B u n d e s v e r w a l t u n g s g e r i c h t T r i b u n a l a d m i n i s t r a t i f f é d é r a l T r i b u n a l e a m m i n i s t r a t i v o f e d e r a l e T r i b u n a l a d m i n i s t r a t i v f e d e r a l
Abteilung II B-4419/2013
U r t e i l v o m 7. O k t o b e r 2 0 1 3 Besetzung
Richter Philippe Weissenberger (Vorsitz), Richter Francesco Brentani, Richter Pascal Richard, Gerichtsschreiberin Lorena Studer.
Parteien
X._______, Beschwerdeführer,
gegen
Vollzugsstelle für den Zivildienst (ZIVI), Regionalzentrum Rüti, Vorinstanz.
Gegenstand
Aufgebot von Amtes wegen zum Zivildiensteinsatz und Auf- gebot zum Vorstellungsgespräch.
B-4419/2013 Seite 2 Sachverhalt: A. Der Beschwerdeführer wurde mit Verfügung vom 17. August 2012 zum Zivildienst zugelassen und zur Leistung von insgesamt 83 Zivildienstta- gen verpflichtet, wovon er mit dem Einführungskurs vom 3. Dezember 2012 bisher einen Diensttag leistete. Mit Schreiben vom 4. Oktober 2012 wurde der Beschwerdeführer auf sei- ne Pflicht zur Leistung eines langen Einsatzes im Jahr 2013 im Umfang von mindestens 61 Diensttagen hingewiesen und zur Einreichung einer Einsatzvereinbarung bis am 31. Januar 2013 aufgefordert. Mit Mahnung vom 12. Februar 2013 wies die Vorinstanz den Beschwerdeführer darauf hin, dass ein Aufgebot von Amtes wegen erfolgen würde, bei welchem er weder Zeitpunkt noch Einsatzort selbst bestimmen könne, sollte er bis zum 22. März 2013 wiederum keine Einsatzvereinbarung einreichen. B. Nach mehrmaligem Kontakt mit der Vorinstanz stellten der Beschwerde- führer mit Schreiben vom 16. April 2013 und dessen Arbeitgeber mit Schreiben vom 23. April je ein Gesuch um Aufteilung des geplanten lan- gen Einsatzes im Jahr 2013. Mit E-Mail vom 27. Mai 2013 stellte der Be- schwerdeführer zudem sinngemäss den Antrag um vorzeitige Entlassung aus dem Zivildienst. Die Vorinstanz lud den Beschwerdeführer mit Schreiben vom 30. Mai 2013 zu einem persönlichen Gespräch ein und wies ihn darauf hin, dass ein Aufgebot von Amtes wegen erfolgen müsse, falls keine Unterredung zustande komme. Der Beschwerdeführer meldete sich auf dieses Schrei- ben hin nicht mehr bei der Vorinstanz. Mit Verfügung vom 14. Juni 2013 lehnte die Vorinstanz daraufhin die bei- den Gesuche des Beschwerdeführers um Aufteilung der Diensttage bzw. vorzeitige Entlassung aus dem Zivildienst ab. Des Weiteren wurde dem Beschwerdeführer mitgeteilt, dass ein Aufgebot von Amtes wegen erfolge, da er weder eine gültige Einsatzvereinbarung noch ein persönliches Ge- such um Dienstverschiebung eingereicht habe. Gegen die Verfügung vom 14. Juni 2013 erhob der Beschwerdeführer keine Beschwerde.
