B u n d e s v e r w a l t u n g s g e r i c h t T r i b u n a l a d m i n i s t r a t i f f é d é r a l T r i b u n a l e a m m i n i s t r a t i v o f e d e r a l e T r i b u n a l a d m i n i s t r a t i v f e d e r a l
Abteilung II
Postfach CH-9023 St. Gallen Telefon +41 (0)58 465 25 60 Fax +41 (0)58 465 29 80 www.bundesverwaltungsgericht.ch
Geschäfts-Nr. B-4355/2024 stm/buy/bni
Zwischenentscheid vom 9. September 2024
Besetzung
Richter Marc Steiner, Gerichtsschreiberin Lydia Patrizia Buchser.
In der Beschwerdesache
Parteien
X._______ AG, vertreten durch Rechtsanwalt Christian Aebersold, Morandi Schnider Rechtsanwälte und Notare, Westringstrasse 3, 4500 Solothurn, Beschwerdeführerin,
gegen
Bundesamt für Strassen ASTRA, Filiale Thun, Strasseninfrastruktur, Projektmanagement, Uttigenstrasse 54, 3600 Thun, Vergabestelle.
Gegenstand
Öffentliches Beschaffungswesen – Ausschluss- und Abbruchverfügung betreffend die Projekte N00.F2 MP-160071 – F2 Operative Sicherheit (opSi) 2017-2027 – Ausschreibung Erweiterung Schliesssystem GE1 (ID 9201; SIMAP-Meldungsnummer 1427995; Projekt-ID 277778) und Ausschreibung Erweiterung Schliesssystem GE3 (ID 9202; SIMAP-Meldungsnummer 1427925; Projekt-ID 277753),
B-4355/2024 Seite 2 stellt das Bundesverwaltungsgericht fest: A. Am 28. März 2024 schrieb das Bundesamt für Strassen ASTRA (nachfol- gend: Vergabestelle) die als Bauaufträge bezeichneten Vergabeverfahren N00.F2 MP-160071 – F2 Operative Sicherheit (opSi) 2017-2027 – Aus- schreibung Erweiterung Schliesssystem GE1 (ID 9201; SIMAP-Meldungs- nummer 1427995; Projekt-ID 277778) und Ausschreibung Erweiterung Schliesssystem GE3 (ID 9202; SIMAP-Meldungsnummer 1427925; Pro- jekt-ID 277753) in jeweils offenen Verfahren aus. B. B.a In Bezug auf das Projekt GE1 (ID 9201) gingen in der Folge zwei An- gebote ein, darunter dasjenige der X._______ AG (nachfolgend: Be- schwerdeführerin). B.b Für das Projekt GE3 (ID 9202) ging einzig ein Angebot der Beschwer- deführerin ein. C. C.a In Bezug auf das Projekt GE1 (ID 9201) verfügte die Vergabestelle am 18. Juni 2024 den Ausschluss der Beschwerdeführerin vom Verfahren, da ihr Angebot die Kostenschätzung um mehr als 435 Prozent übersteige. C.b Betreffend das Projekt GE3 (ID 9202) verfügte die Vergabestelle am 18. Juni 2024 den Ausschluss der Beschwerdeführerin vom Verfahren, da ihr Angebot die Kostenschätzung um mehr als 364 Prozent übersteige. D. D.a Am 19. Juni 2024 publizierte die Vergabestelle auf SIMAP den Abbruch des Projekts GE1 (ID 9201) mit der Begründung, dass kein Angebot die technischen Spezifikationen oder die weiteren Anforderungen erfülle und dass die eingereichten Angebote keine wirtschaftliche Beschaffung erlau- ben oder den Kostenrahmen deutlich übersteigen würden. D.b Ebenfalls mit SIMAP-Publikation vom 19. Juni 2024 verkündete die Vergabestelle den Abbruch des Projekts GE3 (ID 9202) mit der Begründung, dass das eingereichte Angebot keine wirtschaftliche
B-4355/2024 Seite 3 Beschaffung erlauben oder den Kostenrahmen deutlich übersteigen würde. D.c Für beide Projekte GE1 (ID 9201) und GE3 (ID 9202) hielt die Vergabestelle in den Abbruchverfügungen vom 19. Juni 2024 fest, dass die Leistungen in einem späteren Zeitpunkt freihändig vergeben werden sollen. E. E.a Am 9. Juli 2024 erhob die Beschwerdeführerin Beschwerde beim Bun- desverwaltungsgericht gegen die Ausschlussverfügung vom 18. Juni 2024 sowie die Abbruchverfügung vom 19. Juni 2024 mit nachfolgenden Rechts- begehren betreffend Projekt GE1 (ID 9201): "Anträge:
B-4355/2024 Seite 4 7. Der Beschwerdeführerin sei nach erhaltener Akteneinsicht Gelegenheit zu geben, ihre Beschwerde zu ergänzen. 8. Unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zu Lasten der Beschwerdegeg- nerin [recte: der Vergabestelle]." E.b Gleichermassen erhob die Beschwerdeführerin ebenfalls am 9. Juli 2024 Beschwerde beim Bundesverwaltungsgericht gegen die Ausschlussverfügung vom 18. Juni 2024 sowie die Abbruchverfügung vom 19. Juni 2024 betreffend Projekt GE3 (ID 9202), wobei sie betreffend Projekt GE3 (ID 9202) die gleichen Rechtsbegehren wie zu Projekt GE1 (ID 9201) stellte. E.c Zur Begründung ihrer Beschwerden führt die Beschwerdeführerin im Wesentlichen aus, sie sei zu Unrecht vom offenen Verfahren ausgeschlos- sen worden. Ihre Angebote in Bezug auf die beiden Projekte GE1 (ID 9201) und GE3 (ID 9202) hätten alle Vorgaben der jeweiligen Ausschreibung be- rücksichtigt. Insbesondere habe sie für beide Projekte alle für das Los 1 ausgeschriebenen Leistungen offeriert und sich bei der Preisgestaltung an die Vorschriften der Vergabestelle gehalten. Dass sie dabei zu einem hö- heren Ergebnis gelangt sei als in der ihr vorgängig nicht bekannten Kos- tenschätzung der Vergabestelle, stelle keinen wesentlichen Formfehler dar. Andernfalls wäre dies im Lichte der bundesgerichtlichen Rechtspre- chung als überspitzt formalistisch zu taxieren (Beschwerden Projekte GE1 [ID 9201] und GE3 [ID 9202], jeweils Rz. 16). Zudem habe die Vergabe- stelle die Kosten vorgängig nicht sorgfältig und seriös eingeschätzt, wes- halb sich die Abbruchverfügungen in den beiden Projekten GE1 (ID 9201) und GE3 (ID 9202) als unzulässig erweisen würden (Beschwerde Projekt GE1 [ID 9201], Rz. 20; Beschwerde Projekt GE3 [ID 9202], Rz. 18 f.). F. Mit Zwischenverfügung vom 10. Juli 2024 erteilte das Bundesverwaltungs- gericht den Beschwerden zu beiden Projekten GE1 (ID 9201) und GE3 (ID 9202) vorerst superprovisorisch die aufschiebende Wirkung und forderte die Vergabestelle auf, in beiden Beschwerdeverfahren eine Stellungnahme zu den prozessualen Anträgen der Beschwerdeführerin einzureichen. G. G.a Am 31. Juli 2024 reichte die Vergabestelle ihre Vernehmlassung zu den prozessualen Anträgen der Beschwerdeführerin in Bezug auf die
