B u n d e s v e r w a l t u n g s g e r i c h t T r i b u n a l a d m i n i s t r a t i f f é d é r a l T r i b u n a l e a m m i n i s t r a t i v o f e d e r a l e T r i b u n a l a d m i n i s t r a t i v f e d e r a l

Abteilung II B-4285/2020

Urteil vom 8. März 2021 Besetzung

Richter Daniel Willisegger (Vorsitz), Richter Jean-Luc Baechler, Richterin Eva Schneeberger, Gerichtsschreiberin Astrid Hirzel.

Parteien

X._______AG in Liquidation, vertreten durch die Rechtsanwälte Robin Moser und/oder Stéphanie Hagmann, , Beschwerdeführerin,

gegen

Eidgenössische Finanzmarktaufsicht FINMA, Vorinstanz.

Gegenstand

Modalitäten der Durchführung der Liquidation.

B-4285/2020 Seite 2 Sachverhalt: A. A.a Mit Verfügung vom 15. Februar 2018 (nachfolgend: Unterstellungsver- fügung) stellte die Eidgenössische Finanzmarktaufsicht FINMA (nachfol- gend: Vorinstanz) fest, dass die X.AG (nachfolgend: Beschwerde- führerin) und die Y.AG gemeinsam als Gruppe ohne Bewilligung gewerbsmässig Publikumseinlagen entgegengenommen und damit auf- sichtsrechtliche Bestimmungen schwer verletzt hätten sowie die Voraus- setzungen für die Erteilung einer Bankenbewilligung nicht erfüllten und da- her eine nachträgliche Bewilligungserteilung ausgeschlossen sei. Die Vor- instanz ordnete die Auflösung der Gesellschaften sowie deren Liquidation auf dem Weg des Konkurses an und legte den Zeitpunkt der Konkurseröff- nung auf den 19. Februar 2018 fest. Gleichzeitig setzte die Vorinstanz eine Konkursliquidatorin ein, auferlegte die Liquidationskosten den betroffenen Gesellschaften und stellte deren Geschäftstätigkeit auf den Zeitpunkt der Konkurseröffnung ein, wobei ihnen und ihren Organen verboten wurde, Auszahlungen zu leisten und Zahlungen entgegenzunehmen. Den bisheri- gen Organen der Gesellschaften wurde die Vertretungsbefugnis entzogen. Eine bereits früher angeordnete Sperrung sämtlicher Kontoverbindungen und Depots, welche auf die Gesellschaften lauteten oder an denen diese wirtschaftlich berechtigt waren, wurde aufrechterhalten und die Konkursli- quidatorin ermächtigt, über die gesperrten Vermögenswerte zu verfügen. Verwertungshandlungen wurden bis zur Rechtskraft der Verfügung auf si- chernde und werterhaltende Massnahmen im In- und Ausland beschränkt. Ferner stellte die Vorinstanz fest, dass A. aufgrund seines mass- geblichen Beitrags an der unerlaubten Tätigkeit ohne Bewilligung gewerbs- mässig Publikumseinlagen entgegengenommen und damit aufsichtsrecht- liche Bestimmungen schwer verletzt habe, und verfügte ihm gegenüber eine Unterlassungsanweisung sowie deren Veröffentlichung auf ihrer Web- seite für die Dauer von fünf Jahren. Schliesslich auferlegte die Vorinstanz den Gesellschaften und A. solidarisch die Kosten des eingesetz- ten Untersuchungsbeauftragten von CHF 56'507.10 sowie Verfahrenskos- ten von CHF 46'000.–. A.b Die von der Beschwerdeführerin, der Y.AG in Liquidation und A. dagegen erhobene Beschwerde wies das Bundesverwaltungs- gericht mit Urteil B-1172/2018 vom 17. Dezember 2018 ab.

B-4285/2020 Seite 3 A.c Das Bundesgericht hiess die von der Beschwerdeführerin, der Y.AG in Liquidation und A. dagegen erhobene Be- schwerde mit Urteil 2C_136/2019 vom 14. Januar 2020 teilweise gut, so- weit darauf eingetreten wurde, und hob das Urteil des Bundesverwaltungs- gerichts insoweit auf, als damit die Anordnung der Liquidation der Be- schwerdeführerin und der Y._______AG in Liquidation auf dem Weg des Konkurses bestätigt worden war. Das Bundesgericht wies die Sache zu neuem Entscheid im Sinne der Erwägungen (Art der Liquidation) an die Vorinstanz zurück. B. B.a Mit Schreiben vom 27. Februar 2020 übermittelte die Vorinstanz der Beschwerdeführerin die Einschätzung der (vormaligen) Konkursliquidato- rin zur finanziellen Situation der Beschwerdeführerin per 20. Februar 2020, wonach die begründete Besorgnis einer Überschuldung sowie ernsthafte Liquiditätsprobleme bestünden, zur Stellungnahme. Die Vorinstanz führte aus, dass aufgrund dieser Einschätzung nicht ausgeschlossen werden könne, dass die Liquidation erneut auf dem Weg des Konkurses angeord- net werde. B.b Mit Schreiben vom 5. März 2020 ersuchte die Beschwerdeführerin die Vorinstanz um Akteneinsicht in die Enforcementakten und die Akten der Konkursliquidatorin. Mit Schreiben vom 24. April 2020 stellte die Vorinstanz der Beschwerdeführerin die Verfahrensakten und die Akten des Konkurs- verfahrens zu. B.c Mit Schreiben vom 7. Mai 2020 ersuchte die Beschwerdeführerin die Vorinstanz um Fristerstreckung zur Einreichung der Stellungnahme. Ferner führte sie aus, dass sich in den zugestellten Akten keinerlei Kommunikation zwischen der Konkursliquidatorin und der Vorinstanz befinde, die jedoch für das Verfahren relevant sei. Beispielsweise beziehe sich die Konkursli- quidatorin in ihrer Einschätzung zur finanziellen Lage explizit auf Anfragen der Vorinstanz. Die Beschwerdeführerin ersuchte die Vorinstanz, diese Korrespondenz nachzureichen. B.d Mit Schreiben vom 15. Mai 2020 gewährte die Vorinstanz die Frister- streckung und erklärte, allfällige Korrespondenz zwischen der Konkursli- quidatorin und der FINMA betreffe dieses Rechtsverhältnis und sei nicht Bestandteil der Verfahrensakten und damit auch nicht Gegenstand des Ak- teneinsichtsrechts der Parteien. Die zu erlassende Verfügung befasse sich

