B-4185/2020 | Omnilex

B u n d e s v e r w a l t u n g s g e r i c h t T r i b u n a l a d m i n i s t r a t i f f é d é r a l T r i b u n a l e a m m i n i s t r a t i v o f e d e r a l e T r i b u n a l a d m i n i s t r a t i v f e d e r a l

Abteilung II B-4185/2020

Urteil vom 16. Januar 2024 Besetzung

Richterin Eva Schneeberger , Richter Francesco Brentani, Richter Christoph Errass, Richter Pascal Richard, Richter Christian Winiger (Vorsitz), Gerichtsschreiberin Marina Reichmuth.

Parteien

A._______ AG in Liquidation,
B._______,
C._______, Beschwerdeführende,

gegen

Eidgenössische Finanzmarktaufsicht FINMA, Laupenstrasse 27, 3003 Bern, Vorinstanz.

Gegenstand

Unerlaubte Tätigkeit als Effektenhändler, Liquidation und Konkurs, Unterlassungsanweisung und Publikation.

B-4185/2020 Seite 2 Sachverhalt: A. A.a Die A._______ AG mit Sitz in X._______ (seit 25. Juni 2020: A._______ AG in Liquidation; nachfolgend: Beschwerdeführerin 1) war seit dem 2. Oktober 2018 im Handelsregister des Kantons Y._______ eingetra- gen und bezweckte unter anderem das Promoting, Coaching und Consul- ting im Bereich Wealth Management. Als Präsidentin des Verwaltungsrates wurde zunächst C._______ (nachfolgend: Beschwerdeführerin 3) einge- tragen. Per 8. Februar 2019 wurde B._______ (nachfolgend: Beschwerde- führer 2) als Präsident und Delegierter des Verwaltungsrates eingesetzt. Die Beschwerdeführerin 3 blieb Mitglied des Verwaltungsrates. A.b Wegen Verdachts auf unerlaubte Tätigkeit als Effektenhändler eröff- nete die Eidgenössische Finanzmarktaufsicht FINMA (nachfolgend: Vor- instanz) gegen die Beschwerdeführerin 1 und den Beschwerdeführer 2 ein Enforcementverfahren und setzte mit superprovisorischer Verfügung vom 28. Mai 2019 die D._______ AG als Untersuchungsbeauftragte (nachfol- gend: Untersuchungsbeauftragte) bei der Beschwerdeführerin 1 ein. Die Beschwerdeführenden 1 und 2 nahmen zu dieser Verfügung mit Eingabe vom 4. Juli 2019 Stellung. In der Folge bestätigte die Vorinstanz die super- provisorisch verfügten Massnahmen mit Verfügung vom 30. Juli 2019. A.c Die Untersuchungsbeauftragte reichte der Vorinstanz ihren abschlies- senden Bericht (nachfolgend: Untersuchungsbericht) am 9. Oktober 2019 ein. Die Vorinstanz stellte diesen der Beschwerdeführerin 1 und dem Be- schwerdeführer 2 mit Schreiben vom 23. Oktober 2019 zu und forderte sie auf, zu diesem und zum Verfahren abschliessend Stellung zu nehmen. Zu- gleich zeigte die Vorinstanz der Beschwerdeführerin 3 die Eröffnung eines Enforcementverfahrens an, stellte auch ihr den Untersuchungsbericht zu und forderte sie ebenfalls auf, zu diesem und zum Verfahren abschliessend Stellung zu nehmen. Mit Eingabe vom 5. Dezember 2019 reichten die Be- schwerdeführenden eine vereinigte Stellungnahme ein. A.d In der Folge schlug die Untersuchungsbeauftragte mit Schreiben vom 9. März 2020 verschiedene Massnahmen zur Eliminierung oder wesentli- chen Minimierung des Überschuldungsrisikos der Beschwerdeführerin 1 vor, wozu sich die Beschwerdeführenden mit Schreiben vom 16. April 2020 äusserten. Sodann stellte die Vorinstanz den Beschwerdeführenden am 26. Mai 2020 zwei weitere Schreiben der Untersuchungsbeauftragten be- treffend die finanzielle Lage der Beschwerdeführerin 1 zu. Auf Wunsch der

B-4185/2020 Seite 3 Beschwerdeführenden fand am 15. Juni 2020 eine telefonische Bespre- chung mit der Vorinstanz statt. A.e Mit Verfügung vom 19. Juni 2020 stellte die Vorinstanz fest, dass die Beschwerdeführerin 1 sowie der Beschwerdeführer 2 gemeinsam als Gruppe ohne Bewilligung gewerbsmässig Effektenhandel betrieben und damit aufsichtsrechtliche Bestimmungen (Börsengesetz) schwer verletzt hätten (Disp.-Ziff. 1). Weiter stellte die Vorinstanz fest, dass die Beschwer- deführerin 1 die Voraussetzungen für die Erteilung einer Wertpapierhaus- bewilligung nicht erfülle, weshalb diese auch nicht nachträglich erteilt wer- den könne (Disp.-Ziff. 2). Ebenfalls stellte die Vorinstanz fest, dass der Be- schwerdeführer 2 sowie die Beschwerdeführerin 3 aufgrund ihres massge- blichen Beitrags an der unerlaubten Tätigkeit ebenfalls ohne Bewilligung gewerbsmässig Effektenhandel betrieben und damit aufsichtsrechtliche Bestimmungen schwer verletzt hätten. Die Vorinstanz verfügte weiter, dass die Beschwerdeführerin 1 aufgelöst werde und in Liquidation trete und setzte als Zeitpunkt der Konkurseröff- nung den 25. Juni 2020 fest (Disp.-Ziff. 4 und 5). Als Konkursliquidatorin wurde die E._______ AG, (Sitz), eingesetzt (Disp.-Ziff. 6). Damit verbun- den entzog die Vorinstanz den bisherigen Organen der Beschwerdeführe- rin 1 die Vertretungsbefugnis (Disp.-Ziff. 8). Die Vorinstanz veranlasste zu- dem die Publikation der Konkurseröffnung am 30. Juni 2020 auf ihrer Inter- netseite und im Schweizerischen Handelsamtsblatt (Disp.-Ziff. 13) und wies das Handelsregisteramt des Kantons Y._______ an, die Konkurser- öffnung, das Löschen der bisherigen Zeichnungsberechtigten und das Ein- tragen der Liquidatorin als Zeichnungsberechtigte im Handelsregister ein- zutragen (Disp.-Ziff. 14). Weiter ordnete die Vorinstanz die Sperrung sämt- licher Kontoverbindungen und Depots sowie Guthaben in Kryptowährun- gen an, welche auf die Beschwerdeführerin 1 lauteten oder an welchen diese wirtschaftlich berechtigt sei (Disp.-Ziff 15). Ebenso wurde die Sper- rung der Kontoverbindung des Beschwerdeführers 2 bei der F._______ AG aufrechterhalten (Disp.-Ziff. 16). Die Vorinstanz wies den Beschwerdefüh- rer 2 und die Beschwerdeführerin 3 an, jegliche finanzmarktrechtlich bewil- ligungspflichtige Tätigkeit ohne die notwendige Bewilligung unter jeglicher Bezeichnung selbst oder über Dritte sowie die entsprechende Werbung zu unterlassen. Insbesondere wies sie die Beschwerdeführenden 2 und 3 an, den gewerbsmässigen Effektenhandel sowie die entsprechende Werbung ohne die notwendige Bewilligung in irgendeiner Form zu unterlassen (Disp.-Ziff. 17) und wies sie im Fall der Widerhandlung gegen die Unterlas-

B-4185/2020 Seite 4 sungsanweisung auf die gesetzlichen Bestimmungen und die darin enthal- tene Strafdrohung hin (Disp.-Ziff. 18). Weiter ordnete die Vorinstanz die Veröffentlichung der Ziffern 17 und 18 des Dispositivs betreffend den Be- schwerdeführer 2 nach Eintritt der Rechtskraft für die Dauer von fünf Jah- ren und betreffend die Beschwerdeführerin 3 nach Eintritt der Rechtskraft für die Dauer von drei Jahren auf ihrer Internetseite an (Disp.-Ziff. 19). Die Vorinstanz erklärte die Dispositiv-Ziffern 4 bis 16 und 20 für sofort voll- streckbar, entzog einer allfälligen Beschwerde die aufschiebende Wirkung und beschränkte die Verwertungshandlungen bis zur Rechtskraft der Ver- fügung auf sichernde und werterhaltende Massnahmen im In- und Ausland (Disp.-Ziff. 20). Schliesslich setzte die Vorinstanz die bis zum Erlass der Verfügung ange- fallenen Kosten der Untersuchungsbeauftragten auf Fr. 244'310.75 (inkl. MwSt.) fest und auferlegte diese den Beschwerdeführenden unter solidari- scher Haftung. Da die Kostenvorschüsse der Untersuchungsbeauftragten in der Höhe von Fr. 187'657.20 (inkl. MwSt.) bereits bezahlt seien, belaufe sich der effektiv noch zu bezahlende Betrag auf Fr. 56'653.55 (inkl. MwSt.; Disp.-Ziff. 21). Die Vorinstanz setzte die Verfahrenskosten auf Fr. 98'000.– fest und auferlegte auch diese den Beschwerdeführenden unter solidari- scher Haftung. Zur Begründung ihrer Verfügung führte die Vorinstanz aus, die Beschwer- deführerin 1 habe gestützt auf einen Kooperationsvertrag vom 17. Juli 2018 mit der G._______ AG (nachfolgend: G.) mit Sitz in Z. (Österreich) von dieser als Emittentin insgesamt 15.12 Mio. (zu schaffende) G.-Tokens in verschiedenen Tranchen gekauft. Sie habe sich diese Tokens gegen (Voraus-)Zahlung von insgesamt 3.78 Mio. EUR aus eigenen Mitteln gutschreiben lassen, wobei diese Mittel teilweise durch den vorgängigen Verkauf der damals noch nicht existierenden G.-Tokens eingenommen worden seien. Sie habe die G.- Tokens beziehungsweise die darin verkörperten Wertrechte im eigenen Namen und auf eigene Rechnung an Anleger verkauft. Die Beschwerde- führerin 1 habe in Bezug auf die G.-Tokens demnach das Platzie- rungsrisiko getragen. Dies habe sich daran gezeigt, dass der Beschwerde- führer 2 bereits ab dem 25. Juli 2017 und die Beschwerdeführerin 1 ab dem 2./3. November 2018 G.-Tokens leer verkauft hätten, um neben dem Aktienkapital für die Beschwerdeführerin 1 überhaupt genügend Mittel aufbringen zu können, um die erste Zahlung an die G. für den Er- werb der ersten Tranche von G._______-Tokens am 23. November 2018 zu tätigen. Mangels Bezahlung durch die Beschwerdeführerin 1 seien die

B-4185/2020 Seite 5 G.-Tokens der letzten Tranche von der G. nicht geliefert worden. Die Rolle der Beschwerdeführerin 1 im Projekt der G., die H.-Bank durch den Verkauf von G.-Tokens zu finanzie- ren, habe explizit darin bestanden, als Vertreiberin von G.-Tokens zu fungieren. Die Beschwerdeführerin 1 habe die G.-Tokens direkt von der G. als Emittentin zum ausschliesslichen Zweck des Wei- terverkaufs an Anleger erworben, was für eine Emissionshaustätigkeit ge- radezu typisch sei. Die G.-Tokens seien zudem nicht im Rahmen eines öffentlichen Angebots erworben worden. Hingegen habe die Be- schwerdeführerin 1 die G.-Tokens über ihre Webseite unter Ein- satz ihres Vertriebsnetzwerks und an Verkaufsveranstaltungen an Anleger – und somit öffentlich – angeboten. Der Weiterverkauf der G.-To- kens durch die Beschwerdeführerin 1 sei demnach als Primärmarktge- schäft zu qualifizieren. Zudem seien die G.-Tokens an eine Viel- zahl von Anlegern verkauft und es seien hohe Erträge erzielt worden, wes- halb es sich bei der Tätigkeit der Beschwerdeführerin 1 um eine gewerbs- mässige Tätigkeit handle. Die ebenfalls von der Beschwerdeführerin 1 an- gebotenen Coaching-Inhalte seien dabei lediglich von untergeordneter Be- deutung gewesen, weshalb die Beschwerdeführerin 1 hauptsächlich im Fi- nanzbereich tätig gewesen sei. Die Beschwerdeführerin 1 und der Beschwerdeführer 2 hätten deshalb als Gruppe gewerbsmässig Effekten öffentlich auf dem Primärmarkt in der Schweiz zum Kauf angeboten und unerlaubt eine bewilligungspflichtige Emissionshaustätigkeit ausgeübt. Damit hätten sie als Gruppe die auf- sichtsrechtlichen Bestimmungen schwer verletzt. Als Verwaltungsratspräsidentin respektive Mitglied des Verwaltungsrates und Aktionärin der Beschwerdeführerin 1 sei die Beschwerdeführerin 3 massgeblich in die Geschäftstätigkeiten involviert gewesen und habe für das Funktionieren der Gesellschaft essentielle Aufgaben wahrgenommen. Zudem sei sie Inhaberin der beiden Markenrechte an der Form- und Schriftmarke "(Name)" und habe die Kontrolle über die ETH-Adresse "0x8f66", welche der Beschwerdeführerin 1 zuzuordnen sei und auf wel- cher deren G._______-Tokens gebucht seien. Schliesslich habe sie zu- sammen mit dem Beschwerdeführer 2 die Networker-Gruppe "(Name)" ge- bildet. Deshalb trage die Beschwerdeführerin 3 eine wesentliche individu- elle Mitverantwortung für die unerlaubte Tätigkeit, weshalb auch ihr eine

B-4185/2020 Seite 6 schwere Verletzung von aufsichtsrechtlichen Bestimmungen vorzuwerfen sei. B. Gegen diese Verfügung erhoben die Beschwerdeführenden am 21. Au- gust 2020 Beschwerde beim Bundesverwaltungsgericht und stellen fol- gende Anträge: "1. Es sei die Verfügung der FINMA vom 19. Juni 2020 (Referenznummer) vollumfänglich aufzuheben und es sei den Beschwerdeführern die volle Verfügungsmacht über deren aufgrund der Verfügung der FINMA vom 19. Juni 2020 (Referenznummer) blockierten Vermögenswerte zurück zu übertragen; 2. Es sei das Handelsregister des Kantons Y._______ anzuweisen, sämtli- che von der Beschwerdegegnerin ab Erlass deren superprovisorischer Verfügung vom 28. Mai 2019 angeordneten Eintragungen im Handelsre- gistereintrag der A._______ AG zu streichen und den Namen der Gesell- schaft in A._______ AG zu ändern sowie B._______ und C._______ von (Heimatort), in (Wohnort), als Präsidenten und Delegierten des Verwal- tungsrates mit Kollektivunterschrift zu zweien und C., von (Hei- matort), in (Wohnort), als Mitglied des Verwaltungsrates mit Kollektivun- terschrift zu zweien einzutragen; 3. Es sei die Beschwerdegegnerin zu verpflichten, der A. AG sämt- liche durch die vorliegende Untersuchung (Referenznummer) zu Lasten der A._______ AG erfolgten Vergütungen an Dritte, insbesondere die durch die Untersuchungsbeauftrage bezogenen Vergütungen zurück zu erstatten; 4. Eventualiter seien Ziff. 17, Ziff. 18 und Ziff. 19 des Dispositivs der Verfü- gung der FINMA vom 19. Juni 2020 (Referenznummer) vollumfänglich auf- zuheben; 5. Subeventualiter seien die in Ziff. 22 der Verfügung der FINMA vom 19. Juni 2020 (Referenznummer) den Beschwerdeführern auferlegten Verfahrenskosten angemessen zu reduzieren. 6. Alles unter Kosten- und Entschädigungsfolgen (zuzüglich MWST) zu Las- ten der Beschwerdegegnerin." Zur Begründung machen die Beschwerdeführenden geltend, die Vor- instanz gehe zu Unrecht davon aus, dass sie ohne Bewilligung Effekten- handel betrieben hätten. Die Vorinstanz qualifiziere den in Frage stehen- den Token beziehungsweise die darin verkörperten Wertrechte zu Unrecht als Effekten im Sinne des Gesetzes und gehe von unzutreffenden tatsäch- lichen Gegebenheiten aus.

