdeführerin mit Schreiben vom 10. März 2009 geäussert hat. Der Verfügungsentwurf vom 9. März 2009 bezieht sich zwar auf den Katalog (...), Ausgabe Automne/hiver 2008/2009, doch eine Vielzahl der in diesem Katalog beanstandeten Produkte Se ite 9
B- 44 48 /2 0 0 9 findet sich auch im Katalog (...), Ausgabe Frühling/Sommer 2009. So werden die fünf im Verfügungsentwurf auf Grund ihrer Zusammen- setzung als nicht verkehrsfähig bezeichneten Produkte auch in der Verfügung vom 9. Juni 2009 beanstandet. Ebenso geben vierzehn der fünfzehn Produkte, deren Anpreisungen bereits im Verfügungsentwurf vom 9. März 2009 als unzulässig befunden wurden, in der an- gefochtenen Verfügung vom 9. Juni 2009 Anlass zur Beanstandung. In der angefochtenen Verfügung werden allerdings zusätzlich zu den bereits im Verfügungsentwurf vom 9. März 2009 genannten Produkten elf weitere Produkte im Katalog gerügt. In Bezug auf die Webseite der Beschwerdeführerin gilt es festzustellen, dass die vier im Verfügungs- entwurf vom 9. März 2009 als nicht verkehrsfähig beurteilten Produkte auch in der angefochtenen Verfügung beanstandet werden. Gleiches gilt für die neun Produkte, bei denen bereits im Verfügungsentwurf unzulässige Anpreisungen auf der Webseite festgestellt wurden. Schliesslich zeigt ein Vergleich des Verfügungsentwurfs vom 9. März 2009 mit der Verfügung vom 9. Juni 2009, dass die Erwägungen sowie die verbindlichen, erzwingbaren Anordnungen identisch sind. Da die Beschwerdeführerin daher zu einem wesentlichen Teil der an- gefochtenen Verfügung Stellung nehmen konnte, kann vorliegend nur von einer geringfügigen Verletzung des rechtlichen Gehörs ge- sprochen werden. 3.2.2Nach der Praxis des Bundesgerichts kann eine Gehörs- verletzung im Rechtsmittelverfahren geheilt werden, wenn die Be- schwerdeinstanz in Sach- und Rechtsfragen über dieselbe Kognition verfügt wie die Vorinstanz und dem Betroffenen dieselben Mit- wirkungsrechte wie vor dieser zustehen (vgl. BGE 132 V 387 E. 5.1, mit Verweis auf BGE 115 V 305 E. 2h). In neueren Entscheiden ist das Bundesgericht allerdings zurückhaltend und will die Heilung nur noch zulassen, wenn die Verletzung des rechtlichen Gehörs nicht besonders schwer wiegt (vgl. ULRICH HÄFELIN/GEORG MÜLLER/FELIX UHLMANN, All- gemeines Verwaltungsrecht, 5. Auflage, Zürich/St. Gallen 2006, Rz. 1710). 3.2.3Dem Bundesverwaltungsgericht kommt im vorliegenden Be- schwerdeverfahren volle Überprüfungsbefugnis zu (Art. 9 VwVG). Es verfügt damit über dieselbe Kognition wie die Vorinstanz. Das Bundesverwaltungsgericht hat die Beschwerdeführerin in das Ver- fahren einbezogen, einen einfachen Schriftenwechsel sowie am 6. Mai 2010 eine öffentliche Verhandlung durchgeführt. Die Beschwerde- Se it e 10
B- 44 48 /2 0 0 9 führerin erhielt damit schriftlich und mündlich Gelegenheit, sich im Verfahren einlässlich zur Streitsache zu äussern. Das Bundesver- waltungsgericht hat alle Verfahrensbeteiligten zur Teilnahme auf- gefordert, deren Eingaben entgegengenommen und zur Klärung des Sachverhalts beigezogen. Ihre Anträge werden im vorliegenden Ver- fahren eingehend geprüft und ihre Vorbringen gewürdigt. 3.2.4Zusammenfassend kann festgehalten werden, dass die nicht besonders schwer wiegende Verletzung des rechtlichen Gehörs im vorinstanzlichen Verfahren durch das vorliegende Verfahren vor Bundesverwaltungsgericht geheilt wurde. 3.3Die Beschwerdeführerin bringt weiter vor, die ihr auferlegte Be- lastung von Fr. 1'500.– stelle eine Verwaltungsmassnahme mit pönalem Charakter dar. Aus Art. 6 Ziff. 1 EMRK folge, dass im Dispositiv zum Entscheid zumindest die ihr vorgeworfenen Rechtsver- letzungen anzugeben wären. Sinngemäss rügt die Beschwerdeführerin damit, dass das rechtliche Gehör durch eine unzureichende Be- gründung im Dispositiv selbst verletzt worden sei. 3.3.1Die angefochtene Verfügung nennt bereits in ihrem Betreff ex- plizit die zwei der Beschwerdeführerin vorgeworfenen Rechtsver- letzungen: "Unzulässige Heilanpreisungen für Futtermittel – Inver- kehrbringen von unzulässigen Produkten". Der als erfüllt betrachtete Tatbestand der unzulässigen Heilanpreisung für Futtermittel wird in der Darstellung des Sachverhalts weiter begründet, indem diejenigen im Katalog und im Webshop angebotenen Produkte aufgelistet werden, die Anlass zu Beanstandungen gaben (vgl. E. 6.3 und 6.6). Im Sach- verhalt der Verfügung wird zudem der Vorwurf des Inverkehrbringens von unzulässigen Produkten näher begründet, indem die im Katalog und im Webshop angebotenen Produkte und die als unzulässig be- fundenen Inhaltsstoffe aufgelistet werden (vgl. E. 4.8.1 und 4.8.2). Der Verfügung lassen sich somit die wesentlichen Überlegungen ent- nehmen, gestützt auf welche die Vorinstanz den Tatbestand der un- zulässigen Heilanpreisung für Futtermittel und den Tatbestand des In- verkehrbringens von unzulässigen Produkten als erfüllt betrachtet hat. In den rechtlichen Erwägungen der Verfügung wird darüber hinaus explizit auf Art. 169 Abs. 1 Bst. h LwG Bezug genommen, auf den sich die Vorinstanz für die ausgesprochene Belastung von Fr. 1'500.– stützt. Die Vorinstanz weist weiter auf Art. 20 Abs. 7 Bst. b der Verordnung des EVD vom 10. Juni 1999 über die Produktion und das Inverkehr- Se it e 11
B- 44 48 /2 0 0 9 bringen von Futtermitteln, Zusatzstoffen für die Tierernährung, Silierungszusätzen und Diätfuttermitteln [Futtermittelbuch-Verordnung, FMBV, SR 916.307.1]) hin, den sie durch die aufgelisteten Heil- anpreisungen verletzt sieht. Es wäre zwar wünschbar gewesen, dass die Vorinstanz auch die nach ihrer Auffassung verletzten Rechts- normen in Bezug auf das Inverkehrbringen von unzulässigen Produkten genannt hätte; nach bundesgerichtlicher Rechtsprechung ist dies jedoch nicht zwingend (vgl. E. 3.1 hiervor). Nicht zu be- anstanden ist im Weiteren, dass die der Beschwerdeführerin vor- geworfenen Rechtsverletzungen der unzulässigen Heilanpreisungen für Futtermittel und das Inverkehrbringen von unzulässigen Produkten nur im Sachverhalt und den rechtlichen Erwägungen, nicht jedoch ex- plizit im Dispositiv festgehalten werden. Weder dem nationalen noch dem internationalen Recht sind zwingende formelle Vorgaben darüber zu entnehmen, welche Entscheidungsgründe in das Dispositiv der vorinstanzlichen Verfügung selbst aufgenommen werden müssen. Der Vorinstanz ist daher diesbezüglich ein gewisser Spielraum einzu- räumen (vgl. E. 3.1 hiervor). 3.3.2Aus dem Vorstehenden ergibt sich, dass die Vorinstanz das rechtliche Gehör nicht verletzt hat, indem sie die der Beschwerde- führerin vorgeworfenen Rechtsverstösse nicht in das Dispositiv selbst aufgenommen hat. Da der Verfügung insgesamt die als erfüllt be- trachteten Rechtsverletzungen zu entnehmen sind, erweist sie sich als ausreichend begründet. 4. Die Beschwerdeführerin bringt in materieller Hinsicht vor, die ALP sei nicht zuständig, Anordnungen im Zusammenhang mit Produkten zu treffen, die auf Grund ihrer Zusammensetzung als Tierarzneimittel zu gelten hätten. Die Überwachung des Handels und Vertriebs solcher Produkte falle in den Zuständigkeitsbereich von Swissmedic. Die Vor- instanz sei lediglich für die Kontrolle von Futtermitteln zuständig. Insoweit sich die Verfügung auf das Inverkehrbringen von un- zulässigen Produkten und nicht auf Heilanpreisungen von Futtermitteln beziehe, bewege sich die ALP daher ausserhalb ihres Zuständig- keitsbereichs. 4.1Die ALP stellt eine vom Bund betriebene landwirtschaftliche Ver- suchs- und Untersuchungsanstalt (Forschungsanstalt) dar (Art. 4 Bst. b VLF). Als Forschungsanstalt wirkt die ALP bei einer effizienten Se it e 12
B- 44 48 /2 0 0 9 und wirksamen Erfüllung der Kontroll- und Vollzugsaufgaben der Landwirtschaftsgesetzgebung sowie bei weiteren, die Landwirtschaft direkt tangierenden Gesetzen mit (Art. 8 Abs. 1 VLF). Der Zuständig- keitsbereich der ALP erstreckt sich dabei insbesondere auf die Be- willigung und Kontrolle von Futtermitteln (Art. 8 Abs. 2 Bst. b VLF). Als Futtermittel gelten Stoffe oder Erzeugnisse, inklusive Zusatzstoffe, verarbeitet, teilweise verarbeitet oder unverarbeitet, die zur oralen Fütterung von Nutztieren oder Heimtieren bestimmt sind (Art. 2 Abs. 1 der Verordnung über die Produktion und das Inverkehrbringen von Futtermitteln [Futtermittel-Verordnung, SR 916.307]). Die gesetzliche Definition von Futtermitteln stellt nach dem klaren Wortlaut von Art. 2 Abs. 1 Futtermittel-Verordnung auf eine rein objektive Betrachtungs- weise ab. Futtermittel müssen zur oralen Fütterung von Nutztieren oder Heimtieren "bestimmt" sein. Die Definition von Futtermitteln orientiert sich damit an der objektiv feststellbaren Zusammensetzung und Wirkung der zu beurteilenden Stoffe oder Erzeugnisse. Die Futtermittel-Verordnung definiert Mischfuttermittel als Mischungen aus pflanzlichen oder tierischen Produkten im natürlichen Zustand, frisch oder haltbar gemacht, oder den Produkten ihrer industriellen Verarbeitung oder organischen und anorganischen Stoffen, mit oder ohne Zusatzstoffe, die als Allein- oder Ergänzungsfuttermittel zur Tierernährung bestimmt sind (Art. 2 Abs. 1 Bst. c Futtermittel- Verordnung). Als Alleinfuttermittel gelten Mischungen von Futtermitteln, die auf Grund ihrer Zusammensetzung allein zur täglichen Ration ausreichen (Art. 2 Abs. 1 Bst. g Futtermittel- Verordnung). Im Gegensatz dazu versteht man unter Ergänzungsfuttermitteln Mischungen von Futtermitteln, die einen hohen Gehalt an bestimmten Stoffen enthalten und die auf Grund ihrer Zusammensetzung nur mit anderen Futtermitteln zur täglichen Ration ausreichen (Art. 2 Abs. 1 Bst. h Futtermittel-Verordnung). Die tägliche Ration wird als Gesamtmenge der Futtermittel definiert, die ein Tier einer bestimmten Art, Altersklasse und gegebenenfalls Leistung durchschnittlich benötigt, um seinen gesamten Nährstoffbedarf zu decken (Art. 2 Abs. 2 Bst. e Futtermittel-Verordnung). Futtermittel dienen nach der gesetzlichen Definition primär der Deckung des Nährstoffbedarfs eines Tieres. Ein Erzeugnis stellt demzufolge dann ein Futtermittel dar, wenn es nach objektiver Be- trachtung der Versorgung des Tierkörpers mit Stoffen dient, die es für Se it e 13
B- 44 48 /2 0 0 9 den Erhalt des physiologischen Zustands und der Gewährleistung der normalen Entwicklung und Funktion benötigt. 4.2Swissmedic ist zusammen mit den Kantonen für die Überwachung der Rechtmässigkeit der Herstellung, des Vertriebs, der Abgabe und der Anpreisung von Heilmitteln zuständig (Art. 58 Abs. 1 des Bundes- gesetzes vom 15. Dezember 2000 über Arzneimittel und Medizin- produkte [Heilmittelgesetz, HMG, SR 812.21]). Swissmedic überprüft insbesondere die in Verkehr gebrachten Heilmittel (Art. 58 Abs. 2 HMG), worunter auch Tierarzneimittel fallen (Art. 2 Abs. 1 Bst. a i.V.m. Art. 4 Abs. 1 Bst. a HMG). Tierarzneimittel sind Produkte chemischen oder biologischen Ur- sprungs, die zur medizinischen Einwirkung auf den tierischen Organismus bestimmt sind oder angepriesen werden und der Er- kennung, Verhütung oder Behandlung von Krankheiten, Verletzungen und Behinderungen dienen (Art. 4 Abs. 1 Bst. a HMG). Im Unterschied zur Definition von Futtermitteln stellt der Begriff der Arzneimittel auf objektive und subjektive Aspekte ab. Gemäss dem Wortlaut von Art. 4 Abs. 1 Bst. a HMG sind Arzneimittel entweder zu einem medizinischen Zweck "bestimmt" (im Sinne einer objektiven Eignung zum vor- gesehenen Einsatz) oder werden vom Inverkehrbringer dafür "an- gepriesen" (subjektive Betrachtungsweise). Im europäischen Recht und in der diesbezüglichen Praxis (die zu berücksichtigen sind; vgl. Botschaft des Bundesrates vom 1. März 1999 zu einem Bundesgesetz über Arzneimittel und Medizinprodukte, BBl 1999 3453, 3487 ff.) wird in diesem Zusammenhang einerseits der Begriff des Funktions- arzneimittels, andererseits des Präsentations- oder Bezeichnungs- arzneimittels verwendet (vgl. dazu Urteil des Gerichtshofes der Europäischen Gemeinschaften vom 3. November 1983 in der Rechts- sache 227/82, Van Bennekom, Sammlung der Rechtsprechung [Slg.] 1983, S. 3883, Rn. 8). 4.3Bei der Abgrenzung von Futtermitteln einerseits und Tierarznei- mitteln andererseits und den damit verbundenen Zuständigkeits- bereichen der ALP und der Swissmedic können Schwierigkeiten auf- treten. Diese Schwierigkeiten gründen darauf, dass Inhaltsstoffe von Futtermitteln neben ernährungsphysiologischen Wirkungen zusätzlich pharmakologische Wirkungen aufweisen können. Bei Inhaltsstoffen mit pharmakologischen Eigenschaften handelt es sich meist um Heil- pflanzen, die als pflanzliche Bestandteile zugemischt werden. Futter- Se it e 14
