B u n d e s v e r w a l t u n g s g e r i c h t T r i b u n a l a d m i n i s t r a t i f f é d é r a l T r i b u n a l e a m m i n i s t r a t i v o f e d e r a l e T r i b u n a l a d m i n i s t r a t i v f e d e r a l

Abteilung II B-4284/2020

Urteil vom 8. März 2021 Besetzung

Richter Daniel Willisegger (Vorsitz), Richter Jean-Luc Baechler, Richterin Eva Schneeberger, Gerichtsschreiberin Astrid Hirzel.

Parteien

Y._______AG in Liquidation, vertreten durch die Rechtsanwälte Robin Moser und/oder Stéphanie Hagmann, Beschwerdeführerin,

gegen

Eidgenössische Finanzmarktaufsicht FINMA, Vorinstanz.

Gegenstand

Modalitäten der Durchführung der Liquidation.

B-4284/2020 Seite 2 Sachverhalt: A. A.a Mit Verfügung vom 15. Februar 2018 (nachfolgend: Unterstellungsver- fügung) stellte die Eidgenössische Finanzmarktaufsicht FINMA (nachfol- gend: Vorinstanz) fest, dass die Y.AG (nachfolgend: Beschwerde- führerin) und die X.AG gemeinsam als Gruppe ohne Bewilligung gewerbsmässig Publikumseinlagen entgegengenommen und damit auf- sichtsrechtliche Bestimmungen schwer verletzt hätten sowie die Voraus- setzungen für die Erteilung einer Bankenbewilligung nicht erfüllten und da- her eine nachträgliche Bewilligungserteilung ausgeschlossen sei. Die Vor- instanz ordnete die Auflösung der Gesellschaften sowie deren Liquidation auf dem Weg des Konkurses an und legte den Zeitpunkt der Konkurseröff- nung auf den 19. Februar 2018 fest. Gleichzeitig setzte die Vorinstanz eine Konkursliquidatorin ein, auferlegte die Liquidationskosten den betroffenen Gesellschaften und stellte deren Geschäftstätigkeit auf den Zeitpunkt der Konkurseröffnung ein, wobei ihnen und ihren Organen verboten wurde, Auszahlungen zu leisten und Zahlungen entgegenzunehmen. Den bisheri- gen Organen der Gesellschaften wurde die Vertretungsbefugnis entzogen. Eine bereits früher angeordnete Sperrung sämtlicher Kontoverbindungen und Depots, welche auf die Gesellschaften lauteten oder an denen diese wirtschaftlich berechtigt waren, wurde aufrechterhalten und die Konkursli- quidatorin ermächtigt, über die gesperrten Vermögenswerte zu verfügen. Verwertungshandlungen wurden bis zur Rechtskraft der Verfügung auf si- chernde und werterhaltende Massnahmen im In- und Ausland beschränkt. Ferner stellte die Vorinstanz fest, dass A. aufgrund seines mass- geblichen Beitrags an der unerlaubten Tätigkeit ohne Bewilligung gewerbs- mässig Publikumseinlagen entgegengenommen und damit aufsichtsrecht- liche Bestimmungen schwer verletzt habe, und verfügte ihm gegenüber eine Unterlassungsanweisung sowie deren Veröffentlichung auf ihrer Web- seite für die Dauer von fünf Jahren. Schliesslich auferlegte die Vorinstanz den Gesellschaften und A. solidarisch die Kosten des eingesetz- ten Untersuchungsbeauftragten von CHF 56'507.10 sowie Verfahrenskos- ten von CHF 46'000.–. A.b Die von der Beschwerdeführerin, der X.AG in Liquidation und A. dagegen erhobene Beschwerde wies das Bundesverwaltungs- gericht mit Urteil B-1172/2018 vom 17. Dezember 2018 ab.

B-4284/2020 Seite 3 A.c Das Bundesgericht hiess die von der Beschwerdeführerin, der X.AG in Liquidation und A. dagegen erhobene Be- schwerde mit Urteil 2C_136/2019 vom 14. Januar 2020 teilweise gut, so- weit darauf eingetreten wurde, und hob das Urteil des Bundesverwaltungs- gerichts insoweit auf, als damit die Anordnung der Liquidation der Be- schwerdeführerin und der X._______AG in Liquidation auf dem Weg des Konkurses bestätigt worden war. Das Bundesgericht wies die Sache zu neuem Entscheid im Sinne der Erwägungen (Art der Liquidation) an die Vorinstanz zurück. B. B.a Mit Schreiben vom 27. Februar 2020 übermittelte die Vorinstanz der Beschwerdeführerin die Einschätzung der (vormaligen) Konkursliquidato- rin zur finanziellen Situation der Beschwerdeführerin per 20. Februar 2020, wonach die begründete Besorgnis einer Überschuldung bestehe, zur Stel- lungnahme. Die Vorinstanz führte aus, dass aufgrund dieser Einschätzung nicht ausgeschlossen werden könne, dass die Liquidation erneut auf dem Weg des Konkurses angeordnet werde. B.b Mit Schreiben vom 5. März 2020 ersuchte die Beschwerdeführerin die Vorinstanz um Akteneinsicht in die Enforcementakten und die Akten der Konkursliquidatorin. Mit Schreiben vom 24. April 2020 stellte die Vorinstanz der Beschwerdeführerin die Verfahrensakten und die Akten des Konkurs- verfahrens zu. B.c Mit Schreiben vom 7. Mai 2020 ersuchte die Beschwerdeführerin die Vorinstanz um Fristerstreckung zur Einreichung der Stellungnahme. Ferner führte sie aus, dass sich in den zugestellten Akten keinerlei Kommunikation zwischen der Konkursliquidatorin und der Vorinstanz befinde, die jedoch für das Verfahren relevant sei. Beispielsweise beziehe sich die Konkursli- quidatorin in ihrer Einschätzung zur finanziellen Lage explizit auf Anfragen der Vorinstanz. Die Beschwerdeführerin ersuchte die Vorinstanz, diese Korrespondenz nachzureichen. B.d Mit Schreiben vom 15. Mai 2020 gewährte die Vorinstanz die Frister- streckung und erklärte, allfällige Korrespondenz zwischen der Konkursli- quidatorin und der FINMA betreffe dieses Rechtsverhältnis und sei nicht Bestandteil der Verfahrensakten und damit auch nicht Gegenstand des Ak- teneinsichtsrechts der Parteien. Die zu erlassende Verfügung befasse sich entsprechend dem Rückweisungsentscheid des Bundesgerichts einzig mit