B-4185/2020 Seite 7 Die G._______ habe im Rahmen eines Initial Coin Offerings (ICO, s.a. Ini- tial Token Offering ITO) auf der Technologie der Ethereum-Blockchain ba- sierende digitale Vermögenswerte, namentlich die von ihr geschaffenen To- kens mit dem Namen G.-Token, erstmalig begeben. Der Zweck dieser G.-Tokens sei ihre spätere Umwandlung in noch zu schaf- fende H.-Coins gewesen. Der H.-Coin sollte von einer Bank, welche damals noch nicht gegründet gewesen sei, heute aber be- stehe, emittiert werden und gewisse Rechte im Verkehr mit dieser Bank verkörpern. Die Beschwerdeführenden hätten die G._______ bei deren Vertriebsbemühungen hinsichtlich der G.-Tokens unterstützt. Zwar sei der G.-Token ein Voucher-Token und damit unbestritte- nermassen als Wertrecht zu qualifizieren. Es werde jedoch an diversen Stellen des Token Offering Memorandums darauf hingewiesen, dass der G.-Token weder übertragbar noch handelbar sei. Es sei für jeden Erwerber von G.-Tokens ersichtlich, dass für das durch den G.-Token geschaffene Wertrecht ein Abtretungsverbot bestehe, welches zwischen den Parteien gültig vereinbart worden sei. Durch das zusätzliche technische "Freezing" der Tokens werde das im Token Offering Memorandum schriftlich festgehaltene Abtretungsverbot zusätzlich unter- mauert. Entsprechend sei der G.-Token bereits mangels Eignung zum massenweisen Handel keine Effekte im Sinne der massgeblichen Ge- setzgebung. Es bestehe für die Tokens kein Sekundärmarkt, da als einzige Eigenschaft die Konversion in einen künftigen H.-Coin vorgese- hen sei und die Tokens deshalb nicht gekauft würden, um sie weiter zu veräussern. Zudem sei der G.-Token an die Bedingung geknüpft, dass die H.-Bank gegründet und entsprechende H.- Coins geschaffen würden. Der Eintritt dieser Bedingung sei unsicher. Erst mit der Schaffung dieser Voraussetzung entstehe jedoch der Anspruch auf Umtausch der G.-Token in H.-Coins nach österreichi- schem Recht. Selbst wenn der Verkauf der G._______-Tokens als Vorfi- nanzierung qualifiziert würde, ergäbe sich nichts anderes und den verkauf- ten Rechten käme keine Effektenqualität zu. C. Mit Vernehmlassung vom 18. November 2020 beantragt die Vorinstanz die Abweisung der Beschwerde. D. Mit Replik vom 6. Januar 2021 halten die Beschwerdeführenden an ihren Rechtsbegehren fest.

B-4185/2020 Seite 8 E. Mit Duplik vom 5. März 2021 hält auch die Vorinstanz an ihren Anträgen fest. F. Auf die weiteren Vorbringen der Parteien sowie die eingereichten Akten wird – soweit entscheidwesentlich – in den nachfolgenden Erwägungen eingegangen. G. Das Bundesverwaltungsgericht hat die Angelegenheit am 16. Januar 2024 an einer öffentlichen Sitzung beraten.

Das Bundesverwaltungsgericht zieht in Erwägung: 1. 1.1 Der Entscheid der Vorinstanz vom 19. Juni 2020 stellt eine Verfügung im Sinne von Art. 5 des Verwaltungsverfahrensgesetzes vom 20. Dezem- ber 1968 (VwVG, SR 172.021) dar. Das Bundesverwaltungsgericht ist ge- mäss Art. 31 des Verwaltungsgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005 (VGG, SR 173.32) Beschwerdeinstanz gegen Verfügungen gemäss Art. 5 VwVG, die unter anderem von den Anstalten und Betrieben des Bundes erlassen werden (Art. 33 Bst. e VGG). Darunter fällt die vorliegende, von der Vor- instanz erlassene Verfügung (Art. 54 Abs. 1 des Finanzmarktaufsichtsge- setzes vom 22. Juni 2007 [FINMAG, SR 956.1]). Das Bundesverwaltungs- gericht ist damit zur Behandlung der Beschwerde gegen die vorinstanzli- che Verfügung zuständig. 1.2 Die Beschwerdeführenden haben am vorinstanzlichen Verfahren teil- genommen, sind durch die je sie selbst betreffenden Feststellungen und Anordnungen im Dispositiv der angefochtenen Verfügung besonders be- rührt und haben insoweit ein schutzwürdiges Interesse an deren Aufhe- bung oder Änderung (Art. 48 Abs. 1 VwVG). Sie sind insoweit zur Be- schwerdeführung legitimiert. Die Beschwerdeführerin 1 ist eine Aktiengesellschaft. Die Beschwerdefüh- renden 2 und 3 waren bis zum Entzug ihrer Vertretungsbefugnis durch die Vorinstanz kollektivzeichnungsberechtigte Verwaltungsratsmitglieder der Beschwerdeführerin 1. Praxisgemäss sind ehemals zeichnungsberechtigte

B-4185/2020 Seite 9 Organe einer durch die Vorinstanz in Liquidation oder Konkurs versetzten Gesellschaft indessen trotz Entzugs ihrer Vertretungsbefugnis berechtigt, im Namen der Gesellschaft gegen den entsprechenden Unterstellungs- be- ziehungsweise Liquidationsentscheid und gegen das Konkurserkenntnis Beschwerde zu erheben (vgl. BGE 132 II 308 E. 1.1; 131 II 306 E. 1.2.1). Da und soweit sie im Namen der Beschwerdeführerin 1 Beschwerde erhe- ben können, sind die Beschwerdeführenden 2 und 3 trotz ihrem Status als Aktionäre nicht legitimiert, auch in eigenem Namen gegen die nur die Be- schwerdeführerin 1 betreffenden Teile der angefochtenen Verfügung Be- schwerde zu führen (vgl. BGE 131 II 306 E. 1.2.2; Urteil des BGer 2C_318/2020 vom 7. Oktober 2020 E. 1.2.2). 1.3 Der Kostenvorschuss wurde fristgerecht bezahlt (Art. 63 Abs. 4 VwVG) und die übrigen Sachurteilsvoraussetzungen liegen vor (Art. 50 Abs. 1, Art. 52 Abs. 1 und Art. 44 ff. VwVG). 1.4 Auf die Beschwerde ist daher im dargelegten Umfang einzutreten. 2. Ändert sich das anwendbare Recht während eines hängigen Verwaltungs- verfahrens, so sind bei Fehlen ausdrücklicher Übergangsbestimmungen in materieller Hinsicht diejenigen Rechtssätze massgebend, die bei der Erfül- lung des rechtlich zu ordnenden oder zu Rechtsfolgen führenden Tatbe- standes Geltung haben (BGE 144 V 210 E. 4.3.1; 143 II 297 E. 5.3.3). Der im vorliegenden Verfahren zu beurteilende Sachverhalt hat sich im We- sentlichen zwischen Juli 2018 (erste Verkäufe von G._______-Token durch Beschwerdeführer 2) und Mai 2019 (Einsetzung der Untersuchungsbeauf- tragten) ereignet. Damit sind grundsätzlich die in jenem Zeitraum gelten- den Rechtssätze anwendbar (Urteil des BGer 2C_729/2020 vom 5. Au- gust 2021 E. 4.1). Das Bundesgesetz vom 24. März 1995 über die Börsen und den Effekten- handel (Börsengesetz, [BEHG; SR 954.1; AS 1997 68 ff., in Kraft bis zum 31. Dezember 2019]) wurde zum Grossteil in das neue Bundesgesetz vom 19. Juni 2015 über die Finanzmarktinfrastrukturen und das Marktverhalten im Effekten- und Derivatehandel (Finanzmarktinfrastrukturgesetz [FinfraG, SR 958.1], in Kraft seit 1. Januar 2016) überführt. Ebenfalls ab 1. Ja- nuar 2016 in Kraft trat die Verordnung vom 25. November 2015 über die Finanzmarktinfrastrukturen und das Marktverhalten im Effekten- und Deri- vatehandel (Finanzmarktinfrastrukturverordnung [FinfraV, SR 958.11]). Die

B-4185/2020 Seite 10 verbleibenden Bestimmungen zu den Effektenhändlern (neu als Wertpa- pierhäuser bezeichnet) wurden im Bundesgesetz vom 15. Juni 2018 über die Finanzinstitute (Finanzinstitutsgesetz [FINIG, SR 954.1]) geregelt und das Börsengesetz vollständig aufgehoben. Auch die Verordnung vom 2. Dezember 1996 über die Börsen und den Effektenhandel (Börsenver- ordnung [BEHV; SR 954.11; AS 1997 85 ff; in Kraft bis zum 31. Dezem- ber 2019]) wurde aufgehoben und durch die Verordnung vom 6. Novem- ber 2019 über die Finanzinstitute (Finanzinstitutsverordnung [FINIV, SR 954.11]) ersetzt. Diese Rechtsänderungen traten auf den 1. Ja- nuar 2020 in Kraft (AS 2019 4633, 4674). Auf den vorliegend zu beurteilenden Sachverhalt kommen die neuen Be- stimmungen des Finanzinstitutsgesetzes daher noch nicht zur Anwendung, sondern er ist noch nach dem Börsengesetz und der Börsenverordnung sowie dem Finanzmarktinfrastrukturgesetz und -verordnung zu würdigen, weshalb auch noch die in jenen Erlassen verankerte Terminologie zu ver- wenden ist. 3. Als Aufsichtsbehörde über den Finanzmarkt trifft die Vorinstanz die zum Vollzug des Finanzmarktrechts notwendigen Verfügungen und überwacht die Einhaltung der gesetzlichen und reglementarischen Vorschriften. Erhält die Vorinstanz von Verstössen gegen die Gesetze des Finanzmarktrechts oder von sonstigen Missständen Kenntnis, sorgt sie für deren Beseitigung und für die Wiederherstellung des ordnungsgemässen Zustands (Art. 31 FINMAG). Bei der Wahl des geeigneten Mittels hat die Vorinstanz im Rah- men der allgemeinen Verfassungs- und Verwaltungsgrundsätze (Willkür- verbot, Rechtsgleichheits- und Verhältnismässigkeitsgebot, Treu und Glau- ben) in erster Linie den Hauptzwecken der finanzmarktrechtlichen Gesetz- gebung, dem Schutz der Gläubiger und Anleger einerseits und der Lauter- keit des Kapitalmarkts andererseits Rechnung zu tragen (Anleger- und Funktionsschutz). Die Frage, wie sie ihre Aufsichtsfunktion im Einzelnen erfüllt, ist weitgehend ihrem "technischen Ermessen" anheimgestellt (BGE 135 II 356 E. 3.1 m.w.H.). Da die Vorinstanz allgemein über die Einhaltung der gesetzlichen Vor- schriften zu wachen hat, ist ihre Aufsicht nicht auf die ihr bereits unterstell- ten Betriebe beschränkt. Zu ihrem Aufgabenbereich gehört auch die Abklä- rung der finanzmarktrechtlichen Bewilligungspflicht und die Ermittlung von Finanzintermediären, die in Verletzung gesetzlicher Bestimmungen tätig

B-4185/2020 Seite 11 sind. Sie ist daher berechtigt, die in den Finanzmarktgesetzen vorgesehe- nen Mittel auch gegenüber Instituten und Personen einzusetzen, deren Un- terstellungs- oder Bewilligungspflicht umstritten ist. Liegen hinreichend konkrete Anhaltspunkte dafür vor, dass eine bewilligungspflichtige Ge- schäftstätigkeit ausgeübt werden könnte, ist die Vorinstanz befugt und ver- pflichtet, die zur Abklärung erforderlichen Informationen einzuholen und die nötigen Anordnungen zu treffen. Diese können bis zum Verbot der betref- fenden Tätigkeit sowie zur Auflösung und Liquidation eines Unternehmens reichen (Art. 37 Abs. 3 FINMAG; BGE 135 II 356 E. 3.1; 132 II 382 E. 4.2, je m.w.H.). 4. Die Vorinstanz wirft den Beschwerdeführenden vor, die Beschwerdeführe- rin 1 und der Beschwerdeführer 2 hätten als Gruppe gewerbsmässig Effek- ten öffentlich auf dem Primärmarkt in der Schweiz zum Kauf angeboten und damit eine bewilligungspflichtige Emissionshaustätigkeit ausgeübt, ohne über die dafür erforderliche Bewilligung zu verfügen. 4.1 Bewilligungspflichtige Effektenhändler im Sinn des Gesetzes sind na- türliche und juristische Personen und Personengesellschaften, die ge- werbsmässig für eigene Rechnung zum kurzfristigen Wiederverkauf oder für Rechnung Dritter Effekten auf dem Sekundärmarkt kaufen und verkau- fen, auf dem Primärmarkt öffentlich anbieten oder selbst Derivate schaffen und öffentlich anbieten (Art. 2 Bst. d i.V.m Art. 10 Abs. 1 BEHG), sofern sie hauptsächlich im Finanzbereich tätig sind (Art. 2 Abs. 1 BEHV). 4.2 In diesem Zusammenhang umstritten ist vorliegend einzig, ob die von der G._______ ausgegebenen und von der Beschwerdeführerin 1 und dem Beschwerdeführer 2 an Anleger verkauften G.-Tokens bezie- hungsweise die darin verkörperten Rechte als Effekten im Sinne von aArt. 2 Bst. b FinfraG einzustufen sind. Die Vorinstanz führt diesbezüglich aus, es sei nicht relevant, dass und ge- gebenenfalls nach welchem ausländischen Recht die fraglichen Tokens emittiert worden seien, sofern sie mit Blick auf die nach schweizerischem Recht ausgegebenen Formen der Effekten Funktionsäquivalenz aufwie- sen. Davon sei auszugehen, wenn die G.-Tokens beziehungs- weise die darin verkörperten Rechte nebst der Erfüllung der anderen Vo- raussetzungen für Effekten dem Tatbestand von Art. 973c OR entsprächen. Die Vorinstanz kommt vorliegend zum Schluss, dass die in den G._______- Tokens verkörperten bedingten Forderungen die Voraussetzungen an ein

B-4185/2020 Seite 12 Wertrecht im Sinne von Art. 973c OR erfüllten und damit als Wertrechte nach dieser Bestimmung zu qualifizieren wären, wenn sie nach Schweizer Recht ausgegeben worden wären. Die G.-Tokens seien identisch und verkörperten ihrerseits identische, vertretbare und zugleich gattungs- mässig identische Rechte. Dass die G.-Tokens in verschiedenen Paketen angeboten worden seien, ändere nichts an der (gleichen) Struktur und Stückelung der einzelnen Token. Die G.-Tokens seien zudem über die Webseite der Beschwerdeführerin 1 – und damit öffentlich – an- geboten und verkauft worden. Auch seien die Tokens nicht für einzelne Ge- genparteien gesondert geschaffen worden. Wenn die Beschwerdeführen- den vorbrächten, die G.-Tokens seien gemäss Token Offer Document durch ein technisches "Freezing" nicht übertragbar, weshalb auch kein Sekundärmarkt und keine Handelsplattform für die Tokens be- stehe, sei dem entgegenzuhalten, dass zum einen kein explizites Abtre- tungsverbot für die G.-Tokens bestehe und zum anderen das Wertrecht die Effektenqualität bewirke und nicht der Token selber. Selbst eine fehlende Übertragbarkeit des G.-Tokens selber habe daher keinen Einfluss auf dessen Effektenqualität. In Bezug auf die in den G.-Tokens verkörperten Wertrechte an sich (bedingtes Umtausch- beziehungsweise Bezugsrecht oder bedingter Anspruch auf künftige G.-Tokens) bestehe gemäss Akten kein Übertragungsverbot. Die Beschwerdeführenden stimmen der Vorinstanz dahingehend zu, dass es sich bei den G.-Tokens um Wertrechte im Sinne von Art. 973c OR handle. Es handle sich indessen nicht um Effekten im Sinne des Ge- setzes, da sich die G.-Tokens mangels Übertragbarkeit nicht zum massenweisen Handel eigneten. Es werde an diversen Stellen des Token Offering Memorandums darauf hingewiesen, dass der G.-Token nicht übertrag- und handelbar sei. Zentral und grundlegend erfolge dies unter der eigens dafür vorgesehenen Ziffer 5.5 „Lock-up“ des Token Of- fering Memorandums sowie auf dessen S. 35 unten. Die Freezing-Funktion der G.-Token belege, dass das im Token Offering Memorandum der G._______ statuierte Abtretungsverbot sowohl als rechtliches als auch technisches Abtretungsverbot ausgestaltet worden sei. Zweck des gesam- ten ICO der G.-Token sei ausschliesslich die Konvertierung dieser Tokens in den zukünftigen H.-Coin gewesen. Sämtliche Käufer ei- nes G._______-Tokens seien an den in diesen Tokens verkörperten Rech- ten interessiert und nicht an den Tokens selbst. Das vorgesehene Abtre- tungsverbot müsse sich demnach zwingend auf die im Token verkörperten Wertrechte beziehen, da der Token selbst lediglich durch ein Computer-