B-4285/2020 Seite 4 entsprechend dem Rückweisungsentscheid des Bundesgerichts einzig mit der Liquidationsart und den damit verbundenen Konsequenzen. Ange- sichts des eng begrenzten Verfahrensgegenstands bilde die Einschätzung der Liquidatorin zur finanziellen Lage der Gesellschaft inkl. Beilagen zent- rale Grundlage der zu erlassenden Verfügung. B.e Mit Stellungnahme vom 18. Mai 2020 äusserte sich die Beschwerde- führerin und machte geltend, dass keine begründete Besorgnis einer Über- schuldung und auch keine ernsthaften Liquiditätsprobleme bestünden, weshalb sie nicht auf dem Weg des Konkurses, sondern solvent zu liqui- dieren sei. Zudem erklärte sie, dass ihr trotz entsprechenden Ersuchens nicht alle Verfahrensakten zur Einsicht überlassen worden seien. B.f Mit Schreiben vom 2. Juni 2020 übermittelte die Vorinstanz der Be- schwerdeführerin einen Auszug über das Massenkonto per 28. Mai 2020. C. Mit Verfügung vom 16. Juni 2020 ordnete die Vorinstanz – in Neubeurtei- lung der Liquidationsart – die Liquidation der Beschwerdeführerin auf dem Weg des Konkurses an, legte als Zeitpunkt der Konkurseröffnung den 24. Juni 2020, 8 Uhr, fest, setzte eine Konkursliquidatorin ein und aufer- legte die Kosten der Liquidation der Beschwerdeführerin (Dispositiv- Ziff. 1-4). Der Gesellschaft sowie ihren vormaligen Organen wurde weiter- hin verboten, Auszahlungen zu leisten und Zahlungen entgegenzunehmen (Dispositiv-Ziff. 5). Die Vorinstanz traf verschiedene Anordnungen im Zu- sammenhang mit der Publikation der Konkurseröffnung vom 19. Februar 2018 und dem damaligen Konkursverfahren sowie im Zusammenhang mit der neuerlichen Konkurseröffnung auf ihrer Webseite und im SHAB und erliess entsprechende Weisungen an das zuständige Handelsregisteramt (Dispositiv-Ziff. 6-10). Zudem erliess sie den Schuldenruf per 2. Juli 2020 (Dispositiv-Ziff. 8 in fine). Die bestehende Sperrung sämtlicher Kontover- bindungen und Depots, die auf die Beschwerdeführerin lauten oder an de- nen sie wirtschaftlich berechtigt ist, wurde aufrechterhalten und die Kon- kursliquidatorin ermächtigt, über die gesperrten Vermögenswerte zu verfü- gen (Dispositiv-Ziff. 11). Die Vorinstanz verfügte die sofortige Vollstreckbar- keit von Dispositiv-Ziff. 1-12 und entzog einer allfälligen Beschwerde die aufschiebende Wirkung, wobei die Verwertungshandlungen bis zur Rechtskraft der Verfügung auf sichernde und werterhaltende Massnahmen im In- und Ausland beschränkt wurden (Dispositiv-Ziff. 12). Für den Erlass der Verfügung wurden keine Kosten erhoben (Dispositiv-Ziff. 13).

B-4285/2020 Seite 5 D. Mit Eingabe vom 25. August 2020 erhob die Beschwerdeführerin dagegen Beschwerde vor Bundesverwaltungsgericht. Sie beantragt, die angefoch- tene Verfügung sei vollumfänglich aufzuheben und es sei eine solvente Li- quidation nach den Vorschriften des Gesellschaftsrechts anzuordnen. Eventualiter sei die Sache zur Neubeurteilung an die Vorinstanz zurückzu- weisen. E. Mit Vernehmlassung vom 1. Dezember 2020 schliesst die Vorinstanz auf Abweisung der Beschwerde.

Das Bundesverwaltungsgericht zieht in Erwägung: 1. 1.1 Das Bundesverwaltungsgericht ist für die Beurteilung der vorliegenden Beschwerde zuständig (Art. 54 Abs. 1 des Finanzmarktaufsichtsgesetzes vom 22. Juni 2007 [FINMAG, SR 956.1] i.V.m. Art. 31 f. sowie Art. 33 Bst. e des Verwaltungsgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005 [VGG, SR 173.32]). 1.2 Die Beschwerdeführerin ist eine Aktiengesellschaft nach Art. 620 ff. des Obligationenrechts vom 30. März 1911 (OR, SR 220) und anwaltlich vertreten. Die Rechtsanwälte wurden am 15. Januar 2019 vom ehemaligen einzelzeichnungsberechtigten Verwaltungsrat der Gesellschaft mandatiert. Diesem wurde die Vertretungsbefugnis für die Beschwerdeführerin anläss- lich der Einsetzung des Untersuchungsbeauftragten am 22. Dezember 2016 durch die FINMA zwar entzogen und der Entzug mit der Unterstel- lungsverfügung vom 15. Februar 2018 bestätigt. Die sich aus der Organ- stellung bzw. Organvertretung (Art. 55 des Schweizerischen Zivilgesetz- buchs vom 10. Dezember 1907 [ZGB, SR 210]) ergebende Befugnis, mit direkter Wirkung für die juristischen Personen Beschwerde zu führen, wird jedoch praxisgemäss durch den Eintritt in die Liquidation, die Einsetzung eines Liquidators und die Konkurseröffnung nicht berührt (BGE 131 II 306 E. 1.2.1; Urteil des BGer 2C_136/2019 vom 14. Januar 2020 E. 1.2 m.H.). 1.3 Zur Beschwerde ist berechtigt, wer vor der Vorinstanz am Verfahren teilgenommen hat oder keine Möglichkeit zur Teilnahme erhalten hat, durch die angefochtene Verfügung besonders berührt ist und ein schutzwürdiges

