B u n d e s v e r w a l t u n g s g e r i c h t T r i b u n a l a d m i n i s t r a t i f f é d é r a l T r i b u n a l e a m m i n i s t r a t i v o f e d e r a l e T r i b u n a l a d m i n i s t r a t i v f e d e r a l

Entscheid aufgehoben durch BGer mit Urteil vom 05.08.2025 (2C_382/2022)

Abteilung II B-413/2020

Urteil vom 28. März 2022 Besetzung

Richterin Eva Schneeberger (Vorsitz), Richterin Mia Fuchs, Richter Pascal Richard, Gerichtsschreiberin Beatrice Grubenmann.

Parteien

A._______, vertreten durch die Rechtsanwälte Daniel Staffelbach und/oder Dr. iur. Mirjam Olah, Beschwerdeführer,

gegen

Medizinalberufekommission MEBEKO, Ressort Ausbildung, Bundesamt für Gesundheit BAG, 3003 Bern, Vorinstanz.

Gegenstand

Anerkennung eines deutschen Weiterbildungstitels im Gebiet der Geriatrie.

B-413/2020 Seite 2 Sachverhalt: A. A.a Mit Eingaben vom 10. Juni 2016 beantragte A._______ bei der Medi- zinalberufekommission MEBEKO (im Folgenden: MEBEKO oder Vorinstanz) die direkte Anerkennung seines 1993 in Deutschland erworbe- nen Zeugnisses über die Ärztliche Prüfung sowie der von ihm im Jahr 2003 in Deutschland erworbenen Facharztbezeichnung Internist. Er legte sei- nem Gesuch auch die von der Bayerischen Landesärztekammer am 14. März 2007 ausgestellte "Anerkennung der Zusatzbezeichnung Geriat- rie" bei und beantragte den Titel "Geriatrie". A.b Das Bundesamt für Gesundheit (BAG) teilte A._______ mit E-Mail vom 21. Juni 2016 mit, dass es sich beim Schwerpunkt Geriatrie nicht um einen eigenständigen eidgenössischen Weiterbildungstitel handle. Für den Erwerb der privaten Fähigkeitsausweise und Schwer- punkte sowie für die Anrechnung von ausländischen Weiterbildungsperio- den sei das Schweizerische Institut für ärztliche Weiterbildung und Fort- bildung (im Folgenden auch: SIWF) zuständig. A.c Mit Anerkennungsbestätigungen vom 20. Juli 2016 anerkannte die Vor- instanz das von A._______ in Deutschland erworbene "Zeugnis über die Ärztliche Prüfung" als Arztdiplom und die ihm in Deutschland ausgestellte Anerkennung als Internist als eidgenössischen Weiterbildungstitel in Allge- meiner Innerer Medizin. A.d Mit Eingabe vom 29. August 2018 ersuchte A._______ die Vorinstanz erneut um Anerkennung des von ihm in Deutschland erworbenen Weiter- bildungstitels im Gebiet der Geriatrie. A.e Mit Verfügung vom 26. Februar 2019 sistierte die Vorinstanz das vor- instanzliche Verfahren bis zum Vorliegen eines rechtskräftigen Entscheids in dem gegen das Urteil des Bundesverwaltungsgerichts B-3706/2014 vom 28. November 2017 beim Bundesgericht anhängig gemachten Beschwer- deverfahren 2C_39/2018. Das Bundesgericht entschied mit Urteil vom 18. Juni 2019. A.f Mit Eingabe vom 22. August 2019 ersuchte A._______ die Vorinstanz um die Aufhebung der Sistierung und um einen Entscheid in der Sache. Das Urteil des Bundesgerichts 2C_39/2018 vom 18. Juni 2019 entfalte für

B-413/2020 Seite 3 das vorliegende Gesuchsverfahren keine präjudizielle Wirkung. Das Bun- desgericht habe in Bezug auf die Erteilung von Weiterbildungstiteln aus- drücklich keine allgemeingültige Einordnung betreffend die Schwerpunktti- tel vorgenommen (Urteil 2C_39/2018 E. 5.1). Die Vorinstanz sei für die Be- urteilung des Anerkennungsgesuchs zuständig. B. Mit Entscheid vom 5. Dezember 2019 trat die Vorinstanz auf das Gesuch von A._______ um Anerkennung eines deutschen Weiterbildungstitels (Schwerpunkt) im Gebiet der Geriatrie nicht ein. Das Bundesgericht habe mit Urteil 2C_39/2018 vom 18. Juni 2019 insbesondere als Grundsatz fest- gestellt, dass nur diejenigen Weiterbildungstitel unter das Medizinalberufe- gesetz fielen, welche nach diesem Gesetz akkreditiert worden seien. Im Falle des schweizerischen Schwerpunktes Geriatrie liege keine Akkreditie- rung nach dem Medizinalberufegesetz vor. Somit lasse sich entgegen den Ausführungen von A._______ gestützt auf das Medizinalberufegesetz keine Zuständigkeit der Vorinstanz ableiten. Die Zuständigkeit der Vorinstanz lasse sich auch nicht aus Anhang III des Freizügigkeitsabkom- mens (FZA) beziehungsweise aus der Richtlinie 2005/36/EG ableiten. A._______ habe sodann die Möglichkeit, den schweizerischen privatrecht- lichen Schwerpunkt in Geriatrie zu erwerben, wofür jedoch nicht die Vo- rinstanz, sondern das Schweizerische Institut für ärztliche Weiter- und Fort- bildung zuständig sei. C. Dagegen erhebt A._______ (im Folgenden: Beschwerdeführer) mit Ein- gabe vom 21. Januar 2020 Beschwerde beim Bundesverwaltungsgericht. Er beantragt, der Entscheid der Vorinstanz vom 5. Dezember 2019 sei auf- zuheben und die Sache sei zum weiteren Vorgehen im Sinne der Erwä- gungen und erneuter Entscheidung an die Vorinstanz zurückzuweisen. Die Vorinstanz sei zu Unrecht auf sein Gesuch um Anerkennung seines deut- schen Weiterbildungstitels nicht eingetreten. Der Beschwerdeführer rügt, die Vorinstanz habe mit Blick auf die sistie- rungsbedingte Verzögerung die Vorgabe der maximalen Verfahrensdauer von drei Monaten gemäss Art. 51 der Richtlinie 2005/36/EG verletzt. Weiter bringt er vor, die Anerkennung des von ihm in Deutschland erworbenen Weiterbildungstitels sei für seine Berufsausübung von entscheidender Be- deutung, da der Weiterbildungstitel im Bereich der Geriatrie einen wesent- lichen Anknüpfungspunkt für die Abrechnungsberechtigung zulasten der sozialen Krankenversicherung bilde. Der Beschwerdeführer beantragt, es