B-4185/2020 Seite 13 Programm geschaffen worden sei. Der Token habe keine eigene körperli- che Existenz, welche neben den durch ihn repräsentierten Rechten sepa- rat bestehe und für Anleger interessant sein könne. Die G.-Tokens stellten somit mangels Eignung zum massenweisen Handel keine Effekten im Sinne des Gesetzes dar. Für den G.-Token bestehe zudem kein Sekundärmarkt, da die Tokens als einzige Eigenschaft die Konversion in einen zukünftigen H.-Coin hätten und eben nicht gekauft würden, um diesen weiter zu veräussern, sondern um solche H.-Coins er- werben zu können. Deshalb unterliege der Handel mit G._______-Tokens keinen finanzmarktrechtlichen Bewilligungspflichten und die Beschwerde- führer hätten keine finanzmarktrechtlichen Pflichten verletzt. 4.2.1 Effekten sind vereinheitlichte und zum massenweisen Handel geeig- nete Wertpapiere, Wertrechte, Derivate und Bucheffekten (aArt. 2 Bst. b FinfraG). Als vereinheitlichte und zum massenweisen Handel geeignete Ef- fekten gelten Wertpapiere, Wertrechte, Derivate und Bucheffekten, die in gleicher Struktur und Stückelung öffentlich angeboten oder bei mehr als 20 Kundinnen und Kunden platziert werden, sofern sie nicht für einzelne Ge- genparteien besonders geschaffen werden (aArt. 2 Abs. 1 FinfraV). Eine Definition, was ein Wertrecht im Sinne dieser Bestimmung ist, enthal- ten weder das Finanzmarktinfrastrukturgesetz noch die Finanzinfrastruk- turverordnung. Das Obligationenrecht kennt diesen Begriff zwar auch. So sieht aArt. 973c OR vor, dass ein Schuldner Rechte mit gleicher Funktion wie Wertpapiere ausgeben oder vertretbare Wertpapiere oder Globalur- kunden, die einem einzigen Aufbewahrer anvertraut sind, durch Wertrechte ersetzen kann, sofern die Ausgabebedingungen oder die Gesellschaftssta- tuten dies vorsehen oder die Hinterleger dazu ihre Zustimmung erteilt ha- ben. Der Schuldner hat über die von ihm ausgegebenen Wertrechte ein Buch zu führen, in das die Anzahl und Stückelung der ausgegebenen Wert- rechte sowie die Gläubiger einzutragen sind. Die Wertrechte entstehen mit Eintragung in das Buch und bestehen nur nach Massgabe dieser Eintra- gung. Zur Übertragung von Wertrechten bedarf es einer schriftlichen Ab- tretungserklärung und die Verpfändung richtet sich nach den Vorschriften über das Pfandrecht an Forderungen (aArt. 973c OR). Für den Begriff ei- nes Wertrechts bei der Definition des Effektenbegriffs im Sinne von aArt. 2 Bst. b FinfraG sind diese Bestimmungen allerdings nicht massgebend. Das Finanzmarktinfrastrukturgesetz übernahm bei der Definition des Effekten- begriffs, abgesehen von der Erweiterung um den Begriff der Bucheffekte im Sinne des Bucheffektengesetzes (Bundesgesetz vom 3. Oktober 2008 über Bucheffekten [Bucheffektengesetz, BEG, SR 957.1]), die Begriffe aus

B-4185/2020 Seite 14 dem Börsengesetz und der Börsenverordnung. Das Börsengesetz aber hatte im Zusammenhang mit der Definition des Effektenbegriffs den Begriff des Wertrechts schon vor dem Inkrafttreten von aArt. 973c OR verwendet (OLIVIER FAVRE/STEFAN KRAMER, in: Sethe et al. [Hrsg.], Kommentar zum Finanzmarktinfrastrukturgesetz FinfraG, 2017, N. 2 f. zu Art. 2 lit. b Fin- fraG). Der Begriff eines Wertrechts bei der Definition des Effektenbegriffs knüpft insofern nicht am Begriff eines Wertrechts gemäss aArt. 973c OR an und ist daher auch nicht zwingend mit diesem identisch (vgl. Botschaft des Bundesrates zum Bundesgesetz zur Anpassung des Bundesrechts an Entwicklungen der Technik verteilter elektronischer Register vom 27. No- vember 2019, BBl 2020 262). Die Mehrheit der Lehre scheint indessen da- von auszugehen, dass der Begriff eines Wertrechts im Sinne von aArt. 2 Bst. b FinfraG mit der Definition gemäss aArt. 973c OR übereinstimme (vgl. PETER NOBEL, Schweizerisches Finanzmarktrecht, 4. Aufl. 2019, § 9 Rz. 35 ff.; HANS CASPAR VON DER CRONE/FRANZ J. KESSLER/LUCA ANGSTMANN, To- ken in der Blockchain – privatrechtliche Aspekte der Distributed Ledger Technologie, SJZ 114/2018, S. 342; ROLF H. WEBER/SALVATORE IACAN- GELO, Übertragung von Tokens, in: Blockchain Taskforce, Positionspapier zur rechtlichen Einordnung von ICOs, 2018, S. 8; a.M. YVES MAUCHLE, To- kens als Effekten, GesKR 2022, S. 185). In der Lehre wird ausgeführt, dass, damit ein Instrument als Effekte quali- fiziert werden könne, diese untereinander vertretbar (fungibel) sein müss- ten, damit überhaupt ein geregelter Markt entstehen könne. Sobald eine Mehrzahl von Finanzinstrumenten die gleiche Struktur und die gleiche Stü- ckelung aufweise, gälten sie als vereinheitlicht und zum massenweisen Handel geeignet. Es sei also nicht erforderlich, dass sämtliche Instrumente absolut identisch seien (DANIEL DAENIKER/STEFAN WALLER, in: Basler Kom- mentar, Finanzmarktaufsichtsgesetz, Finanzmarktinfrastrukturgesetz, 3. Aufl. 2019, N. 20 zu Art. 2 lit. b FinfraG). Das Konzept der Vertretbarkeit gemäss Bucheffektengesetz sei ähnlich wie dasjenige des Effektenbegriffs des Börsengesetzes, ausser dass der Effektenbegriff nach dem Börsenge- setz zusätzlich verlange, dass die betreffenden Werte zum massenweisen Handel geeignet seien (OLIVIER FAVRE, in: Zobl/Hess/Schott [Hrsg.], Kom- mentar zum Bucheffektengesetz [BEG], 2013, N. 10 zu Art. 2). Vertretbar- keit im Sinne des Bucheffektengesetzes liege vor, wenn mindestens zwei identische Rechte ausgegeben worden seien, die sich grundsätzlich über- tragen liessen. Identisch seien die Rechte dann, wenn sie dieselben Be- dingungen aufwiesen, z.B. Natur des Rechts, Nominalwert, Laufzeit, Stü- ckelung, Zins und andere Nebenrechte. Dabei müssten die Rechte grund- sätzlich übertragbar sein. Vertretbarkeit setze jedoch nicht zwingend vor-

B-4185/2020 Seite 15 aus, dass sich das Recht an eine beliebige Person übertragen lasse. Über- tragungsbeschränkungen schadeten der Vertretbarkeit nicht, sofern sie die freie Übertragung nur einschränkten, die Möglichkeit einer Übertragung aber nicht gänzlich unterbänden. Ein Recht, das sich nur im Rahmen eines beschränkten Personenkreises übertragen lasse, sei somit vertretbar. Auch Rechte, die nicht zum massenweisen Handel geeignet seien, könn- ten vertretbare Rechte im Sinne des Bucheffektengesetzes darstellen. Der Begriff der Bucheffekte sei insofern weiter gefasst, als der börsengesetzli- che Effektenbegriff (ANSGAR SCHOTT/LUCA DALLA TORRE, in: Zobl/Hess/Schott [Hrsg.], Kommentar zum Bucheffektengesetz [BEG], 2013, N. 14 ff. zu Art. 3 m.H.). Eine andere Literaturmeinung vertritt die Auffassung, für die Vertretbarkeit sei massgeblich, dass das Recht eine unter beliebigen Gläubigern austauschbare Position begründe (VON DER CRONE/ KESSLER/ ANGSTMANN, a.a.O., S. 342). 4.2.2 In der Technologie der dezentralen Kontoführung (sog. Distributed Ledger Technologie; nachfolgend: DLT) weist ein digitales, dezentral orga- nisiertes Register die Berechtigung an einem Wert oder einem Wertträger aus. Dieser Wert oder Wertträger wird als „Token“ bezeichnet (zur genau- eren Funktionsweise der DLT vgl. VON DER CRONE/KESSLER/ANGSTMANN, a.a.O., S. 337 f., zum Begriff des „Tokens“ vgl. auch ROLF H. WEBER, in: Arpagaus/Stadler/Werlen [Hrsg.], Das Schweizerische Bankgeschäft, 8. Aufl. 2021, Rz. 2396). Tokens können auf der Blockchain beliebig pro- grammiert werden, weshalb die Funktionen von digitalen Tokens praktisch unbegrenzt sind und sie komplexe ökonomische Vorgänge abbilden kön- nen (MAUCHLE, a.a.O., S. 184; vgl. auch WEBER/IACANGELO, a.a.O., S. 5). Die Existenz eines Tokens hat somit keine eigene rechtliche Bedeutung. Vielmehr ist es notwendig, die Art der in den Tokens enthaltenen Rechte oder der durch diese repräsentierten Rechte zu bestimmen, um die an- wendbaren Rechtsbestimmungen festlegen zu können (JAQUES IFFLAND/ ALESSANDRA LÄSER, Die Tokenisierung von Effekten, GesKR 2018, S. 418). Tokens werden in der Lehre entweder in Native Tokens und Non-Native Tokens oder aber in Anlage-Tokens, Zahlungs-Tokens und Nutzungs-To- kens unterteilt. Native Tokens werden dabei definiert als Tokens, denen keine Ansprüche ausserhalb der Blockchain gegenüberstehen, insbeson- dere Zahlungs-Tokens und Nutzungs-Tokens. Non-Native Tokens dagegen bezögen sich auf Berechtigungen, welche der Token-Inhaber gegenüber dem Emittenten oder einem Dritten auch ausserhalb der Blockchain durch- setzen könne. Non-Native Tokens könnten daher unter anderem Wertpa-

B-4185/2020 Seite 16 piere, Wertrechte oder auch Bucheffekten repräsentieren (vgl. MIRJAM EG- GEN, Was ist ein Token?, AJP 2018, S. 567). Werden die Tokens in Anlage- Tokens, Zahlungs-Tokens und Nutzungs-Tokens unterteilt, so werden An- lage-Token definiert als digitale Informationseinheiten, welche Vermögens- werte ausserhalb der Blockchain abbilden. Je nachdem, welche Art von Vermögenswerten sie abbildeten, könnten Anlage-Tokens in Eigentums-, Forderungs- und Mitgliedschafts-Tokens unterteilt werden. Demgegenüber liege ein Zahlungs-Token vor, wenn der Token keinen Anspruch gegenüber dessen Emittenten vermittle, sondern als Zahlungsmittel für den Erwerb von Waren oder Dienstleistungen diene. Der Wert des Zahlungs-Tokens ergebe sich nur daraus, dass er von der Allgemeinheit als Währung akzep- tiert werde. Ein Nutzungs-Token seinerseits vermittle dessen Inhaber Zu- gang zu einer digitalen Nutzung oder Dienstleistung, die unter Benutzung einer Blockchain-Infrastruktur erbracht werde (KEVIN MACCABE, Die Abbil- dung von Vermögenswerten durch Anlage Tokens, 2019, Rz. 24 ff.). Tokens könnten auch durch einen Emittenten in Umlauf gesetzt werden, um die Entwicklung eines Projekts zu finanzieren. In diesem Zusammenhang wird in der Lehre von „Voucher Tokens“ gesprochen. Dabei erhielten die Geld- geber als Gegenleistung für ihre Investition einen Token, der aber noch keine Funktionalität enthalte, sondern lediglich zu einem späteren Bezug eines „Functional Tokens“ berechtige. Solche „Pre-Functional Tokens“ hät- ten noch nicht die volle Funktionalität erreicht, das heisst sie könnten zwar erworben und gehandelt werden, aber die Dienstleistung oder das Produkt, für das sie stünden, könne noch nicht voll abgerufen werden. Aufsichts- rechtlich seien „Voucher Tokens“ und „Pre-Functional Tokens“ aufgrund ih- res Investitionscharakters regelmässig als Effekten zu qualifizieren (vgl. EGGEN, a.a.O., S. 565). Die gesetzliche Konzeption mit ihrem formell-zivil- rechtlichen Anknüpfungspunkt erfasse potentiell auch Nutzungs-, Eigen- tums- und Konsumkontrakte, die vertretbar seien und als Token handelbar gemacht würden. Aus teleologischer Sicht sei jedoch eine Reduktion des Effektenbegriffs auf Rechte, die auf den Finanzmärkten gehandelt werden könnten und dabei als Anlage- beziehungsweise Spekulationsobjekt fun- gierten, angezeigt (MAUCHLE, a.a.O., S. 187 f.). 4.2.3 In ihrer Wegleitung für Unterstellungsanfragen betreffend ICOs vom 16. Februar 2018 (nachfolgend: FINMA-Wegleitung ICO) nahm die Vor- instanz eine finanzmarktrechtliche Kategorisierung in Anlage-, Nutzungs- und Zahlungs-Tokens vor. Tokens, welche Zugang zu einer digitalen Nut- zung oder Dienstleistung vermitteln sollen, welche auf oder unter Benut- zung einer Blockchain-Infrastruktur erbracht wird, bezeichnet sie als „Nut-

B-4185/2020 Seite 17 zungs-Token“. Der Kategorie „Anlage-Token“ weist sie Tokens zu, die Ver- mögenswerte repräsentieren. Solche Tokens könnten insbesondere eine schuldrechtliche Forderung gegenüber dem Emittenten oder ein Mitglied- schaftsrecht im gesellschaftsrechtlichen Sinne darstellen. Bei Anlage-To- kens würden beispielsweise Anteile an künftigen Unternehmenserträgen oder künftige Kapitalflüsse versprochen. Der Token repräsentiere damit nach der wirtschaftlichen Funktion eine Aktie, Obligation oder ein derivati- ves Finanzinstrument. Einzelne Klassifizierungen der Tokens schlössen sich nicht zwingend gegenseitig aus, so könnten Anlage- und Nutzungs- Tokens zusätzlich in die Kategorie Zahlungs-Token fallen (sog. hybride To- kens). Es sei im Einzelfall zu prüfen, ob Tokens als Effekten zu qualifizieren seien. Zahlungs-Tokens würden dabei generell nicht als Effekten behan- delt. Nutzungs-Tokens qualifizierten nicht als Effekten, wenn der Token ausschliesslich einen Anspruch auf Zugang zu einer digitalen Nutzung oder Dienstleistung vermittle und der Nutzungs-Token im Zeitpunkt der Ausgabe in diesem Sinne einsetzbar sei. In dieser Konstellation stehe die Realerfül- lung des Anspruchs auf Zugang zur digitalen Nutzung oder Dienstleistung im Vordergrund und es fehle der für Effekten typische Kapitalmarktbezug. In allen Fällen, in denen ganz oder teilweise die wirtschaftliche Funktion als Anlage bestehe, behandle die Vorinstanz diese als Effekte, wie die An- lage-Tokens. Auch im Kontext von ICOs könnten bei Vorfinanzierungen und Vorverkäufen Wertrechte entstehen, die Ansprüche auf Bezug von To- kens vermittelten, welche wie Anlage-Tokens als Effekten zu behandeln seien (FINMA Wegleitung ICO, S. 3 f.). 4.2.4 Auch im Bericht des Bundesrates vom 14. Dezember 2018, welcher der Botschaft zu der per 1. August 2021 erfolgten Änderung von Art. 2 Fin- fraG zu Grunde lag und in dem eine rechtliche Beurteilung de lege lata vorgenommen wurde, wurde ausgeführt, dass für die Frage der Anwend- barkeit von einzelnen rechtlichen Bestimmungen auf die funktionale Aus- gestaltung des individuellen Tokens abgestellt werden müsse. Eine Kate- gorisierung könne eine solche Beurteilung im Einzelfall erleichtern, aber nicht ersetzen (Bericht des Bundesrates vom 14. Dezember 2018, Recht- liche Grundlagen für Distributed Ledger-Technologie und Blockchain in der Schweiz, Eine Auslegeordnung mit Fokus auf dem Finanzsektor, S. 45, 88 und 90; nachfolgend: DLT-Bericht Bundesrat). Ob ein Nutzungs-Token als Effekte qualifiziert werden kann, hänge davon ab, ob ein Bezug zum Kapi- talmarkt bestehe und damit der Anwendungsbereich des Finanzmarktinfra- strukturgesetzes gegeben sei. Standardisierte Forderungen, die auf eine Realerfüllung ausserhalb des Kapitalmarktes gerichtet seien, fielen nicht unter den Anwendungsbereich des Finanzmarktinfrastrukturgesetzes.