B-4284/2020 Seite 4 der Liquidationsart und den damit verbundenen Konsequenzen. Ange- sichts des eng begrenzten Verfahrensgegenstands bilde die Einschätzung der Liquidatorin zur finanziellen Lage der Gesellschaft inkl. Beilagen zent- rale Grundlage der zu erlassenden Verfügung. B.e Mit Stellungnahme vom 18. Mai 2020 äusserte sich die Beschwerde- führerin und machte geltend, dass keine begründete Besorgnis einer Über- schuldung bestehe, weshalb sie nur nach den gesellschaftsrechtlichen Bestimmungen über die freiwillige Auflösung liquidiert werden könne. Zu- dem erklärte sie, dass ihr trotz entsprechenden Ersuchens nicht alle Ver- fahrensakten zur Einsicht überlassen worden seien. B.f Mit Schreiben vom 2. Juni 2020 übermittelte die Vorinstanz der Be- schwerdeführerin einen Auszug über das Massenkonto per 28. Mai 2020. C. Mit Verfügung vom 16. Juni 2020 ordnete die Vorinstanz – in Neubeurtei- lung der Liquidationsart – die Liquidation der Beschwerdeführerin auf dem Weg des Konkurses an, legte als Zeitpunkt der Konkurseröffnung den 24. Juni 2020, 8 Uhr, fest, setzte eine Konkursliquidatorin ein und aufer- legte die Kosten der Liquidation der Beschwerdeführerin (Dispositiv-Ziff. 1- 4). Der Gesellschaft sowie ihren vormaligen Organen wurde weiterhin ver- boten, Auszahlungen zu leisten und Zahlungen entgegenzunehmen (Dis- positiv-Ziff. 5). Die Vorinstanz traf verschiedene Anordnungen im Zusam- menhang mit der Publikation der Konkurseröffnung vom 19. Februar 2018 und dem damaligen Konkursverfahren sowie im Zusammenhang mit der neuerlichen Konkurseröffnung auf ihrer Webseite und im SHAB und erliess entsprechende Weisungen an das zuständige Handelsregisteramt (Dispo- sitiv-Ziff. 6-10). Zudem erliess sie den Schuldenruf per 2. Juli 2020 (Dispo- sitiv-Ziff. 8 in fine). Die bestehende Sperrung sämtlicher Kontoverbindun- gen und Depots, die auf die Beschwerdeführerin lauten oder an denen sie wirtschaftlich berechtigt ist, wurde aufrechterhalten und die Konkursliqui- datorin ermächtigt, über die gesperrten Vermögenswerte zu verfügen (Dis- positiv-Ziff. 11). Die Vorinstanz verfügte die sofortige Vollstreckbarkeit von Dispositiv-Ziff. 1-12 und entzog einer allfälligen Beschwerde die aufschie- bende Wirkung, wobei die Verwertungshandlungen bis zur Rechtskraft der Verfügung auf sichernde und werterhaltende Massnahmen im In- und Aus- land beschränkt wurden (Dispositiv-Ziff. 12). Für den Erlass der Verfügung wurden keine Kosten erhoben (Dispositiv-Ziff. 13).

B-4284/2020 Seite 5 D. Mit Eingabe vom 25. August 2020 erhob die Beschwerdeführerin dagegen Beschwerde vor Bundesverwaltungsgericht. Sie beantragt, die angefoch- tene Verfügung sei vollumfänglich aufzuheben und es sei eine solvente Li- quidation nach den Vorschriften des Gesellschaftsrechts anzuordnen. Eventualiter sei die Sache zur Neubeurteilung an die Vorinstanz zurückzu- weisen. E. Mit Vernehmlassung vom 1. Dezember 2020 schliesst die Vorinstanz auf Abweisung der Beschwerde.

Das Bundesverwaltungsgericht zieht in Erwägung: 1. 1.1 Das Bundesverwaltungsgericht ist für die Beurteilung der vorliegenden Beschwerde zuständig (Art. 54 Abs. 1 des Finanzmarktaufsichtsgesetzes vom 22. Juni 2007 [FINMAG, SR 956.1] i.V.m. Art. 31 f. sowie Art. 33 Bst. e des Verwaltungsgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005 [VGG, SR 173.32]). 1.2 Die Beschwerdeführerin ist eine Aktiengesellschaft nach Art. 620 ff. des Obligationenrechts vom 30. März 1911 (OR, SR 220) und anwaltlich vertreten. Die Rechtsanwälte wurden am 15. Januar 2019 vom ehemaligen einzelzeichnungsberechtigten Verwaltungsrat der Gesellschaft mandatiert. Diesem wurde die Vertretungsbefugnis für die Beschwerdeführerin anläss- lich der Einsetzung des Untersuchungsbeauftragten am 1. Juni 2017 durch die FINMA zwar entzogen und der Entzug mit der Unterstellungsverfügung vom 15. Februar 2018 bestätigt. Die sich aus der Organstellung bzw. Or- ganvertretung (Art. 55 des Schweizerischen Zivilgesetzbuchs vom 10. De- zember 1907 [ZGB, SR 210]) ergebende Befugnis, mit direkter Wirkung für die juristischen Personen Beschwerde zu führen, wird jedoch praxisge- mäss durch den Eintritt in die Liquidation, die Einsetzung eines Liquidators und die Konkurseröffnung nicht berührt (BGE 131 II 306 E. 1.2.1; Urteil des BGer 2C_136/2019 vom 14. Januar 2020 E. 1.2 m.H.). 1.3 Zur Beschwerde ist berechtigt, wer vor der Vorinstanz am Verfahren teilgenommen hat oder keine Möglichkeit zur Teilnahme erhalten hat, durch die angefochtene Verfügung besonders berührt ist und ein schutzwürdiges

B-4284/2020 Seite 6 Interesse an deren Aufhebung oder Änderung hat (Art. 48 Abs. 1 des Ver- waltungsverfahrensgesetzes vom 20. Dezember 1968 [VwVG, SR 172.021]). Die Beschwerdeführerin bringt vor, es bestehe ein relevanter Unterschied zwischen der nach gesellschaftlichen Regeln durchgeführten freiwilligen Liquidation und einem von der Vorinstanz veranlassten Konkursverfahren. Letzteres sei formstrenger und daher teurer und eine für das Konkursver- fahren typische Zwangsversteigerung führe nicht in jedem Fall zum höchst- möglichen Erlös für die Aktiven der Gemeinschuldnerin. Im Hinblick auf das schutzwürdige Interesse der betroffenen Gesellschafft an der Erzielung ei- nes möglichst günstigen Verwertungserlöses stelle der Entscheid, statt ei- ner freiwilligen Liquidation ein Konkursverfahren durchzuführen, einen rechtlich relevanten Unterschied dar, weshalb sie zur Beschwerde berech- tigt sei. Die Vorinstanz stellt die Beschwerdelegitimation nicht in Frage. Die Beschwerdeführerin hat ein schutzwürdiges Interesse daran, die Modalitä- ten der Durchführung der Liquidation (gemäss den anwendbaren gesell- schaftsrechtlichen Normen oder gemäss aufsichtsrechtlicher Spezialge- setzgebung) überprüfen zu lassen und ist daher zur Beschwerde legitimiert (Urteil des BGer 2C_858/2017 vom 15. März 2018 E. 1.3.2 in fine m.H.) 1.4 Die Beschwerdeführerin hat den Kostenvorschuss bezahlt (Art. 63 Abs. 4 VwVG) und die Beschwerde frist- und formgerecht eingereicht (Art. 50 Abs. 1 und Art. 52 Abs. 1 VwVG). Auf die Beschwerde ist einzutre- ten. 2. 2.1 Der durch Art. 29 Abs. 2 der Bundesverfassung der Schweizerischen Eidgenossenschaft vom 18. April 1999 (BV, SR 101) gewährleistete und in den Art. 29 ff. VwVG für das Verwaltungsverfahren des Bundes konkreti- sierte Grundsatz des rechtlichen Gehörs dient einerseits der Sachaufklä- rung und stellt andererseits ein persönlichkeitsbezogenes Mitwirkungs- recht beim Erlass eines Entscheids dar, der in die Rechtsstellung des Ein- zelnen eingreift (BGE 140 I 99 E. 3.4). Als Mitwirkungsrecht umfasst der Anspruch alle Befugnisse, die einer Partei einzuräumen sind, damit sie in einem Verfahren ihren Standpunkt wirksam zur Geltung bringen und auf den Prozess der Entscheidfindung Einfluss nehmen kann (BGE 135 II 286 E. 5.1). Dazu gehört das Akteneinsichtsrecht (Art. 26-28 VwVG). 2.2 Die Beschwerdeführerin rügt eine Verletzung des rechtlichen Gehörs, indem ihr nicht vollumfänglich Akteneinsicht gewährt worden sei. Im Nach- gang zum Urteil des Bundesgerichts habe zwischen der Vorinstanz und der