B-4285/2020 Seite 6 Interesse an deren Aufhebung oder Änderung hat (Art. 48 Abs. 1 des Ver- waltungsverfahrensgesetzes vom 20. Dezember 1968 [VwVG, SR 172.021]). Die Beschwerdeführerin bringt vor, es bestehe ein relevanter Unterschied zwischen der nach gesellschaftlichen Regeln durchgeführten freiwilligen Liquidation und einem von der Vorinstanz veranlassten Konkursverfahren. Letzteres sei formstrenger und daher teurer und eine für das Konkursver- fahren typische Zwangsversteigerung führe nicht in jedem Fall zum höchst- möglichen Erlös für die Aktiven der Gemeinschuldnerin. Im Hinblick auf das schutzwürdige Interesse der betroffenen Gesellschafft an der Erzielung ei- nes möglichst günstigen Verwertungserlöses stelle der Entscheid, statt ei- ner freiwilligen Liquidation ein Konkursverfahren durchzuführen, einen rechtlich relevanten Unterschied dar, weshalb sie zur Beschwerde berech- tigt sei. Die Vorinstanz stellt die Beschwerdelegitimation nicht in Frage. Die Beschwerdeführerin hat ein schutzwürdiges Interesse daran, die Modalitä- ten der Durchführung der Liquidation (gemäss den anwendbaren gesell- schaftsrechtlichen Normen oder gemäss aufsichtsrechtlicher Spezialge- setzgebung) überprüfen zu lassen und ist daher zur Beschwerde legitimiert (Urteil des BGer 2C_858/2017 vom 15. März 2018 E. 1.3.2 in fine m.H.). 1.4 Die Beschwerdeführerin hat den Kostenvorschuss bezahlt (Art. 63 Abs. 4 VwVG) und die Beschwerde frist- und formgerecht eingereicht (Art. 50 Abs. 1 und Art. 52 Abs. 1 VwVG). Auf die Beschwerde ist einzutre- ten. 2. 2.1 Der durch Art. 29 Abs. 2 der Bundesverfassung der Schweizerischen Eidgenossenschaft vom 18. April 1999 (BV, SR 101) gewährleistete und in den Art. 29 ff. VwVG für das Verwaltungsverfahren des Bundes konkreti- sierte Grundsatz des rechtlichen Gehörs dient einerseits der Sachaufklä- rung und stellt andererseits ein persönlichkeitsbezogenes Mitwirkungs- recht beim Erlass eines Entscheids dar, der in die Rechtsstellung des Ein- zelnen eingreift (BGE 140 I 99 E. 3.4). Als Mitwirkungsrecht umfasst der Anspruch alle Befugnisse, die einer Partei einzuräumen sind, damit sie in einem Verfahren ihren Standpunkt wirksam zur Geltung bringen und auf den Prozess der Entscheidfindung Einfluss nehmen kann (BGE 135 II 286 E. 5.1). Dazu gehört das Akteneinsichtsrecht (Art. 26-28 VwVG). 2.2 Die Beschwerdeführerin rügt eine Verletzung des rechtlichen Gehörs, indem ihr nicht vollumfänglich Akteneinsicht gewährt worden sei. Im Nach- gang zum Urteil des Bundesgerichts habe zwischen der Vorinstanz und der

B-4285/2020 Seite 7 Konkursliquidatorin ein Austausch stattgefunden, der nun geheim gehalten werde. Diese Korrespondenz sei aber Bestandteil der Verfahrensakten und unterliege dem Akteneinsichtsrecht. Dieses beziehe sich grundsätzlich auf alle Dokumente, die zum Verfahren gehörten, d.h. die in dessen Rahmen erstellt oder beigezogen worden seien, und umfasse nicht nur die im kon- kreten Fall tatsächlich als Beweismittel herangezogenen Aktenstücke, son- dern alle Unterlagen, die geeignet seien, als Beweismittel zu dienen. Die Konkursliquidatorin beziehe sich bspw. in ihrer Stellungnahme zur finanzi- ellen Situation auf eine Anfrage der Vorinstanz. Es sei relevant zu wissen, welche Instruktionen die Konkursliquidatorin von der Vorinstanz erhalten habe und was im Zusammenhang mit der finanziellen Situation der Be- schwerdeführerin und insbesondere der Berücksichtigung von gewissen Positionen kommuniziert worden sei. Die Vorinstanz habe trotz entspre- chenden Ersuchens nur diejenigen Verfahrensakten zur Einsicht überlas- sen, die sie als relevant erachtet habe. Diese Verletzung des rechtlichen Gehörs führe zur Aufhebung der angefochtenen Verfügung. 2.3 Die Vorinstanz erklärt, die Beschwerdeführerin habe vollumfängliche Einsicht in sämtliche Unterlagen, die Grundlage des Verfahrens gebildet hätten, erhalten; alle Verfahrens- und Konkursakten seien ihr zugestellt worden. Insbesondere habe sie sich zur Einschätzung der finanziellen Si- tuation durch die Konkursliquidatorin äussern können. Die Vorinstanz stelle eine ordnungsgemässe und unabhängige Mandatserfüllung ihrer Beauf- tragten sicher. Die Korrespondenz zwischen ihr und der Konkursliquidato- rin betreffe das Rechtsverhältnis zwischen diesen, sei nicht Bestandteil der Verfahrensakten und damit auch nicht Gegenstand des Akteneinsichts- rechts der Parteien. Die Beschwerdeführerin habe nicht begründet aufge- zeigt, inwiefern die Erhebungen der Konkursliquidatorin und die Sachver- haltsfeststellungen der Vorinstanz unvollständig wären und inwiefern die zur Einsicht beantragten Unterlagen einer weitergehenden Ermittlung und Beurteilung des begrenzten Verfahrensgegenstands dienten. Entspre- chend behaupte sie auch nicht, die Vorinstanz habe sich in ihrer Verfügung auf andere als die der Beschwerdeführerin bekannten Akten gestützt. 2.4 Der Akteneinsicht unterliegen Eingaben von Parteien und Vernehmlas- sungen von Behörden, alle als Beweismittel dienenden Aktenstücke sowie Niederschriften eröffneter Verfügungen (Art. 26 Abs. 1 VwVG). Das Akten- einsichtsrecht bezieht sich auf sämtliche Akten eines Verfahrens, die für dieses erstellt oder beigezogen wurden (BGE 144 II 427 E. 3.1.1). Dabei handelt es sich um Aktenstücke und Unterlagen, die zur jeweiligen Sache gehören. Das Akteneinsichtsrecht bezieht sich nur auf die jeweilige Sache

B-4285/2020 Seite 8 und nicht darüber hinaus (vgl. BGE 132 II 485 E. 3.3; Urteile des BGer 8C_292/2012 vom 19. Juli 2012 E. 5.1-5.4 und 2C_63/2011 vom 20. Okto- ber 2011 E. 3.2.3) und erfasst sämtliche verfahrensbezogenen Akten, die geeignet sind, Grundlage des Entscheids zu bilden, auch wenn die Aus- übung des Akteneinsichtsrechts den Entscheid in der Sache nicht zu be- einflussen vermag (BGE 132 V 387 E. 3.2). Ausgenommen sind praxisge- mäss rein interne Akten, die ausschliesslich für die interne Meinungsbil- dung bestimmt sind und denen kein Beweischarakter zukommt (BGE 125 II 473 E. 4a), doch kommt es dabei nicht auf die Klassierung als "verwal- tungsintern" an, sondern vielmehr auf die objektive Bedeutung der Akte für den verfügungswesentlichen Sachverhalt (Urteil des BGer 1C_159/2014 vom 10. Oktober 2014 E. 4.3). Für den Betroffenen ist es indes zuweilen kaum möglich, aufzuzeigen, dass gewisse Akten für das Verfahren bedeut- sam sind, ohne diese bereits selber gesehen zu haben. In solchen Fällen muss es für das Akteneinsichtsrecht daher genügen, wenn der Betroffene konkrete Anhaltspunkte aufzuzeigen vermag, dass dies in seinem Fall zu- treffen könnte (BVGE 2015/47 E. 5.2). 2.5 Der Anspruch auf Akteneinsicht setzt auf Seiten der Behörden eine Ak- tenführung voraus und gilt gleichermassen als Vorbedingung für die Aus- übung des Anspruchs auf rechtliches Gehör (BGE 142 I 86 E. 2.2; BGE 132 V 387 E. 3.1). Der Anspruch auf eine geordnete und übersichtli- che Aktenführung verpflichtet die Behörden, die Vollständigkeit der im Ver- fahren eingebrachten und erstellten Akten sicherzustellen (BGE 138 V 218 E. 8.1.2). Die Behörden haben alles in den Akten festzuhalten, was zur Sa- che gehört und entscheidwesentlich sein kann (BGE 130 II 473 E. 4.1). 2.6 Der Grundsatz der Akteneinsicht lässt Ausnahmen zu. Die Verweige- rung ist allein aus überwiegenden öffentlichen oder privaten Geheimhal- tungsinteressen zulässig (Art. 27 Abs. 1 Bst. a-c VwVG) und die Verweige- rung der Einsichtnahme darf sich nur auf diejenigen Aktenstücke erstre- cken, für die Geheimhaltungsgründe bestehen (Art. 27 Abs. 2 VwVG). Das Einsichtsrecht darf nicht mit der Begründung verweigert werden, die fragli- chen Akten seien für die Verfügung nicht erheblich, weil die Beurteilung der Erheblichkeit bzw. Relevanz der Akten der Partei überlassen werden muss (BGE 132 V 387 E. 3.2; Urteil des BGer 1C_560/2008 vom 6. April 2009 E. 2.2). 2.7 Bei der Akteneinsicht ist zwischen der gegenwärtigen Prüfung, ob dem fraglichen Aktenstück im aktuellen Verfahren Beweischarakter zuzuschrei-