B-4355/2024 Seite 5 Projekte GE1 (ID 9201) sowie GE3 (ID 9202) mit nachfolgenden Rechts- begehren ein: "1. Das Gesuch um Gewährung der aufschiebenden Wirkung sei abzuweisen. 2. Es sei ohne weiteren Schriftenwechsel und ohne Verzug zu ent- scheiden. 3. Das vorliegende Beschwerdeverfahren sei mit dem Verfahren B-4367/2024 [resp. B-4355/2024] zu vereinigen. 4. Eventualiter: Die Beschwerde sei abzuweisen." Zur Begründung führt die Vergabestelle im Wesentlichen aus, dass die Be- schwerdeführerin in Bezug auf beide Projekte GE1 (ID 9201) sowie GE3 (ID 9202) jeweils ein ungewöhnlich hohes und irreführendes Angebot ein- gereicht habe, welches keine wirtschaftliche Beschaffung erlaube (Ver- nehmlassungen Projekt GE1 [ID 9201], Ziff. 4.3, Rz. 29 ff.; Vernehmlas- sung Projekt GE3 [ID 9202]), Ziff. 4.3, Rz. 28 ff.). In der Folge habe sie die Angebote der Beschwerdeführerin vom jeweiligen Verfahren ausgeschlos- sen. Da im Projekt GE1 (ID 9201) auch das andere Angebot vom Verfahren ausgeschlossen wurde, resp. betreffend Projekt GE3 (ID 9202) kein weite- res Angebot eingegangen war, habe sie die beiden Verfahren abbrechen müssen. In einem solchen Fall müsse es ihr jedoch möglich sein, die nach- gefragten Leistungen freihändig zu vergeben (Vernehmlassung Projekt GE1 [ID 9201], Rz. 55; Vernehmlassung Projekt GE3 [ID 9202], Rz. 53). G.b Ebenfalls mit Eingabe vom 31. Juli 2024 reichte die Vergabestelle in Bezug auf beide Projekte GE1 (ID 9201) sowie GE3 (ID 9202) jeweils die Vorakten sowie Vernehmlassungsbeilagen in ungeschwärzter Form für das Gericht sowie teilweise geschwärzt für die Zustellung an die Beschwerde- führerin ein. H. Mit Zwischenverfügung vom 5. August 2024 vereinigte das Bundesverwal- tungsgericht die beiden Verfahren zu den Teilprojekten GE1 (ID 9201) und GE3 (ID 9202) unter der Verfahrensnummer B-4355/2024. Der Beschwer- deführerin wurde eine Replikfrist angesetzt mit dem Hinweis, dass es ihr freistehe, sich dazu zu äussern, welche Folgen der Antrag auf Rechtswid- rigkeitsfeststellung (im Unterschied zu einem Aufhebungsantrag) in Bezug auf den Entscheid über die aufschiebende Wirkung habe. Schliesslich
B-4355/2024 Seite 6 wurde die Vergabestelle mit Blick auf das Akteneinsichtsbegehren der Be- schwerdeführerin aufgefordert, eine neue, gemäss den Erwägungen ge- schwärzte Fassung des Evaluationsberichts betreffend Projekt GE 1 (ID 9201) einzureichen. I. Mit Eingabe vom 7. August 2024 reichte die Vergabestelle eine neue, ge- schwärzte Fassung des Evaluationsberichts betreffend Projekt GE 1 (ID 9201) ein, weigerte sich jedoch weiterhin, die Gründe für den Ausschluss der Konkurrenzofferte offenzulegen. J. Mit Zwischenverfügung vom 9. August 2024 betreffend Akteneinsicht ver- fügte das Bundesverwaltungsgericht, dass der Beschwerdeführerin betref- fend Projekt GE1 (ID 9201) Einsicht in die Zusammenfassung der Gründe für den Ausschluss der Konkurrenzofferte gewährt werden muss, und stellte der Beschwerdeführerin den entsprechend offengelegten Ausschnitt aus dem Evaluationsbericht betreffend Projekt GE1 (ID 9201) mit Verfü- gung vom 19. August 2024 zu. K. Am 20. August 2024 reichte die Beschwerdeführerin innert erstreckter Frist ihre Replik zur aufschiebenden Wirkung (mit sämtlichen Beilagen für das Gericht sowie ausgewählten, teilweise geschwärzten Beilagen für die Vergabestelle) ein. Die Beschwerdeführerin hält an ihrem Antrag auf Ge- währung der aufschiebenden Wirkung fest, insbesondere mit der Begrün- dung, dass auf die von der Vergabestelle eingereichte Überprüfung ihrer Kosteneinschätzung sowie des Angebots der Beschwerdeführerin durch die Z._______ mangels Objektivität der Sachverständigen nicht abgestellt werden könne (Rz. 4) und sich die Preisanalyse aus verschiedenen darge- legten Gründen als fehlerhaft erweise (Rz. 7 ff.), weshalb die Beschwerde keinesfalls als aussichtslos angesehen werden könne. L. Mit Instruktionsverfügung vom 21. August 2024 wurde der Schriftenwech- sel in Bezug auf die Frage der aufschiebenden Wirkung geschlossen. M. Auf die weiteren Ausführungen der Verfahrensbeteiligten wird, soweit er- forderlich, in den nachfolgenden Erwägungen Bezug genommen.
B-4355/2024 Seite 7 Das Bundesverwaltungsgericht zieht in Erwägung: 1. Gegenstand des vorliegenden Zwischenentscheids ist der Antrag der Be- schwerdeführerin auf Erteilung der aufschiebenden Wirkung. 2. 2.1 Gegen Verfügungen betreffend den Abbruch oder den Ausschluss in Vergabeverfahren steht die Beschwerde an das Bundesverwaltungsgericht offen (Art. 52 Abs. 1 und 2 i. V. m. Art. 53 Abs. 1 Bst. g und h des Bundes- gesetzes vom 21. Juni 2019 über das öffentliche Beschaffungswesen [BöB, SR 172.056.1]). Das Bundesverwaltungsgericht entscheidet auch über Gesuche um Erteilung der aufschiebenden Wirkung (Art. 54 Abs. 2 BöB). 2.2 Über das Begehren um Erteilung der aufschiebenden Wirkung ent- scheidet das Bundesverwaltungsgericht im Rahmen der Anfechtung eines Zuschlags gemäss ständiger Praxis in Dreierbesetzung, über entspre- chende Begehren bei der Anfechtung einer Ausschreibung oder eines Ab- bruchs dagegen einzelrichterlich (Zwischenentscheide des BVGer B-3374/2023 vom 28. August 2023 E. 1.3 "Widerruf SBB"; B-4086/2018 vom 30. August 2018 E. 2.2 "Produkte zur Innenreinigung II"; B-3644/2017 vom 23. August 2017 E. 1.5 "Tunnelorientierungsbeleuchtung", vgl. dazu auch PETER GALLI/ANDRÉ MOSER/ELISABETH LANG/MARC STEINER, Praxis des öffentlichen Beschaffungsrechts, 3. Auflage, Zürich 2013, Rz. 1340 mit Hinweisen). Die Unterscheidung rechtfertigt sich dadurch, dass die Be- schwerdeführerin nach einzelrichterlichen Entscheidungen über das Be- gehren um Erteilung der aufschiebenden Wirkung weiterhin in der Lage sein muss, den Zuschlag zu erhalten, auch wenn das Begehren um Ertei- lung der aufschiebenden Wirkung abgewiesen werden sollte. Auch im vor- liegenden Fall steht ein Vertragsschluss mit einer Konkurrentin nicht unmit- telbar bevor. 2.3 Für das Verfahren vor dem Bundesverwaltungsgericht sind die Vor- schriften des Bundesgesetzes vom 20. Dezember 1968 über das Verwal- tungsverfahren (VwVG, SR 172.021) massgebend, soweit das BöB und das Bundesgesetz über das Bundesverwaltungsgericht vom 17. Juni 2005 (Verwaltungsgerichtsgesetz, VGG, SR 173.32) nichts anderes bestimmen (Art. 55 BöB und Art. 37 VGG). Gemäss Art. 56 Abs. 3 BöB kann die Ange- messenheit einer Verfügung im Rahmen eines Beschwerdeverfahrens nicht überprüft werden.