B-4284/2020 Seite 7 Konkursliquidatorin ein Austausch stattgefunden, der nun geheim gehalten werde. Diese Korrespondenz sei aber Bestandteil der Verfahrensakten und unterliege dem Akteneinsichtsrecht. Dieses beziehe sich grundsätzlich auf alle Dokumente, die zum Verfahren gehörten, d.h. die in dessen Rahmen erstellt oder beigezogen worden seien, und umfasse nicht nur die im kon- kreten Fall tatsächlich als Beweismittel herangezogenen Aktenstücke, son- dern alle Unterlagen, die geeignet seien, als Beweismittel zu dienen. Die Konkursliquidatorin beziehe sich bspw. in ihrer Stellungnahme zur finanzi- ellen Situation auf eine Anfrage der Vorinstanz. Es sei relevant zu wissen, welche Instruktionen die Konkursliquidatorin von der Vorinstanz erhalten habe und was im Zusammenhang mit der finanziellen Situation der Be- schwerdeführerin und insbesondere der Berücksichtigung von gewissen Positionen kommuniziert worden sei. Die Vorinstanz habe trotz entspre- chenden Ersuchens nur diejenigen Verfahrensakten zur Einsicht überlas- sen, die sie als relevant erachtet habe. Diese Verletzung des rechtlichen Gehörs führe zur Aufhebung der angefochtenen Verfügung. 2.3 Die Vorinstanz erklärt, die Beschwerdeführerin habe vollumfängliche Einsicht in sämtliche Unterlagen, die Grundlage des Verfahrens gebildet hätten, erhalten; alle Verfahrens- und Konkursakten seien ihr zugestellt worden. Insbesondere habe sie sich zur Einschätzung der finanziellen Si- tuation durch die Konkursliquidatorin äussern können. Die Vorinstanz stelle eine ordnungsgemässe und unabhängige Mandatserfüllung ihrer Beauf- tragten sicher. Die Korrespondenz zwischen ihr und der Konkursliquidato- rin betreffe das Rechtsverhältnis zwischen diesen, sei nicht Bestandteil der Verfahrensakten und damit auch nicht Gegenstand des Akteneinsichts- rechts der Parteien. Die Beschwerdeführerin habe nicht begründet aufge- zeigt, inwiefern die Erhebungen der Konkursliquidatorin und die Sachver- haltsfeststellungen der Vorinstanz unvollständig wären und inwiefern die zur Einsicht beantragten Unterlagen einer weitergehenden Ermittlung und Beurteilung des begrenzten Verfahrensgegenstands dienten. Entspre- chend behaupte sie auch nicht, die Vorinstanz habe sich in ihrer Verfügung auf andere als die der Beschwerdeführerin bekannten Akten gestützt. 2.4 Der Akteneinsicht unterliegen Eingaben von Parteien und Vernehmlas- sungen von Behörden, alle als Beweismittel dienenden Aktenstücke sowie Niederschriften eröffneter Verfügungen (Art. 26 Abs. 1 VwVG). Das Akten- einsichtsrecht bezieht sich auf sämtliche Akten eines Verfahrens, die für dieses erstellt oder beigezogen wurden (BGE 144 II 427 E. 3.1.1). Dabei handelt es sich um Aktenstücke und Unterlagen, die zur jeweiligen Sache gehören. Das Akteneinsichtsrecht bezieht sich nur auf die jeweilige Sache

B-4284/2020 Seite 8 und nicht darüber hinaus (vgl. BGE 132 II 485 E. 3.3; Urteile des BGer 8C_292/2012 vom 19. Juli 2012 E. 5.1-5.4 und 2C_63/2011 vom 20. Okto- ber 2011 E. 3.2.3) und erfasst sämtliche verfahrensbezogenen Akten, die geeignet sind, Grundlage des Entscheids zu bilden, auch wenn die Aus- übung des Akteneinsichtsrechts den Entscheid in der Sache nicht zu be- einflussen vermag (BGE 132 V 387 E. 3.2). Ausgenommen sind praxisge- mäss rein interne Akten, die ausschliesslich für die interne Meinungsbil- dung bestimmt sind und denen kein Beweischarakter zukommt (BGE 125 II 473 E. 4a), doch kommt es dabei nicht auf die Klassierung als "verwal- tungsintern" an, sondern vielmehr auf die objektive Bedeutung der Akte für den verfügungswesentlichen Sachverhalt (Urteil des BGer 1C_159/2014 vom 10. Oktober 2014 E. 4.3). Für den Betroffenen ist es indes zuweilen kaum möglich, aufzuzeigen, dass gewisse Akten für das Verfahren bedeut- sam sind, ohne diese bereits selber gesehen zu haben. In solchen Fällen muss es für das Akteneinsichtsrecht daher genügen, wenn der Betroffene konkrete Anhaltspunkte aufzuzeigen vermag, dass dies in seinem Fall zu- treffen könnte (BVGE 2015/47 E. 5.2). 2.5 Der Anspruch auf Akteneinsicht setzt auf Seiten der Behörden eine Ak- tenführung voraus und gilt gleichermassen als Vorbedingung für die Aus- übung des Anspruchs auf rechtliches Gehör (BGE 142 I 86 E. 2.2; BGE 132 V 387 E. 3.1). Der Anspruch auf eine geordnete und übersichtli- che Aktenführung verpflichtet die Behörden, die Vollständigkeit der im Ver- fahren eingebrachten und erstellten Akten sicherzustellen (BGE 138 V 218 E. 8.1.2). Die Behörden haben alles in den Akten festzuhalten, was zur Sa- che gehört und entscheidwesentlich sein kann (BGE 130 II 473 E. 4.1). 2.6 Der Grundsatz der Akteneinsicht lässt Ausnahmen zu. Die Verweige- rung ist allein aus überwiegenden öffentlichen oder privaten Geheimhal- tungsinteressen zulässig (Art. 27 Abs. 1 Bst. a-c VwVG) und die Verweige- rung der Einsichtnahme darf sich nur auf diejenigen Aktenstücke erstre- cken, für die Geheimhaltungsgründe bestehen (Art. 27 Abs. 2 VwVG). Das Einsichtsrecht darf nicht mit der Begründung verweigert werden, die fragli- chen Akten seien für die Verfügung nicht erheblich, weil die Beurteilung der Erheblichkeit bzw. Relevanz der Akten der Partei überlassen werden muss (BGE 132 V 387 E. 3.2; Urteil des BGer 1C_560/2008 vom 6. April 2009 E. 2.2). 2.7 Bei der Akteneinsicht ist zwischen der gegenwärtigen Prüfung, ob dem fraglichen Aktenstück im aktuellen Verfahren Beweischarakter zuzuschrei-