B- 44 48 /2 0 0 9 mittel, die zur Deckung des Nährstoffbedarfs von Tieren bestimmt sind, können dementsprechend zusätzlich auch Heilwirkungen ent- falten. Je nach Umfang dieser zusätzlichen Heilwirkungen kann die Qualifikation eines Produkts als Futtermittel oder aber als Tierarznei- mittel fraglich sein. 4.4Das Bundesverwaltungsgericht hat sich bereits eingehend zu den Kriterien zur Abgrenzung von Futtermitteln und Tierarzneimitteln aus- gesprochen. Die Qualifikation eines Produkts als Futtermittel oder als Tierarzneimittel richtet sich danach, ob es aus objektiver Sicht primär zur medizinischen Verwendung bestimmt ist, was auf Grund seiner Zusammensetzung, den damit verbundenen Produkteeigenschaften und dem nach der Verkehrsauffassung der Konsumenten normalen Zweck zu beurteilen ist. Heilanpreisungen stellen blosse Indizien dar und vermögen für sich alleine die Qualifikation eines Produkts als Arzneimittel nicht zu rechtfertigen – wie auch das Fehlen von Heil- anpreisungen nicht ausschliesst, dass ein Produkt als Arzneimittel zu qualifizieren ist (vgl. Urteil des Bundesverwaltungsgerichts C- 5554/2007 vom 14. Dezember 2009 E. 3.2.7). 4.5Um die Einstufung eines Produkts als Futtermittel oder Tier- arzneimittel zu erleichtern, haben die ALP und die Swissmedic im Jahre 2007 gemeinsam eine Liste mit dem Titel "Einstufung pflanz- licher Stoffe und Zubereitungen als Tierarzneimittel oder als Futter- mittel" (nachfolgend Einstufungsliste) erarbeitet (Einstufung pflanz- licher Stoffe und Zubereitungen als Tierarzneimittel oder als Futter- mittel, Swissmedic Journal 07/2007, S. 547 ff.; online verfügbar unter <www.alp.admin.ch/themen/00587/00629/index.html?lang=de>; be- sucht am 8. Juni 2010). In dieser Einstufungsliste werden ver- schiedene pflanzliche Stoffe auf Grund ihrer pharmakologischen oder ernährungsphysiologischen Hauptwirkung den Arznei- oder Futter- mitteln zugeordnet. Die Liste erlaubt damit auf Grund der Zusammen- setzung und den daraus folgenden Eigenschaften der untersuchten Stoffe eine Abgrenzung zwischen Tierarzneimitteln und Futtermitteln und dementsprechend auch eine Abgrenzung der Zuständigkeits- bereiche von Swissmedic und ALP. 4.6Die von der ALP und Swissmedic erarbeitete Einstufungsliste stellt eine Verwaltungsverordnung dar. Als solche ist sie für die Durch- führungsorgane verbindlich, begründet indessen im Gegensatz zu Rechtsverordnungen keine Rechte und Pflichten beim Privaten (vgl. Se it e 15
B- 44 48 /2 0 0 9 BGE 128 I 167 E. 4.3 mit weiteren Hinweisen). Ihre Hauptfunktion be- steht darin, eine einheitliche und rechtsgleiche Verwaltungspraxis zu gewährleisten. Als verwaltungsunabhängige Instanz ist das Bundes- verwaltungsgericht nicht an Verwaltungsverordnungen gebunden und ist in deren Anwendung frei. In der Rechtspraxis werden Verwaltungs- verordnungen jedoch vom Gericht bei der Entscheidfindung mit- berücksichtigt, sofern sie eine dem Einzelfall angepasste und gerecht werdende Auslegung der anwendbaren gesetzlichen Bestimmungen zulassen (vgl. BGE 122 V 19 E. 5.b/bb). 4.7Wie das Bundesverwaltungsgericht ausgeführt hat, sind bei der Ausarbeitung der Einstufungsliste die aktuellen wissenschaftlichen Publikationen zum Nährstoffgehalt und zur pharmakologischen resp. therapeutischen Anwendung der aufgenommenen pflanzlichen Stoffe sowie die neuesten Entwicklungen auf nationaler und internationaler Ebene berücksichtigt worden (vgl. Urteil des Bundesverwaltungs- gerichts C-5554/2007 vom 14. Dezember 2009 E. 3.3.6). Vorliegend besteht daher kein Anlass, die auf Konsens beruhende wissenschaft- liche Einschätzung der Experten der ALP und der Swissmedic in Frage zu stellen. Dies gilt umsoweniger, als sowohl die Beschwerde- führerin als auch die Vorinstanz nicht bestreiten, dass die Ein- stufungsliste eine zulässige Konkretisierung und Auslegung der an- wendbaren gesetzlichen Bestimmungen darstellt. In der primär wissenschaftlichen Frage der Abgrenzung von Futtermitteln und Tier- arzneimitteln ist daher kein Grund ersichtlich, von der Bewertung durch die ALP und die Swissmedic abzuweichen (vgl. auch E. 2.2 hiervor). 4.8Im Folgenden ist daher gestützt auf die Einstufungsliste zu prüfen, ob die in der angefochtenen Verfügung auf Grund ihrer Zusammen- setzung beanstandeten Produkte als Tierarzneimittel zu qualifizieren sind, deren Kontrolle in den Zuständigkeitsbereich von Swissmedic fällt oder ob es sich um Futtermittel handelt, deren Kontrolle zum Zu- ständigkeitsbereich der ALP gehört. 4.8.1Die Vorinstanz beanstandet in der angefochtenen Verfügung folgende Produkte aus dem Katalog (Ausgabe Frühling/Sommer 2009) der Beschwerdeführerin auf Grund ihrer Zusammensetzung: Seite ProduktBeanstandung S. 385Bronchial-Elixier mit Echinacea Enthält Echinacea Se it e 16
B- 44 48 /2 0 0 9 S. 385HAMBA-VET mit der Kapland- Pelargonie Pelargonium sidoides = Heilpflanze Auf abgebildeter Packung: "Aktiviert Abwehrkräfte und schützt vor Husten". S. 392Kräuter-Vital-Sweets Enthält Echinacea S. 403MARSTALL Buka Powder...enthält die wertvollen pflanzlichen Wirkstoffe Aescin und Rutin. S. 408FREY Leinvital + Echinacea Enthält Echinacea S. 410Phyto-Care natural Enthält Teufelskralle, Anpreisung: ,...für Gelenkprobleme S. 410Wendals Herbs Liquid Echinacea Enthält Echinacea S. 416STASSEK minifood Gelenk Protect Enthält u.a. Ackerschachtelhalm und Boswellia (Weihrauch); Anpreisung ,... die Regeneration unterstützen...' S. 417Reitsport Waldhausen 'Echinacea' Enthält 100% Echinacea; ,Wohlbefinden und Immunsystem'; Anpreisung der Inhaltsstoffe; ,...Flavonoide und Alkylamide. Scharfstoffe (Gingerole 1,25 – 2% ... S. 417 Reitsport Waldhausen Broncho- Fit-Kräuterbrise Name, enthält zudem Huflattich S. 417Reitsport Waldhausen Yea-Sacc Lebendhefe Reiner Zusatzstoff?! 4.8.2Auf der Webseite der Beschwerdeführerin werden in der an- gefochtenen Verfügung folgende Produkte auf Grund ihrer Zu- sammensetzung beanstandet: 1Phyto-Care natural"Nahrungsergänzung für Gelenkprobleme"; enthält Teufelskralle. Andere Anpreisungen gelöscht. 2HUMAVET Respiragil liquid "Zur Stabilisierung der physiologischen Abwehrfunktion im Atmungstrakt", andere Angaben gelöscht; enthält Rosskastanie 3HUMAVET Joinol liquidEnthält Pflanzenextrakte aus Heilpflanzen: Ackerschachtelhalm, Goldrute, Indischer Weihrauch (Boswellia); (...) 4Wendals Herbs Liquid Echinacea Enthält Echinacea; Angaben angepasst 4.8.3Die von der Vorinstanz in den vorstehenden Listen (vgl. E. 4.8.1 und E. 4.8.2) unter anderem beanstandeten Stoffe Echinacea, Teufelskralle, Schachtelhalm, Boswellia, Rosskastanie und Huflattich sind gemäss der Einstufungsliste pharmakologisch aktive Substanzen. Den fraglichen Stoffen wird eine hauptsächlich pharmazeutische Funktion und Wirkungsweise – und damit eine hauptsächlich medizinisch-therapeutische Wirkung – zuerkannt, die gegenüber den Se it e 17
B- 44 48 /2 0 0 9 allenfalls vorhandenen ernährungsphysiologischen Wirkungen überwiegt (vgl. E. 4.7 hiervor). Dementsprechend sind folgende Produkte als Tierarzneimittel einzustufen, deren Kontrolle in den Zuständigkeitsbereich von Swissmedic und nicht in denjenigen der ALP fallen: Bronchial-Elixier mit Echinacea, Kräuter-Vital-Sweets, FREY Leinvital + Echinacea, Phyto-Care natural, Wendals Herbs Liquid Echinacea, STASSEK minifood Gelenk Protect, Reitsport Waldhausen 'Echinacea', Reitsport Waldhausen Broncho-Fit- Kräuterbrise, Phyto-Care natural, HUMAVET Respiragil liquid, HUMAVET Joinol liquid. 4.8.4In Bezug auf das Produkt HAMBA-VET mit der Kap- land-Pelargonie beanstandet die Vorinstanz, dass es die Heilpflanze Pelargonium sidoides enthalte. Der Einstufungsliste sind keine An- gaben zum Inhaltsstoff Pelargonium sidoides zu entnehmen. Gemäss medizinischen Fachartikeln handelt es sich bei Pelargonium sidoides um eine Arzneipflanze aus Südafrika, die in der Schweiz seit November 2007 in Form eines alkoholischen Extrakts zur Behandlung einer akuten Bronchitis zugelassen ist. In mehreren pharmako- logischen Untersuchungen konnte gezeigt werden, dass durch die Einnahme des Extrakts der Schweregrad und die Dauer der Er- krankung vermindert werden kann (vgl. ANDREAS SCHAPOWAL/BEATRIX FALCH, Erkältungskrankheiten haben immer Saison, Medical Tribune online, <http://www.medical-tribune.ch/deutsch/Aktuelles/2008/ falsch.php>). Auf Grund der Zusammensetzung und den damit ver- bundenen Produkteeigenschaften ist daher aus objektiver Sicht über- wiegend von einer medizinischen Verwendung des Produkts und damit von einem Tierarzneimittel auszugehen. Die Qualifikation des Produkts als Tierarzneimittel wird überdies durch die Anpreisungen auf der Produkteverpackung bestätigt. Gemäss den Angaben auf der Ver- packung dient das Produkt zum "Gesundknabbern", "[a]ktiviert Ab- wehrkräfte" und "schützt vor Husten". Der durchschnittliche Käufer hat gestützt auf diese Angaben von einer krankheitsheilenden resp. -vor- beugenden Wirkung des Produkts und damit von einer vorwiegend medizinischen Verwendung auszugehen. Die Kontrolle des als Tier- arzneimittel einzustufenden Produkts HAMBA-VET obliegt daher Swissmedic und nicht der ALP. 4.8.5Die Vorinstanz beanstandet weiter die Zusammensetzung des Produkts MARSTALL Buka Powder, das die pflanzlichen Wirkstoffe Aescin und Rutin enthält. Die Stoffe Aescin und Rutin finden sich nicht Se it e 18
B- 44 48 /2 0 0 9 explizit in der Einstufungsliste. Aescin (auch: Escin) stellt allerdings ein Gemisch von mehr als 30 verschiedenen Saponinen dar, das aus der Rosskastanie (Aesculus hippocastanum) isoliert wird. Die Ross- kastanie wird in der Einstufungsliste als Stoff mit überwiegend pharmakologischer Wirkung angegeben. Es ist daher davon auszu- gehen, dass es sich auch bei dem aus der Rosskastanie gewonnenen Stoff Aescin um einen Wirkstoff mit überwiegend pharmakologischer Wirkung handelt. Mit Blick auf die Zusammensetzung des Produkts und den damit verbundenen Produkteeigenschaften ist aus objektiver Sicht das Produkt MARSTALL Buka Powder als Tierarzneimittel zu qualifizieren. Die Kontrolle des Produkts fällt dementsprechend in den Zuständigkeitsbereich von Swissmedic und nicht in denjenigen der ALP. 4.8.6Die Beschwerdeführerin bestreitet die Zuständigkeit der Vor- instanz nur insoweit, als sie die Verwendung von Arzneimitteln für Futtermittel beanstandet. Die Zuständigkeit der Vorinstanz zur Kontrolle von Futtermitteln wird von der Beschwerdeführerin hingegen ausdrücklich anerkannt. Da die Vorinstanz beim Produkt Reitsport Waldhausen Yea-Sacc Lebendhefe nicht die Verwendung von Arznei- mitteln beanstandet, sondern lediglich die Verwendung des Zusatz- stoffes Lebendhefe, der nicht direkt an Tiere verfüttert werden darf, ist die Zuständigkeit zur Kontrolle dieses Produkts vorliegend un- bestritten. 4.8.7Dem Einwand der Vorinstanz, ihre Zuständigkeit sei automatisch begründet, wenn ein Präparat als Futtermittel angepriesen werde, kann nicht gefolgt werden. Die Vorinstanz ist lediglich zur Kontrolle von Futtermitteln zuständig, wobei die gesetzliche Definition von Futter- mitteln allein darauf abstellt, dass ein Produkt zur oralen Fütterung von Nutztieren oder Heimtieren "bestimmt" ist (Art. 2 Abs. 1 Futter- mittel-Verordnung). Zur Qualifikation eines Produkts als Futtermittel – und damit zur Beurteilung des Zuständigkeitsbereichs der ALP – stellt das Gesetz dementsprechend ausschliesslich auf objektive Kriterien ab. Lediglich die Anpreisung eines Produkts als Futtermittel – mithin eine subjektive Betrachtungsweise – lässt dieses nicht zum Futter- mittel im rechtlichen Sinne werden. Im Unterschied zur Definition von Heilmitteln fehlt bei der gesetzlichen Definition von Futtermitteln eine subjektive Komponente. Stellt die Vorinstanz im Rahmen ihrer Kontrollen fest, dass ein Produkt als Futtermittel angepriesen wird, obwohl seine Inhaltsstoffe überwiegend pharmakologisch aktive Se it e 19