B-4355/2024 Seite 8 3. 3.1 Nach Art. 1 BöB findet das Gesetz auf die Vergabe öffentlicher Aufträge durch unterstellte Auftraggeberinnen innerhalb und ausserhalb des Staats- vertragsbereichs Anwendung. Der subjektive Geltungsbereich ist Gegen- stand von Art. 4 BöB und der objektive von Art. 8 f. BöB, wobei Art. 8 BöB eine Legaldefinition der öffentlichen Beschaffung enthält. Die Ausnahmen zum Geltungsbereich sind in Art. 10 BöB geregelt. 3.2 Innerhalb des Anwendungsbereichs des Gesetzes definiert Art. 52 BöB die Voraussetzungen für den Rechtsschutz. Dabei werden der Rechts- schutz innerhalb des Staatsvertragsbereichs und derjenige, der ab den Rechtsschutzschwellenwerten gemäss Art. 52 Abs. 1 BöB ausserhalb des Staatsvertragsbereichs gilt, unterschieden. Ein Begehren um Erteilung der aufschiebenden Wirkung ist indessen nur im Staatsvertragsbereich zuläs- sig (Art. 52 Abs. 2 BöB). Demnach gilt im Staatsvertragsbereich wie nach altem Recht Primärrechtsschutz, wogegen für die neuen rechtsschutzun- terstellten Vergaben nur Sekundärrechtsschutz zur Verfügung steht (Bot- schaft zur Totalrevision des BöB vom 15. Februar 2017, BBl 2017 1851 ff., [im Folgenden: Botschaft BöB], S. 1977 zu Art. 52 Abs. 2 BöB; vgl. zum Ganzen den Zwischenentscheid B-3374/2023 vom 28. August 2023 E. 2.2 "Widerruf SBB"). 3.3 Die Vergabestelle ist als Bundesamt Teil der allgemeinen Bundesver- waltung und untersteht damit dem BöB (Art. 4 Abs. 1 Bst. a BöB i.V.m. Art. 2 des Regierungs- und Verwaltungsorganisationsgesetzes vom 21. März 1997 [RVOG; SR 172.010]). 3.4 Die vorliegenden Beschaffungsprojekte GE1 (ID 9201) sowie GE3 (ID 9202) wurden als Bauaufträge i.S.v. Art. 8 Abs. 2 Bst. a BöB ausgeschrieben, die in den Staatsbereich fallen (vgl. jeweils Ziff. 1.8 f. der Ausschreibungen). Ein "Bauauftrag" fällt gemäss Art. 8 Abs. 4 BöB in den Staatsvertragsbereich, soweit er von Annex 5 GPA 2012 bzw. Anhang 4 zu Art. 8 Abs. 4 BöB erfasst wird. Wie die Beschwerdeführerin berechtigter- weise anmerkt, enthalten die ausgeschriebenen Projekte gemäss Lastenheft nebst diversen Bauleistungen, wie beispielsweise dem Verbauen der neuen Schliesssysteme, dem Anpassen bestehender Kabinen sowie dem Rückbau der alten Anlagen, auch zahlreiche Lieferungen (Managementsoftware für das Zutrittskontrollsystem, Offline- und Online-Komponenten) und Dienstleistungen (Schulung und Wartung) (vgl. Beschwerden Projekte GE 1 [ID 9201] und GE3 [ID 9202], Rz. 6 sowie
B-4355/2024 Seite 9 Beschwerdebeilage 5). Gemischte Aufträge setzen sich aus unterschiedli- chen Leistungen zusammen und bilden ein Gesamtgeschäft, wobei die Qualifikation des Gesamtgeschäfts der finanziell überwiegenden Leistung folgt (Art. 8 Abs. 3 BöB). Da sich die Vergabestelle nicht auf die Bagatellklausel für Bauwerke beruft, kann vorliegend die Auftragsquali- fikation insofern offenbleiben, als dieser auch als Lieferung von elektro- nischem, elektromechanischem und elektrotechnischem Bedarf, bzw. von Schlössern, Schlüsseln und Scharnieren verstanden werden kann (Ziffer 2.5 der Ausschreibungen), wenn der für Lieferungen geltende Schwellen- wert erreicht wird. Aufgrund der prima facie untergeordneten Natur der Dienstleistungen ist nicht weiter darauf einzugehen, ob ein entsprechender Dienstleistungsauftrag von Anhang 3 zu Art. 8 Abs. 4 BöB erfasst würde (vgl. dazu den Zwischenentscheid B-3374/2023 vom 28. August 2023 E. 2.4 "Widerruf SBB"). 3.5 Der Schwellenwert für Beschaffungen von Lieferungen und Dienstleistungen durch eine Auftraggeberin nach Art. 4 Abs. 1 BöB beträgt unter neuem Recht Fr. 230'000.– (Ziff. 1.1 Anhang 4 zum BöB). Im vorliegenden Fall hat die Vergabestelle den ungefähren Auftragswert nach einer Korrektur neu mit Fr. 3'750'000.– in Bezug auf Projekt GE1 (ID 9201) bzw. neu auf Fr. 3'200'000.– für das Projekt GE3 (ID 9202) beziffert (vgl. Vernehmlassung Projekt GE1 [ID 9201], Rz. 22 f. sowie Vernehmlassung Projekt GE3 [ID 9202], Rz. 21 f.). Auch wenn die Berechnung der Kostenschätzung strittig ist (vgl. Beschwerden Projekte GE 1 [ID 9201] und GE3 [ID 9202], Rz. 6; Replik, Rz. 4) ist unbestritten, dass damit der Wert der beiden in Frage stehenden Aufträge über dem Schwellenwert für Lieferungen und Dienstleistungen liegt (Art. 8 Abs. 4 BöB i.V.m. Anhang 4 Ziff. 1.1 zum BöB). Die Vergabestelle geht im Übrigen ebenfalls davon aus, dass der vorliegende Auftrag (als Bauauftrag) in den Staatsvertragsbereich fällt und bestreitet dies auch in ihrer Vernehmlassung nicht. 3.6 Nach dem Gesagten liegt eine gemäss Art. 53 Abs. 1 BöB anfechtbare Verfügung vor und die in Frage stehende Vergabe fällt prima facie sowohl in den Anwendungsbereich des BöB als auch in den Staatsvertrags- bereich. Das Bundesverwaltungsgericht ist somit für die Beurteilung der vorliegenden Streitsache zuständig. 4. 4.1 Gegenstand des vorliegenden Zwischenentscheids bildet der Antrag auf Erteilung der aufschiebenden Wirkung. Im Unterschied zu Art. 55
B-4355/2024 Seite 10 Abs. 1 VwVG sieht Art. 54 Abs. 1 BöB vor, dass der Beschwerde von Ge- setzes wegen keine aufschiebende Wirkung zukommt. Demnach kann diese vom Bundesverwaltungsgericht nur auf Gesuch hin erteilt werden (Art. 54 Abs. 2 BöB). 4.2 Das revidierte BöB nennt die Kriterien, welche für die Frage der Ge- währung oder Verweigerung der aufschiebenden Wirkung zu berücksichti- gen sind: Das Bundesverwaltungsgericht kann einer Beschwerde bei ei- nem Auftrag im Staatsvertragsbereich auf Gesuch hin die aufschiebende Wirkung gewähren, wenn die Beschwerde als ausreichend begründet er- scheint und keine überwiegenden öffentlichen Interessen entgegenstehen (Art. 54 Abs. 2 BöB). Gemäss der Praxis des Bundesverwaltungsgerichts zum aBöB können die Grundsätze übernommen werden, die Rechtspre- chung und Lehre zur Anwendung von Art. 55 VwVG entwickelt haben. Da- nach ist anhand einer Interessenabwägung zu prüfen, ob die Gründe, die für eine sofortige Vollstreckbarkeit sprechen, gewichtiger sind als jene, die für die gegenteilige Lösung angeführt werden können (BGE 129 II 286 E. 3; Zwischenentscheide des BVGer B-3374/2023 vom 28. August 2023 E. 3.2 "Widerruf SBB"; B-4959/2021 vom 18. Mai 2022 E. 3.2 "Weichenschleif- maschinen"; B-6837/2010 vom 16. November 2010 E. 2.1 m.H. "Lüftung Belchentunnel"). Dass der Gesetzgeber im BöB den Suspensiveffekt in Ab- weichung zum VwVG nicht von Gesetzes wegen gewährte, zeigt, dass er sich der Bedeutung dieser Anordnung im Submissionsrecht bewusst war und eine individuelle Prüfung dieser Frage als notwendig erachtete, nicht aber, dass er diesen nur ausnahmsweise gewährt haben wollte (vgl. zum Ganzen den Zwischenentscheid des BVGer B-3402/2009 vom 2. Juli 2009, auszugsweise publiziert in BVGE 2009/19 E. 2.1 m.H. "Microsoft"; Zwi- schenentscheid des BVGer B-3580/2021 vom 30. November 2021 E. 4 "Identity and Access Management"). In der Botschaft zum BöB (BBl 2017 1851 ff., insb. S. 1981 f.) wird festgehalten, dass weder nach altem noch nach neuem Recht ein automatischer Suspensiveffekt vorgesehen ist, und im Übrigen auf die Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts ver- wiesen. 