B-4284/2020 Seite 9 ben ist oder nicht, und der nachträglichen Prüfung – etwa im Beschwerde- verfahren – ob die Behörde durch Nichtvorlegung des fraglichen Akten- stücks eine Gehörsverweigerung begangen hat, zu unterscheiden. Steht eine nachträgliche Prüfung zur Diskussion und stellt die Behörde fest, dass das fragliche Aktenstück im vorinstanzlichen Verfahren objektiv nicht als Entscheidgrundlage in Frage kam, kann eine Gehörsverletzung verneint werden (Urteil des BGer 1C_560/2008 vom 6. April 2009 E. 2.2). 2.8 Im Bankenkonkurs ernennt die FINMA einen oder mehrere Konkursli- quidatoren. Diese unterstehen der Aufsicht der FINMA und erstatten ihr auf Verlangen Bericht (Art. 33 Abs. 2 des Bankengesetzes vom 8. November 1934 [BankG, SR 952.0]). Die Konkursliquidatoren sind Beauftragte der FINMA (vgl. Art. 14 Abs. 4 FINMAG sowie Art. 14 der Bankeninsolvenzver- ordnung-FINMA vom 30. August 2012 [BIV-FINMA, SR 952.05]; Botschaft zum Bundesgesetz über die Eidgenössische Finanzmarktaufsicht [Finanz- marktaufsichtsgesetz; FINMAG] vom 1. Februar 2006, BBl 2006, 2829, 2870 f.). Zwischen ihnen und der FINMA besteht ein öffentlich-rechtlicher bzw. verwaltungsrechtlicher Vertrag (HARALD BÄRTSCHI, in: Rolf Watter/ Rashid Bahar [Hrsg.], Basler Kommentar, Finanzmarktaufsichtsgesetz, 3. Aufl., Basel 2019 [nachfolgend: BSK FINMAG], Art. 19 N 34; vgl. THOMAS BAUER/OLIVIER HARI/VINCENT JEANNERET, in: Rolf Watter/Nedim Peter Vogt/Thomas Bauer/Christoph Winzeler [Hrsg.], Basler Kommentar, Bankengesetz, 2. Aufl., Basel 2013, Art. 33 N 23). Die Konkursliquidatoren sind für die Abwicklung des Konkursverfahrens verantwortlich. Ihre Tätig- keit besteht insbesondere in der Sicherung und Verwertung der Aktiven so- wie der Prüfung der Forderungen der Gläubiger. Sie nehmen notwendige Geschäftsführungsaufgaben wahr, vertreten die Konkursmasse vor Gericht und anderen Behörden und nehmen die Erhebung und Auszahlung der ge- sicherten Einlagen vor (Art. 13 BIV-FINMA). 2.9 In der von der Beschwerdeführerin zitierten Einschätzung zur finanzi- ellen Situation per 20. Februar 2020 führt die Konkursliquidatorin aus, dass die Vorinstanz sie gebeten habe mitzuteilen, ob für die Beschwerdeführerin a) eine begründete Besorgnis einer Überschuldung bestehe, b) ernsthafte Liquiditätsprobleme bestünden oder c) keines von beidem zutreffe. Diese Korrespondenz beschlägt das Rechtsverhältnis zwischen der FINMA und einer von ihr Beauftragten, der Konkursliquidatorin (vgl. E. 2.8), gilt inso- fern als verwaltungsintern (vgl. E. 2.4) und unterliegt damit grundsätzlich nicht dem Akteneinsichtsrecht der Parteien, zumal sich die Beschwerde- führerin zur Einschätzung der Konkursliquidatorin – die Entscheidgrund-

B-4284/2020 Seite 10 lage für die Vorinstanz bildete – äussern konnte. Im Übrigen ist festzuhal- ten, dass die Beschwerdeführerin über die Verfahrensakten und die Kon- kursakten verfügt. 3. 3.1 Als Rechtsfolge einer bewilligungslos ausgeübten gewerbsmässigen Entgegennahme von Publikumseinlagen sieht das Gesetz (Art. 37 Abs. 2 und 3 FINMAG i.V.m. Art. 23 quinquies Abs. 1 BankG) zwingend die Liquida- tion vor (Urteil des BGer 2C_352/2016 vom 9. Dezember 2016 E. 4.1). Die aufsichtsrechtliche Liquidation erfolgt grundsätzlich nach den gesell- schaftsrechtlichen Regeln (vgl. Art. 739 ff. OR; BGE 131 II 306 E. 4.1.3). Erweist sich die Gesellschaft als überschuldet oder dauernd zahlungsun- fähig, kann die FINMA nach Art. 33 BankG die Konkursliquidation anord- nen (Art. 37 Abs. 2 und 3 FINMAG; Art. 25 ff., Art. 33 ff. BankG); das allge- meine Schuldbetreibungs- und Konkursrecht kommt in diesem Fall bloss in entsprechend modifiziertem Umfang zur Anwendung. Die Sanierungsfä- higkeit (Art. 28 ff. BankG) des unbewilligt tätigen Finanzintermediärs braucht in der Regel nicht mehr gesondert geprüft zu werden; mit der nach- träglichen Bewilligungsverweigerung und der Anordnung der Liquidation steht fest, dass eine Fortführung als bewilligter Betrieb ausgeschlossen ist (Urteil des BGer 2C_352/2016 vom 9. Dezember 2016 E. 4.2). 3.2 Eine Überschuldung liegt vor, wenn die Zwischenbilanz ergibt, dass die Forderungen der Gesellschaftsgläubiger weder zu Fortführungs- noch zu Veräusserungswerten gedeckt sind (BGE 131 II 306 E. 4.3.1), d.h. wenn die Aktiven nicht mehr das gesamte Fremdkapital decken, wobei im Rah- men der Finanzmarktaufsicht der Nachweis einer formellen Überschuldung nicht erforderlich ist. Das Vorliegen vernünftiger, nachvollziehbarer Um- stände, die auf eine bestehende oder unmittelbar bevorstehende Über- schuldung schliessen lassen, genügt hierfür (Urteile des BGer 2C_136/ 2019 vom 14. Januar 2020 E. 3.5.1 und 2C_858/2017 vom 15. März 2018 E. 3.3 m.H.). Von ernsthaften Liquiditätsproblemen ist auszugehen, wenn das unbewilligte Institut nicht mehr in der Lage ist, seinen Zahlungsver- pflichtungen nachzukommen, bzw. die bestehende Liquidität die fällig ge- wordenen oder in Kürze fällig werdenden Forderungen nicht mehr deckt (Urteil des BGer 2C_858/2017 vom 15. März 2018 E. 3.3 m.H.). Das Bun- desgericht erachtet es als zulässig, im Interesse der Gläubiger die Aktiven und die Forderungen der potenziellen Gemeinschuldnerin vorsichtig zu be- werten, doch müssen die entsprechenden Einschätzungen jeweils nach-

B-4284/2020 Seite 11 vollziehbar begründet werden (Urteil des BGer 2C_101/2011 vom 21. Sep- tember 2011 E. 4.1.1). Wann der kritische Punkt zur begründeten Besorg- nis einer Überschuldung oder ernsthafter Liquiditätsprobleme erreicht ist, lässt sich nicht allgemein sagen, weshalb der FINMA als Fachbehörde diesbezüglich ein nicht unerheblicher (technischer) Ermessensspielraum zukommt. Dieser Ermessensspielraum geht jedoch mit erhöhten Anforde- rungen an die Begründungspflicht einher: Die FINMA muss ihren Entscheid im Einzelfall rechtsgenügend begründen (Art. 35 Abs. 1 VwVG); die blosse abstrakte Vermutung einer Überschuldung genügt nicht (Urteil des BGer 2C_136/2019 vom 14. Januar 2020 E. 3.3). 4. 4.1 Die Vorinstanz erwägt, dass Forderungen von rund CHF 3.179 Mio. Ak- tiven von rund CHF 2.795 Mio. (davon liquide Mittel von CHF 192'571.43 und Depotwerte von CHF 2'603'158.86) gegenüberstünden, woraus eine Unterdeckung von CHF 384'047.15 resultiere. Es bestehe daher die be- gründete Besorgnis einer Überschuldung, weshalb die Fortführung der Li- quidation auf dem Weg des Konkurses zu erfolgen habe. Selbst eine Re- duktion der Passiven im Umfang der Forderung von B._______ und/oder der anteiligen Verfahrenskosten im Umfang von CHF 30'000.– bewirkten keine wesentliche Veränderung der finanziellen Situation. Im Interesse der Gläubiger sei es zulässig, die Aktiven und die Forderungen der potentiellen Gemeinschuldnerin vorsichtig zu bewerten, falls Zweifel daran bestünden, dass die berechtigten Forderungen gesamthaft beglichen werden könnten. 4.2 Die Beschwerdeführerin bringt vor, bei zutreffender Sachverhaltsermitt- lung sei sie nicht überschuldet, weshalb die Voraussetzungen für eine Kon- kursliquidation nicht erfüllt seien. Die Vorinstanz habe die Aktiven zu tief und die Passiven zu hoch bewertet. Die Ansprüche gegen die R._______AG seien werthaltig und durchsetzbar. Gleiches gelte für die An- sprüche aus Darlehen gegenüber der S._______AG und der T.AG. Die Forderung von B. bestehe nicht gegenüber der Beschwerdeführerin, sondern gegenüber der X._______AG in Liquidation. Die Forderung der Vorinstanz sei sodann als Solidarschuld auf sämtliche Schuldner aufzuteilen. 4.3 Vernehmlassungsweise führt die Vorinstanz aus, die finanzielle Situa- tion habe sich seit Erlass der angefochtenen Verfügung verändert. Die De- potwerte hätten zulegen können, jedoch seien auch weitere Forderungen angemeldet worden. Momentan würden den Forderungsanmeldungen von