B-4419/2013 Seite 3 C. In der Folge verfügte die Vorinstanz am 25. Juli 2013 ein Aufgebot von Amtes wegen vom 21. April bis 13. Juni 2014 und bot den Beschwerde- führer mit einer zweiten Verfügung vom gleichen Tag zu einem Vorstel- lungsgespräch beim vorgesehenen Einsatzbetrieb auf. D. Gegen diese beiden Verfügungen erhob der Beschwerdeführer am 4. August 2013 Beschwerde beim Bundesverwaltungsgericht und bean- tragt sinngemäss die Aufhebung der Verfügungen der Vorinstanz sowie die vorzeitige Entlassung aus dem Zivildienst, eventualiter die direkte mili- tärische Entlassung. Er könne an seinem Arbeitsplatz keinesfalls fast drei Monate fehlen und habe von seinem Arbeitgeber deshalb bereits eine Kündigungsandrohung erhalten, weshalb die Erfüllung des Zivildienstes in dieser Form für ihn einen grossen finanziellen Verlust bedeuten würde. Zudem habe er eine sechsköpfige Familie zu ernähren, wobei zwei Kin- der drei Jahre alt oder jünger seien und deshalb die Begleitung und Er- ziehung beider Elternteile benötigen würden. E. In ihrer Vernehmlassung vom 6. September 2013 stellt die Vorinstanz fest, dass die Verfügung betreffend das Aufgebot zum Vorstellungsge- spräch vom 25. Juli 2013 aufgrund eines schwerwiegenden inhaltlichen Mangels nichtig sei, da die Verfügung weder das Datum noch die Uhrzeit des Vorstellungsgespräches festlege. Im Übrigen sei die Beschwerde betreffend das Aufgebot von Amtes wegen abzuweisen, soweit darauf eingetreten werden könne. Der Beschwerdeführer berufe sich sinnge- mäss auf die Dienstverschiebungsgründe der ausserordentlichen Härte sowie der drohenden Kündigung, welche vorliegend nicht gegeben seien, jedoch habe der Beschwerdeführer ohnehin nie ein Dienstverschie- bungsgesuch bei der Vorinstanz gestellt. Des Weiteren sei der Be- schwerdeführer durch das Aufgebot von Amtes wegen faktisch bereits in den Genuss einer Dienstverschiebung in das Jahr 2014 gekommen. So- fern der Beschwerdeführer sinngemäss die vorzeitige Entlassung aus dem Zivildienst sowie eventualiter die direkte militärische Entlassung be- antrage, sei auf die Beschwerde sodann nicht einzutreten, da diese An- träge nicht Gegenstand des vorliegenden Verfahrens bilden würden.
B-4419/2013 Seite 4 Das Bundesverwaltungsgericht zieht in Erwägung: 1. 1.1 Gegen erstinstanzliche Verfügungen der Vorinstanz kann beim Bun- desverwaltungsgericht Beschwerde geführt werden (Art. 63 Abs. 1 des Bundesgesetzes vom 6. Oktober 1995 über den zivilen Ersatzdienst [ZDG, SR 824.0] i.V.m. Art. 31 und Art. 33 Bst. d des Verwaltungsge- richtsgesetzes vom 17. Juni 2005 [VGG, SR 173.32]). 1.1.1 Die Vorinstanz führt in ihrer Vernehmlassung vom 6. September 2013 an, dass die Verfügung vom 25. Juli 2013 betreffend Aufgebot zum Vorstellungsgespräch versehentlich ohne Angaben darüber versendet worden sei, wann der Beschwerdeführer am Vorstellungsgespräch zu er- scheinen habe. Dadurch leide die Verfügung offensichtlich an einem schwerwiegenden Mangel und sei somit nichtig, wobei durch die Annah- me der Nichtigkeit die Rechtssicherheit nicht ernsthaft gefährdet werde. 