B-413/2020 Seite 4 sei zu beurteilen, ob (1) ein bereits erworbener ausländischer Weiterbil- dungstitel im Rahmen des allgemeinen Anerkennungsverfahrens gemäss Art. 10 ff. der Richtlinie 2005/36/EG anerkannt werden müsse, und gerade nicht, ob ein Schweizer Weiterbildungstitel basierend auf teils im Ausland absolvierten Weiterbildungsperioden durch die Titelkommission zu erteilen sei. Weiter sei (2) in Bezug auf die Anerkennung von Weiterbildungstiteln, welche die Abrechnungsberechtigung zulasten der obligatorischen Kran- kenpflegeversicherung beeinflussen würden, zu beurteilen, ob von der Er- füllung einer (übertragenen) öffentlich-rechtlichen Aufgabe auszugehen sei, und schliesslich sei (3) zu beurteilen, ob ein Anspruch auf gerichtliche Überprüfung auch direkt aus Art. 11 Abs. 3 FZA oder Art. 51 Abs. 3 Richtli- nie 2005/36/EG resultiere. Auch diesen Aspekt gelte es in Bezug auf die Beurteilung einer Zuständigkeit der Vorinstanz als Anerkennungsinstanz vorliegend zu berücksichtigen. Im Anwendungsbereich der Richtlinie 2005/36/EG hätten die Vertragsparteien mit Blick auf die Verpflichtung ge- mäss Art. 9 FZA und Art. 16 Abs. 1 FZA zu gewährleisten, dass Berufsqua- lifikationen im Rahmen eines den Kriterien der allgemeinen Anerkennung genügenden Verfahrens überprüft werden könnten. Ausgehend davon sei die Vorinstanz gemäss Art. 21 Abs. 3 MedBG und Art. 50 Abs. 1 Bst. d MedBG für die Anerkennung ausländischer Diplome und Weiterbildungsti- tel, und damit für die Beurteilung des vorliegenden Gesuchs, zuständig. Der Begriff des Weiterbildungstitels im Sinne des Medizinalberufegesetzes sei weit auszulegen und umfasse im Sinne eines Oberbegriffs namentlich auch sogenannte fachärztliche Schwerpunktbezeichnungen. Das Urteil des Bundesgerichts 2C_39/2018 vom 18. Juni 2019 sei nicht einschlägig. Auch wenn die Prüfung dieser Frage nicht Gegenstand des vorliegenden Beschwerdeverfahrens bilde, sei von der Gleichwertigkeit des Weiterbil- dungsstandes des Beschwerdeführers auszugehen. D. Mit Vernehmlassung vom 17. März 2020 beantragt die Vorinstanz die Ab- weisung der Beschwerde. Weder lasse sich aus dem Medizinalberufege- setz noch aus dem Personenfreizügigkeitsabkommen eine Zuständigkeit der Vorinstanz für die Anerkennung der vom Beschwerdeführer in Deutsch- land erworbenen Weiterbildungsqualifikation (Zusatzbezeichnung) im Ge- biete der Geriatrie ableiten. Beim schweizerischen Schwerpunkt in Geriat- rie handle es sich nicht um eine Weiterbildung, die dem Medizinalberufe- gesetz unterstehe, sondern um eine Weiterbildung, die ausschliesslich dem privaten Recht unterliege. Sie figuriere nicht unter den eidgenössi- schen Weiterbildungstiteln gemäss Art. 2 Abs. 1 Bst. a und b, Art. 10 und Anhang 1 der Medizinalberufeverordnung. Die Weiterbildung im Gebiet der