B-4284/2020 Seite 12 CHF 5'210'829.– bzw. CHF 3'265'387.– (wenn man die Forderung von A._______, dem ehemaligen Verwaltungsrat und Geschäftsführer der Be- schwerdeführerin und der X.AG in Liquidation, unberücksichtigt lasse) Aktiven von maximal CHF 2'882'294.07 gegenüberstehen. Es resul- tiere eine Unterdeckung von CHF 383'092.93. Zur unterschiedlichen An- gabe der Höhe der Forderungsanmeldungen erklärt die Vorinstanz, dass die Forderung der X.AG in Liquidation über CHF 2'145'313.– und diejenige von A. über CHF 1'945'442.– inhaltlich deckungsgleich seien. Während A. im Konkursverfahren der Beschwerdeführerin aber geltend mache, dass nur die von ihm angemeldete niedrigere Forde- rung zu berücksichtigen sei, stelle er sich im Konkursverfahren der X.AG in Liquidation auf den Standpunkt, dass diese eine werthal- tige Forderung gegenüber der Beschwerdeführerin von CHF 2'145'313.– habe. Nach wie vor bewirkten eine Reduktion der Passiven im Umfang der Forderung von B. und der anteiligen Verfahrenskosten keine we- sentliche Veränderung der finanziellen Lage der Beschwerdeführerin. Die begründete Besorgnis einer Überschuldung sei gegeben, weshalb die Li- quidation auf dem Weg des Konkurses rechtmässig sei. 4.4 4.4.1 Die Beschwerdeführerin verfügt über zwei Versicherungspolicen bei der R._______AG, (Angaben zum Sitz). Sie macht geltend, deren Rück- kaufswert müsse als Aktivum berücksichtigt werden. Mangels aktueller An- gaben sei auf den Rückkaufswert per 28. Februar 2018 abzustellen, um- gerechnet CHF 95'000.–. Die Policen würden lediglich pro memoria im In- ventar aufgeführt, da der Rückkaufswert nach Auffassung der Konkursli- quidatorin vom Kurswert im Zeitpunkt der Kündigung abhänge und somit grösseren Schwankungen unterliege. Die Konkursliquidatorin habe aber keinen aktuellen Rückkaufswert eingeholt. Inwiefern ein allfälliges Strafver- fahren für die Werthaltigkeit und Einbringlichkeit der Forderungen von Re- levanz sein soll, sei nicht ersichtlich. Die Versicherungsgesellschaft gehöre zu einem der grössten Versicherungskonzerne Europas. Es müsste schon dargetan sein, dass sämtliche Vermögenswerte der fraglichen Versiche- rung ohne Aussicht auf Freigabe beschlagnahmt oder eingezogen worden seien und die Forderungen aufgrund mangelnder liquider Mittel mit über- wiegender Wahrscheinlichkeit dauerhaft nicht beglichen werden könnten. 4.4.2 Die Vorinstanz führt aus, sie habe vorsichtig bewertet, da in (Anga- ben zum Ort) verschiedene Strafverfahren hängig seien und daher Zweifel

B-4284/2020 Seite 13 an der Einbringlichkeit der Forderungen bestünden. Es handle sich in bei- den Fällen um eine fondsgebundene Rentenversicherung. Investiert wor- den sei in den X._______ Strategy Selection Fonds, der von einer Gesell- schaft verwaltet worden sei, bei der A._______ als Verwaltungsrat und Ge- schäftsführer tätig gewesen sei. Im Januar 2020 sei ein gerichtliches Ver- fügungsverbot über den Fonds verhängt worden. Der Fonds nehme keine Anteile zurück, womit der Rückkaufswert bei null anzusetzen sei. Die Ver- sicherung habe die Anfrage der Konkursliquidatorin zum Rückkaufswert bislang nicht beantwortet. Damit bestünden durchaus Zweifel, ob die For- derungen einbringlich seien. 4.4.3 Aus den Akten ergibt sich, dass das (Angaben zum Ort) Landgericht im Januar 2020 ein Verfügungsverbot über das Vermögen des fraglichen Fonds erlassen hat. Die Versicherung hat am 19. Februar 2020 darüber informiert, dass kein Anteilsgeschäft, insbesondere keine Rücknahmen mehr möglich seien, und dass die Verwaltungsgesellschaft am 30. Januar 2020 beschlossen habe, den Anteilshandel für den Fonds einzustellen. Bei Kündigung bzw. Rückkauf der Police werde "der in Sistierung befindliche Fonds mit Null angesetzt". Ferner führt die Versicherung aus, dass sie zur Wahrung der Interessen der Kunden gezwungen sei, künftige Prämien mit Wirkung ab dem 1. Februar 2020 in einen anderen Fonds zu investieren. Weiter geht aus den Akten hervor, dass die Konkursliquidatorin entgegen der Ansicht der Beschwerdeführerin versucht hat, einen aktuellen Rück- kaufswert einzuholen, von der Versicherung aber nur unzureichende Ant- worten erhielt. Ein aktueller Rückkaufswert konnte somit nicht ermittelt wer- den und der Anspruch wurde dementsprechend nur pro memoria aufge- nommen – was nicht zu beanstanden ist – zumal dessen Wert aus mehre- ren Gründen fraglich ist: Die einschlägigen Allgemeinen Versicherungsbe- dingungen regeln in § 1 die Besonderheiten der fondgebundenen Renten- versicherung und sehen unter Ziff. 4 vor: "Vor Rentenbeginn ergibt sich der Wert des Deckungskapitals (Fondsguthaben) Ihrer Versicherung aus der Zahl der Ihrer Versicherung zugeordneten Fondsanteile (Fondsguthaben). Den Wert des Fondsguthabens Ihrer Versicherung ermitteln wir dadurch, dass [...] die Zahl der Ihrer Versicherung zugeordneten Fondsanteile mit dem entsprechenden Rücknahmepreis am jeweiligen Stichtag multipliziert wird." Der Handel mit den Fondsanteilen wurde jedoch eingestellt, weshalb die Ermittlung des Rücknahmepreises unmöglich ist. Ein Rückkaufswert lässt sich noch aus einem anderen Grund nicht einsetzen. Die Versiche- rungsbedingungen regeln unter § 9 ("Wann können Sie Ihre Versicherung kündigen oder beitragsfrei stellen?") die Kündigung (Ziff. 1-2), die Auszah- lung des Rückkaufswerts bei Kündigung (Ziff. 3-6) und die Umwandlung in