B- 44 48 /2 0 0 9 Substanzen sind und das Produkt daher als Tierarzneimittel zu quali- fizieren ist, hat sie die Sache zuständigkeitshalber Swissmedic zu überweisen (Art. 8 Abs. 1 VwVG). 4.8.8Zusammenfassend ist festzuhalten, dass auf Grund ihrer Zu- sammensetzung und den damit verbundenen Produkteeigenschaften aus objektiver Sicht folgende Produkte als Tierarzneimittel zu quali- fizieren sind: Bronchial-Elixier mit Echinacea, HAMBA-VET mit der Kapland-Pelargonie, Kräuter-Vital-Sweets, MARSTALL Buka Powder, FREY Leinvital + Echinacea, Phyto-Care natural, Wendals Herbs Liquid Echinacea, STASSEK minifood Gelenk Protect, Reitsport Waldhausen 'Echinacea', Reitsport Waldhausen Broncho-Fit- Kräuterbrise, Phyto-Care natural, HUMAVET Respiragil liquid und HUMAVET Joinol liquid. Die Kontrolle dieser Produkte fällt in den Zu- ständigkeitsbereich von Swissmedic und nicht der ALP. Die Zuständigkeit der ALP zur Kontrolle des Produkts Reitsport Wald- hausen Yea-Sacc Lebendhefe ist jedoch unbestritten, da bei diesem Produkt nicht die Verwendung von Arzneimitteln beanstandet wird. 5. Wie vorstehend erläutert, ist die Vorinstanz für die Kontrolle von Tier- arzneimitteln sachlich nicht zuständig. Die Beanstandung derjenigen Produkte der Beschwerdeführerin, die als Tierarzneimittel zu quali- fizieren sind, fällt daher nicht in den Zuständigkeitsbereich der Vor- instanz. Es ist nachfolgend zu prüfen, welche Rechtsfolgen sich aus dieser Unzuständigkeit der Vorinstanz ergeben. 5.1In seltenen Fällen bewirkt die Fehlerhaftigkeit einer Verfügung deren Nichtigkeit. Ob Nichtigkeit vorliegt, bestimmt sich im Einzelfall nach der Evidenztheorie (vgl. BGE 116 Ia 215 E. 2c). Danach ist eine Verfügung nichtig, wenn der ihr anhaftende Mangel besonders schwer und offensichtlich oder zumindest leicht erkennbar ist und zudem die Rechtssicherheit dadurch nicht ernsthaft gefährdet wird (vgl. BGE 98 Ia 568 E. 4). Als Nichtigkeitsgrund kommt namentlich die Un- zuständigkeit der verfügenden Behörde in Betracht (vgl. BGE 132 II 342 E. 2.1, BGE 132 II 21 E. 3.1, BGE 129 V 485 E. 2.3). In neueren Entscheiden scheint das Bundesgericht diesbezüglich jedoch zurück- haltender zu sein. Verfüge eine unzuständige Instanz, sei regelmässig Anfechtbarkeit, ausnahmsweise Nichtigkeit die Folge. Nichtigkeit trete dann ein, wenn eine qualifiziert unrichtige Instanz entschieden habe (vgl. BGE 133 II 181 E. 5.1.3). Se it e 20
B- 44 48 /2 0 0 9 5.2Die Fehlerhaftigkeit der angefochtenen Verfügung ist nicht offen- sichtlich oder zumindest leicht erkennbar. Die Abgrenzung von Tier- arzneimitteln einerseits und Futtermitteln andererseits und damit auch die Abgrenzung der Zuständigkeitsbereiche von Swissmedic und der Vorinstanz werfen mitunter komplexe Qualifikationsfragen auf, die – wie bei den vorliegend beanstandeten Produkten – erst durch Heran- ziehung wissenschaftlicher Erkenntnisse zu den pharmakologischen und ernährungsphysiologischen Eigenschaften der Produkte be- antwortet werden können. Unter diesen Umständen kann nicht davon ausgegangen werden, dass die Unzuständigkeit der Vorinstanz offen- sichtlich oder leicht erkennbar ist. Die Fehlerhaftigkeit der an- gefochtenen Verfügung hat daher nicht ihre teilweise Nichtigkeit zur Folge, sondern lediglich deren Anfechtbarkeit. 6. Die Beschwerdeführerin macht weiter geltend, dass es sich bei den von der Vorinstanz als unzulässige Heilanpreisungen bezeichneten Angaben um zulässige gesundheitsdienliche Produkteinformationen oder allgemein anpreisende Aussagen handle. Die Beanstandungen der Vorinstanz seien daher unzulässig bzw. zumindest völlig unver- hältnismässig und willkürlich. 6.1Bei der Kennzeichnung und Verpackung von Futtermitteln dürfen keine unrichtigen oder unvollständigen Angaben gemacht werden. Es dürfen keine Tatsachen verschwiegen werden, sodass der Käufer über die Natur, die Art der Zusammensetzung oder die Verwendbarkeit eines Futtermittels getäuscht werden kann. Die Kennzeichnung und die Verpackung dürfen weder dem Futtermittel eine Wirkung oder Eigenschaften zuschreiben, die es nicht besitzt, noch zu verstehen geben, dass es besondere Eigenschaften besitzt, obwohl alle vergleichbaren Futtermittel dieselben Eigenschaften aufweisen. Diese Regeln gelten auch für die Werbung und die Aufmachung der Futter- mittel (Art. 22 Abs. 1 Futtermittel-Verordnung). Die allgemeinen Kennzeichnungsvorschriften von Art. 22 Abs. 1 Futtermittel-Verordnung werden in Art. 20 Abs. 7 Bst. b FMBV weiter konkretisiert. Nach dieser Bestimmung dürfen sich die Angaben für Mischfuttermittel nicht auf Eigenschaften der Vorbeugung, Erkennung, Behandlung oder Heilung von Krankheiten beziehen. Die bundes- gerichtliche Rechtsprechung hat sich soweit ersichtlich bis anhin nicht zur Tragweite dieser Norm geäussert. Jedoch hat sich das Bundes- Se it e 21
B- 44 48 /2 0 0 9 gericht bereits wiederholt mit der Auslegung von inhaltlich vergleich- baren Regelungen in Bezug auf die Anpreisung von Lebensmitteln und Gebrauchsgegenständen auseinandergesetzt. In Bezug auf Lebens- mittel bestimmt Art. 10 Abs. 2 Bst. c der Lebensmittel- und Ge- brauchsgegenständeverordnung (LGV, SR 817.02), dass Hinweise irgendwelcher Art verboten sind, die einem Lebensmittel Eigen- schaften der Vorbeugung, Behandlung oder Heilung einer mensch- lichen Krankheit oder als Schlankheitsmittel zuschreiben oder die den Eindruck entstehen lassen, dass solche Eigenschaften vorhanden sind. In Bezug auf Gebrauchsgegenstände verbietet Art. 31 Abs. 3 LGV Hinweise irgendwelcher Art auf eine krankheitsheilende, -lindernde oder -verhütende Wirkung (z.B. medizinische oder therapeutische Eigenschaften, desinfizierende oder entzündungs- hemmende Wirkungen, ärztliche Empfehlungen). Insoweit Art. 20 Abs. 7 Bst. b FMBV mit den Formulierungen von Art. 10 Abs. 2 Bst. c LGV und Art. 31 Abs. 3 LGV übereinstimmt, sind vorliegend die zu letzteren Vorschriften ergangenen Entscheide und die dazu ent- wickelten Kriterien analog zu berücksichtigen. 6.2Nach bundesgerichtlicher Rechtsprechung sind bei Lebensmitteln und Gebrauchsgegenständen Hinweise auf eine vorbeugende oder heilende Wirkung im Zusammenhang mit einer Krankheit verboten (vgl. BGE 127 II 91 E. 4b); dies unabhängig davon, ob die fraglichen Angaben oder Produkte tatsächlich zu einer Täuschung oder gesund- heitlichen Gefährdung der Konsumenten führen. Dabei ist der Krank- heitsbegriff nicht allzu eng zu verstehen; er umfasst alle gesundheit- lichen Störungen, die über den Zustand bloss eingeschränkten Wohl- befindens hinausgehen (vgl. Urteil des Bundesgerichts 2A.213/2006 vom 19. Oktober 2006 E. 3.4). Nicht untersagt sind gesundheits- bezogene Hinweise, soweit sie auf vertretbaren Tatsachen beruhen und nicht geeignet sind, das Durchschnittspublikum über allfällige krankheitsheilende, -lindernde oder -verhütende Wirkungen zu täuschen (vgl. BGE 127 II 91 E. 4b). Dementsprechend darf in der Werbung etwa darauf hingewiesen werden, dass ein regelmässiger Milchkonsum gut für die Gesundheit ist, weil dem Körper dadurch natürlicherweise Kalzium zugeführt wird, was für den Knochenbau vorteilhaft erscheint; dagegen ist der Hinweis unzulässig, dass das Kalzium in der Milch mithelfe, "der Knochenbrüchigkeit im Alter vor- zubeugen, der sogenannten Osteoporose" (BGE 127 II 91 E. 4b). Se it e 22
B- 44 48 /2 0 0 9 Das Bundesgericht hat bei folgenden Angaben eine Verletzung des Verbots krankheitsbezogener Werbung bejaht: "Erzfeind des Er- kältungsvirus" (Urteil des Bundesgerichts 2A.58/1995 vom 6. Februar 1996 E. 3); als Grenzfall "wohltuend bei Erkältungsgefahr" und "wohl- tuend auch bei Muskelkater" (Urteil des Bundesgerichts 2A.62/2002 vom 19. Juni 2002 E. 4); Hinweise auf Wirkstoffe, die Bakterien be- kämpfen und die Bildung von Pickeln und Mitessern hemmen (Urteil des Bundesgerichts 2A.743/2004 vom 30. Juni 2005 E. 4 und 5); "Clinique Water Therapy" bezüglich der Verwendung des Begriffs "Therapy" (Urteil des Bundesgerichts 2A.693/2005 vom 28. August 2006 E. 4); "bei juckender, zu Allergien neigender Haut" und "zur Pflege bei Neurodermitis, Psoriasis, Diabetes, Schuppenflechte" (Urteil des Bundesgerichts 2A.593/2005 vom 6. September 2006 E. 4). Als unzulässige Heilanpreisungen sind auch die Formulierungen "S.O.S. Notfall Bonbons nach Dr. Bach" (Urteil des Bundesgerichts 2A.106/2007 vom 9. Juli 2007 E. 4) und "geeignet für leichte Formen der Atopie bzw. der Neurodermitis" zu qualifizieren (Urteil des Bundesgerichts 2C_590/2008 vom 27. Januar 2009 E. 2.3). 6.3 Die Vorinstanz beanstandet in der angefochtenen Verfügung folgende Produkte aus dem Katalog (Ausgabe Frühling/Sommer 2009) der Beschwerdeführerin auf Grund ihrer Anpreisungen: Seite ProduktBeanstandung S. 392LEKKER-KRÄKKEREnthalten MiIchsäurebakterien, zugelassen für Pferde? S. 400MARSTALL ExZem-Plus"...bei Sommerekzem-Pferden angewandt...leistet es den entscheidenden Beitrag gegen die Ekzemproblematik" S. 403MARSTALL BiotinIndirekte Heilanpreisung: "Biotinmangel führt zu Hautschädigungen, spärlichen Haarwuchs, Verschlechterung des Allgemeinzustands und der Haut." MARSTALL HustenkräuterBezeichnung 'Husten' S. 406TOPFIT PhytokurName: '-kur'; Indirekte Heilanpreisung: "Sportpferde leiden häufig an Bewegungseinschränkungen durch fehl- oder überbelastete Gelenke und Schmerzen durch arthritische Veränderungen. "Phytokur:
B- 44 48 /2 0 0 9
B- 44 48 /2 0 0 9 hauptsächlich pharmazeutischer Funktion und Wirkungsweise zu gelten haben (vgl. Einstufungsliste), fällt die Kontrolle der Produkte 'Pferdeland' Früchte-Kräuter-Futter und HUMAVET Joinol liquid nicht in den Zuständigkeitsbereich der Vorinstanz. Die Anpreisungen dieser Produkte werden daher vorliegend nicht auf ihre Zulässigkeit hin ge- prüft. 6.5Die Vorinstanz ist nach Art. 8 Abs. 2 Bst. b VLF zur Kontrolle von Futtermitteln zuständig. In dieser Funktion hat sie sicherzustellen, dass die Produkte die Kennzeichnungsvorschriften von Art. 22 Abs. 1 Futtermittel-Verordnung und Art. 20 Abs. 7 Bst. b FMBV erfüllen. Im Folgenden gilt es einzeln zu prüfen, ob die Vorinstanz zu Recht die obgenannten Produkte der Beschwerdeführerin wegen einer Ver- letzung dieser Bestimmungen beanstandet. 6.5.1Die Vorinstanz beanstandet beim Produkt LEKKER-KRÄKKER, dass dieses nach den Angaben im Katalog Milchsäurebakterien ent- halte, deren Zulassung für Pferde fraglich erscheine. Zunächst gilt es festzuhalten, dass eine Behörde sich nicht damit begnügen kann, die Zulassung eines Produkts in Frage zu stellen. Vielmehr hat eine Be- hörde gestützt auf die massgebenden gesetzlichen Bestimmungen rechtsgenüglich festzustellen, ob eine Beimischung von Milchsäure- bakterien zulässig ist oder nicht und dies entsprechend zu begründen. Abgesehen davon ist die Beanstandung der Vorinstanz auch nicht ge- eignet, den von ihr erhobenen Vorwurf einer unzulässigen Heil- anpreisung der Beschwerdeführerin beim Produkt LEKKER-KRÄKKER zu begründen. Der Hinweis im Katalog der Beschwerdeführerin, dass ein Futtermittel Milchsäurebakterien enthält, kann nicht als un- zulässige Heilanpreisung im Sinne von Art. 20 Abs. 7 Bst. b FMBV qualifiziert werden, da damit keine Angaben auf Eigenschaften des Produkts zur Vorbeugung, Erkennung, Behandlung oder Heilung von Krankheiten verbunden wird. Eine Verletzung von Art. 20 Abs. 7 Bst. b FMBV liegt daher nicht vor. 6.5.2Das Produkt MARSTALL ExZem-Plus wird von der Beschwerde- führerin mit dem Hinweis angepriesen, dass es bei Sommer- ekzem-Pferden angewandt werde und den entscheidenden Beitrag gegen die Ekzemproblematik leiste. Der Begriff "Ekzem" bezeichnet eine nicht kontagiöse Entzündungsreaktion der Haut mit Juckreiz (vgl. Pschyrembel, Klinisches Wörterbuch, 261. Aufl., Berlin/New York 2007, S. 496 f.) und ist damit als Krankheit im Sinne von Art. 20 Abs. 7 Bst. b Se it e 25