B-4285/2020 Seite 9 ben ist oder nicht, und der nachträglichen Prüfung – etwa im Beschwerde- verfahren – ob die Behörde durch Nichtvorlegung des fraglichen Akten- stücks eine Gehörsverweigerung begangen hat, zu unterscheiden. Steht eine nachträgliche Prüfung zur Diskussion und stellt die Behörde fest, dass das fragliche Aktenstück im vorinstanzlichen Verfahren objektiv nicht als Entscheidgrundlage in Frage kam, kann eine Gehörsverletzung verneint werden (Urteil des BGer 1C_560/2008 vom 6. April 2009 E. 2.2). 2.8 Im Bankenkonkurs ernennt die FINMA einen oder mehrere Konkursli- quidatoren. Diese unterstehen der Aufsicht der FINMA und erstatten ihr auf Verlangen Bericht (Art. 33 Abs. 2 des Bankengesetzes vom 8. November 1934 [BankG, SR 952.0]). Die Konkursliquidatoren sind Beauftragte der FINMA (vgl. Art. 14 Abs. 4 FINMAG sowie Art. 14 der Bankeninsolvenzver- ordnung-FINMA vom 30. August 2012 [BIV-FINMA, SR 952.05]; Botschaft zum Bundesgesetz über die Eidgenössische Finanzmarktaufsicht [Finanz- marktaufsichtsgesetz; FINMAG] vom 1. Februar 2006, BBl 2006, 2829, 2870 f.). Zwischen ihnen und der FINMA besteht ein öffentlich-rechtlicher bzw. verwaltungsrechtlicher Vertrag (HARALD BÄRTSCHI, in: Rolf Watter/ Rashid Bahar [Hrsg.], Basler Kommentar, Finanzmarktaufsichtsgesetz, 3. Aufl., Basel 2019 [nachfolgend: BSK FINMAG], Art. 19 N 34; vgl. THOMAS BAUER/OLIVIER HARI/VINCENT JEANNERET, in: Rolf Watter/Nedim Peter Vogt/Thomas Bauer/Christoph Winzeler [Hrsg.], Basler Kommentar, Bankengesetz, 2. Aufl., Basel 2013, Art. 33 N 23). Die Konkursliquidatoren sind für die Abwicklung des Konkursverfahrens verantwortlich. Ihre Tätig- keit besteht insbesondere in der Sicherung und Verwertung der Aktiven so- wie der Prüfung der Forderungen der Gläubiger. Sie nehmen notwendige Geschäftsführungsaufgaben wahr, vertreten die Konkursmasse vor Gericht und anderen Behörden und nehmen die Erhebung und Auszahlung der ge- sicherten Einlagen vor (Art. 13 BIV-FINMA). 2.9 In der von der Beschwerdeführerin zitierten Einschätzung zur finanzi- ellen Situation per 20. Februar 2020 führt die Konkursliquidatorin aus, dass die Vorinstanz sie gebeten habe mitzuteilen, ob für die Beschwerdeführerin a) eine begründete Besorgnis einer Überschuldung bestehe, b) ernsthafte Liquiditätsprobleme bestünden oder c) keines von beidem zutreffe. Diese Korrespondenz beschlägt das Rechtsverhältnis zwischen der FINMA und einer von ihr Beauftragten, der Konkursliquidatorin (vgl. E. 2.8), gilt inso- fern als verwaltungsintern (vgl. E. 2.4) und unterliegt damit grundsätzlich nicht dem Akteneinsichtsrecht der Parteien, zumal sich die Beschwerde- führerin zur Einschätzung der Konkursliquidatorin – die Entscheidgrund-

B-4285/2020 Seite 10 lage für die Vorinstanz bildete – äussern konnte. Im Übrigen ist festzuhal- ten, dass die Beschwerdeführerin über die Verfahrensakten und die Kon- kursakten verfügt. 3. 3.1 Als Rechtsfolge einer bewilligungslos ausgeübten gewerbsmässigen Entgegennahme von Publikumseinlagen sieht das Gesetz (Art. 37 Abs. 2 und 3 FINMAG i.V.m. Art. 23 quinquies Abs. 1 BankG) zwingend die Liquidation vor (Urteil des BGer 2C_352/2016 vom 9. Dezember 2016 E. 4.1). Die auf- sichtsrechtliche Liquidation erfolgt grundsätzlich nach den gesellschafts- rechtlichen Regeln (vgl. Art. 739 ff. OR; BGE 131 II 306 E. 4.1.3). Erweist sich die Gesellschaft als überschuldet oder dauernd zahlungsunfähig, kann die FINMA nach Art. 33 BankG die Konkursliquidation anordnen (Art. 37 Abs. 2 und 3 FINMAG; Art. 25 ff., Art. 33 ff. BankG); das allgemeine Schuldbetreibungs- und Konkursrecht kommt in diesem Fall bloss in ent- sprechend modifiziertem Umfang zur Anwendung. Die Sanierungsfähigkeit (Art. 28 ff. BankG) des unbewilligt tätigen Finanzintermediärs braucht in der Regel nicht mehr gesondert geprüft zu werden; mit der nachträglichen Bewilligungsverweigerung und der Anordnung der Liquidation steht fest, dass eine Fortführung als bewilligter Betrieb ausgeschlossen ist (Urteil des BGer 2C_352/2016 vom 9. Dezember 2016 E. 4.2). 3.2 Eine Überschuldung liegt vor, wenn die Zwischenbilanz ergibt, dass die Forderungen der Gesellschaftsgläubiger weder zu Fortführungs- noch zu Veräusserungswerten gedeckt sind (BGE 131 II 306 E. 4.3.1), d.h. wenn die Aktiven nicht mehr das gesamte Fremdkapital decken, wobei im Rah- men der Finanzmarktaufsicht der Nachweis einer formellen Überschuldung nicht erforderlich ist. Das Vorliegen vernünftiger, nachvollziehbarer Um- stände, die auf eine bestehende oder unmittelbar bevorstehende Über- schuldung schliessen lassen, genügt hierfür (Urteile des BGer 2C_136/ 2019 vom 14. Januar 2020 E. 3.5.1 und 2C_858/2017 vom 15. März 2018 E. 3.3 m.H.). Von ernsthaften Liquiditätsproblemen ist auszugehen, wenn das unbewilligte Institut nicht mehr in der Lage ist, seinen Zahlungsver- pflichtungen nachzukommen, bzw. die bestehende Liquidität die fällig ge- wordenen oder in Kürze fällig werdenden Forderungen nicht mehr deckt (Urteil des BGer 2C_858/2017 vom 15. März 2018 E. 3.3 m.H.). Das Bun- desgericht erachtet es als zulässig, im Interesse der Gläubiger die Aktiven und die Forderungen der potenziellen Gemeinschuldnerin vorsichtig zu be- werten, doch müssen die entsprechenden Einschätzungen jeweils nach-