B-4185/2020 Seite 18 Würden hingegen mit der Ausgabe von Tokens Mittel zur Entwicklung oder zum Aufbau eines Unternehmens oder einer Plattform gesammelt, welche erst in Zukunft Dienstleistungen erbringen sollen, liege im Zeitpunkt der Ausgabe nicht ein Nutzungs-, sondern ein Anlage-Token vor. Ökonomisch betrachtet stehe für den Herausgeber die Fremdfinanzierung und für den Käufer das Anlage- respektive Spekulationsmoment im Vordergrund. Da- mit besteht ein Kapitalmarktbezug und das Finanzmarktinfrastrukturgesetz komme zur Anwendung (DLT-Bericht Bundesrat, S. 89). 4.2.5 Weisungen, Rundschreiben und auch die hier in Frage stehende Wegleitung der FINMA sind Verwaltungsverordnungen. Verwaltungsver- ordnungen statuieren keine neuen Rechte und Pflichten für Private, son- dern stellen eine blosse Orientierung über die bisherige und künftig zu ge- wärtigende Praxis der Behörde dar. Insofern bezwecken sie, Gewähr für eine einheitliche und rechtsgleiche Auslegung und Anwendung der Ge- setze und Verordnungen durch die Verwaltung zu bieten. Verwaltungsver- ordnungen sind für die Gerichte an sich nicht verbindlich und die darin vor- genommene Auslegung des Gesetzes unterliegt der richterlichen Nachprü- fung. In Nachachtung dieses Zwecks von Verwaltungsverordnungen be- rücksichtigen aber auch die Gerichte sie und weichen nicht ohne triftigen Grund davon ab, sofern die betroffene Verwaltungsverordnung eine über- zeugende Konkretisierung der rechtlichen Vorgaben darstellt und eine dem Einzelfall angepasste und gerecht werdende Auslegung der anwendbaren gesetzlichen Bestimmungen zulässt (BGE 146 I 105 E. 4.1, 142 V 425 E. 7.2, 142 II 182 E. 2.3.3; 137 II 284 E. 5.2.2). 4.2.6 Im vorliegenden Fall ist in sachverhaltlicher Hinsicht unbestritten, dass die in Frage stehenden, durch die Beschwerdeführerin 1 platzierten G.-Tokens durch die G. im Kontext eines Initial Coin Of- ferings erstmalig begeben wurden und dass der Zweck dieser Tokens ihre spätere Umwandlung in noch zu schaffende H.-Coins gewesen sei, nachdem die G. die von ihr geplante H.-Bank gegrün- det hätte. 4.2.7 Der G.-Token stellt daher ein „Voucher Token“ im Sinne der dargelegten Literaturmeinungen beziehungsweise ein Anlage-Token ge- mäss Wegleitung der Vorinstanz dar. Die darin vertretene Auffassung, dass ein derartiger „Voucher Token“ ein Wertrecht im Sinne von aArt. 2 Bst. b FinfraG darstellt, überzeugt.

B-4185/2020 Seite 19 Die rechtliche Qualifikation der G.-Tokens als Wertrechte wird von den Beschwerdeführenden auch gar nicht bestritten. Umstritten ist vorliegend lediglich, ob die G.-Tokens übertragbar waren oder nicht, so dass sie sich mangels Übertragbarkeit nicht zum mas- senweisen Handel eigneten und daher nicht als Effekten einzustufen wa- ren. 4.2.8 Die Vorinstanz erachtet diese Frage als nicht relevant. Sie macht gel- tend, eine Übertragbarkeit des betreffenden Wertrechts sei für die Qualifi- zierung als Effekte gar nicht erforderlich. Dieser Auffassung kann nicht gefolgt werden. Die von Art. 2 Bst. b FinfraG geforderte Eignung zum massenweisen Handel wäre offensichtlich nicht gegeben, wenn eine Übertragung nicht nur eingeschränkt, sondern grund- sätzlich unmöglich wäre (vgl. SCHOTT/DALLA TORRE, a.a.O., N. 14 ff. zu Art. 3). 4.2.9 Im vorliegenden Fall ist im Token Offer Document nirgends die Rede von einem generellen Übertragungsverbot. Es wird zwar wiederholt festge- halten, dass die G.-Tokens nicht handelbar seien („the G.s will not be tradable but will be locked until an exchange for the H. Coin can be made“). Diese Aussage wird jedoch im Zusam- menhang mit der Information gemacht, dass nicht geplant sei, die Tokens an einer Kryptowährungs-Börse zuzulassen („The G. Token will not be listed on a crypto currency exchange, also it cannot be traded but only be redeemed for the H._______ Coin“). Weiter wird darauf hingewie- sen, dass Software-Applikationen, welche im Zusammenhang mit den G.-Tokens genutzt würden, allenfalls technisch nicht gut ange- passt seien und keine übergeordnete Instanz Fehler beim Handeln von vir- tuellen Währungen oder Tokens korrigieren würde. Falls in diesem Zusam- menhang Probleme entstünden, könne es sein, dass der Anleger die G.-Tokens verliere („Software applications that may be used in connection with the G._______s may not have been developed for the mass market and may technically be not well adapted. No superior institu- tion is correcting errors that occur when trading with virtual currencies or tokens. If problems arise in this context, G._______s might be lost for the Participant“). Zudem wird darauf hingewiesen, dass bei einer ungewollten Transaktion dem Anleger keine Rückerstattung zustehe („If a Participant or Token Holder makes a transfer by accident, he might not be able to get a refund"; „The anonymity of the parties involved makes it very difficult to

B-4185/2020 Seite 20 contact the counterparty if an amount of G.s was transferred to the wrong party mistakenly”). Diese Hinweise sind als Warnungen vor techni- schen Schwierigkeiten und Risiken bei einer allfälligen Übertragung einzu- stufen, nicht als vertragliches Verbot. Ein generelles vertragliches Übertragungsverbot ergibt sich aus dem To- ken Offer Document somit nicht, vielmehr finden sich in diesem Dokument verschiedene Passagen, die auf technische Risiken bei der Übertragung hinweisen oder von einem Marktwert sprechen, was beides impliziert, dass eine Übertragung zwar schwierig, aber rechtlich nicht ausgeschlossen, sondern grundsätzlich möglich sei. Vor allem aber findet sich auch in den „Terms of Acceptance" zum Token Offer Document die Passage: „The Ac- cepting Party will further make no distinction between (i) G.s that were obtained by the Redeeming Party from the Accepting Party directly in the course of the Initial Token Offering; or (ii) G.s that were ob- tained from a third party at any point in time after the Initial Token Offering (Terms of Acceptance, Ziff. 2.2). Diese Bestimmung impliziert unzweifel- haft, dass spätere Übertragungen aus Sicht der G. als rechtlich zulässig betrachtet wurden. 4.2.10 Auch die Behauptung, der Token sei einem sogenannten „techni- schen Freezing“ unterworfen und daher nicht übertragbar, erweist sich an- gesichts der Sachdarstellung der Beschwerdeführenden selbst als unzu- treffend. Die Beschwerdeführenden behaupten nämlich nicht, die Tokens seien grundsätzlich und immer durch ein derartiges „Freezing“ blockiert. Sie legen vielmehr dar, einer der „Smart Contracts“ enthalte eine Funktion, mittels derer die Übertragung der Tokens blockiert beziehungsweise frei- gegeben werden könne. Nur der Eigentümer der „Smart Contracts“ könne die Übertragung sämtlicher Tokens blockieren oder freigeben. Grossmehr- heitlich seien sie blockiert. Die Phasen der Freigabe dauerten meistens nur wenige Stunden, selten wenige Tage. Davon, dass die Übertragung aus technischen Gründen grundsätzlich un- möglich sei, kann somit keine Rede sein. 4.2.11 Es ist unbestritten und ergibt sich auch konkret aus den Sachdar- stellungen der G. und der Beschwerdeführenden selbst, dass die G. die geschaffenen Tokens an die Beschwerdeführerin 1 übertra- gen hatte und diese in der Folge die verkauften und bezahlten Tokens an

B-4185/2020 Seite 21 die Käufer hätte übertragen sollen und dies auch beabsichtigte. Auch die- ser Umstand widerlegt, dass die Tokens als rechtlich oder technisch un- übertragbar betrachtet worden wären. 4.2.12 Dass die G.-Tokens untereinander nicht identisch oder ver- einheitlicht wären, sondern für eine Gegenpartei gesondert geschaffen worden seien, behaupten die Beschwerdeführer nicht. 4.2.13 Unbestritten ist weiter, dass die G.-Tokens bei mehr als 20 Kunden platziert worden sind. 4.2.14 Die G.-Tokens erfüllen damit die Kriterien gemäss aArt. 2 Bst. b FinfraG i.V.m. aArt. 2 Abs. 1 FinfraV und sind daher als Effekten zu qualifizieren. 4.3 Dass die übrigen Voraussetzungen für eine Bewilligungspflicht als Ef- fektenhändler beziehungsweise Emissionshaus gegeben waren, wie ins- besondere das öffentliche Angebot der Tokens auf dem Primärmarkt, die Gewerbsmässigkeit (vgl. Art. 2 Bst. d i.V.m Art. 10 Abs. 1 BEHG) und die hauptsächliche Tätigkeit im Finanzbereich (vgl. Art. 2 Abs. 1 BEHV), ist we- der in sachverhaltlicher noch in rechtlicher Hinsicht umstritten. Unbestritten ist auch das von der Vorinstanz festgestellte gruppenmässige Zusammen- wirken der Beschwerdeführerin 1 und des Beschwerdeführers 2 im Hinblick auf diese Tätigkeit sowie die Organstellung und die daraus resultierende massgebliche Verantwortung des Beschwerdeführers 2 für die Tätigkeit der Beschwerdeführerin 1. 4.4 Die Beschwerdeführenden bestreiten einzig eine massgebliche Verant- wortung der Beschwerdeführerin 3. Diesbezüglich legte die Vorinstanz dar, die Beschwerdeführerin 3 sei zu- erst als Verwaltungsratspräsidentin und sodann als Mitglied des Verwal- tungsrates und Aktionärin (in nicht beherrschender Stellung) der Be- schwerdeführerin 1 massgeblich in deren Geschäftstätigkeit involviert ge- wesen und habe für deren Funktionieren essentielle Aufgaben wahrge- nommen. So habe sie der Beschwerdeführerin 1 an ihrer Wohnadresse ein Bürozimmer als Geschäftsräumlichkeit zur Verfügung gestellt und deren Post sei an ihre Wohnadresse weitergeleitet worden. Die Beschwerdefüh- rerin 1 habe zudem an ihrer Adresse über eine IT-Infrastruktur und Ge- schäftsunterlagen verfügt. Die Beschwerdeführerin 3 habe weiter mit dem Beschwerdeführer 2 den Kooperationsvertrag mit der G., den Ver- trag „Ergänzung zum Kooperationsvertrag“ sowie den Vertrag „Strategie

B-4185/2020 Seite 22 für zukünftige Kooperation“ unterzeichnet. Weiter sei sie Inhaberin der bei- den Markenrechte an der Form und Schriftmarke „(Markenname)“, was ihr eine bedeutsame Stellung einräume, da sie der Gesellschaft die Verwen- dung des Markennamens verbieten lassen könne. Diese Befugnis verleihe ihr rechtlich eine Kontrollstellung über das gesamte Netzwerk der Be- schwerdeführerin 1. Aufgrund der Akten sei davon auszugehen, dass sie die Markenrechte für die Beschwerdeführerin 1 treuhänderisch halte. So- dann habe sie die Kontrolle über die ETH-Adresse „0x8f66“, welche der Beschwerdeführerin 1 zuzuordnen sei und auf welcher deren G._______- Token gebucht seien. Ferner bilde die Beschwerdeführerin 3 zusammen mit dem Beschwerdeführer 2 die Network-Gruppe „(Name)“. Für die uner- laubte Tätigkeit der Beschwerdeführerin 1 trage die Beschwerdeführerin 3 deshalb eine wesentliche individuelle Mitverantwortung. Die Beschwerdeführenden entgegnen, es entspreche nicht den Tatsachen, dass die Beschwerdeführerin 3 eine tragende Rolle bei der Beschwerde- führerin 1 analog dem Beschwerdeführer 2 gespielt habe. Sie sei einzig für die administrativen Belange zuständig gewesen und habe den Beschwer- deführer 2 in solchen Belangen unterstützt. Sie habe immerzu und aus- schliesslich auf Anweisung des Beschwerdeführers 2 gehandelt. Bezeich- nenderweise sei auch die Reservierung der Website (Name der Website) am 5. Juli 2018 vor der Gründung der Gesellschaft erfolgt, was im Rahmen von Gesellschaftsgründungen durchaus üblich sei. Die Registrierung der beiden Wort- und Wortbild-Marken an der Firma der Beschwerdeführerin 1 lasse der Beschwerdeführerin 3 bei weitem nicht die von der Vorinstanz und der Untersuchungsbeauftragten kolportierte Bedeutung innerhalb der Gesellschaft zukommen. Die Markenrechte seien der Einfachheit halber durch die Beschwerdeführerin 3 und auf ihren Namen eingetragen worden. Es sei jedoch jederzeit klar festgestanden, dass nicht sie materiell an die- sen Markenrechten berechtigt sei, sondern die Gesellschaft. Schliesslich sei es offensichtlich, dass der Beschwerdeführer 2 Firmennamen und somit die Schaffung der entsprechenden Marken verantworte, trage doch der Fir- menname dessen Geburtsjahr und nicht dasjenige der Beschwerdeführe- rin 3 in sich. Weiter sei das für die gesamte Geschäftstätigkeit der Be- schwerdeführerin 1 absolut zentrale Vertriebsnetzwerk einzig und alleine dem Beschwerdeführer 2 zuzuordnen. Ohne dieses Vertriebsnetzwerk hätte die Beschwerdeführerin 1 überhaupt keine Aktivitäten entfalten kön- nen. Die Beschwerdeführerin 3 habe demgegenüber in ihrem gesamten Leben noch nie mit Vertrieb zu tun gehabt.