1.1.2 Eine allfällige Nichtigkeit einer Verfügung ist von Amtes wegen zu beachten, wobei eine nichtige Verfügung keinerlei Rechtswirkungen ent- faltet. Fehlerhafte Verfügungen sind grundsätzlich anfechtbar und nur ausnahmsweise nichtig. Nichtig ist eine Verfügung nur dann, wenn sie ei- nen besonders schweren Mangel aufweist, der Mangel offensichtlich oder zumindest leicht erkennbar ist und die Annahme der Nichtigkeit die Rechtssicherheit nicht ernsthaft gefährdet. Inhaltliche Mängel führen in al- ler Regel lediglich zur Anfechtbarkeit der Verfügung, in Ausnahmefällen können jedoch auch ausserordentlich schwerwiegende inhaltliche Mängel zur Nichtigkeit der Verfügung führen. Als nichtig ist namentlich eine Ver- fügung anzusehen, die einen unmöglichen Inhalt hat und bei der die Feh- lerhaftigkeit an ihr selbst zum Ausdruck kommt. Ferner ist Nichtigkeit bei tatsächlicher Unmöglichkeit des Vollzugs sowie bei einer unklaren oder unbestimmten Verfügung gegeben (vgl. Urteil des Bundesgerichts 5P.178/2003 vom 2. Juni 2003 E. 3.2; Urteil des Bundesverwaltungsge- richts A-5410/2013 vom 28. Mai 2013 E. 4, je m.w.H.). 1.1.3 Die Aufgebotsverfügung zum Vorstellungsgespräch der Vorinstanz vom 25. Juli 2013 enthält weder die Angabe des Datums noch der Uhrzeit des vermeintlichen Gesprächs des Beschwerdeführers beim geplanten Einsatzbetrieb. Wie die Vorinstanz in ihrer Vernehmlassung zu Recht ein- räumt, ist die Verfügung damit unbestimmt und der Vollzug derselben unmöglich. Damit leidet sie nach dem vorstehend Ausgeführten an einem schwerwiegenden inhaltlichen Mangel. Dieser ist zudem leicht erkennbar
B-4419/2013 Seite 5 und die Rechtssicherheit ist durch die Annahme der Nichtigkeit der Verfü- gung vorliegend nicht gefährdet. Folglich ist die Verfügung der Vorinstanz vom 25. Juli 2013 betreffend Aufgebot zum Vorstellungsgespräch nichtig und entfaltet keinerlei Rechtswirkung. Sie kann somit auch nicht Anfech- tungsobjekt einer Verwaltungsgerichtsbeschwerde sein. Auf die Be- schwerde ist daher in diesem Umfang nicht einzutreten, jedoch ist die Nichtigkeit der Verfügung im Dispositiv festzustellen (vgl. BGE 132 II 342 E. 2.3, m.w.H.). 1.2 Das Aufgebot von Amtes wegen der Vorinstanz vom 25. Juli 2013 stellt eine Verfügung im Sinne des Verwaltungsverfahrensgesetzes vom 20. Dezember 1968 (VwVG, SR 172.021; Art. 5 Abs. 1) dar. Der Be- schwerdeführer ist als Adressat der angefochtenen Verfügung durch die- se besonders berührt und hat deshalb ein schutzwürdiges Interesse an ihrer Aufhebung oder Änderung. Er ist daher zur Beschwerdeführung legi- timiert, zumal er auch am vorinstanzlichen Verfahren teilgenommen hat (Art. 48 Abs. 1 VwVG). Die Eingabefrist und die Anforderungen an Form und Inhalt der Beschwerdeschrift sind gewahrt (Art. 50 und 52 Abs. 1 VwVG, Art. 66 Bst. a ZDG). Die übrigen Sachurteilsvoraussetzungen lie- gen vor (Art. 47 ff. VwVG). 1.3 Der Gegenstand eines Rechtsstreits wird durch das vom Beschwer- deführer gestellte Begehren (Streitgegenstand) und dem Gegenstand der angefochtenen Verfügung, welche das eigentliche Anfechtungsobjekt darstellt, bestimmt. Im Beschwerdeverfahren sind nur Rechtsverhältnisse zu überprüfen bzw. zu beurteilen, zu denen die zuständige Vorinstanz vorgängig verbindlich in Form einer Verfügung Stellung genommen hat. Ausnahmsweise werden neue Rechtsbegehren, welche ausserhalb der Verfügung als Anfechtungsgegenstands, aber in Zusammenhang mit dem Streitgegenstand stehen, aus prozessökonomischen Gründen zugelas- sen. Voraussetzung dafür ist, dass einerseits ein hinreichend enger Be- zug zum bisherigen Streitgegenstand besteht und andererseits die übri- gen Verfahrensbeteiligten Gelegenheit hatten, sich hierzu zu äussern (vgl. Urteile des Bundesverwaltungsgerichts B-1649/2013 vom 16. Mai 2013, B-2674/2009 vom 23. Juni 2009 E.1.2; FRANK SEETHA- LER/FABIA BOCHSLER, in: Waldmann/Weissenberger [Hrsg.], Praxiskom- mentar VwVG, Zürich 2009, Art. 52 N 40, m.w.H.). 1.3.1 Der Beschwerdeführer beantragt in seiner Beschwerde sinngemäss die vorzeitige Entlassung aus dem Zivildienst. Bei der vorliegend ange- fochtenen Verfügung der Vorinstanz vom 25. Juli 2013 handelt es sich um