B-4285/2020 Seite 11 vollziehbar begründet werden (Urteil des BGer 2C_101/2011 vom 21. Sep- tember 2011 E. 4.1.1). Wann der kritische Punkt zur begründeten Besorg- nis einer Überschuldung oder ernsthafter Liquiditätsprobleme erreicht ist, lässt sich nicht allgemein sagen, weshalb der FINMA als Fachbehörde diesbezüglich ein nicht unerheblicher (technischer) Ermessensspielraum zukommt. Dieser Ermessensspielraum geht jedoch mit erhöhten Anforde- rungen an die Begründungspflicht einher: Die FINMA muss ihren Entscheid im Einzelfall rechtsgenügend begründen (Art. 35 Abs. 1 VwVG); die blosse abstrakte Vermutung einer Überschuldung genügt nicht (Urteil des BGer 2C_136/2019 vom 14. Januar 2020 E. 3.3). 4. 4.1 Die Vorinstanz erwägt, dass Forderungen von CHF 4'227'607.22 Akti- ven von CHF 2'219'730.59 (davon liquide Mittel von CHF 74'730.59 und weitere Aktiven inkl. der Forderung gegenüber Y._______AG in Liquidation von CHF 2'145'000.–) gegenüberstünden, woraus eine Unterdeckung von CHF 2'007'876.63 resultiere. Es bestehe daher die begründete Besorgnis einer Überschuldung, weshalb die Fortführung der Liquidation auf dem Weg des Konkurses zu erfolgen habe. 4.2 Die Beschwerdeführerin bringt vor, bei zutreffender Sachverhaltsermitt- lung sei sie weder überschuldet noch bestünden ernsthafte Liquiditätspro- bleme, weshalb die Voraussetzungen für eine Konkursliquidation nicht er- füllt seien. Die Vorinstanz habe die Aktiven zu tief und die Passiven zu hoch bewertet. Die lediglich pro memoria aufgenommenen Verantwortlichkeits- ansprüche seien werthaltig und durchsetzbar und im Betrag der Unterde- ckung als Aktivum zu berücksichtigen. Die Forderungsanmeldungen von (ehemaligen) Kunden seien überhöht und zu reduzieren. Es liege auch keine Zahlungsunfähigkeit vor. 4.3 Vernehmlassungsweise führt die Vorinstanz aus, die finanzielle Lage habe sich seit Erlass der angefochtenen Verfügung weiter verschlechtert. Damals sei von einer Unterdeckung von rund CHF 2 Mio. auszugehen ge- wesen. Seither hätten zusätzliche Gläubiger Forderungen angemeldet. Zurzeit lägen Forderungsanmeldungen von CHF 5'949'967.– vor, denen Aktiven von CHF 2'222'591.58 (davon liquide Mittel von CHF 77'591.58 und weitere Aktiven inkl. der Forderung gegenüber der Y._______AG in Liquidation von CHF 2'145'000.–) gegenüberstünden. Es resultiere eine Unterdeckung von CHF 3'727'375.42. Unabhängig von der Werthaltigkeit

B-4285/2020 Seite 12 der Forderung gegenüber der Y.AG in Liquidation sei von mindes- tens mehr als doppelt so viel Fremdkapital wie Aktiven auszugehen. Die begründete Besorgnis einer Überschuldung sei ohne weiteres gegeben, weshalb die Liquidation auf dem Weg des Konkurses rechtmässig sei. 4.4 4.4.1 Die Beschwerdeführerin macht geltend, die Verantwortlichkeitsan- sprüche gegenüber allen mit der Gründung, Verwaltung und Geschäftsfüh- rung oder Revision betrauten Personen insbesondere aus Art. 752 ff. OR oder aus schuldrechtlichen Verträgen seien werthaltig und durchsetzbar, weshalb sie im Betrag der Unterdeckung als Aktiven und nicht nur pro me- moria zu berücksichtigen seien. Dabei komme insbesondere ein Verant- wortlichkeitsanspruch gegen Rechtsanwalt C. in Betracht. Dieser sei bis 2014 Verwaltungsrat gewesen, habe das Geschäftsmodell der Be- schwerdeführerin sowie die Verträge entworfen und umgesetzt. Wenn das Geschäftsmodell rechtswidrig gewesen sei, bestehe ein ausgewiesener und folglich durchsetzbarer Verantwortlichkeitsanspruch gegen C., der als Rechtsanwalt über eine Haftpflichtversicherung ver- füge, weshalb der Anspruch auch werthaltig sei. Die Beschwerdeführerin habe ein Guthaben in Millionenhöhe gegenüber der Y.AG in Liqui- dation, das für die prozessuale Durchsetzung der Verantwortlichkeitsan- sprüche herangezogen werden könne. 4.4.2 Die Vorinstanz führt aus, eine vorsichtige Bewertung der Verantwort- lichkeitsansprüche sei adäquat, weil nur begrenzte liquide Mittel zur pro- zessualen Durchsetzung sowie erhebliche Prozessrisiken bestünden. Es sei weder nachvollziehbar noch begründet, wie die Beschwerdeführerin zu einer Forderungshöhe just im Umfang der Unterdeckung gelange. Es sei gerichtsnotorisch, dass die Prozessaussichten in Verantwortlichkeitspro- zessen schwer zu bestimmen und die Prozessrisiken entsprechend hoch seien. Die Sachverhaltsermittlungen seien schwierig und den Zivilgerichten komme bei der Frage, ob ein Sachverhalt hinreichend substantiiert sei oder nicht, Ermessenspielraum zu. Verantwortlichkeitsprozesse seien aufgrund ihrer Komplexität häufig überdurchschnittlich aufwendig, was sich auf die Gerichts- und Anwaltskosten auswirken könne. Hinzu komme, dass A. – ehemaliger einzelzeichnungsberechtigter Verwaltungsrat und Alleinaktionär der Beschwerdeführerin – nach eigenen Angaben C. bereits 2005 beauftragt habe, die Umwandlung der Gesell- schaft in eine Vermögensverwaltungsgesellschaft vorzunehmen und "die rechtskonformen Grundlagen der Geschäftstätigkeit zu legen", so dass