B-413/2020 Seite 5 Geriatrie führe weder in der Schweiz noch in Deutschland zu einem eigen- ständigen Weiterbildungstitel, sondern zu einem Schwerpunkt (Schweiz) beziehungsweise einer eingeschränkt führbaren Zusatzbezeichnung (Deutschland). Die Anwendbarkeit des Freizügigkeitsabkommens und der Richtlinie 2005/36/EG sei vorliegend grundsätzlich in Frage zu stellen. Im einschlägigen Anhang zum Freizügigkeitsabkommen sei keine Rubrik Ge- riatrie enthalten und in der Richtlinie 2005/36/EG unter dieser Rubrik für Deutschland sei kein Titel gelistet, weshalb eine automatische Anerken- nung gestützt auf Art. 21 ff. der Richtlinie 2005/36/EG ausgeschlossen sei. Eine Anerkennung nach den allgemeinen Regelungen von Art. 10 ff. der Richtlinie 2005/36/EG sei ebenfalls nicht möglich. Der Beschwerdeführer könne aber bei der zuständigen Instanz, dem SIWF, ein Gesuch um Erwerb des schweizerischen privatrechtlichen Schwerpunktes in Geriatrie einrei- chen. Der angefochtene Entscheid vom 5. Dezember 2019 stelle zudem keine Verletzung der Rechtsweggarantie dar. E. Mit Replik vom 30. April 2020 hält der Beschwerdeführer an den mit Be- schwerde vom 21. Januar 2020 gestellten Rechtsbegehren fest. Obwohl der Streitgegenstand grundsätzlich auf die Eintretensfrage limitiert sei, seien zur Entscheidung dieser Frage die materiellen Aspekte des Anerken- nungsverfahrens von zentraler Bedeutung. Der Beschwerdeführer beantragt, zu beurteilen seien insbesondere, ob (1) ein bereits erworbener ausländischer Weiterbildungstitel im Rahmen des allgemeinen Anerkennungsverfahrens gemäss Art. 10 ff. der Richtlinie 2005/36/EG in der Schweiz anerkannt werden müsse, ob (2) sich ein ent- sprechender Anspruch auf Anerkennung der Berufsqualifikation auch di- rekt aus dem Primärrecht ableiten lasse, zumal, wenn eine Berufung auf die Richtlinie 2005/36/EG nicht möglich sei, subsidiär grundsätzlich die pri- märrechtlichen Anerkennungsgrundsätze zur Anwendung gelangten, so- wie, ob (3) ein Anspruch auf gerichtliche Überprüfung auch direkt aus Art. 11 Abs. 3 FZA oder Art. 51 Abs. 3 Richtlinie 2005/36/EG resultiere. Das europäische System der Anerkennung von Diplomen sei aufgrund von Art. 9 und 16 Ziff. 2 FZA in der Schweiz unmittelbar anwendbar. Die Vor- instanz sei aufgrund der richtlinienkonformen Auslegung der Bestimmun- gen des Medizinalberufegesetzes oder direkt gestützt auf die Vorgaben ge- mäss dem Freizügigkeitsabkommen und der Richtlinie 2005/36/EG zustän- dig zur Beurteilung der Gleichwertigkeit der deutschen Berufsqualifikation. Die Beurteilung habe entweder nach den Grundsätzen der allgemeinen Anerkennungssystematik gemäss Art. 10 ff. der Richtlinie 2005/36/EG oder

B-413/2020 Seite 6 subsidiär nach den primärrechtlichen Anerkennungsgrundsätzen zu erfol- gen.

Das Bundesverwaltungsgericht zieht in Erwägung: 1. Die vorliegende Beschwerde richtet sich gegen den Nichteintretensent- scheid der Vorinstanz vom 5. Dezember 2019. Dieser stellt eine Verfügung im Sinne von Art. 5 Abs. 1 Bst. c des Verwaltungsverfahrensgesetzes vom 20. Dezember 1968 (VwVG, SR 172.021) dar. Verfügungen der Vorinstanz unterliegen der Beschwerde an das Bundesverwaltungsgericht (Art. 31 i.V.m. Art. 33 Bst. d des Verwaltungsgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005 [VGG, SR 173.32]). Da die Vorinstanz mit dem angefochtenen Entscheid auf das Gesuch des Beschwerdeführers nicht eingetreten ist, ist er durch die angefochtene Ver- fügung besonders berührt und hat an deren Änderung ein schutzwürdiges Interesse. Er ist daher zur Beschwerde legitimiert (Art. 48 Abs. 1 VwVG). Eingabefrist und -form sind gewahrt (Art. 50 und 52 Abs. 1 VwVG), der Kostenvorschuss wurde fristgemäss bezahlt (Art. 63 Abs. 4 VwVG) und die übrigen Sachurteilsvoraussetzungen liegen vor (Art. 44 ff. VwVG). 2. Das Dispositiv des angefochtenen Entscheids lautet dahingehend, dass die Vorinstanz auf das Gesuch des Beschwerdeführers um Anerkennung seines deutschen Weiterbildungstitels im Gebiet der Geriatrie nicht einge- treten ist. 2.1 Streitgegenstand in einem Beschwerdeverfahren gegen einen Nicht- eintretensentscheid ist an sich einzig, ob die Vorinstanz zu Recht nicht auf das Gesuch eingetreten ist (vgl. BGE 135 II 38 E. 1.2). Begründet eine Vorinstanz einen Nichteintretensentscheid indessen mit materiellen Argu- menten, ist praxisgemäss davon auszugehen, es handle sich um einen materiellen Entscheid, und der Streitgegenstand erweitert sich entspre- chend (vgl. Urteil des BGer 2C_762/2010 vom 2. Februar 2011 E. 2; Urteil des BVGer B-5405/2015 vom 1. Februar 2017 E. 1). 2.2 Im vorliegenden Fall begründete die Vorinstanz ihren Nichteintretens- entscheid mit der Argumentation, ihre Zuständigkeit ergebe sich weder aus