B- 44 48 /2 0 0 9 FMBV zu qualifizieren. Mit der Formulierung der Beschwerdeführerin, dass das Produkt einen entscheidenden Beitrag gegen die Ekzemproblematik leiste, wird dem Produkt klarerweise eine Heil- wirkung gegen diese Krankheit zugeschrieben. Gleiches muss in Bezug auf die Angaben zum Produkt TOPFIT Derma Plus gelten, das nach den Angaben der Beschwerdeführerin "bei Sommerekzem" An- wendung finden soll. Bei den Angaben zu den Produkten MARSTALL ExZem-Plus und TOPFIT Derma Plus handelt es sich daher um un- zulässige Heilanpreisungen im Sinne von Art. 20 Abs. 7 Bst. b FMBV. 6.5.3Die Vorinstanz beanstandet bei den Angaben zum Produkt MARSTALL Biotin, dass es sich bei der Formulierung "Biotinmangel führt zu Hautschädigungen [recte: Hufschädigungen], spärlichem Haarwuchs, Verschlechterungen des Allgemeinzustandes und der Haut" um eine indirekte Heilanpreisung handle. Nach bundesgericht- licher Rechtsprechung sind nicht nur direkte Hinweise auf Eigen- schaften der Vorbeugung, Erkennung, Behandlung oder Heilung von Krankheiten untersagt, sondern auch solche, die solche Eigenschaften lediglich suggerieren (Urteil des Bundesgerichts 2C_590/2008 vom 27. Januar 2009 E. 3.1). Insoweit werden von Art. 20 Abs. 7 Bst. b FMBV auch Angaben untersagt, mit denen eine krankheitsvor- beugende Eigenschaft des Futtermittels suggeriert wird. Dies ist vor- liegend zu bejahen. Die in den Angaben zum Produkt MARSTALL Biotin genannten Mangelerscheinungen, insbesondere die Hufschädigungen, sind als gesundheitliche Störungen zu qualifizieren, die über den Zustand bloss eingeschränkten Wohlbefindens eines Pferdes hinausgehen. Die Angaben erwecken zudem den Eindruck, dass diesen gesundheitlichen Störungen mit dem Produkt vorgebeugt werden könne. Die Angaben zum Produkt MARSTALL Biotin sind daher als unzulässige krankheitsvorbeugende Anpreisungen im Sinne von Art. 20 Abs. 7 Bst. b FMBV zu qualifizieren. 6.5.4In Bezug auf die Produkte MARSTALL Hustenkräuter und 'Die Pferdekoppel' Hustenkräuter beanstandet die Vorinstanz die Ver- wendung des Begriffs "Husten" in der Produktebezeichnung. Gemäss bundesgerichtlicher Rechtsprechung gilt das Verbot von Heil- anpreisungen nicht nur für Werbebotschaften, sondern analog auch für die eigentliche Produktebezeichnung (vgl. Urteil des Bundesgerichts 2A.693/2005 vom 28. August 2006 E. 3.2). Die Produktebezeichnung darf insbesondere beim durchschnittlichen Käufer nicht den Eindruck erwecken, das Produkt verfüge über medizinische Eigenschaften, Se it e 26
B- 44 48 /2 0 0 9 selbst wenn solche weder in der Produktebezeichnung noch in der Verpackung oder den Beilagen noch in der Werbung ausdrücklich an- gesprochen werden (Urteil des Bundesgerichts 2A.693/2005 vom 28. August 2006 E. 4.2). So hat das Bundesgericht die Verwendung der Bezeichnung "therapy" zur Benennung eines kosmetischen Ge- brauchsgegenstandes und die Produktebezeichnung "S.O.S. Notfall Bonbons nach Dr. Bach" als unzulässige Heilanpreisungen beurteilt (Urteil des Bundesgerichts 2A.693/2005 vom 28. August 2006 E. 4.4, Urteil des Bundesgerichts 2A.106/2007 vom 9. Juli 2007 E.3). Der Begriff "Husten" in der Produktebezeichnung nimmt eindeutig auf eine gesundheitliche Störung Bezug. Der Husten stellt die reflektorische Antwort auf die Reizung der tracheobronchialen Schleimhaut dar und kommt bei den meisten intrathorakalen Erkrankungen vor, bei sensibler Vagusreizung z.B. im Bereich von Meninges, äusserem Ge- hörgang, Magen-Darm-Trakt und Nieren (vgl. Pschyrembel, a.a.O., S. 844). Die Verwendung des Begriffs "Husten" in der Produktebezeichnung kann daher den Eindruck erwecken, das Produkt verfüge über Eigenschaften der Vorbeugung, Behandlung oder Heilung dieser gesundheitlichen Störung. Beim Produkt 'Die Pferdekoppel' Hustenkräuter wird dieser Eindruck noch durch die An- gaben auf der Packung verstärkt, dass die Kräuter "zur Linderung von Husten- und Atembeschwerden" eingesetzt und "bis 8 Tage nach Ab- klingen der Beschwerden verabreicht werden" sollen. Die Verwendung der Produktebezeichnungen MARSTALL Hustenkräuter und 'Die Pferdekoppel' Hustenkräuter stellen daher eine Verletzung von Art. 20 Abs. 7 Bst. b FMBV dar. 6.5.5Die Vorinstanz beanstandet im Weiteren die Produktebezeichnung TOPFIT Phytokur. Die Verwendung des Be- griffselements "-kur" im Produktnamen sei unzulässig. Dem Begriff "Kur" kommt ganz vorrangig medizinische Bedeutung zu. Im Duden wird der Begriff "Kur" definiert als "Heilverfahren; [Heil]behandlung; Pflege" (Duden, Die deutsche Rechtschreibung, Mannheim etc. 2006, S. 619) und umschrieben als "ein unter ärztlicher Aufsicht durch- geführtes Heilverfahren, Heilbehandlung, Pflege" (Duden, Das große Fremdwörterbuch, Mannheim etc. 1994, S. 793). Das klinische Wörterbuch Pschyrembel bezeichnet "Kur" als vorübergehender Auf- enthalt in einem spezialisierten Kurort zur Prävention, Therapie bzw. Rehabilitation (Pschyrembel, a.a.O., S. 1050). Die Verwendung des Begriffs "Kur" zur Benennung eines Futtermittels kann daher den Ein- druck erwecken, das Produkt verfüge über krankheitsvorbeugende, Se it e 27
B- 44 48 /2 0 0 9 -erkennende, -behandelnde oder -heilende Eigenschaften. Dieser Eindruck wird durch die Angaben im Katalog verstärkt, dass Sport- pferde häufig an "Schmerzen durch arthritische Veränderungen" leiden würden. Damit wird suggeriert, dass das Produkt zur Linderung von Schmerzen bei Arthritis, d.h. bei entzündlichen Gelenkerkrankungen (Pschyrembel, a.a.O., S. 146), eingesetzt werden könne. Die Produktebezeichnung TOPFIT Phytokur sowie die Angaben zum Produkt stellen somit unzulässige Heilanpreisungen im Sinne von Art. 20 Abs. 7 Bst. b FMBV dar. 6.5.6Die Vorinstanz beanstandet, dass die Angaben der Be- schwerdeführerin zum Produkt TOPFIT Dermasan-Zink-Plus eine in- direkte Heilanpreisung umfassen würden. Im Katalog wird zum ent- sprechenden Produkt ausgeführt: "Entzündliche Hautveränderungen nach Insektenstichen sowie Sonnenbrand auf Nüstern können Pferden die schönste Jahreszeit zur Qual werden lassen. Hautprobleme im Sommer wie auch Mauke sind vielfach auf einen fütterungsbedingten Mangel an Zink zurückzuführen." Die Angaben nehmen damit gleich auf mehrere Krankheiten im Sinne von Art. 20 Abs. 7 Bst. b FMBV Bezug. Sowohl entzündlichen Haut- veränderungen (vgl. dazu Urteil des Bundesgerichts 2A.743/2004 vom 30. Juni 2005 E. 4.2) als auch Mauke, die eine Entzündung am Fesselgelenk bei Huf- und Klauentieren bezeichnet (Duden, Deutsches Universalwörterbuch, 6. Aufl., Mannheim etc. 2007, S. 1123), sind gesundheitliche Störungen, die mehr als bloss ein ein- geschränktes Wohlbefinden der Tiere darstellen. Die Angaben er- wecken zudem den Eindruck, dass diesen gesundheitlichen Störungen mit Verabreichung des Produkts vorgebeugt werden könne. Die An- gaben zum Produkt TOPFIT Dermasan-Zink-Plus sind daher als un- zulässige krankheitsvorbeugende Anpreisungen im Sinne von Art. 20 Abs. 7 Bst. b FMBV zu qualifizieren. 6.5.7In Bezug auf das Produkt TOPFIT Arthrostop beanstandet die Vorinstanz die Produktebezeichnung. Die Bezeichnung "Arthrostop" setzt sich aus den Wortbildungselementen "Arthro" und "stop" zu- sammen. Dem ersten Element "Arthro" kommt die Bedeutung "Gelenk" zu (Duden, Das große Fremdwörterbuch, a.a.O., S. 143) und findet sich in zahlreichen Begriffen, die sich auf gesundheitliche Störungen der Gelenke beziehen. Im klinischen Wörterbuch Pschyrembel sind 24 Eintragungen mit dem Wortbildungselement "Arthro" enthalten, wobei sich der ausführlichste Eintrag auf den Begriff "Arthrose" bezieht. Se it e 28
B- 44 48 /2 0 0 9 Arthrose stellt eine degenerative Gelenkerkrankung dar, die vor- wiegend bei einem Missverhältnis zwischen Beanspruchung und Be- lastbarkeit der einzelnen Gelenkanteile und -gewebe entsteht (Pschyrembel, a.a.O., S. 151). Das Wortbildungselement "stop" be- deutet "anhalten", "unterbrechen" (Duden, Die deutsche Recht- schreibung, a.a.O., S. 974). Beim durchschnittlichen Käufer kann die Produktbezeichnung "Arthrostop" daher den Eindruck erwecken, das Produkt könne gesundheitliche Störungen der Gelenke anhalten resp. unterbrechen. Da sich damit der Produktename auf Eigenschaften der Behandlung oder Heilung von Krankheiten bezieht, stellt er eine Ver- letzung von Art. 20 Abs. 7 Bst. b FMBV dar. 6.5.8Im Katalog der Beschwerdeführerin wird das Produkt FREY Kräuter Mash als hochverdauliches Diätfuttermittel bezeichnet, was von der Vorinstanz beanstandet wird. Futtermittel für besondere Er- nährungszwecke (Diätfuttermittel) sind Mischfuttermittel, die sich durch ihre besondere Zusammensetzung oder durch ihre Her- stellungsweise sowohl von den gängigen Futtermitteln als auch von den Medizinalfuttermitteln nach den Bestimmungen von Swissmedic deutlich unterscheiden und dazu bestimmt sind, besondere er- nährungsphysiologische Bedürfnisse zu decken (Art. 2 Abs. 1 Bst. l Futtermittel-Verordnung). Diätfuttermittel sind zugelassen, wenn sie in der Liste der zugelassenen Diätfuttermittel (Diätfuttermittelliste) ent- halten sind und die entsprechenden Eigenschaften aufweisen (Art. 7 Abs. 1 Futtermittel-Verordnung). Gemäss der Diätfuttermittelliste (An- hang 3 FMBV) entsprechen das Verzeichnis der zugelassenen Ver- wendungszwecke (Ernährungszwecke) für Diätfuttermittel, die Ge- haltsanforderungen und die Verwendungseinschränkungen dem An- hang 1 Teile A und B der Richtlinie 2008/38/EG (vgl. Richtlinie 2008/38/EG der Kommission vom 5. März 2008 mit dem Verzeichnis der Verwendungen von Futtermitteln für besondere Ernährungszwecke [kodifizierte Fassung], ABl. L 62 vom 6. März 2008, S. 9 [nachfolgend Richtlinie 2008/38/EG]). Das Produkt FREY Kräuter Mash erfüllt die in den vorgenannten Bestimmungen festgelegten Eigenschaften nicht. Weder ist ein nach der Richtlinie 2008/38/EG zulässiger besonderer Ernährungszweck, noch die entsprechenden ernährungsphysio- logischen Merkmale angegeben. Die Bezeichnung des Produkts als "hochverdauliches Diätfuttermittel" im Katalog der Beschwerdeführerin stellt daher eine Verletzung der Kennzeichnungsvorschriften von Art. 22 Abs. 1 Futtermittel-Verordnung dar. Se it e 29