4.3 Liegt ein Gesuch um Erteilung der aufschiebenden Wirkung vor, so ist im Sinne einer prima facie-Würdigung der materiellen Rechtslage in einem ersten Schritt zu prüfen, ob aufgrund der vorliegenden Akten davon auszu- gehen ist, dass die Beschwerde offensichtlich unbegründet ist. Ist dies der Fall, ist die aufschiebende Wirkung von vornherein nicht zu gewähren. Dasselbe gilt für den Fall, dass auf die Beschwerde aller Voraussicht nach nicht eingetreten werden kann (Zwischenentscheid des BVGer
B-4355/2024 Seite 11 B-3374/2023 vom 28. August 2023 E. 3.3 "Widerruf SBB"; B-5293/2015 vom 4. November 2015 E. 3.1 "E-Mail-Service für Ratsmitglieder"). Werden der Beschwerde hingegen Erfolgschancen zuerkannt oder bestehen dar- über Zweifel, so ist über das Begehren um aufschiebende Wirkung auf- grund der erwähnten Interessenabwägung zu befinden. In die Abwägung einzubeziehen sind nach der ständigen Praxis der Eidgenössischen Re- kurskommission für das öffentliche Beschaffungswesen (BRK), die sich das Bundesverwaltungsgericht mit dem Entscheid BVGE 2007/13 "Vermessung Durchmesserlinie" (E. 2.2) im Grundsatz zu eigen gemacht hat, einerseits die Interessen der Beschwerdeführerin an der Aufrechter- haltung der Möglichkeit, den Zuschlag zu erhalten, wobei zugleich ein ge- wichtiges öffentliches Interesse an der Gewährung effektiven Rechtsschut- zes besteht (Zwischenentscheid des BVGer B-6177/2008 vom 20. Oktober 2008 E. 2 "Hörgeräte"). Diesen gegenüber stehen die öffentlichen Interes- sen, die die Vergabestelle wahrzunehmen hat. So wird in der Botschaft zum BöB namentlich festgehalten, gegen den automatischen Suspensivef- fekt spreche die Gefahr von Verzögerungen und erheblichen Mehrkosten (Botschaft BöB, BBl 2017 1851 ff., insb. S. 1982; vgl. zum Ganzen den Zwischenentscheid des BVGer B-3402/2009 vom 2. Juli 2009, auszugs- weise publiziert in BVGE 2009/19 E. 2.1 "Microsoft"). Entsprechend hält das Bundesgericht im Rahmen der Auslegung von Art. 17 Abs. 2 der Inter- kantonalen Vereinbarung über das öffentliche Beschaffungswesen vom 15. März 2001 (IVöB 1994/2001) – heute Art. 54 Abs. 2 der revidierten IVöB vom 15. November 2019 – fest, dass dem öffentlichen Interesse an einer möglichst raschen Umsetzung des Vergabeentscheides von vornherein ein erhebliches Gewicht zukommt (Urteil des BGer 2P.103/2006 vom 29. Mai 2006 E. 4.2.1 m.H.; in diesem Sinne auch BVGE 2008/7 E. 3.3 "Prestations de planification à Grolley/FR"). Auch allfällige Interessen Drit- ter, namentlich der übrigen an einem Beschaffungsgeschäft Beteiligten, sind nach der ständigen Praxis zu berücksichtigen. Ausgangspunkt muss dabei – insbesondere auch in Anbetracht der Zielsetzung von Art. XVIII Ziff. 1 und Ziff. 7 Bst. a GPA 2012 – die Gewährung eines effektiven Rechts- schutzes und die Verhinderung von Zuständen sein, welche das Rechts- mittel illusorisch werden lassen (BVGE 2007/13 E. 2.2 mit Hinweisen "Vermessung Durchmesserlinie"; Zwischenentscheide des BVGer B-4959/2021 vom 18.Mai 2022 E. 3.2 "Weichenschleifmaschinen"; B-3580/2021 vom 30. November 2021 E. 4 "Identity and Access Manage- ment"; GALLI/MOSER/LANG/STEINER, a.a.O., Rz. 1341).
B-4355/2024 Seite 12 5. 5.1 Das Gesuch um Erteilung der aufschiebenden Wirkung ist nicht nur ab- zuweisen, wenn sich die Beschwerde materiell als offensichtlich unbegrün- det erweist. Vielmehr dringt die Beschwerdeführerin mit ihren prozessualen Anträgen auch dann von vornherein nicht durch, wenn auf die Beschwerde prima facie aller Voraussicht nach mangels Legitimation nicht eingetreten werden kann (Zwischenentscheide des BVGer B-5488/2021 vom 29. Juli 2022 E. 5.1 "Tunnelfunkanlagen I" und B-3580/2021 vom 30. November 2021 E. 4 "Identity and Access Management"; GALLI/MOSER/LANG/STEI- NER, a.a.O., Rz. 1342 mit Hinweisen). Das BöB enthält keine spezielle submissionsrechtliche Regelung zur Be- schwerdelegitimation, weshalb diese nach dem allgemeinen Verfahrens- recht des Bundes zu beurteilen ist (Art. 55 BöB bzw. Art. 37 VGG in Ver- bindung mit Art. 48 VwVG; BGE 137 II 313 E. 3.2 "Microsoft"). Danach ist zur Beschwerde berechtigt, wer vor der Vergabestelle am Verfahren teilge- nommen oder keine Möglichkeit zur Teilnahme erhalten hat (Art. 48 Abs. 1 Bst. a VwVG), durch die angefochtene Verfügung besonders berührt ist (Art. 48 Abs. 1 Bst. b VwVG) und ein schutzwürdiges Interesse an deren Aufhebung oder Änderung hat (Art. 48 Abs. 1 Bst. c VwVG). Ein schutzwürdiges Interesse liegt vor, wenn die tatsächliche oder rechtli- che Situation des Beschwerdeführers durch den Ausgang des bundesge- richtlichen Verfahrens verbessert werden kann. Der Beschwerdeführer muss einen praktischen Nutzen aus einer allfälligen Aufhebung oder Ände- rung des angefochtenen Entscheids ziehen (Urteil des BGer 1C_478/2020 vom 19. August 2021 E. 3.2; 1C_506/2020 vom 3. Dezember 2020 E. 2.1). 5.2 5.2.1 Vorliegend stellt die Beschwerdeführerin in der Hauptsache Anträge auf Aufhebung der Ausschlussverfügungen betreffend der Projekte GE1 (ID 9201) und GE3 (ID 9202) und beantragt die Feststellung der Rechts- widrigkeit der Abbruchverfügungen mit der Forderung auf vollen Schaden- ersatz von je Fr. 40'000.– für beide Projekte. Zudem sei die Vergabestelle anzuweisen, die Ausschreibung nach Ausfertigung einer seriösen Kosten- schätzung im offenen Verfahren zu wiederholen (Beschwerden zu Projekt GE 1 [ID 9201] und GE3 [ID 9202], jeweils Rz. 2). 5.2.2 Die Frage, ob der Abbruch des Verfahrens rechtskonform war, betrifft die materielle Beurteilung (vgl. Urteil des BVGer B-4162/2022 vom 18. April