B-4185/2020 Seite 23 4.4.1 Nach der Rechtsprechung kann einer natürlichen Person eine we- sentliche, individuelle Mitverantwortung an der unbewilligten Tätigkeit, die eine juristische Person oder eine Gruppe von juristischen Personen aus- geübt hat, vorgeworfen werden, wenn sie im Rahmen einer fairen Gesamt- sicht als massgeblich an den bewilligungspflichtigen Tätigkeiten beteiligt beziehungsweise in die entsprechenden Aktivitäten in entscheidender Form involviert erscheint (Urteil des BGer 2C_89/2010 vom 10. Feb- ruar 2011 E. 3.3.4 m.H.; Urteil des BVGer B-4094/2012 vom 11. Juni 2013 E. 3.2.1 m.H.). Auch Personen, welche keine prioritäre Rolle innehatten, können in diesem Sinn als wesentlich mitverantwortlich angesehen wer- den, sofern sie bei einer der in Frage stehenden juristischen Personen Or- ganstellung hatten und um die bewilligungspflichtige Tätigkeit wussten oder wissen mussten (Urteile des BVGer B-6584/2013 vom 18. Ja- nuar 2016 E. 2.4; B-3100/2013 vom 30. Juni 2015 E. 6.1; B-6736/2013 vom 22. Mai 2014 E. 5.3.6; B-4094/2012 vom 11. Juni 2013 E. 3.2.1). 4.4.2 Vorliegend ist aktenkundig und unbestritten, dass die Beschwerde- führerin 3 Organstellung bei der Beschwerdeführerin 1 hatte. Sie war im Zeitpunkt der Gründung der Beschwerdeführerin 1 am 2. Oktober 2018 de- ren Verwaltungsratspräsidentin und in der Folge ab 8. Februar 2019 Mit- glied des Verwaltungsrates mit Kollektivunterschrift zu zweien zusammen mit dem Beschwerdeführer 2. Diese Position hatte sie bis zur Einsetzung der Untersuchungsbeauftragten inne. Weiter ist unbestritten und aktenkun- dig, dass die Beschwerdeführerin 3 zusammen mit dem Beschwerdefüh- rer 2 in ihrer Eigenschaft als „zukünftige Haupteigentümer und Verwal- tungsrätin der zu gründenden Vertriebsfirma A.________“ den Kooperati- onsvertrag mit der G., den Vertrag „Ergänzung zum Kooperations- vertrag“ sowie den Vertrag „Strategie für zukünftige Kooperationen“ unter- zeichnete. Diese Verträge mit der G. bildeten die Grundlage dafür, dass die Beschwerdeführerin 1 von der G._______ mindestens 120 Mio. Tokens zu einem Vorzugspreis von EUR 0.25 bis am 31. Dezember 2018 erwerben konnte, um diese dann in ihre Produktpakte einzubinden und als solche zu vertreiben. 4.4.3 Zu den unübertragbaren und unentziehbaren Aufgaben des Verwal- tungsrats gehört neben der Oberleitung der Gesellschaft unter anderem die Oberaufsicht über die mit der Geschäftsführung betrauten Personen, namentlich im Hinblick auf die Befolgung der Gesetze (Art. 716a Abs. 1 Ziff. 1 und 5 OR). Die Sorgfaltspflicht nach Art. 717 Abs. 1 OR verlangt von jedem Mitglied des Verwaltungsrats, den Bereich seiner Aufgaben zu be- stimmen und diesen sorgfältig sowie unter Aufwendung der notwendigen

B-4185/2020 Seite 24 Zeit zu erfüllen. Die Sorgfaltspflicht umfasst unter anderem die umsichtige Wahrnehmung der Oberaufsicht gemäss Art. 716a Abs. 1 Ziff. 5 OR. Ein Verwaltungsrat muss sich über den laufenden Geschäftsgang informieren, falls notwendig zusätzliche Informationen oder ergänzende Auskünfte ein- holen und Massnahmen zur Korrektur von Fehlentwicklungen oder Unre- gelmässigkeiten ergreifen. Die Stellung als Verwaltungsrat und die Ober- aufsicht über die Gesellschaft setzen grundsätzlich eine kritische Haltung voraus. Besondere Kontrollen sind dann erforderlich, wenn Zweifel auf- kommen oder solche aufgrund der Umstände jedem Organ vernünftiger- weise hätten aufkommen müssen. Wenn trotz Unregelmässigkeiten in der Geschäftsführung, die bekannt sind oder bekannt sein müssten, keine Massnahmen ergriffen werden, verletzt ein Mitglied des Verwaltungsrates seine Überwachungspflichten (Urteile des BVGer B-6584/2013 vom 18. Januar 2016 E. 2.5 und B-4094/2012 vom 11. Juni 2013 E. 3.1.1; PE- TER BÖCKLI, Schweizer Aktienrecht, 5. Aufl., 2022, § 9 Rz. 458 ff., insbes. Rz. 465 ff., Rz. 624; PETER FORSTMOSER/ARTHUR MEIER-HAYOZ/PETER NO- BEL, Schweizerisches Aktienrecht, 1996, § 28 Rz. 17 ff.; ROLAND MÜL- LER/LORENZ LIPP/ADRIAN PLÜSS, Der Verwaltungsrat, Ein Handbuch für Theorie und Praxis, 5. Aufl. 2021, S. 161 ff.). Die Geschäftsführung kann auf ein Mitglied des Verwaltungsrats oder einen Dritten übertragen werden, wenn eine statutarische Ermächtigung der Generalversammlung vorliegt und ein schriftliches Organisationsreglement durch den Verwaltungsrat er- lassen worden ist (Urteil des BGer 4A_248/2009 vom 27. Oktober 2009 E. 5, 6.1; ROLF WATTER/KATJA ROTH PELLENDA, in: Basler Kommentar Ob- ligationenrecht II, 5. Aufl. 2016, N. 4 f., N. 17 zu Art. 716b m.H.). Als Kon- sequenz einer unbefugten Delegation der Geschäftsführung können sich die delegierenden Verwaltungsratsmitglieder nicht auf die Haftungsbe- schränkung berufen und es steht ihnen der Sorgfaltsbeweis nach Art. 754 Abs. 2 OR nicht offen (Urteile des BGer 4A_248/2009 vom 27. Okto- ber 2009 E. 6.1; 4A_503/2007 vom 22. Februar 2008 E. 3.2.2 und E. 3.3; 4A_501/2007 vom 22. Februar 2008 E. 3.2.2 f.). 4.4.4 Wie dargelegt, setzt der Vorwurf gegenüber einer natürlichen Person, sie habe als Teil einer Gruppe eine finanzmarktrechtlich bewilligungspflich- tige Tätigkeit ausgeübt, voraus, dass ihr zumindest das gemeinsame Ziel und der eigene Beitrag dazu bewusst sind. Dieser Beitrag kann auch darin bestehen, dass eine natürliche Person durch eine pflichtwidrige Unterlas- sung in Bezug auf ihre Pflichten als Organ eine aufsichtsrechtlich uner- laubte Tätigkeit begünstigt. Voraussetzung dafür ist indessen, dass die be- treffende natürliche Person um die bewilligungspflichtige Tätigkeit wusste oder hätte wissen müssen (vgl. E. 4.4.1 hievor; Urteile des BVGer

B-4185/2020 Seite 25 B-6584/2013 vom 18. Januar 2016 E. 2.6; B-6736/2013 vom 22. Mai 2014 E. 5.3.6; B-2943/2013 vom 6. März 2014 E. 4.2.3). In der Praxis wurde dies auch verschiedentlich bejaht in Fällen, in welchen die betreffende Person zwar nicht nachweislich um die bewilligungspflichtige Tätigkeit selbst wusste, aber bewusst eine Strohmannposition in einer Gesellschaft über- nommen hat, die für sie erkennbar eine Tätigkeit auf dem Finanzmarkt aus- übte (Urteile des BVGer B-4094/2012 vom 11. Juni 2013 E. 3; B-3100/2013 vom 30. Juni 2015 E. 6 und B-6584/2013 vom 18. Januar 2016 E. 2.6). 4.4.5 Im vorliegenden Fall macht die Beschwerdeführerin 3 nicht geltend, dass sie die für ihre Aufgabe als Verwaltungsratspräsidentin beziehungs- weise Mitglied des Verwaltungsrates erforderlichen Informationen über den Geschäftsgang und die finanzielle Lage der Gesellschaft verlangt und in der Folge wahrheitswidrige Antworten erhalten habe, so dass sie von we- sentlich unzutreffenden Annahmen über die Geschäftstätigkeit der Be- schwerdeführerin 1 ausgegangen sei und habe ausgehen dürfen. Vielmehr war offensichtlich und auch der Beschwerdeführerin 3 unbestrit- tenermassen bekannt, dass die Beschwerdeführerin 1 eine Tätigkeit auf dem Finanzmarkt ausgeübt hat. Die Beschwerdeführerin 3 hatte auch die massgeblichen Verträge mit der G._______ betreffend den Vertrieb der G._______-Tokens mitunterschrieben, und sie bildete zusammen mit dem Beschwerdeführer 2 die Network-Gruppe „(Name)“, welche die umsatz- stärkste Gruppe des Vertriebsnetzwerkes der Beschwerdeführerin 1 war. Die Beschwerdeführerin 3 hatte somit aufgrund ihrer eigenen Handlungen Kenntnis von denjenigen Sachverhaltsumständen, die für die Einstufung als bewilligungspflichtige Effektenhändlertätigkeit entscheidend sind. Ob der Beschwerdeführerin 3 auch die rechtliche Relevanz dieser Sachver- haltsumstände bewusst war, ist dabei nicht entscheidend. 4.4.6 Entsprechend hat die Vorinstanz der Beschwerdeführerin 3 zu Recht eine wesentliche, individuelle Mitverantwortung an der unbewilligten Tätig- keit der Beschwerdeführerin 1 vorgeworfen. 4.5 Als Zwischenergebnis ist nicht zu beanstanden, dass die Vorinstanz zum Schluss gekommen ist, dass die Beschwerdeführerin 1 zusammen mit dem Beschwerdeführer 2 als Gruppe und unter wesentlicher Mitverantwor- tung der Beschwerdeführerin 3 ohne Bewilligung gewerbsmässig Effekten- handel betrieben hat.

B-4185/2020 Seite 26 5. Die Beschwerdeführenden rügen weiter, die Vorinstanz sei unzutreffender- weise davon ausgegangen, dass die Beschwerdeführerin 1 überschuldet sei. Sie habe daher zu Unrecht über diese den Konkurs eröffnet. 5.1 Geht eine Gesellschaft unbewilligt einer den Banken oder – wie vorlie- gend – den bewilligten Effektenhändlern vorbehaltenen Tätigkeit nach, ist sie zwingend zu liquidieren (BGE 139 II 279 E. 4.2; 136 II 43 E. 3.2 m.H.; Art. 37 Abs. 2 und 3 FINMAG vorliegend i.V.m. Art. 36 BEHG). Die auf- sichtsrechtliche Liquidation erfolgt grundsätzlich nach gesellschaftsrechtli- chen Regeln (vgl. Art. 739 ff. OR; BGE 131 II 306 E. 4.1.3). Erweist sich die Gesellschaft als überschuldet oder dauernd zahlungsunfähig, ist über den unbewilligt handelnden Finanzintermediär analog den Art. 33 ff. des Bundesgesetzes vom 8. November 1934 über die Banken und Sparkassen (Bankengesetz [BankG, SR 952.0]) der Bankenkonkurs zu eröffnen und durchzuführen (für Effektenhändler: Art. 36a BEHG; Urteil des BGer 2C_898/2010 vom 29. Juni 2011 E. 3.1). Das allgemeine Schuldbe- treibungs- und Konkursrecht kommt in diesem Fall bloss in entsprechend modifiziertem Umfang zur Anwendung (Urteil des BGer 2C_858/2017 vom 15. März 2018 E. 2.4). Die Sanierungsfähigkeit (Art. 28 ff. BankG) des un- bewilligt tätigen Finanzintermediärs braucht in der Regel nicht mehr geson- dert geprüft zu werden; mit der nachträglichen Verweigerung der Erteilung der erforderlichen Bewilligung und der Anordnung der Liquidation ist eine Fortführung als bewilligter beziehungsweise unterstellter Betrieb ausge- schlossen (BGE 136 II 43 E. 3.2; Urteil des BGer 2C_352/2016 vom 9. De- zember 2016 E. 4.2). 5.2 Nach dem bisher Gesagten ging die Vorinstanz zu Recht davon aus, dass die Beschwerdeführerin 1 unbewilligt einer bewilligungspflichtigen Tä- tigkeit nachging. Die Beschwerdeführenden haben weder geltend ge- macht, dass sie ein Gesuch um eine nachträgliche Bewilligung gestellt ha- ben, noch, dass die Beschwerdeführerin 1 neben der in Frage stehenden bewilligungspflichtigen Tätigkeit in wesentlichem Ausmass noch einer an- deren, nicht bewilligungspflichtigen Tätigkeit nachgehe. Die Anordnung einer Liquidation der Beschwerdeführerin 1 durch die Vor- instanz ist daher grundsätzlich nicht zu beanstanden; umstritten und zu prüfen bleibt lediglich, ob die Liquidation zwar unter der Aufsicht der Vor- instanz, aber nach gesellschaftsrechtlichen Regeln hätte erfolgen müssen oder ob die Vorinstanz zu Recht über die Beschwerdeführerin 1 den Kon- kurs eröffnet hat.

B-4185/2020 Seite 27 5.3 In Bezug auf die finanzielle Situation der Beschwerdeführerin 1 erwog die Vorinstanz, die Beschwerdeführerin 1 sei bereits auf Grundlage der im Auftrag der Untersuchungsbeauftragten durch ein Revisionsunternehmen erstellten, vereinfachten Bilanz per 31. August 2019 in der Höhe von Fr. 75'828.57 überschuldet gewesen. Die Aktivseite setze sich zusammen aus flüssigen Mitteln in der Höhe von Fr. 1'109’327.30 (Kontenangaben), kurzfristig gehaltenen Aktiven mit Börsenkurs in der Höhe von Fr. 987'986.79 (Guthaben in Bitcoin und Ethereum), kurzfristigen Forderun- gen in der Höhe von Fr. 891'229.90 gegenüber dem Beschwerdeführer 2, von Fr. 345'527.25 gegenüber der Beschwerdeführerin 3 und von Fr. 69'792.87 gegenüber der I._______ GmbH sowie einer Forderung ge- genüber der G._______ in der Höhe von Fr. 4'261'987.80, da die Untersu- chungsbeauftragte nicht über die G.-Tokens verfügen könne und diese daher als nicht geliefert betrachtet würden. Demgegenüber stehe auf der Passivseite Fremdkapital in der Höhe von Fr. 7'248'693.91, welches sich im Wesentlichen aus den als „Vorauszahlungen von Vertriebspartner für Token G.“ bezeichneten Verbindlichkeiten in der Höhe von Fr. 4'712'594.60 für die rund 17.1 Mio. gekauften, aber nicht gelieferten G.-Tokens und geschuldeten Vertriebsentschädigungen in der Höhe von Fr. 2'436'073.33 zusammensetze. In der Zeit zwischen der Er- stellung dieser Bilanz und dem Erlass der angefochtenen Verfügung sei kein bedeutsamer Mittelzufluss eingetreten und die bestehende Überschul- dungssituation habe sich aufgrund einer Verminderung der sehr volatilen Kryptowährungen insgesamt verschlechtert. Zudem sei die Einbringlichkeit und Werthaltigkeit der Forderung gegenüber der G. für die gekauf- ten Tokens mit erheblichen Unsicherheiten behaftet, was namentlich von der Bonität der G._______ und der rechtlichen Durchsetzbarkeit des An- spruchs in Österreich abhänge. Es bestehe daher begründete Besorgnis der Überschuldung der Beschwerdeführerin 1, weshalb die sofortige Kon- kurseröffnung unumgänglich sei. Die Beschwerdeführenden rügen dagegen, die Vorinstanz habe zu Unrecht eine Überschuldung angenommen. Die finanzielle Lage präsentiere sich nur deshalb so, wie sie die Untersuchungsbeauftragte darstelle, weil die Beschwerdeführerin 1 ihre Tätigkeit seit Einsetzung der Untersuchungsbe- auftragten habe sistieren müssen. Bei sofortiger Freigabe der Gesellschaft in die Selbstverwaltung und Wiederaufnahme des Betriebs würde die Be- schwerdeführerin 1 sich schnell wieder in den schwarzen Zahlen befinden. Die Werthaltigkeit der G.-Tokens hänge nicht vom Erfolg um die H.-Bank ab, seien doch bereits rund 17.1 Mio. G._______-Tokens verkauft und damit auch bezahlt worden. Der Gegenwert dieser Tokens sei