B-413/2020 Seite 7 dem Medizinalberufegesetz vom 23. Juni 2006 (MedBG, SR 811.11) noch aus dem Abkommen vom 21. Juni 1999 über die Freizügigkeit zwischen der Schweizerischen Eidgenossenschaft einerseits und der Europäischen Gemeinschaft und ihren Mitgliedstaaten andererseits (SR 0.142.112.681; im Folgenden: Personenfreizügigkeitsabkommen oder Freizügigkeitsab- kommen oder FZA) oder der Richtlinie 2005/36/EG des Europäischen Par- laments und des Rates vom 7. September 2005 über die Anerkennung von Berufsqualifikationen (ABl. 2005 Nr. L 255, 22 ff.; im Folgenden Richtlinie 2005/36/EG). Das Bundesgericht habe mit Urteil 2C_39/2018 vom 18. Juni 2019 insbesondere als Grundsatz festgestellt, dass nur diejenigen Weiter- bildungstitel unter das Medizinalberufegesetz fielen, welche nach diesem Gesetz akkreditiert worden seien. Im Falle des schweizerischen Schwer- punktes Geriatrie liege aber keine Akkreditierung nach dem Medizinalbe- rufegesetz vor. Eine automatische Anerkennung gestützt auf Art. 21 ff. der Richtlinie 2005/36/EG sei ausgeschlossen, da im einschlägigen Anhang zum Freizügigkeitsabkommen keine Rubrik Geriatrie enthalten sei und in der Richtlinie 2005/36/EG unter dieser Rubrik für Deutschland kein Titel gelistet sei. Ihre Zuständigkeit lasse sich auch nicht aus Art. 10 Bst. d der Richtlinie 2005/36/EG ableiten. Diese Bestimmung beziehe sich auf eine ganz andere Fragestellung. Sie regle ausschliesslich die Anerkennung ei- nes Ausbildungsdiploms im Hinblick auf die Anerkennung der Spezialisie- rung. Im vorliegenden Falle stehe jedoch die Anerkennung des Arztdiploms des Gesuchstellers nicht zur Diskussion. 2.3 Das Medizinalberufegesetz sieht vor, dass ein ausländischer Weiterbil- dungstitel anerkannt wird, sofern seine Gleichwertigkeit mit einem eidge- nössischen Weiterbildungstitel in einem Vertrag über die gegenseitige An- erkennung mit dem betreffenden Staat vorgesehen ist (Art. 21 Abs. 1 MedBG). Für die Anerkennung der ausländischen Weiterbildungstitel zu- ständig ist die Medizinalberufekommission (Art. 21 Abs. 3 MedBG; Art. 50 Abs. 1 Bst. d MedBG; Art. 4 Abs. 2 der Medizinalberufeverordnung vom 27. Juni 2007 [MedBV, SR 811.112.0]). Die relevanten Punkte, aufgrund welcher sich eine Zuständigkeit der Vorinstanz ergibt, sind somit einzig, ob es sich bei dem in Frage stehenden ausländischen Weiterbildungstitel, dessen Anerkennung verlangt wird, um einen Weiterbildungstitel im Sinne von Art. 21 MedBG handelt und ob der Beschwerdeführer geltend gemacht hat, die Gleichwertigkeit seines Titels mit einem eidgenössischen Weiterbildungstitel sei in einem Vertrag über die gegenseitige Anerkennung mit dem Staat, der seinen Weiterbildungsti- tel ausgestellt habe, vorgesehen.

B-413/2020 Seite 8 2.4 Zwar ist die Begründung der Vorinstanz wohl teilweise auch so zu ver- stehen, dass sie bestreitet, dass es sich beim in Frage stehenden Weiter- bildungstitel des Beschwerdeführers um einen Weiterbildungstitel im Sinne von Art. 21 MedBG handelt (vgl. E. 3 hienach). Ihre Argumentation betrifft aber überwiegend die Frage, ob das Freizügigkeitsabkommen oder die Richtlinie 2005/36/EG dem Beschwerdeführer einen Anspruch auf Aner- kennung einräume oder nicht, wie er geltend gemacht hat. Diese Thematik ist indessen als materielle Frage einzustufen. 2.5 Unter diesen Umständen ist davon auszugehen, dass der vorliegend angefochtene Entscheid nicht nur als Nichteintretens-, sondern auch als materieller Entscheid einzustufen ist. 3. Die Vorinstanz argumentiert in ihrem Entscheid, das Bundesgericht habe mit Urteil 2C_39/2018 vom 18. Juni 2019 als Grundsatz festgestellt, dass nur diejenigen Weiterbildungstitel unter das Medizinalberufegesetz fielen, welche nach diesem Gesetz akkreditiert worden seien. Im Falle des schweizerischen Schwerpunktes Geriatrie liege aber keine Akkreditierung nach dem Medizinalberufegesetz vor. Der Beschwerdeführer macht dagegen geltend, dieses Urteil sei in Bezug auf den vorliegenden Fall in verschiedener Hinsicht nicht einschlägig. Das Bundesgericht habe in jenem Urteil entschieden, dass die Verbindung der Schweizer Ärztinnen und Ärzte FMH bei der Erteilung des Schwerpunktti- tels "Reproduktionsmedizin und gynäkologische Endokrinologie" nicht in Erfüllung einer ihr übertragenen öffentlich-rechtlichen Aufgabe handle und sich deren Verfügungskompetenz nach Art. 55 Abs. 1 Bst. d MedBG viel- mehr bloss auf akkreditierte Weiterbildungen beziehe. Infolgedessen stelle die FMH beziehungsweise die Titelkommission des SIWF in diesem Kon- text keine Vorinstanz im Sinne von Art. 33 Bst. h VGG dar. Im vorliegenden Verfahren sei dagegen zu beurteilen, ob ein bereits erworbener, ausländi- scher Weiterbildungstitel im Rahmen des allgemeinen Anerkennungsver- fahrens gemäss Art. 10 ff. der Richtlinie 2005/36/EG in der Schweiz aner- kannt werden müsse und nicht, ob ein Schweizer Weiterbildungstitel ba- sierend auf teils im Ausland absolvierten Weiterbildungsperioden durch die Titelkommission SIWF zu erteilen sei. Im Gegensatz zum Schwerpunkttitel, der den bundesgerichtlichen Erwägungen zugrunde gelegen habe, zeitige der im vorliegenden Fall anzuerkennende Weiterbildungstitel namentlich im Bereich der Krankenversicherung Auswirkungen auf die Abrechnung,