B-4419/2013 Seite 6 ein Aufgebot von Amtes wegen zum Zivildiensteinsatz für das Jahr 2013 und die vorzeitige Entlassung aus dem Zivildienst ist nicht Gegenstand der angefochtenen Verfügung. Ein entsprechendes Gesuch des Be- schwerdeführers wurde sodann bereits von der Vorinstanz mit Verfügung vom 14. Juni 2013 abgelehnt, wogegen der Beschwerdeführer keine Be- schwerde erhob. Folglich kann auf die Beschwerde nicht eingetreten werden, soweit der Beschwerdeführer die vorzeitige Entlassung aus dem Zivildienst beantragt. 1.3.2 Der Beschwerdeführer beruft sich in seiner Beschwerde darauf, dass er weder an seinem Arbeitsplatz noch bei seiner Familie knapp drei Monate fehlen könne. Er habe von seinem Arbeitgeber deshalb bereits eine Kündigungsandrohung erhalten. Nach dem Erlass des Aufgebotes von Amtes wegen können derartige Vorbringen insofern relevant sein, als sie dem Beschwerdeführer An- spruch auf eine Dienstverschiebung geben können, wobei die Zuständig- keit zur Beurteilung solcher Gesuche bei der Vorinstanz liegt (Art. 46 der Zivildienstverordnung vom 11. September 1996 [ZDV, SR 824.01] i.V.m. Art. 24 ZDG). Der Vorinstanz steht beim Entscheid über ein derartiges Gesuch ein Beurteilungs- und Ermessenspielraum zu (Art. 46 Abs. 3 ZDV), der von der Rechtsmittelinstanz zu respektieren ist. Gemäss Vernehmlassung der Vorinstanz unterliess es der Beschwerde- führer vorliegend trotz mehrmaliger Hinweise darauf, ein Dienstverschie- bungsgesuch einzureichen. Aufgrund des erwähnten Beurteilungs- und Ermessensspielraums der Vorinstanz sollte das Bundesverwaltungsge- richt dem Entscheid der Vorinstanz nicht vorgreifen und über die vom Be- schwerdeführer vorgebrachten Dienstverschiebungsgründe entscheiden. Da die Vorinstanz im vorliegenden Fall indessen in ihrer Vernehmlassung zu den Argumenten des Beschwerdeführers Stellung genommen hat, ist aus prozessökonomischen Gründen von einer Überweisung der Sache an die Vorinstanz zum Entscheid über das in der Beschwerde enthaltene Dienstverschiebungsgesuch abzusehen und ist insoweit auf die Be- schwerde einzutreten (vgl. Urteil des Bundesverwaltungsgerichts B-1649/2013 vom 16. Mai 2013). 1.3.3 Insofern der Beschwerdeführer eventualiter die direkte militärische Entlassung beantragt, ist auf die Beschwerde nicht einzutreten. Durch die rechtskräftige Zulassung des Beschwerdeführers zum Zivildienst mit Ver- fügung vom 17. August 2012 ist dessen Militärdienstpflicht endgültig erlo-
B-4419/2013 Seite 7 schen (Art. 10 ZDG), weshalb der Antrag auf militärische Entlassung nicht Gegenstand des vorliegenden Verfahrens sein kann. 2. Der Beschwerdeführer macht geltend, er könne an seinem Arbeitsplatz keinesfalls fast drei Monate fehlen und beruft sich damit sinngemäss auf den Dienstverschiebungsgrund der ausserordentlichen Härte für seinen Arbeitgeber (Art. 46 Abs. 3 Bst. e ZDV). 2.1 Nach ständiger Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts wird ein Anspruch auf eine Dienstverschiebung aufgrund ausserordentlicher Härte nur dann anerkannt, wenn eine eigentliche Notsituation vorliegt (vgl. Urteile des Bundesverwaltungsgerichts B-242/2013 vom