B-4185/2020 Seite 28 bestimmbar, da er durch die Einzahlungen der diversen Käufer bereits re- alisiert worden sei. Weiter sei die Wertberichtigung auf den Forderungen gegenüber dem Beschwerdeführer 2 und der Beschwerdeführerin 3 von 50 % nicht berechtigt, da keine objektiven Anhaltspunkte dafür bestünden, dass die bilanzierten Forderungen nicht einbringlich seien. Darüber hinaus stehe den beiden Beschwerdeführenden für erbrachte Leistungen gegen- über der Beschwerdeführerin 1 ein Entgelt von Fr. 200'000.– resp. Fr. 100'000.– zu. Mit dem Wegfall dieser Wertberichtigung, aber unter Re- duktion der Forderung um die Honoraransprüche, ergebe sich sogar ein Jahresgewinn. Ausserdem seien die Bitcoin- und Ethereum-Kurse seit der letzten Aktualisierung durch die Untersuchungsbeauftragte stetig gestie- gen und hätten sich zwischenzeitlich gesamthaft um Fr. 324'336.50 erhöht. Die Beschwerdeführerin 1 sei damit nicht unterbilanziert oder gar über- schuldet. 5.4 Eine Überschuldung liegt vor, wenn die Zwischenbilanz ergibt, dass die Forderungen der Gesellschaftsgläubiger weder zu Fortführungs- noch zu Veräusserungswerten gedeckt sind (BGE 131 II 306 E. 4.3.1), das heisst wenn die Aktiven nicht mehr das gesamte Fremdkapital decken, wobei im Rahmen der Finanzmarktaufsicht der Nachweis einer formellen Überschul- dung nicht erforderlich ist. Das Vorliegen vernünftiger, nachvollziehbarer Umstände, die auf eine bestehende oder unmittelbar bevorstehende Über- schuldung schliessen lassen, genügt hierfür (Urteile des BGer 2C_136/2019 vom 14. Januar 2020 E. 3.5.1 und 2C_858/2017 vom 15. März 2018 E. 3.3 m.H.). Von ernsthaften Liquiditätsproblemen ist aus- zugehen, wenn das unbewilligte Institut nicht mehr in der Lage ist, seinen Zahlungsverpflichtungen nachzukommen, beziehungsweise die beste- hende Liquidität die fällig gewordenen oder in Kürze fällig werdenden For- derungen nicht mehr deckt (Urteil des BGer 2C_858/2017 vom 15. März 2018 E. 3.3 m.H.). Das Bundesgericht erachtet es als zulässig, im Interesse der Gläubiger die Aktiven und die Forderungen der potenziel- len Gemeinschuldnerin vorsichtig zu bewerten, doch müssen die entspre- chenden Einschätzungen jeweils nachvollziehbar begründet werden (Urteil des BGer 2C_101/2011 vom 21. September 2011 E. 4.1.1). Wann der kri- tische Punkt zur begründeten Besorgnis einer Überschuldung oder ernst- hafter Liquiditätsprobleme erreicht ist, lässt sich nicht allgemein sagen, weshalb der FINMA als Fachbehörde diesbezüglich ein nicht unerheblicher (technischer) Ermessensspielraum zukommt. Dieser Ermessensspielraum geht jedoch mit erhöhten Anforderungen an die Begründungspflicht einher: Die FINMA muss ihren Entscheid im Einzelfall rechtsgenügend begründen; die blosse abstrakte Vermutung einer Überschuldung genügt nicht (Urteile

B-4185/2020 Seite 29 des BGer 2C_136/2019 vom 14. Januar 2020 E. 3.3 und 2C_101/2011 vom 21. September 2011 E. 4.1.1). 5.5 Im vorliegenden Fall steht, wie dargelegt, eine Weiterführung der Ge- schäftstätigkeit der Beschwerdeführerin 1 ausser Frage (vgl. E. 5.2 hievor). Soweit die Beschwerdeführenden daher im Wesentlichen argumentieren, die Vorinstanz hätte einen künftigen Ertrag aus der Wiederaufnahme und Weiterführung der Geschäftstätigkeit berücksichtigen müssen, kann ihnen daher nicht gefolgt werden. Nicht gefolgt werden kann ihnen auch bezüglich ihrer Auffassung, die Wert- haltigkeit der G.-Tokens hänge nicht vom Erfolg um die H.-Bank ab, sondern von dem Preis, zu dem sie in der Vergan- genheit diese Tokens bei Anlegern platziert hätten. Da, wie dargelegt, eine Weiterführung der Geschäftstätigkeit der Beschwerdeführerin 1 ausser Frage steht, ist für die Bilanzierung nicht auf Fortführungs-, sondern auf die Veräusserungswerte abzustellen, also einen allfälligen Marktpreis, der im Zeitpunkt der angefochtenen Verfügung für die Tokens hätte erzielt werden können. Die in Frage stehenden G.-Tokens wurden von der G. ausgegeben, um damit die von ihr geplante H.-Bank zu kapitalisieren. Es ist unbestritten, dass der Zweck der G.-To- kens darin liegen sollte, in diesem Kontext in die künftigen H.- Coins konvertiert zu werden. Es ist offensichtlich, dass ein allfälliger Kon- kurs der G. vor dieser Konvertierung den Wert der G.- Tokens fatal beeinträchtigen würde. Die Annahme der Vorinstanz, dass die Werthaltigkeit der G.-Tokens von der Bonität der G._______ ab- hänge, ist daher nicht zu beanstanden. Nicht zu beanstanden ist ferner die Berücksichtigung der Untersuchungs- kosten (vgl. E. 7 hienach). Die Untersuchungsbeauftragte bilanzierte auch zwei Forderungen der Be- schwerdeführerin 1 gegenüber dem Beschwerdeführer 2 und der Be- schwerdeführerin 3. Dabei handelt es sich um Rückforderungen von Fr. 891'229.90 beziehungsweise von Fr. 345'527.25 für Vorbezüge, welche die Beschwerdeführenden 2 und 3 von der Beschwerdeführerin 1 bezogen hatten. Diesbezüglich führen die Beschwerdeführenden selbst aus, zumin- dest der Umfang dieser Forderungen sei bestritten und stehe damit nicht fest. Angesichts der von den beiden Beschwerdeführenden 2 und 3 zu- gunsten der Beschwerdeführerin 1 erbrachten Leistungen stünden dem Beschwerdeführer 2 ein Entgelt von Fr. 200'000.– beziehungsweise der

B-4185/2020 Seite 30 Beschwerdeführerin 3 ein solches von Fr. 100'000.– zu, welche von einer allfälligen Rückforderung in Abzug zu bringen seien. Im vorinstanzlichen Verfahren führten die Beschwerdeführenden 2 und 3 in ihrer Stellung- nahme vom 16. April 2020 aus, sie wären bereit, die entsprechenden Be- träge der Beschwerdeführerin 1 zukommen zu lassen unter der Bedingung, dass die Vorinstanz das Enforcementverfahren abschliesse und die Be- schwerdeführerin 1 nicht liquidiert werde, sondern ohne weitere Auflagen wieder der Kontrolle der ursprünglichen Organe übergeben werde. Unter diesen Bedingungen wären sie bereit, die fraglichen Beträge auf ein Treu- handkonto einzuzahlen. Auch in ihrer Beschwerde führen sie erneut aus, sie wären zu einer Rückzahlung der entsprechend reduzierten Vorschüsse bereit, aber nicht vorbehaltlos, sondern „so dies zur definitiven Lösung der Situation beitragen würde“. Angesichts dieser Ausführungen der Be- schwerdeführenden selbst ist offensichtlich nicht zu beanstanden, wenn die Vorinstanz davon ausging, nicht nur der Umfang, sondern auch der Be- stand dieser Forderungen sei bestritten. Hinzu kommt, dass die Untersu- chungsbeauftragte die Bonität der Beschwerdeführenden 2 und 3 auf einer Kreditdatenbank abgefragt hatte und dass das Abfrageresultat dem Be- schwerdeführer 2 gestützt auf diverse aufgelistete Betreibungsregisterein- träge der Jahre 2005, 2009 und 2011 bis 2018 eine sehr tiefe Bonität be- scheinigte. Nur für zwei Jahre waren keine Konkurse, Verlustscheine oder vergleichbare Ereignisse aufgeführt. Die Beschwerdeführenden bestreiten die Richtigkeit der entsprechenden Einträge nicht, sondern machen ledig- lich geltend, sie seien nicht aussagekräftig, da es sich mit einer Ausnahme lediglich um Verluste im "tiefen ein- oder zweistelligen Tausenderbereich" handle und daraus der weitere Fortgang oder die Art der Involvierung des Beschwerdeführers 2 nicht hervorgehe. Im vorliegenden Fall ging es um die Beurteilung der Bonität des Beschwerdeführers 2 in Bezug auf die Be- zahlung einer Forderung von mindestens Fr. 691'229.90. Wenn die Vor- instanz angesichts dieser Betreibungsregistereinträge erhebliche Zweifel an der Bonität des Beschwerdeführers 2 hegte und deswegen sowie auf- grund der Bestreitungen und mangelnden Anerkennung durch die Schuld- ner in Bezug auf die aufgeführten Rückforderungen eine Wertberichtigung von 50 % vornahm, ist das daher nicht zu beanstanden. 5.6 Unbestritten ist, dass sich der Wert des Bestands der Beschwerdefüh- rerin 1 an den Kryptowährungen Bitcoin und Ethereum im Verlauf dieses Rechtsmittelverfahrens wesentlich erhöht hat. Würde dieser Bestand zum gegenwärtigen Kurs bewertet, so wäre die Beschwerdeführerin möglicher- weise wohl nicht mehr als überschuldet einzustufen. Es stellt sich daher

B-4185/2020 Seite 31 die Frage, ob das Bundesverwaltungsgericht diese Wertveränderung im Rahmen des vorliegenden Beschwerdeverfahrens zu berücksichtigen hat. 5.6.1 Der Beschwerdeführer kann mit seiner Beschwerde die unrichtige oder unvollständige Feststellung des rechtserheblichen Sachverhaltes rü- gen (Art. 49 Best. b VwVG). In der Gerichtspraxis und Literatur wird aus dieser Bestimmung der Grundsatz abgeleitet, dass das Bundesverwal- tungsgericht seinem Urteil denjenigen Sachverhalt zugrunde legt, welcher sich im Zeitpunkt seiner Entscheidfällung verwirklicht hat und entspre- chend bewiesen ist, weshalb im Rahmen des Streitgegenstandes bisher noch nicht gewürdigte, bekannte wie auch bis anhin unbekannte, neue Sachverhaltsumstände, die sich zeitlich vor dem (sog. unechte Noven) oder erst im Laufe des Rechtsmittelverfahrens (sog. echte Noven) zuge- tragen haben, vorgebracht werden dürfen. Auch neue Beweismittel können jederzeit nachgereicht werden (BGE 139 II 534 E. 5.4.1; 136 II 165 E. 4; vgl. auch OLIVER ZIBUNG/ELIAS HOFSTETTER, in: Waldmann/Krauskopf [Hrsg.], Praxiskommentar VwVG, 3. Aufl. 2023, N. 38 zu Art. 49; BENJAMIN SCHINDLER in: Auer/Müller/Schindler [Hrsg.], VwVG, Kommentar zum Bun- desgesetz über das Verwaltungsverfahren, 2. Aufl. 2019, N. 31 zu Art. 49). In der Literatur wird allerdings auch darauf hingewiesen, dass dieser Grundsatz nicht ausnahmslos gilt, sondern dass dabei spezialgesetzliche Regelungen vorbehalten bleiben (vgl. ZIBUNG/ HOFSTETTER, a.a.O., N. 38 zu Art. 49). Art. 174 des Bundesgesetzes über Schuldbetreibung und Konkurs vom 11. April 1889 (SchKG, SR 281.1) dagegen regelt die Zulässigkeit von No- ven im Rechtsmittelverfahren gegen ein Konkurserkenntnis anders. Nach dieser Bestimmung können neue Tatsachen geltend gemacht werden, wenn diese vor dem erstinstanzlichen Entscheid eingetreten sind (Art. 174 Abs. 1 SchKG). Ausserdem kann die Rechtsmittelinstanz die Konkurseröff- nung aufheben, wenn der Schuldner seine Zahlungsfähigkeit glaubhaft macht und durch Urkunden beweist, dass inzwischen die Schuld, ein- schliesslich der Zinsen und Kosten, getilgt ist, der geschuldete Betrag bei der Rechtsmittelinstanz zuhanden des Gläubigers hinterlegt ist oder der Gläubiger auf die Durchführung des Konkurses verzichtet (Art. 174 Abs. 2 SchKG). Echte Noven sind aufgrund dieser Bestimmung somit zulässig, aber ausschliesslich in diesen konkreten drei Fällen und unter diesen Vor- aussetzungen. Gemäss der bundesgerichtlichen Rechtsprechung ist diese Aufzählung von zulässigen echten Noven abschliessend, und zwar auch im Rahmen einer Beschwerde gegen eine Konkurseröffnung ohne vorgän-

B-4185/2020 Seite 32 gige Betreibung. Da die aufgezählten Hypothesen nicht auf diese Verfah- rensart zugeschnitten sind, sind im Rahmen einer Beschwerde gegen eine Konkurseröffnung ohne vorgängige Betreibung im Grundsatz nur unechte Noven zulässig (ausführlich dazu Urteil des BGer 5A_243/2019 vom 17. Mai 2019 E. 3, bestätigt in Urteil 5A_977/2022 vom 28. Februar 2023 E. 2.1.) 5.6.2 Weder das Bankengesetz noch die gestützt auf Art. 34 Abs. 3 BankG erlassene Verordnung der Eidgenössischen Finanzmarktaufsicht vom 30. August 2012 über die Insolvenz von Banken und Wertpapierhäusern (Bankeninsolvenzverordnung-FINMA [BIV-FINMA, SR 952.05]) regeln die Frage, ob beziehungsweise in welchem Ausmass im Rechtsmittelverfahren echte Noven zulässig sind, oder enthalten einen ausdrücklichen Verweis auf Art. 174 SchKG. 5.6.3 Die bundesgerichtliche Rechtsprechung zur Frage, ob im Rechtsmit- telverfahren gegen einen Konkursentscheid der FINMA echte Noven zu- lässig sind oder die Regelung von Art. 174 Abs. 2 SchKG – allenfalls nur analog – zur Anwendung kommt, bietet keine ausdrückliche, sondern nur implizite und uneinheitliche Antworten. In seinen Urteilen vom 26. Ja- nuar 2012 und 21. September 2011 geht das Bundesgericht davon aus, dass die Frage der Überschuldung durch das Bundesverwaltungsgericht per Verfügungszeitpunkt beziehungsweise per Konkurseröffnung zu beur- teilen sei (Urteile des BGer 2C_71/2011 vom 26. Januar 2012 E. 4.6 und 2C_101/2011 vom 21. September 2011 E. 4.2.4). In einem neueren Urteil wird dagegen verlangt, dass das Bundesverwaltungsgericht bezüglich die- ser Frage auf den Zeitpunkt seines eigenen Urteils abzustellen habe (vgl. Urteil des BGer 2C_136/2019 vom 14. Januar 2020 E. 3.5.3). Das Bundes- gericht thematisierte dabei aber die Diskrepanz zu seiner eigenen bisheri- gen Rechtsprechung nicht. 5.6.4 In systematischer Hinsicht basiert die Abgrenzung zwischen dem SchKG und den spezialgesetzlichen Bestimmungen zur bankenrechtlichen Konkursliquidation nicht auf dem Konzept einer grundsätzlichen Nichtan- wendung des SchKG auf die bankenrechtliche Konkursliquidation. Das SchKG sieht vor, dass Bestimmungen anderer Bundesgesetze über be- sondere Zwangsvollstreckungsverfahren vorbehalten bleiben (Art. 30 Abs. 2 SchKG). Das Bankengesetz seinerseits verweist bezüglich ver- schiedener Bestimmungen ausdrücklich auf das SchKG. So ist vorgese- hen, dass die Anordnung der Konkursliquidation durch die Vorinstanz die Wirkungen einer Konkurseröffnung nach den Art. 197-220 SchKG hat