B-413/2020 Seite 9 da dieser als Mindestmerkmal in der schweizerischen Operationsklassifi- kation (CHOP) berücksichtigt und damit für die Kodierung der entsprechen- den CHOP-Positionen für SwissDRG (Swiss Diagnosis Related Groups) zwingend erforderlich sei. Zudem beschlage er den Anwendungsbereich der Dignitäten gemäss TARMED. 3.1 Streitgegenstand des Verfahrens, das mit dem Urteil des Bundesge- richts 2C_39/2018 vom 18. Juni 2019 entschieden wurde, war die Frage, ob die Titelkommission des SIWF der Verbindung der Schweizer Ärztinnen und Ärzte FMH bei der Erteilung des Schwerpunkttitels "Reproduktionsme- dizin und gynäkologische Endokrinologie" eine öffentlich-rechtliche Auf- gabe wahrnehme oder nicht und ob deren Entscheid daher als Verfügung zu qualifizieren sei. Diese Frage ist nicht identisch mit der vorliegend im Streit stehenden Frage, ob die MEBEKO zuständig sei für die Anerkennung eines ausländischen Weiterbildungstitels, in Bezug auf welchen der Ge- suchsteller geltend macht, das Freizügigkeitsabkommen und die Richtlinie 2005/36/EG gebe ihm Anspruch auf Anerkennung der Gleichwertigkeit sei- nes Titels mit einem eidgenössischen Schwerpunkttitel. Anders als die Ti- telkommission des SIWF in Bezug auf die Erteilung des Schwerpunkttitels "Reproduktionsmedizin und gynäkologische Endokrinologie" verfügt die Vorinstanz über eine in einem Gesetz vorgesehene, ausdrückliche Verfü- gungskompetenz, um über die Anerkennung eines ausländischen Weiter- bildungstitels zu entscheiden, sofern seine Gleichwertigkeit mit einem eid- genössischen Weiterbildungstitel in einem Vertrag über die gegenseitige Anerkennung mit dem betreffenden Staat vorgesehen ist (Art. 21 Abs. 1 und 3 MedBG). Entgegen der Auffassung der Vorinstanz kann jenem bundesgerichtlichen Urteil somit nicht entnommen werden, sie sei nur zuständig für die Aner- kennung von ausländischen Weiterbildungstiteln, soweit es um die Gleich- wertigkeit mit eidgenössischen Weiterbildungstiteln gehe, die nach dem Medizinalberufegesetz akkreditiert worden seien. 3.2 Das Medizinalberufegesetz definiert die berufliche Weiterbildung als eine Erhöhung der Kompetenz und der Spezialisierung im entsprechenden Fachgebiet eines universitären Medizinalberufes (Art. 3 Abs. 3 MedBG). Ein Weiterbildungstitel im Sinne des Gesetzes – und damit auch im Sinne von Art. 21 MedBG – ist daher ein Titel, der eine Erhöhung der Kompetenz und der Spezialisierung im entsprechenden Fachgebiet eines universitären Medizinalberufes bescheinigt.

B-413/2020 Seite 10 Dass die dem Beschwerdeführer von der Bayerischen Landesärztekam- mer am 14. März 2007 ausgestellte "Anerkennung der Zusatzbezeichnung Geriatrie" ein Weiterbildungstitel in diesem Sinn ist, wird von der Vorinstanz nicht bestritten. 3.3 Unbestritten ist auch, dass der Beschwerdeführer bereits im vorinstanzlichen Verfahren geltend gemacht hat, die Gleichwertigkeit sei- nes Weiterbildungstitels mit dem schweizerischen Schwerpunkt in Geriat- rie sei gestützt auf die Vorgaben gemäss dem Freizügigkeitsabkommen und der Richtlinie 2005/36/EG anzuerkennen. 3.4 Die Vorinstanz war somit für die materielle Behandlung des Anerken- nungsgesuchs des Beschwerdeführers zuständig. 4. In materieller Hinsicht beruft sich der Beschwerdeführer auf das Freizügig- keitsabkommen und die Richtlinie 2005/36/EG. Der sachliche Anwen- dungsbereich der Richtlinie 2005/36/EG sei eröffnet, denn namentlich mit Blick auf die weitgehend deckungsgleichen Weiterbildungscurricula dürfe davon ausgegangen werden, dass sich die für das Berufsfeld charakteris- tischen Aktivitäten (zumindest betreffend die Kernaktivitäten) sowohl im Herkunfts- als auch im Aufnahmemitgliedstaat nicht wesentlich unterschei- den würden, es sich in casu mithin um den gleichen Beruf beziehungs- weise die gleiche Spezialisierung handle. Bei der Ausübung des Arztberu- fes mit entsprechender Weiterbildung handle es sich nach ständiger Recht- sprechung und Lehre um eine in der Schweiz reglementierte Tätigkeit. Im Hinblick darauf, dass Anhang V Punkt 5.1.3 der Richtlinie 2005/36/EG Ge- riatrie als fachärztliche Weiterbildung aufführe, sei diese mithin auch unter diesem Gesichtspunkt als reglementierter Beruf einzustufen. Zwar könne sein deutscher Weiterbildungstitel nicht automatisch anerkannt werden, in- dessen stehe der Weg über das zweite Anerkennungssystem, die allge- meine Anerkennung, offen. Werde die Gleichwertigkeit seines Weiterbil- dungstitels mit dem Schwerpunkt in Geriatrie nicht anerkannt, so erleide er wirtschaftliche Nachteile. Die Vorinstanz macht dagegen geltend, die Anwendbarkeit des Freizügig- keitsabkommens und der Richtlinie 2005/36/EG sei vorliegend grundsätz- lich in Frage zu stellen, denn es gehe nicht um eine Anerkennung im Hin- blick auf die Zulassung zur Berufsausübung, sondern um eine Berechti- gung zur Abrechnung zulasten der obligatorischen Krankenpflegeversiche- rung. Letzteres sei aber nicht Sinn und Zweck der Bestimmungen der