B-4285/2020 Seite 13 sich auch verjährungsrechtliche Fragen stellten. In Berücksichtigung dieser Umstände sei die vorsichtige Bewertung der Forderung(en) pro memoria schlüssig. Der Hinweis der Beschwerdeführerin auf ihre Forderung gegen- über der Y.AG in Liquidation verfange nicht. Deren Vermögens- werte seien vorwiegend in Anteile zweier Fonds investiert, die seit Ja- nuar 2020 mit einem gerichtlichen Verfügungsverbot belegt seien. Beide Fonds seien von einer Gesellschaft verwaltet worden, bei der A. Verwaltungsrat und Geschäftsführer gewesen sei. Der Verkauf dieser An- teile sei zurzeit nicht möglich, die Fonds nähmen keine Anteile zurück. Die Mittel aus der Forderung gegenüber der Y.AG in Liquidation seien daher nicht kurzfristig verfügbar. Die Erfassung der Verantwortlichkeitsan- sprüche pro memoria sei auch unter diesem Aspekt gerechtfertigt. 4.4.3 Es ist fraglich, ob das Urteil des Bundesgerichts, wonach die Be- schwerdeführerin gewerbsmässig Publikumseinlagen entgegengenom- men hatte, ohne über die entsprechende Bewilligung der Aufsichtsbehörde zu verfügen, und damit aufsichtsrechtliche Bestimmungen schwer verletzt hatte (Urteil des BGer 2C_136/2019 vom 14. Januar 2020 E. 2.6 in fine), Grundlage für Verantwortlichkeitsansprüche, auch gegenüber C. bilden kann. Ein Anspruch gestützt auf Art. 754 OR kann nur entstehen, falls eine aktienrechtliche Pflicht verletzt ist (DIETER GERICKE/STEFAN WAL- LER, in: Heinrich Honsell/Nedim Peter Vogt/Rolf Watter [Hrsg.], Basler Kommentar, Obligationenrecht II, 5. Aufl., Basel 2016, Vor Art. 754-761 N 7, Art. 754 N 18 und 23). Jedenfalls findet sich im betreffenden Urteil des Bundesgerichts nichts zu allfälligen Verantwortlichkeitsansprüchen. Solche sind gestützt auf die einschlägigen Bestimmungen des OR geltend zu ma- chen und stets mit Unsicherheiten behaftet. In Anbetracht dessen, dass über der Y._______AG in Liquidation ebenfalls (zeitgleich) der Konkurs er- öffnet worden ist, geht die Beschwerdeführerin zudem fehl in der Annahme, dass sie kurzfristig Abschlagszahlungen auf ihre Forderung erwirken und damit Liquidität für die prozessuale Durchsetzung von Verantwortlichkeits- ansprüchen generieren könnte. Im Übrigen kann auf die weitergehenden vorinstanzlichen Ausführungen dazu verwiesen werden, da aktenkundig ist, dass das (Angaben zum Ort) Landgericht im Januar 2020 ein Verfü- gungsverbot über das Vermögen der fraglichen Fonds, in denen die Y._______AG in Liquidation investiert ist, erlassen hat. Die Anteilsinhaber wurden darüber informiert, dass kein Anteilsgeschäft, insbesondere Rück- nahmen, mehr möglich seien und der Anteilshandel eingestellt sei. Es ist nicht zu beanstanden, dass die Verantwortlichkeitsansprüche für die Beur- teilung der finanziellen Lage der Beschwerdeführerin im Hinblick auf die

B-4285/2020 Seite 14 Modalitäten ihrer Liquidation unter den Aktiven lediglich pro memoria be- rücksichtigt werden. 4.5 4.5.1 Die Beschwerdeführerin macht geltend, die Forderungsanmeldun- gen ihrer ehemaligen Kunden seien im Umfang bereits erhaltener Rück- zahlungen durch die X._______GmbH mit Sitz in Deutschland und im Um- fang von Forderungen gegenüber dieser zu reduzieren, da die Kunden nur einmal Anspruch auf Rückzahlung hätten. Die Konkursliquidatorin habe jegliche Feststellungen dazu unterlassen. Wie den Forderungsanmeldun- gen zu entnehmen sei, hätten die meisten Kunden ihre Gelder jeweils an die X.GmbH überwiesen, welche diese angelegt habe. Die Kun- den hätten ihre vertraglichen Ansprüche entsprechend nicht nur gegenüber der Beschwerdeführerin, sondern auch gegenüber der X.GmbH geltend gemacht und von dieser 2019 auch Zahlungen erhalten. Die Be- schwerdeführerin legt zum Beweis ein Schreiben vom 15. September 2016 an den Kunden D. sowie eine E-Mail vom 25. November 2019 vom Kunden E. an die Konkursliquidatorin ins Recht. Die Be- schwerdeführerin erklärt, die Vorinstanz stelle den Sachverhalt unvollstän- dig und unrichtig fest, wenn sie trotz Wissens um die Weiterleitung der Gel- der sowie aktenkundiger Rückzahlungen davon ausgehe, dass die Forde- rungen der Anleger gegenüber der Beschwerdeführerin in vollem Umfang bestünden. 4.5.2 Die Vorinstanz führt aus, dass die Verträge zwischen den Kunden (inzwischen: Gläubiger) und der Beschwerdeführerin abgeschlossen wor- den seien. Zwar seien Gelder an die X._______GmbH überwiesen worden, aber es sei keine Schuldübernahme durch die X._______GmbH in Bezug auf Forderungen von Gläubigern der Beschwerdeführerin aktenkundig. Eine vorsichtige Bewertung durch Einbezug der Forderungsanmeldungen von ehemaligen Kunden sei damit nachvollziehbar. Es seien auch keine Rückzahlungen durch die X._______GmbH an Gläubiger der Beschwer- deführerin aktenkundig. Im Gegenteil habe die X.GmbH Gläubiger der Beschwerdeführerin jeweils an diese verwiesen und sei auf entspre- chende Forderungen nicht eingegangen. Der Kunde D. habe keine Rückzahlung seiner Einlage durch die X.GmbH erhalten. Er habe Verträge mit der Beschwerdeführerin geschlossen und fordere nun die Rückzahlung von CHF 25'777.– (EUR 24'137.93). Der Kunde E. habe seine Einlage ebenfalls nicht zurückerhalten. Seine For-