B-4185/2020 Seite 33 (Art. 34 Abs. 1 BankG) und dass die Konkursliquidation nach den Art. 221 bis 270 SchKG durchzuführen ist, wobei die Vorinstanz unter Vorbehalt der Art. 35-37m BankG abweichende Verfügungen treffen und das Verfahren näher regeln kann (Art. 34 Abs. 2 und 3 BankG). Angesichts dieser Regelungen geht die bundesgerichtliche Rechtspre- chung davon aus, dass sich die konkursrechtliche Liquidation nach Art. 33 ff. BankG vorbehältlich der im Bankengesetz und in der Bankeninsolvenz- verordnung-FINMA konkret geregelten Unterschiede hinsichtlich Voraus- setzungen, Ablauf und Wirkungen weitestgehend mit dem Konkursverfah- ren gemäss SchKG deckt (BGE 148 IV 170 E. 3.4.7). Auch in der Literatur wird präzisiert, dass die Bestimmungen, welche das Bankengesetz selbst für das Konkursverfahren aufstellt, als lex specialis den Regeln des SchKG vorgehen, ebenso die Regeln der Bankeninsolvenzverordnung-FINMA. Soweit und solange weder das Bankengesetz noch die der Bankeninsol- venzverordnung-FINMA abweichende Regeln vorsehen, bleiben die Be- stimmungen des SchKG massgebend (vgl. THOMAS BAUER/CHRISTIAN HAAS, in: Watter/Vogt/Bauer/Winzeler [Hrsg.], Basler Kommentar zum Ban- kengesetz, 2. Aufl. 2013, N. 1 ff. zu Art. 34; RENATE SCHWOB/OLIVIER FAVRE, in: Bodmer/Kleiner/Lutz [Hrsg.], Kommentar zum schweizerischen Bankengesetz, 23. Nachlieferung 2015, N. 3 zu Art. 34; DAVID WYSS, in: Zulauf/Wyss [Hrsg.], Finanzmarktenforcement, 3. Aufl. 2022, S. 585 f.). Im Gegensatz zu den erwähnten bankenrechtlichen Regelungen stellt Art. 49 VwVG keine spezifisch für das Bankenkonkursverfahren erlassene Bestimmung dar. Art. 49 VwVG ist daher nicht als Bestimmung in einem anderen „Bundesgesetz über besondere Zwangsvollstreckungsverfahren“ im Sinn von Art. 30 Abs. 2 SchKG anzusehen, welche gestützt auf diese Bestimmung als lex specialis Vorrang beanspruchen könnte. Die Frage, ob Art. 49 VwVG oder Art 174 SchKG im Rechtsmittelverfahren einer konkurs- rechtlichen Liquidation nach Art. 33 ff. BankG Vorrang beanspruchen kön- nen, lässt sich daher aus systematischer Sicht nicht eindeutig beantworten. 5.6.5 Die Konkurszuständigkeit der Vorinstanz ist historisch auf die Einfüh- rung der bankenkonkursrechtlichen Bestimmungen im Bankengesetz zu- rückzuführen. Aus Sicht des Gesetzgebers bestanden gewichtige Gründe, bei der Konkursliquidation von Banken und anderen bewilligungspflichtigen Finanzintermediären die Zuständigkeit für die Konkurseröffnung der dama- ligen eidgenössischen Bankenkommission zu übertragen (vgl. dazu die Botschaft des Bundesrates zur Änderung des BankG vom 20. November

B-4185/2020 Seite 34 2002, BBl 2002 8060, 8091; nachfolgend: Botschaft BankG). Das vorge- schlagene Verfahren zur Liquidation insolventer Banken sollte den banken- spezifischen Besonderheiten Rechnung tragen, im Übrigen aber nach den bewährten Regeln des Konkurses nach SchKG abgewickelt werden. Daher komme das SchKG zur Anwendung, wenn keine Spezialbestimmungen dieses Gesetzes (sprich der damals einzuführenden Bestimmungen zum Bankenkonkurs im Bankengesetz) entgegenstünden. Den Banken ange- passte Regelungen bestünden bei den Zuständigkeiten sowie bei der Ver- wertung und Verteilung (Botschaft BankG, BBl 2002 8060, 8092). Anhalts- punkte dafür, dass der Gesetzgeber anlässlich dieser Übertragung der Zu- ständigkeit für die Konkurseröffnung an die damalige eidgenössische Ban- kenkommission realisiert hätte, dass sich daraus später auch Fragen stel- len würden bezüglich der prozessualen Diskrepanzen zwischen dem Be- schwerdeverfahren vor dem – damals noch nicht existierenden – Bundes- verwaltungsgericht und den Regelungen des SchKG, sind nicht ersichtlich. 5.6.6 In teleologischer Hinsicht ist zu berücksichtigen, dass der Zweck der im Bankengesetz vorgesehenen, vom SchKG abweichenden bankenkon- kursrechtlichen Sonderbestimmungen einerseits darin liegt, das Bankkun- dengeheimnis auch noch im Konkursverfahren zu schützen, und anderer- seits die Konkursliquidation einer Bank möglichst effizient und schnell vor- anzutreiben (vgl. Botschaft BankG, BBl 2002 8060 ff.). Zu diesem Zweck wurden insbesondere die Einsichtsrechte sowie die Mitwirkungspflichten und -rechte der Gläubiger eingeschränkt (vgl. Art. 36 Abs. 1 und 2 BankG, Art. 35 BankG, Art. 5 BIV-FINMA, Art. 8 BIV-FINMA und Art. 21 Abs. 5 BIV- FINMA; WYSS, a.a.O., S. 585 ff.). Im Gegensatz zu diesen, vom Gesetzgeber im Bankenkonkursverfahren bewusst gewollten Beschränkungen der Einsichts- und Mitwirkungsrechte, die den Parteien in einem normalen Konkursverfahren zustehen, würde die Zulassung echter Noven im Rechtsmittelverfahren gegen einen Konkurs- entscheid der FINMA zu einer Ausweitung von Parteirechten führen. Die Berücksichtigung von echten Noven würde auch zu einer wesentlichen Verlängerung des Rechtsmittelverfahrens führen: Würde das Bundesver- waltungsgericht im Beschwerdeverfahren gegen einen Konkursentscheid der FINMA unbeschränkt echte Noven zulassen und seinem Urteil denje- nigen Sachverhalt zugrunde legen, welcher sich im Zeitpunkt seines eige- nen Urteils verwirklicht hat, so dürfte es sich nicht darauf beschränken, nur die vom Gemeinschuldner selbst vorgebrachten Noven zu seinen Gunsten zu berücksichtigen. Zur Wahrung der Interessen der Gläubiger des Ge- meinschuldners, welche im Rechtsmittelverfahren nicht Partei sind, müsste

B-4185/2020 Seite 35 das Bundesverwaltungsgericht auch alle übrigen Sachverhaltsänderungen seit der angefochtenen Konkurseröffnung berücksichtigen und von Amtes wegen vor der Entscheidfällung die gesamte Bilanz neu erstellen. Die Be- rücksichtigung von echten Noven würde insofern zu einer wesentlichen Verlängerung des Rechtsmittelverfahrens führen, was mit den Zielen der Sonderregelung des bankenkonkursrechtlichen Verfahrens offensichtlich nicht vereinbar wäre. Die Regelung von Art. 174 Abs. 2 SchKG stellt kein zusätzliches Verbot von Noven auf, sondern lässt vielmehr zu Gunsten des Schuldners ge- wisse echte Noven zu, welche ansonsten, aufgrund des im zivilprozessua- len Beschwerdeverfahren üblichen Verbots sämtlicher Noven (vgl. Art. 326 Abs. 1 der Schweizerischen Zivilprozessordnung vom 19. Dezember 2008 [ZPO, SR 272]), unzulässig wären. Es handelt sich somit um eine Bestim- mung, welche der Gesetzgeber spezifisch zur Regelung der unterschiedli- chen Interessen von Gemeinschuldnern und Konkursgläubigern in dieser Situation erlassen hat. Es ist nicht ersichtlich, aus welchem Grund im Kon- text einer konkursrechtlichen Liquidation nach Art. 33 ff. BankG diese Inte- ressenabwägung anders ausfallen und der Gemeinschuldner im Rechts- mittelverfahren prozessual bessergestellt werden sollte als der Gemein- schuldner in einem Rechtsmittelverfahren nach dem SchKG. Dies insbe- sondere auch in Anbetracht des Umstandes, dass Rechtsmittelverfahren vor dem Bundesverwaltungsgericht erfahrungsgemäss nicht von kürzerer Dauer sind als die konkursrechtlichen Beschwerden vor einem Zivilgericht, was sich bereits zu Ungunsten der Konkursgläubiger auswirkt. In teleologischer Hinsicht ist daher nicht einsichtig, warum bezüglich der Frage der Zulässigkeit von echten Noven im Rechtsmittelverfahren in ei- nem Konkursverfahren nach dem SchKG und in demjenigen bei einer kon- kursrechtlichen Liquidation nach Art. 33 ff. BankG unterschiedliche Regeln gelten sollten, welche zu zusätzlichen Komplikationen und einer zeitlichen Verlängerung des Rechtsmittelverfahrens führen und sich damit zu Un- gunsten der Konkursgläubiger des Bankenkonkursverfahrens auswirken würden. 5.6.7 Zu berücksichtigen ist zwar, dass in Art. 49 VwVG die Rechtswegga- rantie zum Ausdruck kommt (Art. 29a BV und Art. 6 Abs. 1 der Europäi- schen Konvention zum Schutz der Menschenrechte und Grundfreiheiten [EMRK, SR 0.101]). Diese verleiht Anspruch auf Beurteilung durch ein Ge- richt, das eine uneingeschränkte Sachverhalts- und Rechtskontrolle vor- nimmt. Die FINMA ist, anders als der erstinstanzliche zivile Konkursrichter,

B-4185/2020 Seite 36 keine gerichtliche Instanz im Sinne der Rechtsweggarantie, so dass das Bundesverwaltungsgericht diese volle Kognition wahrnehmen muss. Nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung und der Lehre gehört zu einer vollen Kognition, dass der massgebliche Sachverhalt im gerichtlichen Ver- fahren erstellt werden muss. In verschiedenen Urteilen des Bundesgerichts und in einem Teil der Lehre wird daraus geschlossen, dass das Gericht diesbezüglich auch vom Sachverhalt im Zeitpunkt seines Entscheids aus- zugehen habe (BGE 139 II 534 E. 5.4.1; 136 II 165 E. 4; BSK-BV, BERN- HARD WALDMANN, Art. 29a N 14). In der Literatur wird allerdings auch darauf hingewiesen, dass der Grundsatz, dass das Bundesverwaltungsgericht vom Sachverhalt im Zeitpunkt seines Entscheids auszugehen hat, nicht ausnahmslos gilt, sondern dass dabei spezialgesetzliche Regelungen vor- behalten bleiben (vgl. ZIBUNG/ HOFSTETTER, a.a.O., N. 38 zu Art. 49). Das Gericht erachtet Art. 174 Abs. 2 SchKG als eine derartige spezialgesetzli- che Regelung und kommt daher zum Schluss, dass die Anforderungen an eine volle Kognition gewahrt sind, da und soweit unechte Noven unbe- schränkt zugelassen sind. 5.6.8 Das Bundesverwaltungsgericht kommt daher zum Schluss, dass die Regelungen von Art. 174 Abs. 1 und 2 SchKG im vorliegenden Rechtsmit- telverfahren – zumindest analogieweise – ebenfalls zur Anwendung kom- men. Das Gericht berücksichtigt daher unechte Noven unbeschränkt, aus- serhalb der in Art. 174 Abs. 2 SchKG genannten Fälle aber keine echten Noven. 5.6.9 Die Wertsteigerung der Kryptowährungen, die seit dem Erlass der angefochtenen Verfügung eingetreten ist, stellt nach dem Gesagten ein un- zulässiges echtes Novum dar und kann im vorliegenden Rechtsmittelver- fahren nicht berücksichtigt werden. 5.7 Im Ergebnis ist daher nicht zu beanstanden, dass die Vorinstanz davon ausgegangen ist, dass die Beschwerdeführerin 1 überschuldet sei und über diese den Konkurs eröffnet hat. 6. Die Beschwerdeführenden rügen weiter, die von der Vorinstanz verfügte Veröffentlichung der Unterlassungsanweisung gegenüber dem Beschwer- deführer 2 und der Beschwerdeführerin 3 sei unverhältnismässig. 6.1 Das Verbot der Ausübung einer bewilligungspflichtigen Tätigkeit ohne Bewilligung und der entsprechenden Werbung gilt bereits von Gesetzes

B-4185/2020 Seite 37 wegen. Soweit die Vorinstanz gegenüber den Beschwerdeführenden eine entsprechende Unterlassungsanweisung verfügt hat, wird ihnen lediglich in Erinnerung gerufen, was bereits von Gesetzes wegen gilt. Gemäss stän- diger Rechtsprechung des Bundesgerichts und des Bundesverwaltungs- gerichts handelt es sich daher dabei nicht um eine eigenständige Mass- nahme, sondern lediglich um eine Warnung beziehungsweise Ermahnung. Das Bundesgericht erachtet eine derartige Unterlassungsanweisung ge- genüber natürlichen Personen oder gegenüber den verantwortlichen Orga- nen einer juristischen Person, bezüglich derer rechtskräftig festgestellt worden ist, dass sie unbewilligt einer nach einem Finanzmarktgesetz be- willigungspflichtigen Tätigkeit nachgegangen ist, als reine „Reflexwirkung“ dieser illegalen Aktivität (BGE 135 II 356 E. 5.1 m.H.). Die Anforderungen an die Anordnung eines derartigen Verbots sind daher gering (Urteile des BVGer B-2723/2011 vom 24. April 2012 E. 7; B-2311/2010 vom 22. Okto- ber 2010 E. 5.3). 6.2 Im vorliegenden Fall waren der Beschwerdeführer 2 und die Beschwer- deführerin 3 als Präsident und Mitglied des Verwaltungsrates mit je Kollek- tivunterschrift zu zweien die verantwortlichen Organe der Beschwerdefüh- rerin 1. Nach dem bisher Gesagten bestand damit ein ausreichender Grund, um ihnen gegenüber förmlich eine derartige Unterlassungsanwei- sung zu erlassen und auf die damit verknüpfte Strafandrohung hinzuwei- sen. 6.3 In Anwendung von Art. 34 Abs. 1 FINMAG kann die Vorinstanz ihre Endverfügung nach Eintritt der Rechtskraft unter Angabe von Personenda- ten in elektronischer oder gedruckter Form veröffentlichen, wenn eine schwere Verletzung aufsichtsrechtlicher Bestimmungen vorliegt. Die Ver- öffentlichung ist in der Verfügung selber anzuordnen (Art. 34 Abs. 2 FIN- MAG). Die Veröffentlichung gemäss Art. 34 FINMAG ist eine verwaltungs- rechtliche Sanktion und bezweckt als solche eine abschreckende und ge- neralpräventive Wirkung. Sie stellt einen wesentlichen Eingriff in die Per- sönlichkeitsrechte der Betroffenen dar. Eine derartige verwaltungsrechtli- che Massnahme setzt eine Verletzung aufsichtsrechtlicher Bestimmungen von einer gewissen Schwere voraus und muss im Einzelfall verhältnismäs- sig sein. Eine einmalige, punktuelle und untergeordnete Verletzung finanz- marktrechtlicher Pflichten genügt hierfür nicht (Urteile des BGer 2C_671/2014 vom 18. Dezember 2014 E. 3.3.2; 2C_122/2014 vom 19. Juli 2014 E. 6.1; 2C_30/2011 vom 12. Januar 2012 E. 5.2.1 sowie 2C_929/2010 vom 13. April 2011 E. 5.2.1). Die Regelungszwecke des Fi- nanzmarktgesetzes – die Sicherstellung der Funktionsfähigkeit der Finanz-

B-4185/2020 Seite 38 märkte (Funktionsschutz) einerseits und die Gewährleistung des Schutzes der Gläubiger, der Anleger und der Versicherten andererseits (Individual- schutz) – müssen die Sanktion rechtfertigen und die dem Betroffenen dar- aus entstehenden Nachteile in seinem wirtschaftlichen Fortkommen mit Blick auf die Schwere der aufsichtsrechtlichen Verletzung überwiegen (Ur- teile des BGer 2C_860/2017 vom 5. März 2018 E. 8.2; 2C_894/2014 E. 8.1, m.w.H.). 6.4 Der weitaus häufigste Anwendungsfall in der Praxis ist die Publikation rechtskräftig verfügter Unterlassungsanweisungen gegenüber Personen, welche ohne Bewilligung eine bewilligungspflichtige Tätigkeit ausgeübt ha- ben (CHRISTOPH KUHN, in: Zulauf/Wyss,[Hrsg.], Finanzmarktenforcement, 3. Aufl. 2022, S. 386). Dabei wird nach der bundesgerichtlichen Rechtspre- chung bei einer unerlaubten Vornahme einer bewilligungspflichtigen Tätig- keit regelmässig bereits schon von der Sache her von einer gewissen Schwere der Verletzung ausgegangen, die zum Schutz des Publikums eine Veröffentlichung grundsätzlich rechtfertigt, sofern eine Wiederholungsge- fahr nicht ausgeschlossen werden kann (Urteile des BGer 2C_92/2019 vom 31. Januar 2020 E. 6.1; 2C_122/2014 vom 19. Juli 2014 E. 6.1 und 2C_30/2011 vom 12. Januar 2012 E. 5.2.2). Die Umstände des Einzelfal- les, wie etwa eine bloss untergeordnete Implikation oder besondere Um- stände, die darauf hinweisen, dass es künftig zu keiner weiteren Verletzung finanzmarktrechtlicher Pflichten kommen wird („tätige Reue“) sind in An- wendung des Opportunitätsprinzips und der Verhältnismässigkeit zu be- rücksichtigen und könnten einer Publikation allenfalls entgegenstehen (Ur- teile des BGer 2C_92/2019 vom 31. Januar 2020 E. 6.1; 2C_359/2012 vom