B-413/2020 Seite 11 Richtlinie 2005/36/EG. Da in der Schweiz betreffend Geriatrie kein staatli- cher Titel vorliege, handle es sich beim schweizerischen privatrechtlichen Schwerpunkt Geriatrie nicht um einen Ausbildungsnachweis nach Art. 3 Abs. 1 Bst. c der Richtlinie 2005/36/EG, der von einer zuständigen Behörde nach Art. 3 Abs. 1 Bst. d Richtlinie 2005/36/EG ausgestellt worden sei. Eine automatische Anerkennung gestützt auf Art. 21 ff. der Richtlinie 2005/36/EG sei ausgeschlossen, da weder die Schweiz noch Deutschland einen eigenständigen Facharzttitel "Geriatrie" im Anhang V aufgeführt hät- ten. Aus diesem Grund sei auch eine Anerkennung nach den Allgemeinen Regelungen von Art. 10 ff. der Richtlinie 2005/36/EG nicht möglich. Die einzelnen Vertragsstaaten könnten autonom für sich allein entscheiden, ob sie einen Weiterbildungsnachweis dem Anwendungsbereich der Richtlinie unterstellen wollten oder nicht. Erfolge dies nicht, könne nach dem Prinzip des "opting out" keine Anerkennung erfolgen. 4.1 Am 1. Juni 2002 trat das Freizügigkeitsabkommen in Kraft. Nach Art. 2 FZA dürfen die Staatsangehörigen einer Vertragspartei, die sich rechtmäs- sig im Hoheitsgebiet einer anderen Vertragspartei aufhalten, bei der An- wendung des Freizügigkeitsabkommens gemäss den Anhängen I, II und III nicht aufgrund ihrer Staatsangehörigkeit diskriminiert werden. Das in die- ser Bestimmung statuierte allgemeine Diskriminierungsverbot beziehungs- weise Gleichbehandlungsgebot wird in Art. 9 Abs. 1 Anhang I FZA für Ar- beitnehmer und in Art. 15 Abs. 1 Anhang I FZA für selbstständig Erwerbs- tätige konkretisiert. Gemäss Art. 15 Abs. 1 Anhang I FZA ist Selbstständi- gen im Aufnahmestaat hinsichtlich des Zugangs zu einer selbstständigen Erwerbstätigkeit und deren Ausübung eine Behandlung zu gewähren, die nicht weniger günstig ist als die den eigenen Staatsangehörigen gewährte Behandlung. Sofern ein grenzüberschreitender Anknüpfungspunkt vorhan- den ist und der Sachverhalt in den Anwendungsbereich des Freizügigkeits- abkommens fällt, kann sich ein Angehöriger eines Vertragsstaats auch ge- genüber seinem Herkunftsstaat auf das Diskriminierungsverbot gemäss Art. 2 FZA und Art. 9 und 15 Anhang I FZA berufen (vgl. BGE 136 II 241 E. 11.3 mit Hinweisen auf die Rechtsprechung des EuGH). Art. 16 FZA be- stimmt sodann, dass die Vertragsparteien alle erforderlichen Massnahmen treffen, damit gleichwertige Rechte und Pflichten wie in den Rechtsakten der EU, auf die Bezug genommen wird, Anwendung finden, um das Ziel des Abkommens zu gewährleisten (vgl. Art. 16 Abs. 1 FZA). Gemäss Art. 9 FZA treffen die Vertragsparteien nach Anhang III die erfor- derlichen Massnahmen zur gegenseitigen Anerkennung der Diplome,