B-4285/2020 Seite 15 derung über CHF 96'111.– (EUR 90'000.–) sei aber im Rahmen der ange- fochtenen Verfügung ohnehin nicht berücksichtigt worden, da er diese erst am 16. Oktober 2020 im Konkurs der Beschwerdeführerin angemeldet habe. Im Übrigen seien die als Forderungsanmeldungen erfassten Beträge nicht zu hoch bewertet und der Sachverhalt entsprechend korrekt festge- stellt. 4.5.3 Die Beschwerdeführerin bestreitet sinngemäss, Schuldnerin ange- meldeter Forderungen von ehemaligen Kunden aus ihrer unbewilligt aus- geübten finanzmarktrechtlichen Tätigkeit zu sein, indem sie auf die X.GmbH verweist, an welche Kunden Gelder überwiesen hätten und die 2019 bereits Rückzahlungen getätigt habe. Dies ist jedoch insofern unerheblich, als die Forderungen von den Gläubigern im Konkurs der Be- schwerdeführerin angemeldet worden sind und das Bundesgericht festge- halten hat, dass "die Beschwerdeführerin 1 [Beschwerdeführerin im vorlie- genden Verfahren], für welche der Beschwerdeführer 3 [A.] ab 2010 als Geschäftsführer mit Einzelunterschrift bzw. ab 2014 als Verwal- tungsrat mit Einzelunterschrift handeln konnte, in eigenem Namen ge- werbsmässig Rückzahlungsverbindlichkeiten eingegangen" ist (Urteil des BGer 2C_136/2019 vom 14. Januar 2020 E. 2.5). Die Beschwerdeführerin "ging ihre rechtlich massgebliche Rückzahlungsverpflichtung [...] gegen- über den Kunden in eigenem Namen ein und stellte deren Einhaltung über die wirtschaftliche Verflechtung mit der Beschwerdeführerin 2 [Y.AG in Liquidation] und dem Beschwerdeführer 3 [A.] auch sicher" (Urteil des BGer 2C_136/2019 vom 14. Januar 2020 E. 2.6). Zur X._______GmbH hat das Bundesgericht lediglich festgehalten, dass diese in wesentlichem Umfang Gelder der Kunden der Beschwerdeführerin verwaltet habe (Urteil des BGer 2C_136/2019 vom 14. Januar 2020 Sach- verhalt A.). Die Frage, ob und in welchem Umfang die Forderungen tat- sächlich gegenüber der Beschwerdeführerin bestehen, wird im Übrigen im Konkursverfahren zu klären sein. Der Konkursliquidator oder die Konkursli- quidatorin prüft die angemeldeten und die von Gesetzes wegen zu berück- sichtigenden Forderungen (Art. 26 Abs. 1 BIV-FINMA). Der Konkursliqui- dator oder die Konkursliquidatorin entscheidet, ob, in welcher Höhe und in welchem Rang Forderungen anerkannt werden, und erstellt den Kollokati- onsplan (Art. 27 Abs. 2 BIV-FINMA). Die Gläubiger und Gläubigerinnen können den Kollokationsplan im Rahmen von Art. 5 während mindestens 20 Tagen einsehen (Art. 29 Abs. 1 BIV-FINMA). Der Konkursliquidator teilt jedem Gläubiger und jeder Gläubigerin, dessen oder deren Forderung nicht wie angemeldet oder wie aus den Büchern der Bank oder dem Grund-

B-4285/2020 Seite 16 buch ersichtlich kolloziert wurde, die Gründe für die vollständige oder teil- weise Abweisung der Forderung mit (Art. 29 Abs. 4 BIV-FINMA). Kollokati- onsklagen richten sich nach Art. 250 SchKG (Art. 30 Abs. 1 BIV-FINMA). Will ein Gläubiger die Zulassung eines anderen Gläubigers oder dessen Rang bestreiten, so muss er die Klage gegen den Gläubiger richten (Art. 250 Abs. 2 SchKG). 4.5.4 Der Kunde D._______ hatte mit der Beschwerdeführerin im Au- gust 2014 einen Vertrag für die Verwaltung eines monatlichen Betrags von EUR 300.– als flexible Anlage mit fester Laufzeit von 5 Jahren abgeschlos- sen. Gemäss Vertrag war der Betrag auf ein Konto in Deutschland zu über- weisen, wobei der Kontoinhaber lediglich mit " X._______" bezeichnet war. Mit Schreiben vom 27. Oktober 2014 wurde der Kunde darüber informiert, dass das Produkt "zum 30.06.2014 aus dem Angebot" genommen worden sei. Die Verwaltung der monatlichen Ratesparverträge werde künftig über die deutsche Gesellschaft abgewickelt. Der Kunde müsse die monatliche Sparsumme auf ein neues Konto lautend auf die X.GmbH in Deutschland überweisen. Ab Ende 2014 bis 2016 hatte der Kunde von der Beschwerdeführerin periodisch eine Vermögensübersicht erhalten. Ab dem Zeitpunkt der Eröffnung des Enforcementverfahrens erhielt der Kunde mehrere Schreiben (Vermögensübersichten und Informationen) vom X.Servicecenter in Deutschland, in welchem A. gemäss Angaben der Vorinstanz noch bis im Januar 2019 tätig war. Im Schreiben vom 15. September 2016, das die Beschwerdeführerin ins Recht legt, führt die Beschwerdeführerin aus, dass die Transaktionen künftig über ein an- deres Bankinstitut abgewickelt würden, weshalb der Kunde seinen Dauer- auftrag ändern müsse. Dass der Kunde Rückzahlungen erhalten hätte, ist daraus und auch aus den übrigen Akten nicht ersichtlich. Aktenkundig ist ferner, dass der Kunde im Oktober 2014 einen weiteren Vertrag mit der Beschwerdeführerin abgeschlossen hatte (Vermögensverwaltungsvertrag über ein Depot im Umfang von EUR 5'000.–). Die im Konkurs der Be- schwerdeführerin vom Kunden angemeldete Forderung aus den beiden genannten Verträgen wurde in der Höhe von CHF 25'777.– (EUR 24'137.93) durch die Vorinstanz berücksichtigt, was nicht zu bean- standen ist. Der Kunde E. hatte mit der Beschwerdeführerin am 16. Januar 2016 einen Vertrag für eine flexible Anlage mit fester Laufzeit über EUR 90'000.– abgeschlossen (vgl. die durch die Beschwerdeführerin aus- gestellte Anlagebestätigung vom 10. Februar 2016). Gemäss Vertrag war