November 2012 E. 3.2; 2C_71/2011 vom 26. Januar 2012 E. 5.3; 2C_543/2011 vom 12. Januar 2012 E. 5.2 und 2C_929/2010 vom 13. April 2011 E. 5.2.1; Urteil des BVGer B-5657/2016 vom 5. Juni 2018 E. 8.2; PE- TER CH. HSU/RASHID BAHAR/DANIEL FLÜHMANN, in: Watter/Bahar [Hrsg.], Basler Kommentar zum Finanzmarktaufsichtsgesetz, 3. Aufl. 2019, N. 14b zu Art. 34). 6.5 Die Beschwerdeführenden machen geltend, die von der Vorinstanz verfügte Veröffentlichung der Unterlassungsanweisung gegenüber dem Beschwerdeführer 2 und der Beschwerdeführerin 3 sei unverhältnismäs- sig, denn die Frage, ob die Tätigkeit finanzmarktaufsichtsrechtlich relevant gewesen sei, hänge zentral von der Qualifikation der G._______-Tokens als Effekten im Sinne des Gesetzes ab. Dabei seien sehr feine Details so- wohl in der Ausgestaltung der technischen Eigenschaften der Tokens als

B-4185/2020 Seite 39 auch bei deren rechtlicher Einordnung entscheidend. Dabei sei die rechtli- che Qualifikation der Ausgestaltungsformen und die entsprechende Tech- nologie noch jung und nicht gefestigt. Die Beschwerdeführenden hätten sich auf ein Gutachten einer in diesem Gebiet spezialisierten Anwaltskanz- lei aus Österreich, dem Land der Emittenten der G.-Tokens, ver- lassen. Zudem hätten sie anlässlich ihrer Konfrontation mit den ersten FINMA-Fragebögen sachkundige Unterstützung bei einer schweizerischen Rechtsanwaltskanzlei gesucht. Dort habe man ihnen versichert, dass das von ihnen betriebene Geschäftsmodell finanzmarktrechtlich bedenkenlos sei. Es sei nie ihre Absicht gewesen, in unzulässiger Weise auf dem Fi- nanzmarkt tätig zu sein oder gar mit unlauteren Absichten Anleger einem ungerechtfertigten Risiko auszusetzen. Die Beschwerdeführenden hätten vorher noch nie eine Tätigkeit im Finanzbereich wahrgenommen. Deshalb bestehe kein Anlass anzunehmen, dass sie in Zukunft eine Bedrohung für das Publikum oder potentielle Anleger darstellen könnten. Das Enforce- ment-Verfahren sei einzig der Tatsache geschuldet gewesen, dass die technischen und rechtlichen Fragen im Zusammenhang mit blockchainba- sierten Vermögenswerten zu technisch seien, damit ein Laie entsprechen- den Abklärungsbedarf erkennen könne. Dies könne umso weniger verlangt werden, als sich die Beschwerdeführenden auf ein ausführliches Rechts- gutachten einer spezialisierten Anwaltskanzlei verlassen hätten. 6.6 Die Vorinstanz legt dagegen dar, die Beschwerdeführerin 1 und der Be- schwerdeführer 2 hätten als Gruppe mehr als 17.1 Mio. G.-Tokens an Anleger verkauft und dadurch Bruttoerträge von mindestens Fr. 9.23 Mio. eingenommen. Der Beschwerdeführer 2 habe den Aufbau der Be- schwerdeführerin 1 auf Kosten der Anleger finanziert, wovon er als Mehr- heitsaktionär profitiert habe. Sodann habe er von der Beschwerdeführerin 1 eine grössere Summe Geld (Fr. 891'229.90) beziehen können. Der zeit- liche Ablauf der Tokens-Verkäufe zeige zudem, dass die Anleger durch ih- ren Kauf die G.-Tokens wirtschaftlich vorfinanziert hätten, was ge- genüber den Anlegern jedoch nicht erwähnt worden sei. In Bezug auf die Werthaltigkeit der G.-Tokens sei festzuhalten, dass die H._______-Bank bis zum Erlass der angefochtenen Verfügung nicht be- stehe. Es handle sich nicht um eine einmalige, punktuelle und untergeord- nete Verletzung von finanzmarktrechtlichen Pflichten, sondern um eine kontinuierliche und wiederholte Verletzung in erheblichem Umfang. Es be- stehe ausserdem die Gefahr, dass der Beschwerdeführer 2 und die Be- schwerdeführerin 3 die von ihnen ausgeübte Tätigkeit auf dem Finanz- markt in anderer Form und möglicherweise im Namen anderer Gesell- schaften erneut wiederaufnähmen und dadurch weitere Anleger schädigen

B-4185/2020 Seite 40 könnten. So sei am Tag der Eröffnung der vorinstanzlichen superprovisori- schen Verfügung gegenüber den Parteien die J._______ SRO gegründet worden, auf welche die Website (Name der Homepage der Beschwerde- führerin 1) durch Änderung des Impressums und der Copyright-Angaben übertragen worden sei. Ferner seien der Beschwerdeführer 2 und die Be- schwerdeführerin 3 von W._______ aus über die dem Beschwerdeführer 2 gehörende Gesellschaft K._______ FZE im Bereich Token-Vertrieb tätig. Das öffentliche Interesse, potentielle Anleger vor unerlaubtem Tätigwerden der beiden Beschwerdeführenden zu warnen und weitere Schädigungen zu verhindern, wiege folglich schwer und überwiege die privaten Interessen der Betroffenen am Verzicht auf eine Publikation. 6.7 Das österreichische Rechtsgutachten, auf das sich die Beschwerde- führenden verlassen haben wollen, enthält keine Aussagen zur Qualifika- tion nach schweizerischem Recht und ist daher nicht einschlägig. Das von den Beschwerdeführenden ebenfalls angeführte schweizerische Rechts- gutachten datiert vom 12. September 2019, also lange nach der Einset- zung einer Untersuchungsbeauftragten durch die Vorinstanz, und ist daher ebenfalls nicht geeignet, einen guten Glauben der Beschwerdeführenden 2 und 3 vor der Aufnahme der Geschäftstätigkeit durch die Beschwerde- führerin 1 im Sommer 2018 zu begründen. Es ist unbestritten, dass die Beschwerdeführerin 1 mehr als 17.1 Mio. G.-Tokens an Anleger verkauft und dadurch Bruttoerträge von über Fr. 9.23 Mio. erzielt hat. An- gesichts der zwischenzeitlichen Konkurseröffnung über die Emittentin ist davon auszugehen, dass die G.-Tokens sich als nicht werthaltig erwiesen haben und den betroffenen Anlegern höchstwahrscheinlich ein Schaden in der Höhe dieser Kaufpreiszahlungen erwachsen ist. Die Be- schwerdeführenden 2 und 3 sind die beiden Hauptverantwortlichen für die Tätigkeit der Beschwerdeführerin 1 und können daher nicht als bloss un- tergeordnet impliziert betrachtet werden. Besondere Umstände, die darauf hinweisen, dass es künftig zu keiner weiteren Verletzung finanzmarktrecht- licher Pflichten kommen wird („tätige Reue“) im Sinn der bundesgerichtli- chen Rechtsprechung sind weder geltend gemacht noch ersichtlich. Im Ge- genteil zeigt der Internetauftritt des Beschwerdeführers 2 beziehungsweise der K._______, dass der Beschwerdeführer 2 auch nach dem Erlass der angefochtenen Verfügung weiterhin damit beschäftigt ist, Blockchain-To- kens zu vertreiben (Name der Homepage des Beschwerdeführers 2, letzt- mals besucht am 6. September 2023).

B-4185/2020 Seite 41 6.8 Die angeordnete Publikation der Unterlassungsanweisung während 5 Jahren in Bezug auf den Beschwerdeführer 2 und während 3 Jahren in Bezug auf die Beschwerdeführerin 3 ist daher nicht zu beanstanden. 7. Die Beschwerdeführenden beantragen schliesslich, die Verfügung sei auch insofern aufzuheben, als ihnen die Vorinstanz die Kosten des vorinstanzli- chen Verfahrens und des Untersuchungsverfahrens auferlegt hat (Disp.- Ziff. 21 und 22). Eventualiter seien die von der Vorinstanz festgesetzten Verfahrenskosten angemessen zu reduzieren, da diese aufgrund des Äqui- valenzprinzips unhaltbar hoch seien. Die gesamte Feststellung des Sach- verhaltes sei durch die Untersuchungsbeauftragte erfolgt, welche entspre- chend entschädigt werde. Die Vorinstanz stelle vollumfänglich auf die Sachverhaltsermittlungen der Untersuchungsbeauftragten ab und habe nur die darauf abstellende Verfügung verfasst. 7.1 Zu den Kosten der Untersuchungsbeauftragten führt die Vorinstanz in der angefochtenen Verfügung aus, die Untersuchungskosten in der Höhe von Fr. 244'310.75 (inkl. MwSt.) seien angesichts des nicht zuletzt auch in technischer Hinsicht komplexen Sachverhalts sowie der damit verbunde- nen, aufwändigen Arbeiten verhältnismässig. Die vorinstanzlichen Verfah- renskosten von Fr. 98'000.– seien ebenfalls verhältnismässig. 7.2 Die Kosten eines von der Vorinstanz eingesetzten Untersuchungsbe- auftragten tragen grundsätzlich die Beaufsichtigten (Art. 36 Abs. 4 FIN- MAG). Diese Kostenregelung folgt dem Störer- beziehungsweise Verursa- cherprinzip (Art. 15 Abs. 1 FINMAG) und findet auch auf Finanzinterme- diäre Anwendung, die in Verletzung finanzmarktrechtlicher Bestimmungen bewilligungslos tätig waren (BGE 137 II 284 E. 4.2.2). Die Höhe der Unter- suchungskosten haben die Beschwerdeführenden im vorliegenden Fall nicht konkret gerügt. 7.3 Die Vorinstanz erhebt zudem Gebühren für Aufsichtsverfahren im Ein- zelfall und für Dienstleistungen (Art. 15 Abs. 1 Satz 1 FINMAG). Gebühren- pflichtig ist auch hier, wer eine Verfügung veranlasst (Art. 5 Abs. 1 Bst. a der Verordnung vom 15. Oktober 2008 über die Erhebung von Gebühren und Abgaben durch die Eidgenössische Finanzmarktaufsicht [FINMA-Ge- bühren- und Abgabenverordnung, FINMA-GebV, SR 956.122]). Für Verfü- gungen, Aufsichtsverfahren und Dienstleistungen, für die im Anhang kein Ansatz festgelegt ist, bemisst sich die Gebühr nach dem Zeitaufwand und der Bedeutung der Sache für die gebührenpflichtige Person (Art. 8 Abs. 3

B-4185/2020 Seite 42 FINMA-GebV). Der Stundenansatz für die Gebühren beträgt je nach Funk- tionsstufe der ausführenden Person innerhalb der FINMA und Bedeutung der Sache für die gebührenpflichtige Person Fr. 100.– bis Fr. 500.– (Art. 8 Abs. 4 FINMA-GebV). 7.4 Da der Anhang keinen Rahmentarif für Enforcementverfahren oder den Erlass von Unterstellungsverfügungen enthält, hat die Vorinstanz ihre Ver- fahrenskosten zu Recht nach dem Zeitaufwand und der Bedeutung der Sa- che für den Gebührenpflichtigen bemessen. In den Akten befindet sich wei- ter das Leistungserfassungsdokument der Vorinstanz, in dem sie detailliert dargelegt hat, welche Tätigkeiten während des Verfahrens anfielen und wie viel Zeit die in Frage stehenden Mitarbeiter hierfür effektiv aufwendeten. Die Rüge der Beschwerdeführenden, der Aufwand der Vorinstanz sei un- angemessen hoch gewesen, ist dagegen in keiner Weise substantiiert. An- gesichts der umfangreichen Akten und der Komplexität des Verfahrens ist dies auch nicht ersichtlich. 7.5 Die Höhe der auferlegten Verfahrenskosten von Fr. 98'000.– ist daher nicht zu beanstanden. 7.6 Die solidarische Auferlegung der Untersuchungskosten und der Verfah- renskosten an die juristischen und natürlichen Personen, denen eine we- sentliche Mitverantwortung an der unbewilligten Tätigkeit zukommt, ent- spricht der ständigen Praxis des Bundesgerichts und des Bundesverwal- tungsgerichts (BGE 135 II 356 E. 6.2.1; Urteil des BGer 2C_220/2020 vom 15. Juni 2020 E. 5.2). 8. Insgesamt erweist sich die Beschwerde somit als unbegründet, weshalb sie abzuweisen ist. 9. Bei diesem Verfahrensausgang gelten die Beschwerdeführenden als un- terliegend, weshalb ihnen die Verfahrenskosten aufzuerlegen sind (Art. 63 Abs. 1 VwVG). Die Spruchgebühr richtet sich nach Umfang und Schwierig- keit der Streitsache, Art der Prozessführung und finanzieller Lage der Par- teien (Art. 63 Abs. 4bis VwVG und Art. 2 Abs. 1 des Reglements vom 21. Februar 2008 über die Kosten und Entschädigungen vor dem Bundes- verwaltungsgericht [VGKE, SR 173.320.2])

B-4185/2020 Seite 43 Im vorliegenden Fall handelt es sich in Bezug auf die Beschwerdeführerin 1 um eine Streitigkeit mit Vermögensinteresse sowie in Bezug auf die Be- schwerdeführenden 2 und 3 je um eine Streitigkeit, die sowohl ein Vermö- gensinteresse als auch ein gewichtiges nicht vermögensrechtliches Inte- resse zum Inhalt hat. Aufwandmindernd ist zu berücksichtigen, dass die drei Beschwerdeführenden in einer gemeinsamen Rechtsschrift Be- schwerde erhoben haben und nur ein gemeinsames Urteil zu redigieren war. Die Verfahrenskosten sind daher pro Beschwerdeführenden auf je Fr. 5'000. – festzusetzen. 10. Ausgangsgemäss ist den unterliegenden Beschwerdeführenden keine Parteientschädigung zuzusprechen (Art. 64 Abs. 1 VwVG, Art. 7 Abs. 1 VGKE).

B-4185/2020 Seite 44 Demnach erkennt das Bundesverwaltungsgericht: 1. Die Beschwerde wird abgewiesen, soweit darauf eingetreten wird. 2. Den Beschwerdeführenden werden Verfahrenskosten von je Fr. 5'000.– auferlegt. Nach Eintritt der Rechtskraft des vorliegenden Urteils werden die einbezahlten Kostenvorschüsse von je Fr. 7'000.– zur Bezahlung dieser Verfahrenskosten verwendet und der Restbetrag von je Fr. 2'000.– wird dem jeweiligen Beschwerdeführenden zurückerstattet. 3. Es wird keine Parteientschädigung zugesprochen. 4. Dieses Urteil geht an die Beschwerdeführenden und die Vorinstanz.

Für die Rechtsmittelbelehrung wird auf die nächste Seite verwiesen.

Der vorsitzende Richter: Die Gerichtsschreiberin:

Christian Winiger Marina Reichmuth

B-4185/2020 Seite 45 Rechtsmittelbelehrung: Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen nach Eröffnung beim Bun- desgericht, 1000 Lausanne 14, Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Ange- legenheiten geführt werden (Art. 82 ff., 90 ff. und 100 BGG). Die Frist ist gewahrt, wenn die Beschwerde spätestens am letzten Tag der Frist beim Bundesgericht eingereicht oder zu dessen Handen der Schweizerischen Post oder einer schweizerischen diplomatischen oder konsularischen Ver- tretung übergeben worden ist (Art. 48 Abs. 1 BGG). Die Rechtsschrift ist in einer Amtssprache abzufassen und hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweismittel und die Unterschrift zu enthalten. Der ange- fochtene Entscheid und die Beweismittel sind, soweit sie die beschwerde- führende Partei in Händen hat, beizulegen (Art. 42 BGG).

Versand: 26. Februar 2024

B-4185/2020 Seite 46 Zustellung erfolgt an: – die Beschwerdeführerin 1 (zuhanden des Beschwerdeführers 2) – den Beschwerdeführer 2 (mit Gerichtsurkunde; Beilage: Rückerstattungsformular und Exemplar für die Beschwerdeführerin 1) – die Beschwerdeführerin 3 (mit Gerichtsurkunde; Beilage: je ein Rückerstattungsformular für sich und die Beschwerdeführerin 1) – die Vorinstanz (Ref-Nr. [...]; Gerichtsurkunde)

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