B-4284/2020 Seite 14 eine beitragsfreie Versicherung anstelle einer Kündigung (Ziff. 7-12). Die Auszahlung des Rückkaufswerts bei Kündigung wird in Ziff. 3 ausdrücklich unter den Vorbehalt gestellt, dass ein Rückkaufswert bereits entstanden ist: "Nach Kündigung erhalten Sie – soweit bereits entstanden – den Rück- kaufswert. Der Rückkaufswert entspricht [...] dem Deckungskapital". Für fondsgebundene Versicherungen wird aber präzisiert in Ziff. 6: "Bei der fondsgebundenen Versicherung können wir die Höhe der Rückkaufswerte nicht garantieren, da die Entwicklung des Fondsguthabens nicht vorauszu- sehen ist. Der garantierte Rückkaufswert beträgt während der gesamten Versicherungsdauer 0.00 (Null) €." Wenn der Rückkaufswert aber während der Gesamtdauer Null ist, ist er nicht entstanden und es greift der Vorbehalt von Ziff. 3. Mit anderen Worten: Die Auszahlung eines Rückkaufswerts bei Kündigung fondsgebundener Versicherungen ist ausgeschlossen. Daher verwundert es auch nicht, dass die Anfrage der Konkursliquidatorin bei der Versicherung ergebnislos verlaufen ist. Die Vorinstanz durfte annehmen, dass allfällige Forderungen aus den Versicherungspolicen gefährdet sind. 4.5 4.5.1 Die Beschwerdeführerin macht geltend, zwei Forderungen aus Dar- lehen gegenüber der S.AG (inzwischen umfirmiert in [Angaben zur Firma]) seien werthaltig, durchsetzbar und daher im Umfang von CHF 175'943.15 zzgl. 5 % Verzugszins seit dem 6. Januar 2020 zu aktivie- ren. Deren Bestand sei von A. in der Schuldnereinvernahme am 5. März 2018 gegenüber der Vorinstanz sowie von einem ehemaligen Ver- waltungsratsmitglied der Darlehensnehmerin mit Schreiben vom 9. April 2018 an die Konkursliquidatorin im Umfang von CHF 168'375.– bestätigt worden. Aus der Korrespondenz mit der Staatsanwaltschaft gehe hervor, dass die erforderlichen Mittel vorhanden und gesichert seien. Die Vo- rinstanz habe den aktuellen Stand der Verhandlungen mit der Staatsan- waltschaft nicht abgeklärt, weshalb die Sachverhaltsfeststellung unvoll- ständig sei. Auch habe sie weder den Verfahrensgegenstand des Strafver- fahrens noch den zu erwartenden Verfahrensausgang oder die Kostenrisi- ken dargelegt. 4.5.2 Die Vorinstanz erklärt, die Forderung sei zurückhaltend zu bewerten, da die Darlehensnehmerin in eine Strafuntersuchung verwickelt, deren Vermögenswerte beschlagnahmt und bislang nicht zur Zahlung an die Be- schwerdeführerin freigegeben worden seien. Inzwischen bestreite die Dar- lehensnehmerin die Forderung inhaltlich und betragsmässig, wobei sie gel- tend mache, dass diese per 31. Dezember 2020 nur noch CHF 56'790.44

B-4284/2020 Seite 15 betrage. Zudem stelle sie die Zulässigkeit der Kündigung in Abrede und beharre auf der ordentlichen Erfüllung der Verträge. Eine vorsichtige Be- wertung und damit die Aufnahme im Inventar pro memoria sei daher ge- rechtfertigt. 4.5.3 Aus den Akten geht hervor, dass zwischen der Beschwerdeführerin und der Darlehensnehmerin ein Darlehensvertrag vom 29. März 2010 be- steht (die Konkursliquidatorin bezieht sich im Inventar irrtümlicherweise auf die Darlehensverträge zwischen der Beschwerdeführerin und der T.AG). Allerdings ist die bisherige Amortisation und damit der ak- tuelle Saldo unklar. Die Darlehensnehmerin bestätigt mit Schreiben vom 9. April 2018 an die Konkursliquidatorin einen aktuellen Darlehenssaldo von CHF 168'375.–. Mit Schreiben vom 2. Juli 2018 stellte die Konkursli- quidatorin fest, dass sich die Darlehensnehmerin mit der Zinszahlung in Verzug befinde und forderte die fällige Rate zzgl. Verzugszins ein, die am 4. Juli 2018 einging. Im Inventar vom 20. Februar 2020 notiert die Kon- kursliquidatorin, dass ein Betrag von CHF 175'943.15 zzgl. 5 % Verzugs- zins seit dem 6. Januar 2020 offen sei. Der Rechtsvertreter der Darlehens- nehmerin erklärt in einem Schreiben an die Staatsanwaltschaft vom 9. September 2020, der ausstehende Betrag belaufe sich per 31. Dezem- ber 2020 auf CHF 56'790.44 zzgl. aller Zinsen. Die Konkursliquidatorin nahm dazu mit Schreiben vom 19. November 2020 Stellung und veran- schlagte den ausstehenden Betrag mit CHF 168'374.64 zzgl. Verzugszin- sen. Weiter ergibt sich aus den Akten, dass die Bankkonti der Darlehens- nehmerin im Zusammenhang mit einem Strafverfahren gegen A. wegen "mehrfacher Veruntreuung etc." gesperrt wurden. Der zuständige Staatsanwalt hat eine Freigabe von Mitteln zur Begleichung der Verbind- lichkeiten gegenüber der Beschwerdeführerin im Januar 2020 zwar in Be- tracht gezogen und stand mit dem Rechtsvertreter der Darlehensnehmerin sowie der Konkursliquidatorin diesbezüglich in Kontakt. Die Kontosperre wurde jedoch bislang nicht aufgehoben. Stattdessen fand der oben be- schriebene Austausch über den Darlehenssaldo statt. Das Darlehen wurde durch die Konkursliquidatorin bereits am 21. März 2018 gekündigt. Die Darlehensnehmerin bestritt bereits im Schreiben vom 9. April 2018 an die Konkursliquidatorin ein vertragliches Kündigungsrecht und das Vorliegen von Gründen für eine ausserordentliche Kündigung. Mit Schreiben vom 8. Oktober 2020 an die Konkursliquidatorin hält die Darlehensnehmerin an diesem Standpunkt fest und führt aus, dass die Probleme der Beschwer- deführerin nicht herangezogen werden dürften, um den Vertrag über eine Laufzeit bis zum 30. März 2030 nicht einzuhalten. Die ausgesprochene

B-4284/2020 Seite 16 Kündigung werde als nicht rechtswirksam erachtet und der letzten Auffor- derung zur vorzeitigen Rückzahlung deshalb nicht entsprochen. Aufgrund dieser Aktenlage ist nicht zu beanstanden, wenn die Forderung für Beur- teilung der finanziellen Lage der Beschwerdeführerin im Hinblick auf die Modalitäten ihrer Liquidation lediglich pro memoria unter den Aktiven be- rücksichtigt wird, da deren Einbringlichkeit tatsächlich fraglich erscheint. 4.6 4.6.1 Die Beschwerdeführerin macht geltend, die T.AG schulde ihr CHF 325'054.80 zzgl. 5 % Zins seit dem 6. Januar 2020 aus Darlehen. A. habe in der Schuldnereinvernahme vom 5. März 2018 gegen- über der Vorinstanz deren Bestand bestätigt. Die T._______AG habe mit Schreiben vom 4. Juli 2018 an die Konkursliquidatorin eine ausstehende Gesamtschuld von CHF 337'239.86 bestätigt. Ein hängiges Verfahren sei kein Grund, die Forderung als nicht werthaltig einzustufen. Die Beschlag- nahme führe zur Sicherung der Forderung. Aufgrund der Anerkennung der Forderung und der Sicherung der Vermögenswerte der Schuldnerin sei die Forderung werthaltig, durchsetzbar und daher im Nominalbetrag zu akti- vieren. 4.6.2 Die Vorinstanz führt aus, die Forderung sei zurückhaltend bewertet worden, weil die Darlehensnehmerin in eine Strafuntersuchung verwickelt sei, deren Vermögenswerte beschlagnahmt und bislang nicht zur Zahlung an die Beschwerdeführerin freigegeben worden seien. Die Beschlagnahme in Form der Kontosperre komme in erster Linie einer Verfügungssperre gleich. Diese habe zwar insofern sichernde Wirkung, als Vermögenswerte nicht unkontrolliert abfliessen könnten. Eine strafprozessuale Beschlag- nahme könne aber verschiedenen Zwecken dienen, u.a. der Sicherstellung von Verfahrenskosten, Geldstrafen, Bussen und Entschädigungen, der Rückgabe an Geschädigte oder der Einziehung. Je nach Zweck gehe die Vermögensbeschlagnahme den Zwangsvollstreckungsmitteln des Schuld- betreibungs- und Konkursrechts vor. Ob und in welchem Umfang die be- schlagnahmten Vermögenswerte an die Beschwerdeführerin gingen, sei daher ungewiss, weshalb die vorsichtige Erfassung pro memoria sachge- mäss sei. Hinzu komme, dass die Darlehensnehmerin die Zulässigkeit der Kündigung in Abrede stelle und auf der ordentlichen Erfüllung der Verträge beharre. 4.6.3 Zwischen der Beschwerdeführerin und der Darlehensnehmerin sind zwei Darlehensverträge am 13. April 2011 über CHF 315'000.– und am