B-4285/2020 Seite 17 der Betrag auf ein Konto in Deutschland zu überweisen, wobei der Konto- inhaber lediglich mit " X." bezeichnet war. Gemäss Korrespondenz mit der Konkursliquidatorin hat der Kunde im April 2019 eine Auszahlung erhalten; allerdings geht daraus nicht hervor, von wem und in welcher Höhe. Der Kunde spricht von EUR 65'000.–, die er noch zugute habe. In seiner Forderungsanmeldung vom 16. Oktober 2020 beziffert er den For- derungsbetrag mit EUR 90'000.–. Dieser wurde durch die Vorinstanz an- lässlich der erneuten Beurteilung der finanziellen Situation der Beschwer- deführerin im Zeitpunkt der Einreichung der Vernehmlassung vor Bundes- verwaltungsgericht berücksichtigt. Der genaue Umfang der Forderung wird im Konkursverfahren zu klären sei. Für die Frage der Überschuldung der Beschwerdeführerin ist dieser Forderungsbetrag indessen nicht aus- schlaggebend. Die begründete Besorgnis einer Überschuldung ist auch ohne Berücksichtigung der Forderung von E. erstellt (vgl. E. 4.7). Darüber hinaus substantiiert die Beschwerdeführerin nicht, welche weite- ren ehemaligen Kunden allenfalls bereits Rückzahlungen erhalten haben und gegebenenfalls in welchem Umfang. Aus den Akten sind denn auch keine Rückzahlungen ersichtlich. Die Rüge, die Vorinstanz habe entspre- chende Sachverhaltsfeststellung gänzlich unterlassen, erweist sich inso- fern als unbegründet, als im Konkursverfahren zu klären sein wird, in wel- cher Höhe die Forderungen (noch) bestehen. Es ist daher nicht zu bean- standen, dass die Forderungsanmeldungen für die Beurteilung der finanzi- ellen Lage der Beschwerdeführerin im Hinblick auf die Modalitäten ihrer Liquidation unter den Passiven im angemeldeten Umfang berücksichtigt werden. 4.6 4.6.1 Die Beschwerdeführerin macht geltend, es liege auch keine Zahlungs- unfähigkeit vor. Sie verfüge über liquide Mittel von rund CHF 75'000.–. Die fälligen Verpflichtungen würden nach den Feststellungen der Konkursliqui- datorin CHF 78'000.– betragen. Die Beschwerdeführerin habe aber eine werthaltige Forderung gegenüber der Y._______AG in Liquidation. Sollten also kurzfristig liquide Mittel benötigt werden, könnten von der Y._______AG in Liquidation jederzeit Abschlagszahlungen verlangt und damit Liquidität beschafft werden. 4.6.2 Die Vorinstanz begründet die Anordnung der Konkursliquidation aus- schliesslich mit der begründeten Besorgnis einer Überschuldung. Ausfüh- rungen zu ernsthaften Liquiditätsproblemen der Beschwerdeführerin finden

B-4285/2020 Seite 18 sich nur in der Einschätzung der Konkursliquidatorin zur finanziellen Situa- tion der Beschwerdeführerin per 20. Februar 2020. Jedenfalls ist die Frage, ob die Beschwerdeführerin illiquid war bzw. ist, vorliegend unerheblich, da die begründetet Besorgnis einer Überschuldung erstellt ist (vgl. E. 4.7) und dies die Anordnung der Liquidation auf dem Weg des Konkurses ohnehin rechtfertigt (vgl. E. 3.1). In Anbetracht dessen, dass die Y.AG in Liquidation ebenfalls in Konkurs ist, geht die Beschwerdeführerin überdies fehl in der Annahme, dass sie kurzfristig und jederzeit Abschlagszahlungen erwirken könnte (vgl. E. 4.4.3). 4.7 Weitere Bilanzpositionen werden von der Beschwerdeführerin nicht be- stritten oder zusätzlich zu den vorinstanzlichen Erhebungen geltend ge- macht. Damit bestand im Zeitpunkt der Konkurseröffnung und besteht nach wie vor eine Unterdeckung, weshalb die Vorinstanz von der begründeten Besorgnis einer Überschuldung ausgehen durfte und die Konkurseröffnung sich als rechtmässig erweist, selbst wenn man die Forderung von E. in der Höhe von EUR 90'000.– (vgl. E. 4.5.4) unberücksichtigt lassen wollte (zu den konkreten Beträgen vgl. E. 4.1 und 4.3). 5. Die angefochtene Verfügung ist bundesrechtlich nicht zu beanstanden. Die Beschwerde erweist sich als unbegründet und ist abzuweisen. 6. Entsprechend dem Verfahrensausgang hat die unterliegende Beschwerde- führerin die Verfahrenskosten zu tragen (Art. 63 Abs. 1 VwVG und Art. 1 ff. des Reglements vom 21. Februar 2008 über die Kosten und Entschädigun- gen vor dem Bundesverwaltungsgericht [VGKE, SR 173.320.2]). Die Kos- ten sind ausgehend vom Streitwert (Art. 63 Abs. 4 bis Bst. b VwVG i.V.m. Art. 4 VGKE), wobei sich dieser vorliegend nicht konkret beziffern lässt, und in Anwendung der gesetzlichen Bemessungsfaktoren (Art. 63 Abs. 4 bis

VwVG; Art. 2 Abs. 1 VGKE) auf Fr. 5'000.– festzusetzen. Es ist keine Par- teientschädigung zuzusprechen (Art. 64 Abs. 1 VwVG i.V.m. Art. 7 Abs. 1 VGKE).

B-4285/2020 Seite 19 Demnach erkennt das Bundesverwaltungsgericht: 1. Die Beschwerde wird abgewiesen. 2. Die Verfahrenskosten von Fr. 5'000.– werden der Beschwerdeführerin auf- erlegt. Der einbezahlte Kostenvorschuss wird nach Eintritt der Rechtskraft des vorliegenden Urteils zur Bezahlung der Verfahrenskosten verwendet. 3. Es wird keine Parteientschädigung zugesprochen. 4. Dieses Urteil geht an: – die Beschwerdeführerin (Gerichtsurkunde) – die Vorinstanz (Ref-Nr. [...]; Gerichtsurkunde)

Für die Rechtsmittelbelehrung wird auf die nächste Seite verwiesen.

Der vorsitzende Richter: Die Gerichtsschreiberin:

Daniel Willisegger Astrid Hirzel

B-4285/2020 Seite 20 Rechtsmittelbelehrung: Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen nach Eröffnung beim Bun- desgericht, 1000 Lausanne 14, Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Ange- legenheiten geführt werden (Art. 82 ff., 90 ff. und 100 BGG). Die Frist ist gewahrt, wenn die Beschwerde spätestens am letzten Tag der Frist beim Bundesgericht eingereicht oder zu dessen Handen der Schweizerischen Post oder einer schweizerischen diplomatischen oder konsularischen Ver- tretung übergeben worden ist (Art. 48 Abs. 1 BGG). Die Rechtsschrift ist in einer Amtssprache abzufassen und hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweismittel und die Unterschrift zu enthalten. Der ange- fochtene Entscheid und die Beweismittel sind, soweit sie die beschwerde- führende Partei in Händen hat, beizulegen (Art. 42 BGG).

Versand: 11. März 2021