B- 44 48 /2 0 0 9 6.5.9Zum Produkt FREY Hoof Synbiotin wird im Katalog ausgeführt, dass es sich um ein Mineral- und Vitaminkonzentrat "bei Hufproblemen" handle. Der Begriff "Hufprobleme" stellt keine Be- zeichnung einer konkreten Krankheit dar, die sich im klinischen Wörterbuch finden würde. Dennoch kann er vom durchschnittlichen Publikum in Verbindung mit gesundheitlichen Störungen der Hufe ge- bracht werden, die über den Zustand bloss eingeschränkten Wohl- befindens des Tieres hinausgehen. Als Synonyme für den Begriff "Problem" nennt das Wörterbuch "Ärger, Erschwernis, Erschwerung, Schwierigkeit, Komplikation, Unannehmlichkeit, Verwicklung (Duden, Das Synonymwörterbuch, 4. Aufl., Mannheim etc. 2007, S. 684). In Verbindung mit den weiteren Angaben zum Produkt, wonach durch FREY Hoof Synbiotin "die Qualität und das Wachstum des Hufhorns" verbessert und "die Kombination von Biotin, Zink, Vitamin A und Methionin (...) den Synergieeffekt für eine optimale Hufneubildung" bewirke, wird eine heilende Wirkung auf gesundheitliche Probleme der Hufe suggeriert. Es liegt daher eine Verletzung von Art. 20 Abs. 7 Bst. b FMBV vor. 6.5.10In Bezug auf das Produkt HUMAVET Actilyt Paste beanstandet die Vorinstanz, dass es sich um ein Diät-Ergänzungsfuttermittel handle, das nicht korrekt ausgewiesen sei. Zudem setzt die Vorinstanz ein Fragezeichen bei der Deklaration dieses Produkts. Die Be- anstandungen der Vorinstanz entbehren einer klaren gesetzlichen Grundlage, da der Begriff "Diät-Ergänzungsfuttermittel" in der als ab- schliessend zu verstehenden Liste der Futtermittel in Art. 2 Abs. 1 Futtermittel-Verordnung nicht definiert und die Kriterien der Kenn- zeichnung solcher Futtermittel daher nicht festgelegt sind. Insoweit die Vorinstanz geltend machen will, dass es sich beim Produkt HUMAVET Actilyt Paste um ein Futtermittel für besondere Ernährungszwecke (Diätfuttermittel) handelt, das nicht als solches gekennzeichnet wird, ist ihr jedoch zuzustimmen. Diätfuttermittel be- zeichnen Mischfuttermittel, die sich durch ihre besondere Zusammen- setzung oder durch ihre Herstellungsweise sowohl von den gängigen Futtermitteln als auch von den Medizinalfuttermitteln nach den Be- stimmungen von Swissmedic deutlich unterscheiden und dazu be- stimmt sind, besondere ernährungsphysiologische Bedürfnisse zu decken (Art. 2 Abs. 1 Bst. l Futtermittel-Verordnung). Gemäss Anhang 3 FMBV i.V.m. Anhang 1 Teil B der Richtlinie 2008/38/EG gilt als be- sonderer Ernährungszweck eines auch für Fohlen bestimmten Diät- Se it e 30
B- 44 48 /2 0 0 9 futtermittels die Stabilisierung des Wasser- und Elektrolythaushalts. Die wesentlichen ernährungsphysiologischen Merkmale dieses Diät- futtermittels werden dahingehend umschrieben, dass es vorwiegend Elektrolyte und leicht verfügbare Kohlenhydrate enthält. Bei diesem Diätfuttermittel für Fohlen ist der Hinweis anzubringen: "Bei Gefahr von, während oder nach Verdauungsstörungen (Durchfall)". Nach den Angaben im Katalog verfolgt das Produkt HUMAVET Actilyt Paste unter anderem den Zweck, ein Mangel an Wasser und Elektrolyten, der durch Durchfall bei Fohlen auftreten kann, zu beseitigen. Die An- gaben weisen weiter auf die Zusammensetzung des Produkts aus Elektrolyten, Vitaminen und Energieträgern und auf Fütterungsvor- schriften "[b]ei Gefahr von, während oder nach Verdauungsstörungen (Durchfall)" hin. Obwohl das Produkt somit einen besonderen Er- nährungszweck, die entsprechenden ernährungsphysiologischen Merkmale und Hinweise aufweist, ist es dennoch nicht als Futtermittel für besondere Ernährungszwecke (Diätfuttermittel) gekennzeichnet, was eine Verletzung von Art. 22 Abs. 1 Futtermittel-Verordnung dar- stellt. 6.5.11Die Beschwerdeführerin preist das Produkt HUMAVET Gastrocolin liquid zur Vorbeugung von Verdauungsstörungen und Koliken an. Der Begriff "Kolik" bezeichnet ein Darmleiden, ein Anfall von [krampfartigen] Leibschmerzen (Duden, Deutsches Universal- wörterbuch, a.a.O., S. 977). Die Angaben zum Produkt HUMAVET Gastrocolin liquid beziehen sich damit explizit auf Eigenschaften der Vorbeugung von gesundheitlichen Störungen, die über den Zustand bloss eingeschränkten Wohlbefindens eines Tieres hinausgehen. Es liegt daher eine Verletzung von Art. 20 Abs. 7 Bst. b FMBV vor. 6.5.12Durch Art. 20 Abs. 7 Bst. b FMBV wird lediglich eine krank- heitsbezogene Anpreisung untersagt, nicht auch eine allgemeine, gesundheitsbezogene Werbung, soweit diese auf vertretbaren Tat- sachen beruht und zu keiner Täuschung des Publikums Anlass gibt (vgl. BGE 127 II 91 E. 4b). So sind allgemeine Hinweise wie "fördert die Gesundheit" oder "stärkt dank dem natürlichen Kalziumgehalt die Knochen" nach bundesgerichtlicher Rechtsprechung zulässig (vgl. BGE 127 II 91 E. 4b, Urteil des Bundesgerichts 2A.565/2000 vom 8. Mai 2001 E. 4a; vgl. auch MARKUS R. FRICK, Argument Gesundheit in der Werbung, in: Tomas Poledna (Hrsg.), Gesundheit in der Werbung, Zürich/Basel/Genf 2005, S. 20 f.). Mit Blick auf die Praxis des Bundesgerichts stellt die beim Produkt TOPFIT Naturkräuter be- Se it e 31
B- 44 48 /2 0 0 9 anstandete Anpreisung "zur Gesunderhaltung des Bronchialsystems" einen gesundheitsbezogenen Hinweis dar, der das Durchschnitts- publikum nicht über allfällige krankheitsheilende, -lindernde oder -verhütende Wirkungen zu täuschen vermag. Gleiches gilt für die An- gaben zum Produkt FREY Leinvital, die unter anderem darauf hin- weisen, dass die Inhaltsstoffe "vollständige Wirkung auf Gelenke, Haar und Verdauung" hätten. Als zulässiger gesundheitsbezogener Hinweis ist weiter die Anpreisung des Produkts HUMAVET NanoFit zu quali- fizieren, das Produkt unterstütze "das Immunsystem". Ebenso stellen die Ausführungen zum Produkt HUMAVET Carni-Equin liquid, nach denen das Produkt "für eine gute Spermaqualität" sei, eine gesund- heitsbezogene Werbebotschaft dar. Die vorgenannten Anpreisungen enthalten keine Hinweise auf gesundheitliche Störungen, auf welche die Produkte eine vorbeugende, erkennende, behandelnde oder heilende Wirkung hätten. In Bezug auf die vorstehenden Produkte liegt daher keine Verletzung von Art. 20 Abs. 7 Bst. b FMBV vor. 6.6Auf der Webseite der Beschwerdeführerin werden in der an- gefochtenen Verfügung folgende Produkte auf Grund ihrer An- preisungen beanstandet: 1Antitussin KräuterwürfelName!, Angabe nicht mehr aufgeführt, auf Packung? 2Greenguard Broncho-Herbal Liquid Angaben auf Packung "Sorgt durch seine schleimlösende und beruhigende Wirkung auf die oberen und unteren Luftwege im Akutfall für eine rasche Linderung der Beschwerden. Zudem stärkt es das Immunsystem und wirkt antimikrobiell." 3'Die Pferdekoppel' FibrozytAngabe auf Packung "Ideales Ergänzungsfutter für Pferde mit Gallen-, Gelenk- und Arthroseproblemen." 4Dr. Schaette ColosanAngabe nur noch auf Packung "angewendet als mild wirkendes Mittel zur unterstützenden Behandlung bei Magen- Darm-Störungen und futterbedingten Blähungen. Angaben auf abgebildeter Packung: "...mild wirkendes Arzneimittel..."! Zusammensetzung? 5HUMAVET Gastrocolin liquid"Zur Vorbeuge von Verdauungsstörungen, Koliken..."; Zusammensetzung betr. Kräutern? 6MARSTALL Kräuterwiese"Bekämpft krankhafte Reize der Atemwege und des Kehlkopfes (Husten, chronische Bronchitis etc.)" Diese Angabe wurde im Katalog weggelassen! Se it e 32
B- 44 48 /2 0 0 9 7RESPIRATION"Zur Linderung von Atemwegreizungen und -erkrankungen sowie zur Reinhaltung der Atemwege. ...hat sich sowohl bei der Behandlung langwieriger als auch kurzfristiger und saisonaler Probleme erfolgreich bewährt." Zusammensetzung? 8LAMINIXAngaben angepasst: '...zur Gesunderhaltung der Hufe...' 9TOPFIT ArthrostopName! Angaben gelöscht. 6.7Die Beanstandungen der Angaben zu den Produkten TOPFIT Arthrostop und HUMAVET Gastrocolin liquid wurden bereits in E. 6.5.7 resp. E. 6.5.11 hiervor beurteilt. Im Folgenden gilt es daher lediglich zu prüfen, ob die Vorinstanz zu Recht die Angaben der weiteren ob- genannten Produkte wegen einer Verletzung von Art. 20 Abs. 7 Bst. b FMBV beanstandet. 6.7.1In Bezug auf das Produkt "Antitussin Kräuterwürfel" beanstandet die Vorinstanz den Namen. Der in der Produktebezeichnung ver- wendete Begriff "Antitussin" setzt sich aus den Wortbildungselementen "Anti" und "tussin" zusammen. Dem ersten Element "Anti" resp. "anti" kommt die Bedeutung "gegen" zu (Duden, Die deutsche Recht- schreibung, a.a.O., S. 190). Das zweite Wortbildungselement "tussin" resp. "Tussin" steht in engem Zusammenhang mit "Tussis", der lateinischen Bezeichnung für "Husten" (Pschyrembel, a.a.O., S. 1976). Husten stellt eine Krankheit im Sinne von Art. 20 Abs. 7 Bst. b FMBV dar (vgl. auch E. 10.5.4 hiervor). Beim durchschnittlichen Käufer kann die Produktebezeichnung "Antitussin" daher den Eindruck erwecken, das Produkt wirke gegen Husten. Da sich damit der Produktename auf Eigenschaften der Behandlung oder Heilung einer Krankheit bezieht, stellt er eine Verletzung von Art. 20 Abs. 7 Bst. b FMBV dar. 6.7.2Beim Produkt Greenguard Broncho-Herbal Liquid beanstandet die Vorinstanz die Angaben, das Produkt sorge durch seine schleim- lösende und beruhigende Wirkung auf die oberen und unteren Luft- wege im Akutfall für eine rasche Linderung der Beschwerden. Zudem stärke es das Immunsystem und wirke antimikrobiell. Zu ergänzen ist, dass sich neben diesen beanstandeten Angaben auf der Packung ex- plizit der Hinweis "gegen Pferdehusten" findet. Bei Husten handelt es sich um eine Krankheit im Sinne von Art. 20 Abs. 7 Bst. b FMBV (vgl. auch E. 6.5.4 hiervor). Durch die Angaben, das Produkt wirke "gegen Pferdehusten" und sorge im Akutfall "für eine rasche Linderung der Se it e 33
B- 44 48 /2 0 0 9 Beschwerden" wird beim durchschnittlichen Käufer der Eindruck er- zeugt, das Produkt wirke gegen Husten und andere gesundheitliche Störungen der Luftwege. Damit beziehen sich die Produkteangaben auf Eigenschaften der Behandlung oder Heilung einer Krankheit, was eine Verletzung von Art. 20 Abs. 7 Bst. b FMBV darstellt. 6.7.3Die Vorinstanz beanstandet beim Produkt 'Die Pferdekoppel' Fibrozyt, dass es auf der Packung als ideales Ergänzungsfutter für "Pferde mit Gallen-, Gelenk- und Arthroseproblemen" angepriesen wird. Arthrose stellt eine degenerative Gelenkerkrankung dar (vgl. auch E. 6.5.7 hiervor), die als Krankheit im Sinne von Art. 20 Abs. 7 Bst. b FMBV zu qualifizieren ist. Mit dem Hinweis, dass das Produkt ein ideales Ergänzungsfutter für Pferde mit Arthroseproblemen dar- stelle, wird dem Produkt eine Heilwirkung gegen degenerative Gelenkerkrankungen zugeschrieben. Bei den Angaben zum Produkt 'Die Pferdekoppel' Fibrozyt handelt es sich daher um eine unzulässige Heilanpreisung im Sinne von Art. 20 Abs. 7 Bst. b FMBV. 6.7.4Beim Produkt "Dr. Schaette Colosan" wird beanstandet, dass sich auf der Packung die Angabe "angewendet als mild wirkendes Mittel zur unterstützenden Behandlung bei Magen-Darm-Störungen und futterbedingten Blähungen" findet. Zudem ist den Angaben auf der Packung der explizite Hinweis zu entnehmen, dass es sich um ein "mild wirkendes Arzneimittel" handle. Arzneimittel sind nach der gesetzlichen Definition Produkte chemischen oder biologischen Ur- sprungs, die zur medizinischen Einwirkung auf den menschlichen oder tierischen Organismus bestimmt sind oder angepriesen werden und der Erkennung, Verhütung oder Behandlung von Krankheiten, Ver- letzungen und Behinderungen dienen (Art. 4 Abs. 1 Bst. a HMG). Allein mit der Verwendung des Begriffs "Arzneimittel" wird dement- sprechend bereits der Eindruck erweckt, dass das Produkt Eigen- schaften der Vorbeugung, Erkennung, Behandlung oder Heilung von Krankheiten besitze, weshalb eine Verletzung von Art. 20 Abs. 7 Bst. b FMBV zu bejahen ist. 6.7.5Das Produkt MARSTALL Kräuterwiese wird mit den Angaben angepriesen, es bekämpfe "krankhafte Reize der Atemwege und des Kehlkopfes (Husten, chronische Bronchitis etc.)". Bereits die Formulierung "krankhafte" Reize der Atemwege und des Kehlkopfes nimmt auf gesundheitliche Störungen Bezug, die über bloss ein- geschränktes Wohlbefinden hinausgehen und daher als Krankheiten Se it e 34