B-4284/2020 Seite 17 30. April 2012 über CHF 120'000.– mit einer Laufzeit von 20 bzw. 15 Jah- ren geschlossen worden. Die Konkursliquidatorin hat die Verträge am 21. März 2018 gekündigt und die Rückerstattung eingefordert. Mit Schrei- ben vom 10. April 2018 bezifferte die Darlehensnehmerin den Ausstand mit CHF 332'578.45, bestritt jedoch eine rechtswirksame Kündigung und be- harrte auf der ordentlichen Erfüllung der Verträge, da die Konkurseröffnung über den Darleiher nach Auszahlung des Darlehens den Vertrag nicht tan- giere. Mit Schreiben vom 2. Juli 2018 setzte die Konkursliquidatorin die Darlehensnehmerin bezüglich der Amortisation und der Zinszahlungen in Verzug. Mit Schreiben vom 4. Juli 2018 bezifferte die Darlehensnehmerin die Restschuld mit per 30. April 2018 mit CHF 320'000.–, woraufhin sie ei- nen Betrag von rund CHF 17'200.– bezahlte. Die Konkursliquidatorin geht im Schreiben an den Staatsanwalt vom 3. Januar 2020 von einer Rest- schuld von CHF 325'054.80 einschliesslich aller Zinsen aus. Sie kündigte die Verträge am 6. Januar 2020 wegen Verzugs. Die Konti der Darlehens- nehmerin sind im Zusammenhang mit dem oben bereits erwähnten Straf- verfahren gesperrt worden (vgl. E. 4.5.3). Dass eine Freigabe von Mitteln für die Begleichung der Darlehensschuld gegenüber der Beschwerdefüh- rerin in Betracht gezogen worden wäre, ist nicht aktenkundig. Wie die Vor- instanz zutreffend ausführt, kann die Beschlagnahme verschiedenen Zwe- cken dienen (vgl. Art. 263 Abs. 1 der Schweizerischen Strafprozessord- nung vom 5. Oktober 2007 [StPO, SR 312.0]). Insbesondere kann sie auch angeordnet werden, wenn die Vermögenswerte voraussichtlich den Ge- schädigten zurückzugeben sind (Art. 263 Abs. 1 Bst. c StPO). Der Ent- scheid über die beschlagnahmen Vermögenswerte erfolgt nach Art. 267 StPO. Zu berücksichtigen ist, dass die strafprozessuale Beschlagnahme dem Konkurs grundsätzlich vorgeht (vgl. Art. 44 des Bundesgesetzes über Schuldbetreibung und Konkurs vom 11. April 1889 [SchKG, SR 281.1]; STEFAN HEIMGARTNER, in: Andreas Donatsch/Thomas Hansjakob/Viktor Lieber [Hrsg.], Kommentar zur Schweizerischen Strafprozessordnung [StPO], 2. Aufl., Zürich/Basel/Genf 2014, Art. 263 N 28; a.M. mit Bezug auf die Vermögensbeschlagnahme nach Art. 263 Abs. 1 Bst. c und d StPO FELIX BODMER/PETER GOLDSCHMID, in: Marcel Alexander Niggli/Marianne Heer/Hans Wiprächtiger [Hrsg.], Basler Kommentar, Schweizerische Straf- prozessordnung, 2. Aufl., Basel 2014, Art. 263 N 56 f.). Da derzeit nicht ab- sehbar ist, ob und wann die beschlagnahmten Vermögenswerte der Darle- hensnehmerin freigegeben werden und ob sie dann der Beschwerdeführe- rin zukommen, rechtfertigt sich die von der Vorinstanz vorgenommene vor- sichtige Bewertung im Sinne einer Aufnahme unter den Aktiven pro memo- ria.

B-4284/2020 Seite 18 4.7 4.7.1 Die Beschwerdeführerin bringt vor, die Forderung von B._______ be- stehe gegenüber der X.AG in Liquidation, was sich aus der Anla- gebestätigung ergebe. A. habe der Gläubigerin am 26. Januar 2018 mitgeteilt, dass die für sie zur Auszahlung bestimmten Gelder zwar auf dem Konto der Beschwerdeführerin vorhanden seien. Er habe jedoch klargestellt, dass keine direkte Verbindung zwischen der Beschwerdefüh- rerin und der X._______AG in Liquidation bestehe. Eine solche sei ledig- lich vom Untersuchungsbeauftragten herzustellen versucht worden, weil die Beschwerdeführerin Verpflichtungen der X._______AG in Liquidation erfüllt habe. Die Forderung sei denn auch bei der X.AG in Liqui- dation in den Forderungsanmeldungen aufgeführt und damit für die Beur- teilung der finanziellen Lage der Beschwerdeführerin unbeachtlich. 4.7.2 Die Vorinstanz erklärt, die Gläubigerin habe aufgrund der missver- ständlichen Kommunikation von A. ihre Forderung in der Höhe von umgerechnet CHF 81'942.– (Stand: 20. November 2020) sowohl im Konkurs der Beschwerdeführerin als auch im Konkurs der X._______AG in Liquidation angemeldet. Eine Forderung der Gläubigerin von EUR 200'000.– sei aber bereits in der Bilanz 2016 der Beschwerdeführerin geführt. Selbst eine Reduktion der Passiven um diese Forderung habe keine wesentliche Verbesserung der finanziellen Lage der Beschwerdefüh- rerin zur Folge. 4.7.3 Die Beschwerdeführerin bestreitet, dass sie Schuldnerin der fragli- chen Forderung sei und belegt dies mit einer "Anlagebestätigung" der X._______AG vom 29. Juli 2010 über die Anlagesumme von EUR 200'000.– lautend auf die Gläubigerin. Dies ist jedoch insofern uner- heblich, als die Forderung von der Gläubigerin im Konkurs der Beschwer- deführerin angemeldet worden und die Schuld zumindest in deren Bi- lanz 2016 ausgewiesen ist. Die Frage, ob die Forderung tatsächlich gegen- über der Beschwerdeführerin besteht, wird im Konkursverfahren zu klären sein. Der Konkursliquidator oder die Konkursliquidatorin prüft die angemel- deten und die von Gesetzes wegen zu berücksichtigenden Forderungen (Art. 26 Abs. 1 BIV-FINMA). Der Konkursliquidator oder die Konkursliqui- datorin entscheidet, ob, in welcher Höhe und in welchem Rang Forderun- gen anerkannt werden, und erstellt den Kollokationsplan (Art. 27 Abs. 2 BIV-FINMA). Die Gläubiger und Gläubigerinnen können den Kollokations- plan im Rahmen von Art. 5 während mindestens 20 Tagen einsehen (Art. 29 Abs. 1 BIV-FINMA). Der Konkursliquidator teilt jedem Gläubiger