B-4355/2024 Seite 13 2023 E. 4.2 "2TG Bauabwasserbehandlung II"; B-5108/2019 vom 16. Au- gust 2022 E. 2.2.4 "Entsorgung Sonderabfälle und andere kontrollpflichtige Abfälle"). Im Rahmen der Beschwerdelegitimation ist praxisgemäss zu prü- fen, ob die Beschwerdeführerin bei Gutheissung ihrer Anträge eine reelle Chance hätte, den Zuschlag zu erhalten (vgl. BGE 141 II 14 E. 4.6 ff. "Monte Ceneri"; Urteile des BVGer B-6295/2017 vom 25. Februar 2020 [auszugsweise publiziert in BVGE 2020 IV/2] E. 3.2 "Produkte zur Aussen- reinigung I" und B-7133/2014 vom 26. Mai 2015 E. 1.2 "Datentransport BIT II"). 5.2.3 In Bezug auf das Projekt GE1 (ID 9201) wurde die Beschwerdefüh- rerin aufgrund überhöhter Kosten und deren einzige Mitbewerberin auf- grund ihres unvollständigen Angebots vom Vergabeverfahren ausge- schlossen (Publikation des Abbruchs Projekt GE1 [ID 9201], Beschwerde- beilage 2; Vorakten Projekt GE1 [ID 9201], Dossier 1, Evaluationsbericht S. 5 Ziff. 3.1.2). Mangels Angeboten brach die Vergabestelle das Vergabe- verfahren schliesslich ab. Vor diesem Hintergrund ist der Beschwerdefüh- rerin zu folgen, dass sie aufgrund des Ausschlusses ihrer Mitbewerberin nicht nur eine Chance auf den Zuschlag gehabt hätte, sondern diesen er- halten hätte, wenn sie nicht selbst vom Vergabeverfahren ausgeschlossen worden wäre (Beschwerde betreffend Projekt GE1 [ID 9201], Rz. 4). 5.2.4 Mangels Konkurrenzangebot ist die Beschwerdelegitimation in Be- zug auf die Abbruchverfügung zu Projekt GE3 (ID 9202) noch eindeutiger. Wäre die Beschwerdeführerin nicht vom Vergabeverfahren ausgeschlos- sen und das Verfahren abgebrochen geworden, hätte sie als einzige An- bieterin den Zuschlag erhalten (vgl. Publikation des Abbruchs Projekt GE3 [ID 9202], Beschwerdebeilage 2). 5.2.5 Zusammenfassend ist davon auszugehen, dass die Beschwerdefüh- rerin aufgrund ihrer reellen Chance, den Auftrag zu erhalten, wohl legiti- miert wäre, die Aufhebung der Abbruchverfügung zu verlangen. Im vorlie- genden Zusammenhang nicht zu vertiefen ist die Frage, ob in der Haupt- sache ein Rechtsbegehren betreffend Feststellung der Rechtswidrigkeit der Abbruchverfügungen zulässig ist, obwohl ein Begehren möglich wäre, wonach die Abbruchverfügung aufzuheben ist. Sehr wohl interessiert im vorliegenden Zusammenhang indessen die Frage, ob ein blosses Feststel- lungsbegehren mit einem prozessualen Begehren um Erteilung der auf- schiebenden Wirkung verbunden werden kann bzw. ob in dieser Konstel- lation ein schützenswertes Interesse an der Erteilung der aufschiebenden Wirkung besteht. Dasselbe gilt für die Frage, welche Bedeutung dem
B-4355/2024 Seite 14 Umstand beizumessen ist, dass die Beschwerdeführerin die Aufhebung der Ausschlussverfügung und eine Anweisung der Vergabestelle verlangt, die Ausschreibung nach Ausfertigung einer seriösen Kostenschätzung im offenen Verfahren zu wiederholen. 6. 6.1 Aus materieller Sicht ist unbestritten, dass die Vergabestelle das Vergabeverfahren gestützt auf Art. 43 Abs. 1 Bst. d BöB abbrechen kann, wenn die eingereichten Angebote keine wirtschaftliche Beschaffung erlauben oder den Kostenrahmen deutlich überschreiten (Beschwerde Projekt GE1 [ID 9201], Rz. 19, sowie Beschwerde Projekt GE3 [ID 9202], Rz. 18; Vernehmlassung Projekt GE1 [ID 9201], Rz. 30, sowie Vernehmlassung Projekt GE3 [ID 9202], Rz. 29). 6.2 Hingegen beanstandet die Beschwerdeführerin, es sei sachlich und mit Blick auf die Tatbestände in Art. 44 BöB nicht gerechtfertigt, dass die Verga- bestelle sie einzig aufgrund eines im Vergleich zur Kosteneinschätzung an- geblich viel höheren Angebotspreises aus dem Submissionsverfahren aus- geschlossen habe (Beschwerde Projekt GE1 [ID 9201], Rz. 16, sowie Be- schwerde Projekt GE3 [ID 9202], Rz. 16; Replik, Rz. 6). Zudem habe die Vergabestelle die Kosten vorgängig nicht sorgfältig und seriös einge- schätzt, weshalb sich die vorgenommenen Abbruchverfügungen als unzu- lässig erweisen würden (Beschwerde Projekt GE1 [ID 9201], Rz. 20 sowie Beschwerde Projekt GE3 [ID 9202], Rz. 19; Replik, Rz. 7 ff.). Insbesondere dürfe auf die von der Vergabestelle eingereichte Überprüfung ihrer Kosten- einschätzung sowie des Angebots der Beschwerdeführerin durch die Z._______ mangels Objektivität der Sachverständigen nicht abgestellt werden (Replik, Rz. 4). 6.3 Die Vergabestelle entgegnet, das Gesuch der Beschwerdeführerin um aufschiebende Wirkung sei infolge Aussichtslosigkeit in der Hauptsache abzuweisen (Vernehmlassung Projekt GE1 [ID 9201], Rz. 10 f. und 56 f., sowie Vernehmlassung Projekt GE3 [ID 9202], Rz. 10 f. und 54 f.). Sie be- streitet, dass sie keine seriöse Kostenschätzung vorgenommen haben soll. Sie habe im Rahmen einer vertieften Preisanalyse der Angebote der Be- schwerdeführerin zahlreiche Unstimmigkeiten festgestellt. Beispielsweise würden sich bei identischen Leistungen im Angebot der Beschwerdeführe- rin deutliche Preisunterschiede feststellen lassen in dem Sinne, dass Ein- heitspreise gleicher Komponenten teilweise über das Achtfache (Projekt GE1) resp. über das 40-fache (Projekt GE 3) voneinander abweichen und
B-4355/2024 Seite 15 insbesondere über der Kostenschätzung der Vergabestelle liegen würden (Vernehmlassung Projekt GE1 [ID 9201], Rz. 32 ff. mit Verweis auf Beila- gen 5 und 6; Vernehmlassung Projekt GE3 [ID 9202], Rz. 31 ff. mit Verweis auf Beilagen 5 und 6). Auch ein Vergleich mit den offerierten Preisen im bereits abgeschlossenen Werkvertrag vom (Datum) zwischen der Be- schwerdeführerin und der ASTRA-Filiale [...] zeige unter Berücksichtigung des Umstands, dass die Projekte GE1 und GE3 nicht 1:1 mit dem betref- fenden Projekt GE10 verglichen werden können, auf, dass gleiche oder ähnliche Komponenten zu unterschiedlichen Preisen angeboten wurden, wobei die Angebotspreise für die Projekte GE1 und GE3 teilweise deutlich höher ausgefallen seien als für das Projekt GE10 (Vernehmlassung Projekt GE1 [ID 9201], Rz. 37 f. und 47 ff.; Vernehmlassung Projekt GE3 [ID 9202], Rz. 38 ff. und 44 ff.). In Bezug auf das Projekt GE 1 (ID 9201) nennt die Vergabestelle weitere Beispiele, in Bezug auf welche ihrer Ansicht nach unterschiedliche Preise für gleiche Positionen oder nicht nachvollziehbare Einheitspreise offeriert worden seien (Vernehmlassung Projekt GE1 [ID 9201], Rz. 40; Beilage 7; Dossier 1). Schliesslich habe die Beschwerdefüh- rerin für Schulungen den Aufwand [...] viel zu hoch und dementsprechend unrealistisch berechnet. Ebenfalls habe sie übermässige Wartungskosten einkalkuliert (Vernehmlassung Projekt GE1 [ID 9201], Rz. 37 f.; Vernehm- lassung Projekt GE3 [ID 9202], Rz. 42). Nach der Kritik der Beschwerde- führerin an ihrer Kostenschätzung habe sie zudem von einer auf elektroni- sche Zutrittssysteme spezialisierten Unternehmung, welche nicht am Vergabeverfahren teilgenommen habe, einige Positionen aus der Aus- schreibung betreffend Projekt GE1 (ID9201) offerieren lassen (Vernehm- lassung Projekt GE1 [ID 9201], Dossier 8), wobei deutliche Preisunter- schiede zwischen den teurer offerierten Preisen der Beschwerdeführerin gegenüber den Preisen der Konkurrentin sichtbar geworden seien (Ver- nehmlassung Projekt GE1 [ID 9201], Rz. 43 ff.). Schliesslich erwiesen sich die Beschwerden aufgrund der festgestellten Ungereimtheiten als offen- sichtlich unbegründet und seien deshalb vollumfänglich abzuweisen (Ver- nehmlassung Projekt GE1 [ID 9201], Rz. 53; Vernehmlassung Projekt GE3 [ID 9202], Rz. 51). 