B- 44 48 /2 0 0 9 im Sinne von Art. 20 Abs. 7 Bst. b FMBV zu qualifizieren sind. Diese Qualifikation gilt erst recht für die Begriffe "Husten" und "chronische Bronchitis", die als beispielhafte Erscheinungen der krankhaften Reize der Atemwege und des Kehlkopfes genannt werden. Während Husten eine reflektorische Antwort auf eine Reizung der tracheobronchialen Schleimhaut ist (Pschyrembel, a.a.O., S. 844), bezeichnet Bronchitis eine Entzündung der Bronchialschleimhaut (Pschyrembel, a.a.O., S. 284). Die Formulierung, dass das Produkt krankhafte Reize der Atemwege und des Kehlkopfes "bekämpft", vermittelt weiter den Ein- druck, dass damit eine Behandlung oder Heilung dieser Krankheiten erfolgen könne. Die Angaben zum Produkt MARSTALL Kräuterwiese sind daher als unzulässige Heilanpreisungen im Sinne von Art. 20 Abs. 7 Bst. b FMBV zu qualifizieren. 6.7.6Im Webshop der Beschwerdeführerin wird zum Produkt RE- SPIRATION ausgeführt: "Zur Linderung von Atemwegreizungen und -erkrankungen sowie zur Reinhaltung der Atemwege. RESPIRATION hat sich sowohl bei der Behandlung langwieriger als auch kurzfristiger und saisonaler Probleme erfolgreich bewährt." Die Angaben nehmen explizit auf "Atemwegerkrankungen" Bezug, die mit dem Produkt gelindert werden sollen. Da dem Produkt damit aus- drücklich Eigenschaften zugeschrieben werden, die sich auf die Be- handlung oder Heilung von Krankheiten beziehen, liegt eine Ver- letzung von Art. 20 Abs. 7 Bst. b FMBV vor. 6.7.7In Bezug auf das Produkt LAMINIX beanstandet die Vorinstanz die Formulierung, dass es zur Gesunderhaltung der Hufe angewandt werde. Die Angaben zu diesem Produkt enthalten keine Hinweise auf gesundheitliche Störungen, die über den Zustand bloss ein- geschränkten Wohlbefindens hinausgehen. Es wird lediglich aus- geführt, dass das Produkt zur Erhaltung der Gesundheit der Hufe an- gewandt wird. Dabei handelt es sich nicht um eine krankheitsbezogene Anpreisung, sondern um einen zulässigen gesundheitsbezogenen Werbetext. Es liegt daher keine Verletzung von Art. 20 Abs. 7 Bst. b FMBV vor. 6.8Die Vorbringen der Beschwerdeführerin sind nicht geeignet, alle obgenannten Angaben und Bezeichnungen der von ihr im Katalog und auf der Webseite zum Verkauf angebotenen Futtermittel als zulässige Anpreisungen erscheinen zu lassen. Se it e 35
B- 44 48 /2 0 0 9 6.8.1Soweit sie geltend macht, bei den beanstandeten Produkten bestehe keine Täuschungsgefahr und kein gesundheitliches Ge- fährdungspotential für Mensch und Tier verkennt sie, dass nach bundesgerichtlicher Rechtsprechung unbeachtlich ist, ob die un- zulässige Heilanpreisung eines Produkts tatsächlich zu einer Täuschung oder gesundheitlichen Gefährdung führen könnte (vgl. Urteil des Bundesgerichts 2A.62/2002 vom 19. Juni 2002 E. 3, Urteil des Bundesgerichts 2A.593/2005 vom 6. September 2006 E. 3.4). Entscheidend ist, dass die Geltungsbereiche der Heilmittelgesetz- gebung- und der Futtermittelgesetzgebung auseinandergehalten werden müssen und dass ein öffentliches Interesse an der klaren Ab- grenzung von Heilmitteln einerseits und Futtermitteln andererseits besteht (vgl. dazu Urteil des Bundesgerichts 2A.47/2000 vom 23. Juni 2000 E. 2, Urteil des Bundesgerichts 2A.593/2005 vom 6. September 2006 E. 3.4). 6.8.2Die Beschwerdeführerin macht weiter sinngemäss bei den Produkten MARSTALL Hustenkräuter, HUMAVET NanoFit, Antitussin Kräuterwürfel und Greenguard Broncho-Herbal Liquid geltend, dass – wenn das Vorliegen einer Heilanpreisung zu bejahen wäre – die Kontrolle der entsprechenden Produkte in die Zuständigkeit von Swissmedic fallen würde. Diesbezüglich gilt es darauf hinzuweisen, dass nach der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts Heil- anpreisungen alleine die Qualifikation eines Produkts als Tierarznei- mittel, dessen Kontrolle in den Zuständigkeitsbereich von Swissmedic fällt, nicht zu rechtfertigen vermögen. Vielmehr richtet sich die Quali- fikation eines Produkts als Futtermittel oder als Tierarzneimittel danach, ob es aus objektiver Sicht primär zur medizinischen Ver- wendung bestimmt ist, was auf Grund seiner Zusammensetzung, den damit verbundenen Produkteeigenschaften und dem nach der Ver- kehrsauffassung der Konsumenten normalen Zweck zu beurteilen ist (vgl. Urteil des Bundesverwaltungsgerichts C-5554/2007 vom 14. Dezember 2009 E. 3.2.7). Gestützt auf diese Kriterien sind die Produkte MARSTALL Hustenkräuter, HUMAVET NanoFit, Antitussin Kräuterwürfel, und Greenguard Broncho-Herbal Liquid als Futtermittel zu qualifizieren, deren Kontrolle in den Zuständigkeitsbereich der Vor- instanz fallen. 6.8.3Die Beschwerdeführerin bringt weiter vor, dass die be- anstandeten Formulierungen bei den Produkten HUMAVET Carni- Equin liquid, Greenguard Broncho-Herbal Liquid und RESPIRATION Se it e 36
B- 44 48 /2 0 0 9 keine unzulässigen Heilanpreisungen darstellten, da sie nicht in der durch die von der Vorinstanz und Swissmedic erarbeiteten Liste vom 28. Mai 2008 aufgenommen worden seien, die eine Aufzählung von Formulierungen umfasst, die als Heilanpreisungen für Futtermittel nicht gestattet sind (Heilanpreisungen von nicht Swissmedic registrierten Präparaten, online verfügbar unter <http://www.agroscope.admin.ch/futtermittelkontrolle/00709/index.html ?lang=de>). Wie die Beschwerdeführerin an anderer Stelle selbst zu Recht betont, kommt dieser von der Vorinstanz und Swissmedic er- arbeiteten Liste als Verwaltungsverordnung keine Rechtsverbindlich- keit gegen aussen zu. Die Vorinstanz weist auf ihrer Webseite explizit darauf hin, dass die Liste lediglich "[z]ur Veranschaulichung" diene und eine "nicht abschliessende" Aufzählung von Formulierungen darstelle, die als Heilanpreisungen für Futtermittel nicht gestattet seien. Die Liste könne "laufend ergänzt" werden. Dass gewisse von der Beschwerde- führerin verwendete Formulierungen nicht in die Liste aufgenommen wurden, steht der Qualifikation derselben als unzulässige Heil- anpreisungen daher nicht entgegen. 6.8.4Die Beschwerdeführerin wendet zudem bei den Produkten Greenguard Broncho-Herbal Liquid und Dr. Schaette Colosan ein, sie habe auf die Angaben auf den Verpackungen keinen Einfluss. Es ist unbestritten, dass der Produzent der Futtermittel für die Angaben auf den Verpackungen verantwortlich ist. Jedoch hat auch die Person, die Futtermittel einführt oder in Verkehr bringt, die Pflicht, im Rahmen ihrer Tätigkeit geeignete Massnahmen zu ergreifen, damit die Futter- mittel den gesetzlichen Anforderungen entsprechen (Art. 20b Futter- mittel-Verordnung). Zu diesen gesetzlichen Anforderungen zählt auch die Deklarationsvorschrift von Art. 20 Abs. 7 Bst. b FMBV, nach der sich Angaben für Mischfuttermittel nicht auf Eigenschaften der Vor- beugung, Erkennung, Behandlung oder Heilung von Krankheiten be- ziehen dürfen. Der Umstand, dass die Beschwerdeführerin keinen Einfluss auf die Angaben auf den Verpackungen der Futtermittel hat, entbindet sie daher nicht von ihrer Verpflichtung als Inverkehrbringerin, sicherzustellen, dass die Futtermittel den gesetzlichen Deklarations- vorschriften entsprechen. 6.9Zusammenfassend gilt es festzuhalten, dass folgende Produkte zu Recht auf Grund unzulässiger Heilanpreisungen im Sinne von Art. 20 Abs. 7 Bst. b FMBV beanstandet worden sind. Im Katalog (Ausgabe Frühling/Sommer 2009): MARSTALL ExZem Plus, MARSTALL Biotin, Se it e 37
B- 44 48 /2 0 0 9 MARSTALL Hustenkräuter, TOPFIT Phytokur, TOPFIT Dermasan-Zink- Plus, TOPFIT Arthrostop, TOPFIT Derma Plus, 'Die Pferdekoppel' Hustenkräuter, FREY Hoof Synbiotin und HUMAVET Gastrocolin liquid. Eine Verletzung von Art. 22 Abs. 1 Futtermittel-Verordnung ist zudem bei den Produkten FREY Kräuter Mash und HUMAVET Actilyt Paste zu bejahen. Im Webshop: Antitussin Kräuterwürfel, Greenguard Broncho-Herbal Liquid, 'Die Pferdekoppel' Fibrozyt, Dr. Schaette Colosan, HUMAVET Gastocolin liquid, MARSTALL Kräuterwiese, RE- SPIRATION und TOPFIT Arthrostop. Die Angaben zu folgenden Produkten der Beschwerdeführerin stellen jedoch keine unzulässigen Heilanpreisungen dar. Im Katalog (Ausgabe Frühling/Sommer 2009): LEKKER-KRÄKKER, TOPFIT Naturkräuter, FREY Leinvital, HUMAVET NanoFit, HUMAVET Carni-Equin liquid. Auf der Webseite: LAMINIX. 7. Die Beschwerdeführerin führt im Weiteren aus, dass die von der Vor- instanz beanstandeten Produkte bei über 200 Herstellern, Grossisten und Detaillisten in der Schweiz im Verkauf seien. Die Vorinstanz habe die als unzulässig beanstandeten Anpreisungen für Futtermittel bei Konkurrenzunternehmen über Jahre toleriert und sei nur bei ihr ein- geschritten. Mit dem ausschliesslichen Vorgehen gegen die Be- schwerdeführerin verletze die Vorinstanz das verfassungsmässige Gebot der Gleichbehandlung der Konkurrenten. 7.1Der aus Art. 27 und Art. 94 BV abgeleitete Grundsatz der Gleich- behandlung der Konkurrenten verbietet staatliche Massnahmen, die den Wettbewerb unter direkten Konkurrenten verzerren bzw. nicht wettbewerbsneutral sind, namentlich wenn sie bezwecken, in den Wettbewerb einzugreifen, um einzelne Konkurrenten oder Konkurrentengruppen gegenüber anderen zu bevorzugen oder zu be- nachteiligen (vgl. BGE 131 II 271 E. 9.2.2 mit Hinweisen). Der Grund- satz der Gleichbehandlung der Konkurrenten – wie auch der all- gemeine Gleichheitsgrundsatz von Art. 8 BV – sichert den Betroffenen aber grundsätzlich nur den Anspruch auf eine Gleichbehandlung im Recht zu. Der Umstand, dass in einigen Fällen das Gesetz nicht oder unrichtig angewandt worden ist, lässt in der Regel keinen Anspruch darauf entstehen, ebenfalls abweichend vom Gesetz behandelt zu werden. Nach herrschender Lehre und ständiger Praxis besteht daher grundsätzlich kein Anspruch auf Gleichbehandlung im Unrecht, denn Se it e 38
B- 44 48 /2 0 0 9 der Grundsatz der Gesetzmässigkeit der Verwaltung geht dem Rechtsgleichheitsprinzip im Konfliktfall in der Regel vor. Besteht allerdings eine ständige gesetzeswidrige Praxis der Behörde und ist keine Bereitschaft der Behörde zu erkennen, von dieser Praxis abzu- weichen, so haben die Betroffenen einen Anspruch darauf, ebenfalls in Abweichung vom Gesetz behandelt zu werden (vgl. BGE 127 I 1 E. 3, BGE 125 II 152 E. 5, BGE 122 II 446 E. 4a mit weiteren Hinweisen). 7.2 Vorliegend ist unbestritten, dass sich Angaben für Mischfutter- mittel nicht auf Eigenschaften der Vorbeugung, Erkennung, Be- handlung oder Heilung von Krankheiten beziehen dürfen (Art. 20 Abs. 7 Bst. b FMBV). Bei Verstössen gegen diese Deklarationsvor- schrift kann die Vorinstanz gestützt auf Art. 169 Abs. 1 LwG die not- wendigen Verwaltungsmassnahmen verfügen. 7.3Es bestehen keine Anhaltspunkte dafür, dass die Vorinstanz in ständiger Praxis von diesen Bestimmungen abweichen würde und über Jahre Angaben für Mischfuttermittel, die sich auf Eigenschaften der Vorbeugung, Erkennung, Behandlung oder Heilung von Krank- heiten beziehen, toleriert hätte und solche auch in Zukunft tolerieren würde. Vielmehr hat sie regelmässig gestützt auf Art. 169 Abs. 1 LwG Massnahmen gegen andere Futtermittelvertreiber und Futtermittel- verkäufer ergriffen und wird solche Massnahmen auch in Zukunft er- greifen. Wie in der ausführlichen Version des Tätigkeitsberichts 2004– 2007 von Agroscope festgehalten wird, mussten im Jahr 2007 wie in den Vorjahren annähernd 82 % der untersuchten Futtermittel be- anstandet werden. Es handelte sich insbesondere um fehlerhafte De- klarationen sowie um unerlaubte Heilanpreisungen (vgl. Von der Weide auf den Teller, Höhepunkte 2004–2007, online verfügbar unter www.agroscope.admin.ch > Agroscope > Forschungsanstalt ALP > Jahresberichte). Die Zwischenbilanz für das Jahr 2009 lässt keine Verbesserung dieser Situation erkennen (vgl. ALP-Rundschreiben 2/2009 vom 19. November 2009, online verfügbar unter www.agroscope.admin.ch > Agroscope > Vollzugsaufgaben > Futter- mittelkontrolle > Rundschreiben). Die Vorinstanz hat zudem nach- vollziehbar dargelegt, dass sie sich zur Überwachung des Futter- mittelmarktes, der ca. 1'200 Betriebe umfasst, an einen Kontrollplan hält, der regelmässige Kontrollen gewährleistet. 7.4Unter diesen Umständen kann nicht davon ausgegangen werden, dass die Vorinstanz in Bezug auf die Kontrolle von Deklarationsvor- Se it e 39