B-4284/2020 Seite 19 und jeder Gläubigerin, dessen oder deren Forderung nicht wie angemeldet oder wie aus den Büchern der Bank oder dem Grundbuch ersichtlich kol- loziert wurde, die Gründe für die vollständige oder teilweise Abweisung der Forderung mit (Art. 29 Abs. 4 BIV-FINMA). Kollokationsklagen richten sich nach Art. 250 SchKG (Art. 30 Abs. 1 BIV-FINMA). Will ein Gläubiger die Zulassung eines anderen Gläubigers oder dessen Rang bestreiten, so muss er die Klage gegen den Gläubiger richten (Art. 250 Abs. 2 SchKG). Für die Frage der Überschuldung der Beschwerdeführerin ist die Schuld jedenfalls zu beachten. Im Übrigen wird deren Bestand im Zusammenhang mit der Liquidation der von der Unterstellungverfügung vom 15. Februar 2018 betroffenen Gesellschaften von der Beschwerdeführerin nicht bestrit- ten. Die Auffassung der Beschwerdeführerin, wonach beide Gesellschaften nichts miteinander zu tun hätten, die Forderung gegenüber der X.AG in Liquidation bestehe, das Geld aber dennoch von der Be- schwerdeführerin komme, ist widersprüchlich. Schliesslich ist davon aus- zugehen, dass, selbst wenn man diese Schuld nicht berücksichtigen wollte, bei der Beschwerdeführerin die begründete Besorgnis einer Überschul- dung bestand und besteht (vgl. E. 4.9). 4.8 4.8.1 Die Beschwerdeführerin macht geltend, die Forderung der Vorinstanz von Untersuchungskosten (recte: Verfahrenskosten) über CHF 45'000.– sei eine Solidarschuld zwischen A., der X.AG in Liquida- tion und der Beschwerdeführerin. Der Betrag sei somit auf die drei Schuld- ner aufzuteilen und bei der Beschwerdeführerin lediglich im Umfang von CHF 15'000.– unter den Passiven zu berücksichtigen. Alternativ seien auf der Aktivseite Forderungen gegen A. und die X._______AG in Li- quidation von insgesamt CHF 30'000.– aufzunehmen. Gegenüber der X._______AG in Liquidation könne die Forderung der Beschwerdeführerin mit deren Forderung von CHF 2'145'313.– verrechnet werden. 4.8.2 Die Vorinstanz führt aus, die Verfahrenskosten seien zwar solidarisch zu tragen, könnten aber aufgrund der finanziellen Lage der X._______AG in Liquidation im Hinblick auf eine vorsichtige Bewertung zumindest nicht ihr gegenüber in vollem Umfang zurückgefordert bzw. aktiviert werden. Bei der X._______AG in Liquidation bestehe ebenfalls die begründete Besorg- nis einer Überschuldung mit einer Unterdeckung im sechsstelligen Bereich, womit eine Rückforderung in vollem Umfang unrealistisch sei. Darüber hin- aus bestünden auch erhebliche Zweifel, dass eine Rückforderung gegen-

B-4284/2020 Seite 20 über A._______ einträglich wäre. Die Beschwerdeführerin habe ausge- führt, dass dieser nur über bescheidene Einkünfte verfüge. Unabhängig von einer allfälligen Aufteilung der Verfahrenskosten auf alle Solidarschuld- ner bestehe aber ohnehin die begründete Besorgnis einer Überschuldung. 4.8.3 Die Vorinstanz kann die Verfahrenskosten solidarisch auferlegen (Art. 6 der FINMA-Gebühren- und Abgabenverordnung vom 15. Oktober 2008 [FINMA-GebV, SR 956.122] i.V.m. Art. 2 Abs. 2 der Allgemeinen Ge- bührenverordnung vom 8. September 2004 [AllgGebV, SR 172.041.1]). Mehrere Schuldner haften gemeinsam, wobei der Gläubiger gegen jeden Einzelnen die Erfüllung der gesamten Schuld verlangen kann. Daher ist es nicht zu beanstanden, wenn die Vorinstanz diese Schuld im gesamten Um- fang berücksichtigt. 4.9 Weitere Bilanzpositionen werden von der Beschwerdeführerin nicht be- stritten oder zusätzlich zu den vorinstanzlichen Erhebungen geltend ge- macht. Insbesondere äussert sie sich nicht zu den Forderungen der X.AG in Liquidation und von A. und damit auch nicht dazu, inwieweit diese vorliegend zu berücksichtigen seien. Selbst wenn man die Forderung von A._______ wegen weitgehender inhaltlicher De- ckungsgleichheit aufgrund gleichen Lebenssachverhalts mit der Forderung von der X.AG in Liquidation, wie die Konkursliquidatorin in ihrer Einschätzung vom 20. Februar 2020 darlegt, ausklammern wollte, bestand im Zeitpunkt der Konkurseröffnung und besteht nach wie vor eine Unterde- ckung, weshalb die Vorinstanz von der begründeten Besorgnis einer Über- schuldung ausgehen durfte und die Konkurseröffnung sich als rechtmässig erweist. Dies gilt auch dann, wenn die Forderung von B. unbe- rücksichtigt bliebe oder die Verfahrenskosten lediglich anteilig berücksich- tigt würden (zu den konkreten Beträgen vgl. E. 4.1 und 4.3). 5. Die angefochtene Verfügung ist bundesrechtlich nicht zu beanstanden. Die Beschwerde erweist sich als unbegründet und ist abzuweisen. 6. Entsprechend dem Verfahrensausgang hat die unterliegende Beschwerde- führerin die Verfahrenskosten zu tragen (Art. 63 Abs. 1 VwVG und Art. 1 ff. des Reglements vom 21. Februar 2008 über die Kosten und Entschädigun- gen vor dem Bundesverwaltungsgericht [VGKE, SR 173.320.2]). Die Kos- ten sind ausgehend vom Streitwert (Art. 63 Abs. 4 bis Bst. b VwVG i.V.m. Art. 4 VGKE), wobei sich dieser vorliegend nicht konkret beziffern lässt,

B-4284/2020 Seite 21 und in Anwendung der gesetzlichen Bemessungsfaktoren (Art. 63 Abs. 4 bis

VwVG; Art. 2 Abs. 1 VGKE) auf Fr. 5'000.– festzusetzen. Es ist keine Par- teientschädigung zuzusprechen (Art. 64 Abs. 1 VwVG i.V.m. Art. 7 Abs. 1 VGKE).

B-4284/2020 Seite 22 Demnach erkennt das Bundesverwaltungsgericht: 1. Die Beschwerde wird abgewiesen. 2. Die Verfahrenskosten von Fr. 5'000.– werden der Beschwerdeführerin auf- erlegt. Der einbezahlte Kostenvorschuss wird nach Eintritt der Rechtskraft des vorliegenden Urteils zur Bezahlung der Verfahrenskosten verwendet. 3. Es wird keine Parteientschädigung zugesprochen. 4. Dieses Urteil geht an: – die Beschwerdeführerin (Gerichtsurkunde) – die Vorinstanz (Ref-Nr. [...]; Gerichtsurkunde)

Für die Rechtsmittelbelehrung wird auf die nächste Seite verwiesen.

Der vorsitzende Richter: Die Gerichtsschreiberin:

Daniel Willisegger Astrid Hirzel

B-4284/2020 Seite 23 Rechtsmittelbelehrung: Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen nach Eröffnung beim Bun- desgericht, 1000 Lausanne 14, Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Ange- legenheiten geführt werden (Art. 82 ff., 90 ff. und 100 BGG). Die Frist ist gewahrt, wenn die Beschwerde spätestens am letzten Tag der Frist beim Bundesgericht eingereicht oder zu dessen Handen der Schweizerischen Post oder einer schweizerischen diplomatischen oder konsularischen Ver- tretung übergeben worden ist (Art. 48 Abs. 1 BGG). Die Rechtsschrift ist in einer Amtssprache abzufassen und hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweismittel und die Unterschrift zu enthalten. Der ange- fochtene Entscheid und die Beweismittel sind, soweit sie die beschwerde- führende Partei in Händen hat, beizulegen (Art. 42 BGG).

Versand: 11. März 2021