6.4 Die Beschwerdeführerin bestreitet die Ausführungen der Vergabe- stelle. Betreffend Einheitspreise würden sich entgegen der Ansicht der Vergabestelle die Unterschiede sehr wohl mit der Ausschreibung erklären lassen, beispielsweise in Bezug auf die unterschiedlichen Einheitspreise bei den Schwenkhebelgriffen sei die Beschwerdeführerin aufgrund des von der Vergabestelle vorgegebenen Leistungsverzeichnisses gehalten gewe- sen, Schwenkhebelgriffe mit Montage sowie solche ohne Montage als
B-4355/2024 Seite 16 Ersatzmaterial anzubieten (Replik, Rz. 7). In Bezug auf den von der Verga- bestelle herangezogenen Vergleich mit den offerierten Preisen im bereits abgeschlossenen Werkvertrag vom (Datum) zwischen der Beschwerde- führerin und der ASTRA-Filiale [...] seien in der Berechnung die für die vor- liegende Beschaffung notwendigen Elektroninstallationen nicht berück- sichtigt worden (Replik, Rz. 8); zudem seien die Preise des Referenzpro- jekts nach Ansicht der Beschwerdeführerin nicht komplett, wobei die Ver- legung der erforderlichen Kabel und Montageboxen vollständig vergessen gehe (Replik, Rz. 9). Weiter sei betreffend das Referenzprojekt im Kanton [...] zu beachten, dass die dafür abgebildeten Preise aus dem Jahr [...] stammen würden und aufgrund der teilweise sehr markant gestiegenen Materialpreise zwischenzeitlich veraltet seien (Replik, Rz. 10). Mit Blick auf den geltend gemachten Aufwand für Schulungen anerkennt die Beschwer- deführerin einen Additionsfehler, der dazu geführt habe, dass der geltend gemachte Aufwand viel zu hoch und unrealistisch ausgefallen sei. Sie stelle sich jedoch die Frage, weshalb die Vergabestelle das Angebot der Beschwerdeführerin im Nachhinein einer aufwändigen Überprüfung unter- zogen habe, ohne vorgängig das Gespräch mit ihr zu suchen (Replik, Rz. 11 f.). Weiter sei der Vergabestelle nicht zu folgen, wenn sie behaupte, die Mehrkosten für die ausgeschriebenen Schliesssysteme auch mit Blick auf die Wartungskosten in der Kostenschätzung antizipiert zu haben; den Stel- lungnahmen und Beilagen könne einzig entnommen werden, dass die von der Beschwerdeführerin eingesetzten Gesamtbeträge als viel zu hoch und unrealistisch angesehen würden (Replik, Rz. 13). Auch habe die Vergabe- stelle in ihrer Ausschreibung ein sogenanntes «Rundum Sorglos Paket» gefordert, wobei jegliche Risiken von den Verträgen abzudecken seien, weshalb die Beschwerdeführerin einen nicht optionalen Garantie-, War- tungs- und Serviceleistungsvertrag für eine Mindestdauer von drei Jahren sowie drei optionale Wartungsverträge angeboten habe, was realistisch und gerechtfertigt sei (Replik, Rz. 14 ff.). In Bezug auf die Präventivwartung habe die Vergabestelle in den Ausschreibungsunterlagen eine Kontrolle, Prüfung, Soft- und Firmware Aktualisierung in der ganzen Gebietseinheit inkl. Kleinmaterial mit Zuschlag für Nacht, Wochenende und Feiertage ge- fordert. Die entsprechenden Preisangaben in der Offerte der Beschwerde- führerin seien realistisch, wenn berücksichtigt werde, dass die Wartungs- tätigkeiten vor Ort ausgeführt werden müssten mit einem Fahrweg von ins- gesamt ca. [...] Kilometer (Replik, Rz. 17 f.). In Bezug auf die korrektive Wartung habe die Vergabestelle in der Ausschreibung eine Servicebereit- schaft mit einer Reaktionszeit von der ersten Kontaktaufnahme bis zur Ant- wort des Unternehmers von einer Stunde und einer Interventionszeit vor Ort von 48 Stunden (inkl. Ersatzteile und Arbeit) gefordert, weshalb die
B-4355/2024 Seite 17 Beschwerdeführerin einen Materialvollersatz inkl. Anreise und Arbeit je nach Produkt und Ausfallrisiko fair berechnet habe (Replik, Rz. 19 f.). Schliesslich habe die Vergabestelle in den Ausschreibungen eine Ser- vicebereitschaft mit einer Reaktionszeit innerhalb einer Stunde ab der ers- ten Kontaktaufnahme bis zur Antwort des Unternehmers gefordert und die Interventionszeit bei der ersten Software sei auf einen Zeitraum von 48 Stunden von der ersten Kontaktaufnahme bis zur Problemanalyse mit schnellstmöglicher Problembehebung (Best Efforts) festgelegt. Die Be- schwerdeführerin habe die von ihr angebotenen Wartungsdienstleistungen für die Verwaltungssoftware anhand der jährlichen Releasewechsel sowie jährlichen Helpdesk Support Aufwendungen für die Störungsbehebungen berechnet, der Preis des Wartungsvertrags für Service Leistungen der Ver- waltungssoftware fusse demnach auf realistischen Annahmen und sei ge- rechtfertigt (Replik, Rz. 21 f.). 6.5 Die materiellen Ausführungen der Parteien zeigen auf, dass die Verga- bestelle im Sinne ihrer beispielreichen Ausführungen Unstimmigkeiten in den Angebotspreisen der Beschwerdeführerin erkennt, während die Be- schwerdeführerin ihre Berechnungen plausibilisiert und die Angebots- preise als realistisch und gerechtfertigt betrachtet. Ob die Zweifel der Vergabestelle an der Preisberechnung der Beschwerdeführerin gerechtfer- tigt sind und den Ausschluss der Beschwerdeführerin sowie den Abbruch der Vergabe rechtfertigen, wird allenfalls im Rahmen der Beurteilung in der Hauptsache vertieft zu prüfen sein. Vorliegend kann jedoch gestützt auf die nachfolgenden prozessrechtlichen Erwägungen auf eine Hauptsachen- prognose verzichtet werden. 7. 7.1 Die Beschwerdeführerin stellt in der Hauptsache Anträge auf Aufhe- bung der Ausschlussverfügungen betreffend der Projekte GE1 (ID 9201) und GE3 (ID 9202). Hingegen beantragt sie lediglich die Feststellung der Rechtswidrigkeit der Abbruchverfügungen sowie vollen Schadenersatz von je Fr. 40'000.– für beide Projekte. Ausserdem beantragt sie, die Vergabe- stelle sei anzuweisen, die Ausschreibung nach Ausfertigung einer seriösen Kostenschätzung im offenen Verfahren zu wiederholen. Es ist folglich zu klären, ob die Beschwerdeführerin trotz nicht gestelltem Antrag auf Aufhe- bung der Abbruchverfügungen dennoch die Erteilung der aufschiebenden Wirkung beantragen kann.