B- 44 48 /2 0 0 9 schriften bei Futtermitteln eine ständige gesetzeswidrige Praxis ver- folgt und an einer solchen Praxis festhalten würde. Die Beschwerde- führerin hat dementsprechend keinen Anspruch auf Gleichbehandlung im Unrecht. Eine Verletzung des Gebots der Gleichbehandlung der Konkurrenten liegt nicht vor. 8. Die Beschwerdeführerin macht weiter geltend, dass die Vorinstanz gegen das aus dem Verhältnismässigkeitsprinzip folgende Störer- prinzip verstossen habe. Unmittelbarer Verursacher der behaupteten unzulässigen Anpreisungen für die Futtermittel sei der Produkte- hersteller, der die Futtermittel und die dazugehörigen Verpackungen herstelle. Die Beschwerdeführerin als Verteilfirma sei nicht in der Lage, die vom Hersteller zur Verfügung gestellten Produkte zu überprüfen sowie die Zusammensetzung oder auch nur die Verpackungs- anschriften zu ändern. 8.1Aus dem Verhältnismässigkeitsprinzip folgt, dass sich die polizei- liche Massnahme nur gegen den Störer, nicht gegen bloss mittelbare Verursacher des polizeiwidrigen Zustandes richten darf. Nach dem Störerprinzip hat sich polizeiliches Handeln somit gegen diejenige Person zu richten, die den polizeiwidrigen Zustand unmittelbar zu verantworten hat. Als Störer hat zunächst der Verhaltensstörer zu gelten, der durch sein eigenes Verhalten oder durch das unter seiner Verantwortung erfolgte Verhalten Dritter unmittelbar die polizeiliche Gefahr oder Störung verursacht (TSCHANNEN/ZIMMERLI/MÜLLER, a.a.O., § 56 Rn. 20; HÄFELIN/MÜLLER/UHLMANN, a.a.O., Rz. 2490). Der Störer ist polizeirechtlich verpflichtet, eine Gefahr oder Störung zu beseitigen oder die Kosten für die Massnahmen zur Herstellung des ordnungs- gemässen Zustandes zu tragen (vgl. BGE 122 II 65 E. 6a). 8.2Bei einer Mehrzahl von Störern kann die zuständige Behörde alternativ oder kumulativ jedem Störer die Beseitigung des polizei- widrigen Zustandes auferlegen. Ist die Störung oder Gefahr raschmöglichst zu beseitigen, um grösseren Schaden zu verhindern, so wird die richtige Wahl auf jenen Störer fallen, der dem Gefahren- herd am nächsten und zudem sachlich und persönlich zur Beseitigung fähig ist; ist dagegen die Wiederherstellung der Ordnung nicht be- sonders dringlich und hat allenfalls der polizeiwidrige Zustand schon seit längerer Zeit angedauert, so kann eine andere, möglicherweise Se it e 40
B- 44 48 /2 0 0 9 differenziertere Beseitigungsregelung getroffen werden (vgl. BGE 107 Ia 19 E. 2b). 8.3In Kapitel 3a der Futtermittel-Verordnung sind die Pflichten von Produzenten und Inverkehrbringern von Futtermitteln geregelt. Als Produzenten gelten dabei Personen, die Futtermittel herstellen, ver- arbeiten, konfektionieren und neuverpacken (Art. 2 Abs. 2 Bst. c Futtermittel-Verordnung). Als Inverkehrbringer sind Personen zu quali- fizieren, die Futtermittel für Verkaufszwecke bereithalten, einschliess- lich des Anbietens zum Verkauf oder jeder anderen Form entgeltlicher oder unentgeltlicher Weitergabe, sowie Verkauf, Vertrieb und andere Formen der Weitergabe (Art. 2 Abs. 2 Bst. d Futtermittel-Verordnung). 8.4Wer Futtermittel produziert, einführt oder in Verkehr bringt, muss im Rahmen seiner Tätigkeit geeignete Massnahmen ergreifen, damit die Futtermittel den gesetzlichen Anforderungen entsprechen (Art. 20b Futtermittel-Verordnung). Zu diesen gesetzlichen Anforderungen zählt zum einen die Deklarationsvorschrift von Art. 20 Abs. 7 Bst. b FMBV, nach der sich Angaben für Mischfuttermittel nicht auf Eigenschaften der Vorbeugung, Erkennung, Behandlung oder Heilung von Krank- heiten beziehen dürfen. Zum anderen müssen auch die gesetzlichen Bestimmungen zur inhaltlichen Beschaffenheit der Futtermittel be- achtet werden (Art. 14 Abs. 1 Futtermittel-Verordnung). Die Vorinstanz führt dazu Listen mit den zugelassenen Stoffen in Futtermitteln (Futtermittelliste [Art. 5 Abs. 3 Futtermittel-Verordnung i.V.m. Anhang 1 FMBV], Zusatzstoffliste [Art. 7 Abs. 2 Futtermittel-Verordnung i.V.m. Anhang 2 FMBV] sowie weitere). Bei Verstössen gegen diese gesetz- lichen Vorschriften durch Produzenten oder Inverkehrbringer können gestützt auf Art. 169 LwG Verwaltungsmassnahmen ergriffen werden. Insbesondere kann eine Belastung mit einem Betrag bis höchstens Fr. 10'000.– verfügt werden (Art. 169 Abs. 1 Bst. h LwG). 8.5Die Beanstandungen der Vorinstanz in der angefochtenen Ver- fügung beziehen sich zum einen auf die von der Beschwerdeführerin in ihrem Katalog (Ausgabe Frühling/Sommer 2009) und auf ihrer Webseite gemachten Angaben für Futtermittel. Für diese Angaben ist allein die Beschwerdeführerin verantwortlich. Beim Katalog und bei der Webseite handelt es sich um Werbe- und Verkaufsinstrumente, welche die Beschwerdeführerin als Inverkehrbringerin der Produkte unter ihrem Namen veröffentlicht resp. betreibt. Enthalten die von der Be- schwerdeführerin zusammengestellten Werbe- und Verkaufs- Se it e 41
B- 44 48 /2 0 0 9 instrumente Angaben über Mischfuttermittel, die sich auf Eigen- schaften der Vorbeugung, Erkennung, Behandlung oder Heilung von Krankheiten beziehen, so verletzt die Beschwerdeführerin durch ihr eigenes Verhalten ihre Verpflichtung aus Art. 20b Futtermittel-Ver- ordnung i.V.m. Art. 20 Abs. 7 Bst. b FMBV. Insoweit hat allein die Be- schwerdeführerin als Verhaltensstörerin zu gelten. Die Beschwerde- führerin ist denn auch die geeignetste Person, die Angaben in ihrem Katalog und ihrer Webseite zu ändern und damit den gesetzes- konformen Zustand wieder herzustellen. Die Verwaltungsmassnahmen der Vorinstanz haben sich daher zu Recht gegen die Beschwerde- führerin gerichtet. Es liegt dementsprechend keine Verletzung des Störerprinzips vor. 8.6Zum anderen beanstandet die Vorinstanz die Zusammensetzung eines von der Beschwerdeführerin in ihrem Katalog (Ausgabe Frühling/Sommer 2009) angebotenen Futtermittels. Für die Zu- sammensetzung des Produkts ist unbestrittenermassen die Produkteherstellerin verantwortlich, die insoweit als Verhaltensstörerin zu gelten hat. Dieser Umstand ändert jedoch nichts daran, dass die Beschwerdeführerin das nicht gesetzeskonforme Produkt in Verkehr bringt. Damit verletzt sie durch ihr eigenes Verhalten ihre Verpflichtung aus Art. 20b i.V.m. Art. 14 Abs. 1 Futtermittel-Verordnung. Als Inverkehrbringerin eines Futtermittels, dessen Zusammensetzung nicht den gesetzlichen Anforderungen entspricht, hat auch die Be- schwerdeführerin als Verhaltensstörerin zu gelten. Da die Inverkehr- bringung von Futtermitteln mit nicht zugelassenen Inhaltsstoffen raschmöglichst unterbunden werden muss, die Beschwerdeführerin am nächsten bei den von ihr zum Verkauf angebotenen Produkten und sachlich sowie persönlich zur Beseitigung dieses gesetzeswidrigen Zustandes fähig ist, hat die Vorinstanz zu Recht die angefochtene Ver- fügung erlassen. 8.7Zusammenfassend gilt es festzuhalten, dass die Beschwerde- führerin vorliegend als Verhaltensstörerin zu qualifizieren ist und die angefochtene Verfügung das aus dem Verhältnismässigkeitsprinzip folgende Störerprinzip nicht verletzt. 9. Die Beschwerdeführerin rügt im Weiteren, dass das Vorgehen der Vor- instanz gegenüber einem einzelnen Verteiler der beanstandeten Futtermittel – anstatt gegenüber dem Hersteller dieser Produkte – Se it e 42
B- 44 48 /2 0 0 9 ohne sachliche Begründung erfolgt sei und daher als willkürlich zu be- trachten sei. 9.1Willkür im Sinne von Art. 9 BV liegt bei der Auslegung und An- wendung von Gesetzesnormen nicht schon vor, wenn eine andere Auslegung ebenfalls vertretbar oder sogar zutreffender erscheint, sondern erst, wenn ein Entscheid offensichtlich unhaltbar ist. Dies ist insbesondere dann der Fall, wenn der Entscheid zur tatsächlichen Situation in klarem Widerspruch steht, eine Norm oder einen un- umstrittenen Rechtsgrundsatz krass verletzt oder in stossender Weise dem Gerechtigkeitsgedanken zuwiderläuft (vgl. BGE 127 I 54 E. 2b, BGE 127 I 60 E. 5a, BGE 123 I 1 E. 4a mit weiteren Hinweisen). 9.2Wie aus den vorstehenden Ausführungen erhellt, kann das Ver- halten der Vorinstanz nicht als offensichtlich unhaltbar und damit als willkürlich bezeichnet werden. Die Vorinstanz ist nicht nur gegen einen einzelnen Hersteller vorgegangen, sondern führt regelmässige Kontrollen der Hersteller und Inverkehrbringer von Futtermitteln durch (vgl. E. 7.3 hiervor). Die Beschwerdeführerin hat des Weiteren durch das Inverkehrbringen von Futtermitteln, die nicht den gesetzlichen Deklarationsvorschriften (Art. 20 Abs. 7 Bst. b FMBV) und den gesetz- lichen Vorschriften betreffend Zusammensetzung von Futtermitteln (Art. 14 Abs. 1 Futtermittel-Verordnung) entsprechen, ihre Ver- pflichtungen aus Art. 20b Futtermittel-Verordnung verletzt (vgl. E. 6.9 hiervor). Insoweit hat sie als Verhaltensstörerin zu gelten. Die Vor- instanz hat daher zu Recht gegenüber der Beschwerdeführerin eine Verwaltungsmassnahme gestützt auf Art. 169 LwG verfügt. Eine Ver- letzung des Willkürverbots liegt dementsprechend nicht vor. 10. Die Beschwerdeführerin bringt weiter vor, die Formulierung von Ziff. 4 der angefochtenen Verfügung entspreche nicht den Anforderungen für eine individuell-konkrete Verfügung. Mit dem völlig unbestimmt ge- haltenen Verfügungsinhalt werde der Verfügungsbegriff von Art. 5 VwVG rechtswidrig überdehnt. 10.1Die Verfügung ist ein individueller, an den Einzelnen gerichteter Hoheitsakt, durch den eine konkrete verwaltungsrechtliche Rechts- beziehung rechtsgestaltend oder feststellend in verbindlicher und er- zwingbarer Weise geregelt wird (vgl. BGE 131 II 13 E. 2.2, BGE 130 V 388 E. 2.3). "Individuell" bedeutet, dass sich die Verfügung nur an einen oder an eine bestimmte Zahl von Adressaten richtet. "Konkret" Se it e 43
B- 44 48 /2 0 0 9 heisst, dass die Verfügung eine bestimmte Zahl von Fällen regelt. Als Verfügung gilt auch die Feststellungsverfügung, die lediglich be- stehende Rechte und Pflichten autoritativ feststellt (Art. 5 Abs. 1 Bst. b, Art. 25 und Art. 25a VwVG). Durch die feststellende Verfügung werden keine neuen Rechte und Pflichten begründet, geändert oder aufgehoben. Die feststellende Verfügung dient lediglich der Klärung der Rechtslage, indem das Bestehen, das Nichtbestehen oder der Umfang von verwaltungsrechtlichen Rechten und Pflichten verbindlich festgestellt wird (HÄFELIN/MÜLLER/UHLMANN, a.a.O., Rz. 895). Zur Be- stimmung des Verfügungscharakters des Dispositivs ist jeweils die Begründung heranzuziehen (vgl. BGE 131 II 13 E. 2.3). 10.2Ziff. 4 der angefochtenen Verfügung lautet: "Die A._______ hat künftig jegliche Heilanpreisung für Futtermittel zu unterlassen." Diese Formulierung ist individuell, da sie klar die Adressatin benennt. Sie ist zudem auch konkret, da eine spezifische Verhaltensweise untersagt wird. Ziff. 4 der angefochtenen Verfügung hat feststellenden Charakter und dient der Klärung der Rechtslage. Sie weist die Be- schwerdeführerin – insbesondere unter Heranziehung der Begründung der Verfügung – unmissverständlich auf ihre Verpflichtung als Inverkehrbringerin von Futtermitteln hin, Heilanpreisungen für ihre Produkte zu unterlassen. Ziff. 4 der angefochtenen Verfügung ent- spricht somit den Anforderungen eines individuell-konkreten Hoheits- aktes. Eine rechtswidrige Überdehnung des Verfügungsbegriffs von Art. 5 VwVG ist dementsprechend zu verneinen. 11. Die Beschwerdeführerin rügt weiter sinngemäss eine unzulässige Praxisänderung. Die Vorinstanz habe in der Verfügung vom 29. September 2008 keine Beanstandungen von Futtermitteln auf Grund ihrer Zusammensetzung vorgenommen. Indem die Vorinstanz in der angefochtenen Verfügung nun solche Beanstandungen auf- genommen habe, sei eine Praxisänderung erfolgt, ohne dafür ernst- hafte und sachliche Gründe zu nennen. Die Änderung der Praxis sei zudem nicht mit der Rechtssicherheit vereinbar und verstosse gegen das Gebot von Treu und Glauben. 11.1Das Gleichheitsprinzip und der Grundsatz der Rechtssicherheit verlangen, dass an einer eingelebten Praxis von Verwaltungsbehörden Se it e 44