B-413/2020 Seite 12 Zeugnisse und sonstigen Befähigungsnachweise und zur Koordinierung ih- rer Rechts- und Verwaltungsvorschriften über den Zugang zu unselbststän- digen und selbstständigen Erwerbstätigkeiten und deren Ausübung sowie die Erbringung von Dienstleistungen. Die Schweiz hat sich in Anhang III des Freizügigkeitsabkommens verpflichtet, Diplome, Zeugnisse und sons- tige Befähigungsnachweise gemäss den dort genannten Rechtsakten der EU anzuerkennen. Zu diesen Rechtsakten gehört auch die Richtlinie 2005/36/EG, die mit dem Beschluss Nr. 2/2011 des Gemischten Ausschus- ses für die gegenseitige Anerkennung von Berufsqualifikationen (AS 2011 4859 ff.) für anwendbar erklärt wurde (Urteil des BGer 2C_472/2017 vom 7. Dezember 2017 E. 2.2.1 f.). Mit der Richtlinie 2005/36/EG wurden die bis anhin geltenden 15 Richtlinien (drei allgemeine, zwölf sektorielle Richt- linien) im Bereich der Diplomanerkennung in einem einzigen Rechtsakt vereinigt und sektorenübergreifend vereinheitlicht (vgl. MATTHIAS OESCH, Niederlassungsfreiheit und Ausübung öffentlicher Gewalt im EU-Recht und im Freizügigkeitsabkommen Schweiz-EU, SZIER 2011, S. 591; NICOLAS DIEBOLD, Freizügigkeit im Mehrebenensystem, 2016, Rz. 1121 S. 370; NINA GAMMENTHALER, Diplomanerkennung und Freizügigkeit, 2010, S. 127). Art. 13 Abs. 1 der Richtlinie 2005/36/EG bestimmt, dass, wenn die Auf- nahme oder Ausübung eines reglementierten Berufs im Aufnahmemitglied- staat den Besitz bestimmter Berufsqualifikationen voraussetzt, die zustän- dige Behörde des Aufnahmemitgliedstaats den Antragstellern die Auf- nahme oder Ausübung dieses Berufs unter denselben Voraussetzungen wie Inländern gestattet, wenn sie einen gleichwertigen Ausbildungsnach- weis gemäss Art. 11 der Richtlinie besitzen, der im Herkunftsmitgliedstaat erforderlich ist, um dort die Erlaubnis zur Aufnahme und Ausübung dieses Berufs zu erhalten (vgl. Art. 13 Abs. 1 der Richtlinie 2005/36/EG). Wenn demnach ein Beruf im Aufnahmemitgliedstaat reglementiert ist und ein An- tragsteller einen gleichwertigen Ausbildungsnachweis im Sinne von Art. 11 der Richtlinie 2005/36/EG aus dem Herkunftsmitgliedstaat besitzt, der ihn dort ermächtigt, diesen Beruf auszuüben, dann hat der Aufnahmemitglied- staat diesen grundsätzlich anzuerkennen (BERNHARD ZAGLMAYER, Aner- kennung von Gesundheitsberufen in Europa, 2016, Rz. 4.2). Das Personenfreizügigkeitsabkommen erfasst nur die im Aufnahmemit- gliedstaat reglementierten beruflichen Tätigkeiten. Alle nicht reglementier- ten Berufe stehen demgegenüber der freien Ausübung offen. Für sie ist die Anerkennung nach dem Personenfreizügigkeitsabkommen ohne Bedeu- tung. Ist ein Beruf im Aufnahmemitgliedstaat nicht reglementiert, bedarf es

B-413/2020 Seite 13 somit keiner Prüfung der Gleichwertigkeit des Diploms. Eine Arbeitsbewil- ligung genügt. Der Grundsatz der gegenseitigen Anerkennung beruht auf dem Grundgedanken des sich entgegengebrachten Vertrauens: Er geht davon aus, dass ein Qualifikationsniveau, das ein Mitgliedstaat für sich selbst als ausreichend erachtet, grundsätzlich auch in den übrigen Mit- gliedstaaten der EU und in den durch das Freizügigkeitsabkommen an der Personenfreizügigkeit teilhabenden Drittstaaten ausreicht (vgl. BGE 136 II 470 E. 4.2; Urteil des BVGer B-3284/2018 vom 16. November 2018 E. 3.4; FRÉDÉRIC BERTHOUD, La reconnaissance des qualifications professionnel- les, Union européenne et Suisse-Union européenne, 2016 [im Folgenden: BERTHOUD, reconnaissance], S. 33, 36, 303; DERS., Die Anerkennung von Berufsqualifikationen zwischen der Schweiz und der EU, in: Thürer/We- ber/Portmann/Kellerhals [Hrsg.], Bilaterale Verträge I & II Schweiz-EU, 2007 [im Folgenden: BERTHOUD, Anerkennung], S. 250 Rz. 5). Die sektoriellen Berufe (Arzt, Zahnarzt, Apotheker etc.), die explizit in An- hang V der Richtlinie 2005/36/EG aufgelistet sind, gelten in sämtlichen Staaten als reglementierte Berufe im Sinne der Richtlinie (ZAGLMAYER, a.a.O., Rz. 3.63). 4.2 Für diese sektoriellen Berufe sieht die Berufsqualifikationsrichtlinie die Möglichkeit einer automatischen Anerkennung der Diplome vor (siehe Er- wägung 19 und Titel III, Kapitel III, Art. 21-49 i.V.m. Anhang V der Richtlinie 2005/36/EG). Dafür bezeichnet jeder Mitgliedstaat die in seinem Staat vor- gesehenen Ausbildungsabschlüsse, die von den anderen Mitgliedstaaten automatisch anerkannt werden (DIEBOLD, a.a.O., Rz. 1125 f. S. 371 f.; GAM- MENTHALER, a.a.O., S. 221; ZAGLMAYER, a.a.O., Rz. 5.3 ff.). In Bezug auf die fachärztliche Weiterbildung gelten als Ausbildungsnach- weise des Facharztes nach Artikel 21 der Richtlinie 2005/36/EG diejenigen Nachweise, die von einer der in Anhang V Nummer 5.1.2 der Richtlinie 2005/36/EG aufgeführten zuständigen Behörden oder Stellen ausgestellt sind und den in den einzelnen Mitgliedstaaten geltenden Bezeichnungen entsprechen, die in Anhang V Nummer 5.1.3 aufgeführt sind (vgl. Art. 26 der Richtlinie 2005/36/EG [in der deutschen Fassung Nummer 5.1.2 statt 5.1.3]). Die Bezeichnung "Geriatrie" ist als Facharztbezeichnung in Anhang V der Richtlinie 2005/36/EG aufgeführt und einige Staaten haben einen entspre- chenden Eintrag. Allerdings haben weder Deutschland noch die Schweiz in diesem Anhang einen Facharzt aufgeführt (vgl. Richtlinie 2005/36/EG