B-4355/2024 Seite 18 7.2 Die Vergabestelle äussert sich in ihren Vernehmlassungen zur auf- schiebenden Wirkung vom 31. Juli 2024 betreffend Projekte GE1 (ID 9201) und GE3 (ID 9202) nicht zu dieser Frage. Auch die Beschwerdeführerin äussert sich in ihrer Replik vom 20. August 2024 trotz entsprechendem Hinweis im Rahmen der Instruktion (vgl. Sachverhalt Bst. H) nicht zu die- sem Aspekt. 7.3 7.3.1 Definitiv ist ein Abbruch, wenn auf das Beschaffungsprojekt endgültig verzichtet wird (Art. 43 Abs. 1 Bst. a BöB; vgl. Urteil des BVGer B-4162/2022 vom 18. April 2023 E. 7.3 "2TG Bauabwasserbehandlung II"). Gegen eine auf Art. 43 Abs. 1 Bst. a BöB gestützte Abbruchverfügung wird ein Begehren um Gewährung der aufschiebenden Wirkung wohl praktisch nie erfolgreich sein, da das Beschaffungsrecht die Vergabebehörde nicht zwingen kann, eine Beschaffung gegen ihren Willen durchzuführen (GALLI/MOSER/LANG/STEINER, a.a.O., Rz. 795). Mit derselben Begründung fällt in dieser Konstellation auch die Aufhebung der Abbruchverfügung aus- ser Betracht mit der Folge, dass ein Antrag auf Feststellung der Rechts- widrigkeit zulässig ist (Entscheid BRK 2001-005 vom 16. November 2001, publiziert in: Verwaltungspraxis der Bundesbehörden [VPB] 66.39, E. 3b). 7.3.2 Vorliegend verzichtete die Vergabestelle mit ihren Abbrüchen vom 19. Juni 2024 jedoch nicht endgültig auf die Beschaffungsgeschäfte GE1 (ID 9201) und GE3 (ID 9202). Vielmehr informierte sie in den beiden Publi- kationen der Abbrüche betreffend die Projekte GE1 (ID 9201) und GE3 (ID 9202), dass sie die Leistungen in einem späteren Zeitpunkt nach Art. 21 Abs. 2 Bst. a BöB freihändig zu vergeben gedenke (vgl. Publikation der Abbrüche von Projekt GE1 [ID 9201] und GE3 [ID 9202], Beschwerde- beilagen 2). Vorliegend handelt es sich demnach um provisorische Verfah- rensabbrüche im Hinblick auf eine Neuauflage der Beschaffungsgeschäfte im freihändigen Vergabeverfahren (vgl. Urteil des BVGer B-4162/2022 vom 18. April 2023 E. 7.3 "2TG Bauabwasserbehandlung II"). Gemäss bundes- gerichtlicher Rechtsprechung ist ein Abbruch zwecks Neuauflage möglich, wenn sachliche Gründe dieses Vorgehen rechtfertigen und damit nicht die gezielte Diskriminierung von Bewerbern beabsichtigt ist (BGE 134 II 192 E. 2.3 "INSIEME"). Bringt die Vergabestelle für ihren Verfahrensabbruch keinerlei Gründe von Gewicht vor bzw. ist dieser somit grundlos oder ent- puppt er sich als diskriminierende Massnahme gegen einen Bieter, so kann der Abbruch auf dem Beschwerdeweg aufgehoben und die Fortsetzung des laufenden Verfahrens erzwungen werden (Urteil des BVGer
B-4355/2024 Seite 19 B-4162/2022 vom 18. April 2023 E. 7.3 "2TG Bauabwasserbehandlung II"; GALLI/MOSER/LANG/STEINER, a.a.O., Rz. 797 f.). Auch für das neue Recht gehen TRÜEB/CLAUSEN davon aus, dass (bei provisorischem Abbruch) das Vergabeverfahren fortgeführt wird, wenn sich ein Abbruch auf Beschwerde hin als vergaberechtswidrig erweist (HANS RUDOLF TRÜEB/NATHALIE CLAU- SEN, in: Oesch/Weber/Zäch [Hrsg.], Wettbewerbsrecht II, 2. Auflage, Zürich 2021). Die Frage, ob die provisorischen Abbrüche vorliegend aus sachli- chen Gründen erfolgten, wird gegebenenfalls im Hauptverfahren zu klären sein. 7.3.3 In Bezug auf die aufschiebende Wirkung muss es in solchen Fällen von provisorischen Verfahrensabbrüchen mit Neuauflagen dem Beschwer- deführer grundsätzlich möglich sein, soweit die übrigen Voraussetzungen dafür erfüllt sind, die aufschiebende Wirkung zu erlangen (GALLI/MO- SER/LANG/STEINER, a.a.O., Rz. 795 in fine). Ob der Vergabestelle bei Gut- heissung der Beschwerde gegen den Abbruchentscheid die Weiterführung des Verfahrens befohlen werden muss oder ob bloss Sekundärrechts- schutz zu gewähren ist, hängt davon ab, ob der öffentlichen Hand unter den Umständen des konkreten Falls ein Weiterführungsbefehl zugemutet werden kann (GALLI/MOSER/LANG/STEINER, a.a.O., Rz. 800). Die Be- schwerdeführerin geht indessen davon aus, dass der ungerechtfertigte Ab- bruch durch das Bundesverwaltungsgericht nicht aufgehoben, sondern nur für rechtswidrig erklärt werden kann (Beschwerde Projekt GE1 [ID 9201], Rz. 21, und Beschwerde Projekt GE3 [ID 9202], Rz. 20). Tatsächlich gab es zum alten Recht Gerichtsentscheide, die von dieser Prämisse ausge- gangen sind. Indessen hat beispielsweise das Verwaltungsgericht des Kantons Aargau mit Urteil WBE.2022.283 vom 19. Januar 2023 (E. 4.2.1) seine Praxis nach Inkrafttreten des neuen Rechts geändert. Darauf ist im vorliegenden Zusammenhang indessen nicht näher einzugehen. Es ge- nügt festzustellen, dass die Beschwerdeführerin ganz bewusst nur ein Feststellungsbegehren formuliert hat. 7.3.4 Mit ihren Rechtsbegehren legt die Beschwerdeführerin den Streitge- genstand fest, wobei der Streitgegenstand im Laufe des Verfahrens grund- sätzlich nur noch eingeschränkt, aber nicht mehr ausgeweitet oder geän- dert werden kann (BGE 132 I 42 E. 3.3.4; FRANK SEETHALER/FABIA PORT- MANN, in: Bernhard Waldmann/Patrick L. Krauskopf [Hrsg.], Praxiskom- mentar VwVG, 3. Auflage, Zürich 2023, Art. 53 N 1; RENÉ WIEDER- KEHR/CHRISTIAN MEYER/ANNA BÖHME, VwVG-Kommentar, Zürich 2022, Art. 52 N 5).