B-4419/2013 Seite 8 14. Mai 2013). Schliesslich darf eine zivildienstpflichtige Person oder ihr Arbeitgeber nicht besser gestellt werden als eine militärdienstpflichtige Person (vgl. Botschaft vom 22. Juni 1994 zum Bundesgesetz über den zivilen Ersatzdienst, BBl 1994 III 1609, insbesondere, S. 1643 und 1672). Dies gilt insbesondere auch unter Berücksichtigung des Umstandes, dass der Beschwerdeführer – im Gegensatz zu einem Militärdienstpflichtigen – seinen Zivildiensteinsatz selbst organisieren und damit den für ihn güns- tigsten Zeitpunkt auswählen kann, und eine Abwesenheit des Beschwer- deführers während 54 Tagen keine übermässige Härte darstellt. 3. Zudem macht der Beschwerdeführer geltend, er habe von seinem Arbeit- geber eine Kündigungsandrohung erhalten, müsse er den Zivildienst in dieser Form erfüllen und stützt sich somit auf Art. 46 Abs. 3 Bst. c ZDV. Er beruft sich unter anderem auf die Erklärung seines Arbeitgebers, dass sich dieser eine Überprüfung des Arbeitsverhältnisses vorbehalte, falls der Beschwerdeführer den Zivildiensteinsatz an einem Stück absolvieren müsste. Die Vorinstanz bringt in ihrer Vernehmlassung dagegen vor, dass der Beschwerdeführer und damit wohl auch sein Arbeitgeber seit der rechtskräftigen Verfügung vom 14. Juni 2013 in Kenntnis darüber seien, dass der Beschwerdeführer 54 Tage am Stück leisten müsse und bisher trotz dieses Entscheids keine Kündigung ausgesprochen worden sei. Der Beschwerdeführer sei zudem aufgrund der Vorschriften des Kündigungs- schutzes vor einem drohenden Arbeitsplatzverlust geschützt. 3.1 Die Kündigung eines Arbeitsverhältnisses ist nicht nur unzulässig während sowie vier Wochen vor und nachdem der Arbeitnehmer einen schweizerischen obligatorischen Militär- oder Schutz- oder Zivildienst von mehr als elf Tagen leistet (vgl. Art. 336c Abs. 1 Bst. a des Obligationen- rechts vom 30. März 1911 [OR, SR 220]). Sie gilt auch zu einem anderen Zeitpunkt als missbräuchlich, sofern sie ausgesprochen wird, weil der Ar- beitnehmer einen derartigen Dienst leisten wird oder geleistet hat (Art. 336 Abs. 1 Bst. e OR). Darunter fällt selbstverständlich auch jede Begründung einer Kündigung, in der einem Arbeitnehmer vorgeworfen wird, er habe während und wegen der dienstlichen Abwesenheit keine oder ungenügende Arbeitsleistungen erbracht. 3.2 Zwar ist eine missbräuchliche Kündigung nicht unwirksam. Die Sank- tionen, welche das Gesetz an sie knüpft, sind indessen gravierend. Eine Partei, die das Arbeitsverhältnis missbräuchlich kündigt, hat der anderen Partei eine Entschädigung auszurichten, die maximal dem Lohn des Ar-
B-4419/2013 Seite 9 beitnehmers für sechs Monate entsprechen kann (vgl. Art. 336a Abs. 1 und 2 OR). In der Praxis kommt es daher äusserst selten vor, dass ein Arbeitgeber allein aus diesem Grund eine Kündigung ausspricht. Immer- hin leisten die meisten schweizerischen männlichen Arbeitnehmer in der Altersklasse des Beschwerdeführers regelmässig Militär- oder Zivildienst, ohne dass dies das Kündigungsverhalten der Arbeitgeber signifikant zu beeinflussen scheint. Des Weiteren kann davon ausgegangen werden, dass der Arbeitgeber des Beschwerdeführers auch aufgrund des eigenen Gesuchs um Aufteilung der Diensttage vom 23. April 2013 in Kenntnis über den Entscheid der Vorinstanz vom 14. Juni 2013 ist, dass der Be- schwerdeführer 54 Tage am Stück zu leisten hat und bisher keine Kündi- gung ausgesprochen wurde. Unter diesen Umständen kann bezweifelt werden, dass der Beschwerdeführer wegen seiner dienstlichen Abwe- senheit von 54 Tagen seinen Arbeitsplatz verlieren wird. Jedenfalls ist er durch Art. 336c Abs. 1 Bst. a OR hinreichend vor einer Kündigung durch seinen Arbeitgeber bzw. deren Folgen geschützt. Die Verschiebung des Zivildiensteinsatzes kann folglich auch nicht auf Art. 46 Abs. 3 Bst. c ZDV gestützt werden. 