B- 44 48 /2 0 0 9 in der Regel festgehalten wird. Eine Praxisänderung ist nur zulässig, wenn ernsthafte und sachliche Gründe vorliegen, eine Änderung in grundsätzlicher Weise erfolgt, das Interesse an der neuen, als richtig erkannten Rechtsanwendung das Interesse an der Rechtssicherheit überwiegt und kein Verstoss gegen Treu und Glauben vorliegt (TSCHANNEN/ZIMMERLI/MÜLLER, a.a.O., § 23 Rz. 16; HÄFELIN/MÜLLER/UHLMANN, a.a.O., Rz. 509 ff.). Diese Voraussetzungen müssen jedoch nur bei der Änderung einer gefestigten, eingelebten Behördenpraxis gegeben sein (vgl. HÄFELIN/MÜLLER/UHLMANN, a.a.O., Rz. 509). 11.2Die Beschwerdeführerin will vorliegend einzig mit Hinweis auf die Verfügung vom 29. September 2008 das Bestehen einer gefestigten Behördenpraxis ableiten. Dieser Auffassung kann nicht gefolgt werden. Die von der Beschwerdeführerin angeführte Verfügung vom 29. September 2008 vermag für sich alleine keine gefestigte, ein- gelebte Behördenpraxis zu begründen, die nur unter Beachtung der vorgenannten Kriterien geändert werden könnte. Mit Blick auf die Jahresberichte der Vorinstanz ist vielmehr festzuhalten, dass sie regelmässig sowohl die Zusammensetzung als auch die Anpreisung von Futtermitteln kontrolliert (vgl. Von der Weide auf den Teller, Höhepunkte 2004-2007, a.a.O.). Mangels einer anderen gefestigten Behördenpraxis konnte die Vorinstanz daher in der angefochtenen Verfügung Beanstandungen auf Grund der Zusammensetzung von Futtermitteln und auch Beanstandungen auf Grund der Anpreisungen von Futtermitteln vornehmen. 12.Insoweit die Beschwerdeführerin sinngemäss auch eine Ver- letzung des Vertrauensschutzes rügen will, vermag sie ebenfalls nicht durchzudringen. Der Vertrauensschutz bedarf zunächst einer Ver- trauensgrundlage, die bei den betroffenen Privaten bestimmte Er- wartungen auslöst (vgl. BGE 129 I 161 E. 4). Auch eine Verfügung kann grundsätzlich als Vertrauensgrundlage dienen (HÄFELIN/MÜLLER/UHLMANN, a.a.O., Rz. 632). Als solche Vertrauensgrund- lage ist die Verfügung vom 29. September 2008 jedoch bereits auf Grund ihres Wortlauts nicht geeignet. Die Vorinstanz hat die Be- schwerdeführerin mit Verfügung vom 29. September 2008 wegen un- zulässigen Heilanpreisungen für Futtermittel verwarnt und dazu auf- gefordert, künftig jegliche Heilanpreisungen für Futtermittel zu unter- lassen. Gleichzeitig hat die Vorinstanz die Beschwerdeführerin explizit darauf aufmerksam gemacht, dass sie im Wiederholungsfall weitere Verwaltungsmassnahmen ergreifen werde. Die Beschwerdeführerin Se it e 45
B- 44 48 /2 0 0 9 konnte daher gestützt auf die Verfügung vom 29. September 2008 nicht darauf vertrauen, dass – auch wenn sie alle in der Verfügung beanstandeten Anpreisungen geändert hätte – keine weiteren Kontrollen und Beanstandungen durch die Vorinstanz stattfinden würden. Da keine ausreichende Vertrauensgrundlage vorliegt, steht eine Verletzung des Vertauensschutzes ausser Frage. 13. Die Beschwerdeführerin rügt schliesslich, die Beanstandungen der Vorinstanz würden die in Art. 27 i.V.m Art. 94 BV garantierte Wirt- schaftsfreiheit und die in Art. 10 EMRK verankerte Meinungs- äusserungsfreiheit verletzen. 13.1Nach ständiger Praxis stehen Werbeaussagen, die darauf ab- zielen, den Absatz bestimmter Produkte zu fördern, unter dem Schutz der Wirtschaftsfreiheit (Art. 27 BV) und nicht der Meinungs- äusserungsfreiheit (vgl. BGE 128 I 295 E.5a, BGE 127 II 91 E. 4a, BGE 127 II 79 E. 4b/bb). Verbote und Beschränkungen der Werbung sind daher ausschliesslich unter dem Blickwinkel der Wirtschaftsfrei- heit zu prüfen (vgl. VPB 67.134 E. 5.1). Staatliche Massnahmen, welche die werbenden Aussagen über Futtermittel beschränken oder verbieten, sind daher nach Art. 36 BV nur zulässig, wenn sie auf einer ausreichenden gesetzlichen Grundlage beruhen, im öffentlichen Interesse liegen, verhältnismässig sind und den Kernbereich der Wirt- schaftsfreiheit beachten (vgl. auch URSULA EGGENBERGER STÖCKLI, Werbung für Heilmittel, in: Tomas Poledna (Hrsg.), Gesundheit und Werbung, Zürich/Basel/Genf 2005, S. 64). 13.2Sowohl die allgemeinen Deklarationsvorschriften als auch das Verbot der Heilanpreisungen für Futtermittel beruhen auf einer aus- reichenden gesetzlichen Grundlage (Art. 22 Futtermittel-Verordnung resp. Art. 20 Abs. 7 Bst. b FMBV). Es besteht weiter ein öffentliches Interesse daran, Täuschungen der Käufer über die mit einem Futter- mittel verbundenen Wirkungen zu verhindern. Die Deklarationsvor- schriften – und insbesondere das Verbot von Heilanpreisungen – für Futtermittel verfolgen zudem gesundheitspolizeiliche Ziele. Futtermittel müssen in ihrer Anpreisung klar von Heilmitteln unterschieden werden, soll nicht die Heilmittelgesetzgebung unterlaufen werden (vgl. BGE 127 II 91 E. 4a, Urteil des Bundesgerichts 2A.106/2007 vom 9. Juli 2007 E. 2.2). Die umfassende Sicherung dieser öffentlichen Interessen kann nur über strikte Deklarationsvorschriften und ein allgemeines Se it e 46
B- 44 48 /2 0 0 9 Verbot krankheitsbezogener Aussagen im Zusammenhang mit Futtermitteln wirksam erreicht werden. Dürften den Futtermitteln Eigenschaften der Vorbeugung, Erkennung, Behandlung oder Heilung von Krankheiten zugeschrieben werden, kämen Interventionen zum Schutze der öffentlichen Interessen regelmässig zu spät. Die De- klarationsvorschriften und das Verbot der krankheitsbezogenen Werbung für Futtermittel erweisen sich somit als verhältnismässig (vgl. auch BGE 127 II 91 E. 4a). Da auch kein Eingriff in den Kerngehalt der Wirtschaftsfreiheit auszumachen ist, liegt keine Verletzung dieses Grundrechts vor. 14. Die Beschwerdeinstanz entscheidet in der Sache selbst oder weist diese ausnahmsweise mit verbindlichen Weisungen an die Vorinstanz zurück (Art. 61 Abs. 1 VwVG). Als reformatorisches Rechtsmittel ge- stattet die Verwaltungsbeschwerde der Rechtsmittelinstanz, über die Kassation hinaus, in der Sache selbst abschliessend zu entscheiden, also das streitige Rechtsverhältnis zu regeln. Damit wird prozessöko- nomisch das Verfahren abgekürzt, indem sich nicht nochmals die Vor- instanz und allenfalls erneut die Rechtsmittelinstanz mit der Sache befassen muss (MADELEINE CAMPRUBI, in: Christoph Auer/Markus Müller/Benjamin Schindler [Hrsg.], Kommentar zum Bundesgesetz über das Verwaltungsverfahren [VwVG], Zürich/St. Gallen 2008, Art. 61, N. 2). Wenn es um technische Fragen geht, die besondere Sachkenntnis bedingen, kann es jedoch nicht Sache des Bundesver- waltungsgerichts sein, als erste Instanz in einem Fachbereich zu ent- scheiden, in dem ein gewisser Beurteilungsspielraum der fach- kundigeren Vorinstanz zu respektieren ist. Diese Konstellation ist im vorliegenden Fall gegeben, denn es ist in erster Linie Sache der Vor- instanz abzuklären, welche Belastung für die vorstehend festgestellten Verletzungen von Art. 20b i.V.m. Art. 14 Abs. 1 Futtermittel-Ver- ordnung, Art. 22 Abs. 1 Futtermittel-Verordnung und Art. 20 Abs. 7 Bst. b FMBV angemessen ist. Ebenso kommt der Vorinstanz bei der Be- messung der Gebühren für ihre Verwaltungsmassnahmen ein gewisser Beurteilungsspielraum zu. Bei dieser Sachlage ist die Angelegenheit an die Vorinstanz zurück- zuweisen, damit sie im Lichte des vorliegenden Entscheides eine Neubeurteilung vornimmt und prüft, welche Belastung sie der Be- schwerdeführerin gestützt auf Art. 169 Abs. 1 Bst. h LwG auferlegt und welche Gebühren dafür angemessen erscheinen. Se it e 47
B- 44 48 /2 0 0 9 15. Nach dem Gesagten ist die Beschwerde insoweit gutzuheissen, als Ziff. 1, Ziff. 2 und Ziff. 3 der vorinstanzlichen Verfügung aufzuheben und die Sache im Sinne der Erwägungen zur Neubeurteilung der Be- lastung und der Gebühren an die Vorinstanz zurückzuweisen ist. Soweit weitergehend erweist sich die Beschwerde als unbegründet und ist abzuweisen. 16. Die Beschwerdeinstanz auferlegt in der Entscheidungsformel die Ver- fahrenskosten, bestehend aus Spruchgebühr, Schreibgebühren und Barauslagen, in der Regel der unterliegenden Partei. Unterliegt diese nur teilweise, so werden die Verfahrenskosten ermässigt (Art. 63 Abs. 1 VwVG). Keine Verfahrenskosten werden Vorinstanzen auferlegt (Art. 63 Abs. 2 VwVG). Die Spruchgebühr richtet sich nach Umfang und Schwierigkeit der Streitsache, Art der Prozessführung und finanzieller Lage der Parteien (Art. 63 Abs. 4 bis VwVG). 16.1Da vorliegend die Beschwerdeführerin mit ihrem Begehren um Aufhebung der angefochtenen Verfügung nur teilweise durch- gedrungen und die Beschwerde im Übrigen zum grossen Teil ab- gewiesen wurde, rechtfertigt sich lediglich eine geringe Ermässigung der der Beschwerdeführerin aufzuerlegenden Verfahrenskosten. Die Verfahrenskosten belaufen sich vorliegend mit Blick auf den erheb- lichen Umfang der Streitsache, die Schwierigkeit der behandelten Rechtsfragen und die Durchführung einer öffentlichen Parteiver- handlung auf insgesamt Fr. 3'000.–. Sie werden zu 4/5, ausmachend Fr. 2'400.–, der Beschwerdeführerin unter Anrechnung des geleisteten Kostenvorschusses von Fr. 1'700.– auferlegt. Der den Kostenvor- schuss übersteigende Betrag von Fr. 700.– ist nach Eintritt der Rechtskraft des vorliegenden Urteils zu Gunsten der Gerichtskasse zu überweisen. 16.2Für ihr erwachsene notwendige und verhältnismässig hohe Kosten ist der Beschwerdeführerin, da sie teilweise obsiegt, eine gekürzte Parteientschädigung zuzusprechen (Art. 64 Abs. 1 VwVG, Art. 7 Abs. 2 des Reglements vom 21. Februar 2008 über die Kosten und Entschädigungen vor dem Bundesverwaltungsgericht [VGKE, SR 173.320.2]). Wurde, wie im vorliegenden Fall, keine Kostennote eingereicht, setzt das Gericht die Entschädigung auf Grund der Akten fest (Art. 14 Abs. 2 VGKE). Das Gericht erachtet eine entsprechend Se it e 48
B- 44 48 /2 0 0 9 gekürzte Parteientschädigung in Höhe von Fr. 900.– (inkl. MwSt.) als angemessen (Art. 64 Abs. 1 VwVG i.V.m. Art. 7 Abs. 2, Art. 9 und Art. 14 VGKE). 16.3Die Vorinstanz hat als Bundesbehörde keinen Anspruch auf Parteientschädigung (Art. 7 Abs. 3 VGKE). Demnach erkennt das Bundesverwaltungsgericht: 1. Die Beschwerde wird teilweise gutgeheissen. Ziffern 1, 2 und 3 der Verfügung vom 9. Juni 2009 werden aufgehoben und die Sache wird zur Neubeurteilung im Sinne der Erwägungen an die Vorinstanz zurückgewiesen. Soweit weitergehend wird die Beschwerde abgewiesen. 2. Der Beschwerdeführerin werden Verfahrenskosten von Fr. 2'400.– auferlegt. Diese Verfahrenskosten werden nach Eintritt der Rechtskraft des vorliegenden Urteils mit dem geleisteten Kostenvorschuss von Fr. 1'700.– verrechnet. Der den Kostenvorschuss übersteigende Betrag von Fr. 700.– hat die Beschwerdeführerin binnen 30 Tagen nach Eintritt der Rechtskraft des vorliegenden Urteils zu Gunsten der Gerichtskasse zu überweisen. Der Einzahlungsschein folgt mit separater Post. 3. Der Beschwerdeführerin wird zulasten der Vorinstanz eine Parteientschädigung von Fr. 900.– (inkl. MwSt.) zugesprochen. 4. Dieses Urteil geht an: -die Beschwerdeführerin (Gerichtsurkunde) -die Vorinstanz (Ref-Nr. CH 32627; Gerichtsurkunde) -das Eidgenössische Volkswirtschaftsdepartement EVD Se it e 49
B- 44 48 /2 0 0 9 -das Eidgenössische Departement des Innern EDI -Statthalteramt Bezirk Bülach, Bahnhofstrasse 3, ZKB-Gebäude, 8180 Bülach Der vorsitzende Richter:Die Gerichtsschreiberin: Ronald FluryPatricia Egli Rechtsmittelbelehrung: Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen nach Eröffnung beim Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, Beschwerde in öffentlich- rechtlichen Angelegenheiten geführt werden (Art. 82 ff., 90 ff. und 100 des Bundesgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005 [BGG, SR 173.110]). Die Rechtsschrift ist in einer Amtssprache abzufassen und hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweismittel und die Unterschrift zu enthalten. Der angefochtene Entscheid und die Beweismittel sind, soweit sie die beschwerdeführende Partei in Händen hat, beizulegen (vgl. Art. 42 BGG). Versand: 29. Juni 2010 Se it e 50