B-4355/2024 Seite 20 Wenn eine Verfügung nur mit dem Begehren, es sei ihre Rechtswidrigkeit festzustellen, angefochten wird, ist diese genauso vollstreckbar wie nach Entzug der aufschiebenden Wirkung bei einem Antrag auf Aufhebung der angefochtenen Verfügung. In dieser Konstellation ist auch die formelle Rechtskraft nicht Voraussetzung der Vollstreckbarkeit (ALFRED KÖLZ/ ISABELLE HÄNER/MARTIN BERTSCHI, Verwaltungsverfahren und Verwal- tungsrechtspflege des Bundes, 3. Auflage, Zürich 2013, Rz. 664). Der An- trag auf Erteilung der aufschiebenden Wirkung ist demgegenüber nament- lich darauf ausgerichtet, die Vollstreckung zu hemmen (vgl. etwa HANSJÖRG SEILER, in: Waldmann/Krauskopf [Hrsg.], Praxiskommentar VwVG, a.a.O., Rz. 9 zu Art. 55 VwVG). Mangels Rechtsbegehren der Beschwerdeführerin auf Aufhebung der Ab- bruchverfügungen vom 19. Juni 2024 sind die beiden Verfügungen folglich jedenfalls vollstreckbar. Die Beurteilung der Rechtsbegehren um Feststel- lung der Rechtswidrigkeit und das Forderungsbegehren um Schadener- satz hat keinen Einfluss auf die Vollstreckbarkeit der Abbruchverfügungen, da die Gutheissung des Antrags auf Feststellung der Rechtswidrigkeit der streitigen Abbrüche die Vollstreckung der Abbruchverfügungen nicht hin- dern kann. 7.4 An dieser Rechtslage ändert auch der Umstand nichts, dass die Beschwerdeführerin zusätzlich das Rechtsbegehren stellt, die Vergabestelle sei anzuweisen, die Ausschreibung nach Ausfertigung einer seriösen Kostenschätzung im offenen Verfahren zu wiederholen. Auch darin kann kein Antrag gesehen werden, gestützt auf die laufende Ausschreibung einen Zuschlag zu erteilen. Vielmehr will die Beschwerdeführerin damit verhindern, dass im Anschluss an den in der Hauptsache zu beurteilenden Abbruch des offenen Verfahrens eine freihändige Vergabe erfolgt. Damit geht es gerade nicht um die Weiterführung des abgebrochenen Verfahrens. Durch einen Zuschlag im freihändigen Verfahren wird im Übrigen ein neues Anfechtungsobjekt nach Art. 53 BöB geschaffen. 7.5 Schliesslich stellt sich die Frage, ob das in beiden vereinigten Beschwerdeverfahren gestellte Rechtsbegehren, es sei der Ausschluss der Beschwerdeführerin aufzuheben, an der festgestellten Rechtslage etwas ändert, indem das prozessuale Begehren auf Erteilung der aufschiebenden Wirkung an dieses Hauptbegehren geknüpft werden könnte. Hierzu ist zunächst sachverhaltlich festzuhalten, dass im Verfahren ID 9201 eine zweite Anbieterin wegen unvollständigem Angebot
B-4355/2024 Seite 21 ausgeschlossen worden ist (vgl. E. 5.2.3 hiervor). Dies ist der Beschwerde- führerin gestützt auf die Akteneinsichtsverfügung vom 9. August 2024 offengelegt worden. Damit war in beiden Beschaffungsverfahren nur noch zu prüfen, was mit dem einzig verbleibenden Angebot der Beschwerdeführerin geschehen soll. Die Vergabestelle hat in beiden Verfahren zuerst mit separatem Schreiben den Ausschluss mitgeteilt und in diesem Rahmen auf die Rechtsmittelbelehrung gemäss Publikation des Abbruchs verwiesen. In beiden Fällen wurde der Ausschluss nicht separat publiziert. Tatsächlich wäre in dieser Situation prima facie auch kein Ausschluss erforderlich gewesen. Es verhält sich hier bei nur einer verbleibenden Anbieterin anders als nach Erteilung des Zuschlags, wo die Frage, ob bzw. unter welchen Voraussetzungen einem Abbruch nicht logisch ein Widerruf vorausgehen sollte, durchaus gehaltvoll ist. Folge- richtig beanstandet die Beschwerdeführerin, dass die Vergabestelle keinen einschlägigen Ausschlussgrund benennen kann (Beschwerde Projekt GE1 [ID 2901], Rz. 14 ff., bzw. Beschwerde Projekt GE3 [ID 2902], Rz. 13 ff.). Unter diesen Umständen kann aber das gegen den Ausschluss gerichtete Aufhebungsbegehren nicht die Wirkung haben, dass dadurch das klare Konzept des blossen Rechtswidrigkeitsfeststellungsbegehrens in Bezug auf den Abbruch eine andere Qualität erhält. 7.6 Zusammenfassend ist das Begehren um Erteilung der aufschiebenden Wirkung abzuweisen, soweit darauf eingetreten werden kann. Da auch eine Gutheissung des Beschwerdebegehrens lautend auf Feststellung der Rechtswidrigkeit der beiden Abbrüche nichts an der Vollstreckbarkeit der Abbruchverfügungen ändern würde, kann mit einem derartigen Haupt- begehren auch kein die Vollstreckung hemmendes Begehren um Erteilung der aufschiebenden Wirkung kombiniert werden. 8. 8.1 Betreffend das Rechtsbegehren um Akteneinsicht ist festzuhalten, dass der Beschwerdeführerin mit Verfügungen vom 5. August 2024 die Vorakten und Vernehmlassungsbeilagen in einer teilweise abgedeckten Version zugestellt wurden, wobei die Einsicht in den Evaluationsbericht be- treffend Projekt GE1 (ID 9201) mit Verfügung vom 8. August 2024 und Ver- fügungen vom 9. August 2024 sowie 19. August 2024 punktuell erweitert wurde. In ihrer Replik vom 20. August 2024 führt die Beschwerdeführerin diesbezüglich aus, die Einsicht in die ausgeschlossene Konkurrenzofferte, resp. die damit zusammenhängenden Akten der Vergabestelle sei für sie insofern von Relevanz, als dass der Ausschluss höchstwahrscheinlich mit
B-4355/2024 Seite 22 dem tiefen Angebotspreis, den die Konkurrentin abgegeben habe, zusam- menhängen könnte. Folglich könnten in der Konkurrenzofferte und dem er- folgten Ausschluss der Vergabestelle Hinweise darauf enthalten sein, dass der Vergabestelle die Fehlerhaftigkeit ihrer Kosteneinschätzung bereits vorher bekannt gewesen sei und im tatsächlichen Ausmass bereits früher hätte bekannt sein müssen. Soweit der Ausschluss der Konkurrentin mit dem tiefen Angebotspreis zusammenhänge, sei ihr Einsicht in die Unterla- gen zu gewähren (Replik, Rz. 3). 8.2 Nachdem sich der vorliegende Zwischenentscheid nicht auf eine ma- terielle Beurteilung, sondern auf prozessrechtliche Überlegungen stützt, ist die Beschwerdeführerin aufgrund der ihr zur Verfügung stehenden Unter- lagen in der Lage, sich ein hinreichendes Bild zur Ausgangslage nament- lich mit Blick auf die Anfechtung des vorliegenden Zwischenentscheids zu machen (vgl. Zwischenentscheid des BVGer B-5488/2021 vom 29. Juli 2022 E. 14 "Tunnelfunkanlagen I"). Damit ist das Akteneinsichtsbegehren einstweilen abzuweisen, soweit diesem im Rahmen der Instruktion nicht bereits entsprochen worden ist. Allerdings bleiben weitere instruktionsrich- terliche Anordnungen zur Akteneinsicht in der Hauptsache vorbehalten. 9. Über die Kosten- und Entschädigungsfolgen dieses Zwischenentscheides ist mit dem Entscheid in der Hauptsache zu befinden. Die das Hauptver- fahren betreffenden weiteren Instruktionen erfolgen mit separater Verfü- gung.
B-4355/2024 Seite 23 Demnach verfügt das Bundesverwaltungsgericht: 1. Die Anträge der Beschwerdeführerin auf Erteilung der aufschiebenden Wir- kung werden abgewiesen, soweit auf diese eingetreten werden kann. 2. Über die Kostenfolgen des vorliegenden Zwischenentscheids wird mit dem Entscheid in der Hauptsache befunden. 3. Anordnungen betreffend den Schriftenwechsel im Hauptverfahren erfolgen mit separater Verfügung. 4. Diese Verfügung geht an die Beschwerdeführerin und die Vergabestelle.
Für die Rechtsmittelbelehrung wird auf die nächste Seite verwiesen.
Der Instruktionsrichter: Die Gerichtsschreiberin:
Marc Steiner Lydia Patrizia Buchser
B-4355/2024 Seite 24 Rechtsmittelbelehrung: Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen nach Eröffnung beim Bun- desgericht, 1000 Lausanne 14, Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Ange- legenheiten geführt werden (Art. 82 ff., 90 ff. und 100 BGG), soweit er einen nicht wiedergutzumachenden Nachteil bewirken kann (Art. 93 Abs. 1 Bst. a BGG) und sich eine Rechtsfrage von grundsätzlicher Bedeutung stellt (Art. 83 Bst. f Ziff. 2 BGG). Die Frist ist gewahrt, wenn die Beschwerde spätestens am letzten Tag der Frist beim Bundesgericht eingereicht oder zu dessen Handen der Schweizerischen Post oder einer schweizerischen diplomatischen oder konsularischen Vertretung übergeben worden ist (Art. 48 Abs. 1 BGG). Die Rechtsschrift ist in einer Amtssprache abzufassen und hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Be- weismittel und die Unterschrift zu enthalten. Der angefochtene Entscheid und die Beweismittel sind, soweit sie die beschwerdeführende Partei in Händen hat, beizulegen (Art. 42 BGG).
Versand: 10. September 2024