4. Schliesslich macht der Beschwerdeführer geltend, dass er eine sechs- köpfige Familie habe, zwei seiner Kinder drei Jahre alt und jünger seien und die Begleitung und Erziehung beider Elternteile bräuchten. Er beruft sich damit auf den Dienstverschiebungsgrund der ausserordentlichen Härte für ihn bzw. seine engsten Angehörigen (Art. 46 Abs. 3 Bst. e ZDV). Wie unter Ziff. 2.1 ausgeführt, wird nach ständiger Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts ein Anspruch auf eine Dienstverschiebung aufgrund ausserordentlicher Härte nur dann anerkannt, wenn eine eigent- liche Notsituation beim Zivildienstpflichtigen bzw. seinen engsten Angehö- rigen vorliegt. Die Aufgabe, den Zivildienst mit den familiären Verpflich- tungen abzustimmen, muss von jedem militär- und zivildienstpflichten Schweizer gelöst werden, und es ist grundsätzlich zumutbar, die Kinder- betreuung allenfalls extern zu regeln, wenn diese nicht anders organisiert werden kann (vgl. Urteil des Bundesverwaltungsgerichts B-1515/2013 vom 14. Mai 2013). Dem Beschwerdeführer bleibt für den mit dem Aufge- bot von Amtes wegen im Jahr 2014 zu leistenden Zivildiensteinsatz zu- dem genügend Zeit, die Kinderbetreuung für die betreffende Dauer seines Zivildiensteinsatzes zu regeln. Es ist den Ausführungen der Vorinstanz in ihrer Vernehmlassung zudem insofern zuzustimmen, als es sich bei den Zivildiensteinsätzen jeweils um eine begrenzte Zeitspanne handelt und
B-4419/2013 Seite 10 der Beschwerdeführer die Möglichkeit gehabt hätte, eine Einsatzverein- barung mit einem Einsatzbetrieb in der Nähe seines Wohnortes einzurei- chen. Dies hätte es ihm ermöglicht, abends jeweils nach Hause gehen zu können. Somit liegt auch in Bezug auf den Beschwerdeführer bzw. seine engsten Angehörigen keine ausserordentliche Härte im Sinne der Zivil- dienstverordnung vor. 5. Die Beschwerde erweist sich somit als unbegründet und ist abzuweisen, soweit auf sie einzutreten ist. 6. Das Verfahren vor dem Bundesverwaltungsgericht ist kostenlos und es wird keine Parteientschädigung ausgerichtet (Art. 65 Abs. 1 ZDG). 7. Dieser Entscheid kann nicht an das Bundesgericht weitergezogen werden (Art. 83 Bst. i des Bundesgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005 [BGG, SR 173.110]). Er ist somit endgültig.
Demnach erkennt das Bundesverwaltungsgericht: 1. Es wird festgestellt, dass die Verfügung der Vollzugsstelle für den Zivil- dienst ZIVI, Regionalzentrum Rüti, betreffend Aufgebot zum Vorstellungs- gespräch gemäss Art. 19 ZDG vom 25. Juli 2013 nichtig ist. 2. Die Beschwerde wird abgewiesen, soweit darauf eingetreten wird. 3. Es werden keine Verfahrenskosten erhoben und keine Parteientschädi- gung ausgerichtet.
B-4419/2013 Seite 11 4. Dieses Urteil geht an: – den Beschwerdeführer (Einschreiben; Beschwerdebeilagen zurück) – die Vorinstanz (Ref-Nr. [...]; Einschreiben; Vorakten zurück) – die Zentralstelle Thun (Einschreiben)
Der vorsitzende Richter: Die Gerichtsschreiberin:
Philippe Weissenberger Lorena Studer
Versand: 8. Oktober 2013