B-413/2020 Seite 14 Anhang V Punkt 5.1.3; Abschnitt A Ziffer 1 Buchstabe g Anhang III zum FZA). Es ist daher unbestritten, dass der Beschwerdeführer keinen Anspruch auf eine automatische Anerkennung gemäss Erwägung 19 und Titel III, Kapitel III, Art. 21-49 der Richtlinie 2005/36/EG hat. 4.3 Die Vorinstanz macht geltend, weil weder die Schweiz noch Deutsch- land einen eigenständigen Facharzttitel "Geriatrie" im Anhang V aufgeführt hätten, sei eine Anerkennung auch nach den Allgemeinen Regelungen von Art. 10 ff. der Richtlinie 2005/36/EG nicht möglich. Die einzelnen Vertrags- staaten könnten autonom für sich allein entscheiden, ob sie einen Weiter- bildungsnachweis dem Anwendungsbereich der Richtlinie unterstellen wollten oder nicht. Erfolge dies nicht, könne nach dem Prinzip des "opting out" keine Anerkennung erfolgen. Zur Begründung für diese Auffassung verweist die Vorinstanz auf eine Literaturmeinung (BERTHOUD, reconnais- sance, a.a.O., S. 301 f.). Sie argumentiert, die Schweiz habe sich dazu entschieden, gar keinen staatlichen Weiterbildungsnachweis in Geriatrie zu schaffen. Deutschland habe zwar einen staatlichen, jedoch nicht eigen- ständigen Weiterbildungsnachweis in Geriatrie, habe sich indessen dazu entschieden, diesen nicht dem Anwendungsbereich der EU-Richtlinie 2005/36/EG zu unterstellen. Die Vorinstanz verweist in diesem Zusammen- hang auch auf das Urteil des Bundesverwaltungsgerichts B-4857/2012 vom 5. Dezember 2013. Aus diesem folge, dass, wenn eine Weiterbildung dem schweizerischen Privatrecht unterliege, weder eine automatische noch eine Anerkennung nach dem Allgemeinen System der Richtlinie 2005/36/EG erfolgen könne. Der Beschwerdeführer bestreitet, dass das allgemeine Anerkennungsver- fahren infolge eines sogenannten "opting out" nicht zur Anwendung komme. Ein solches Konzept würde dem Grundgedanken des Freizügig- keitsabkommens widersprechen. Es stehe den Vertragsstaaten nicht frei, in Bezug auf Berufsqualifikationen, die als reglementierte Berufe dem sachlichen Anwendungsbereich der Richtlinie 2005/36/EG unterstünden, nach Belieben ein "opting in" oder "opting out" vorzunehmen. In Bezug auf fachärztliche Spezialisierungen, die nicht in Anhang V Ziffer 5.1.3 der Richt- linie 2005/36/EG gelistet seien, müsse daher stets zunächst das allge- meine Anerkennungssystem zur Anwendung gelangen. 4.3.1 Ob die von der Vorinstanz angeführte Literaturstelle ("Lorsqu'une si- tuation de fait n'est pas couverte par aucun système, à savoir ni par la

B-413/2020 Seite 15 reconnaissance de l'expérience professionnelle, ni par la reconnaissance automatique, et n'est pas citée aux lettres a à g de l'article 10, il n'y a au- cune reconnaissance possible sur la base de la directive 2005/36/CE. Ces cas sont par exemple les suivants: - lorsqu'un médecin est titulaire d'une spécialisation dont la dénomination nationale n'a pas été portée, par l'Etat d'origine, dans l'annexe 5.1.3 de la directive 2005/36/CE", vgl. BERTHOUD, reconnaissance, a.a.O., S. 301 f.) tatsächlich so zu verstehen ist, dass der Autor die Auffassung vertritt, dass, wenn ein Facharzttitel nicht im Anhang V aufgeführt ist, eine Anerkennung auch nach den Allgemeinen Regelun- gen von Art. 10 ff. der Richtlinie 2005/36/EG nicht möglich sein soll, ist zweifelhaft, kann vorliegend aber offen bleiben. Die Vorinstanz hat keinerlei objektive Anhaltspunkte oder Argumente vorgebracht, welche eine derar- tige Rechtsauffassung stützen würden. Aus dem Wortlaut und der Syste- matik der Richtlinie ergibt sich vielmehr, dass der Anhang V ausschliesslich im Kontext von Art. 21 Abs. 1, der automatischen Anerkennung, zur An- wendung kommt. Wie der Beschwerdeführer zutreffend aufzeigt, wider- spricht die Auffassung, dass jeder Vertragsstaat nach eigenem Belieben die Anerkennung von Berufsqualifikationen, welche er für reglementierte Berufe verlangt, vom Geltungsbereich der Richtlinie ausnehmen könnte, dem Grundgedanken des Freizügigkeitsabkommens und der Richtlinie in drastischer Weise. 4.3.2 Auch dem Urteil des Bundesverwaltungsgerichts B-4857/2012 vom 5. Dezember 2013 kann nicht entnommen werden, dass, wenn im Anhang V kein entsprechender schweizerischer Weiterbildungstitel aufgelistet ist, nicht nur keine automatische Anerkennung möglich ist, sondern auch eine Anerkennung nach den Allgemeinen Regelungen von Art. 10 ff. der Richt- linie 2005/36/EG ausgeschlossen ist. Vielmehr wurde in jenem Urteil aus- drücklich ausgeführt, dass, wenn eine automatische Anerkennung mangels Eintrags einer entsprechenden schweizerischen Facharztbezeichnung im Anhang V nicht möglich sei, subsidiär nach den Allgemeinen Regelungen zu prüfen sei, ob der ausländische Weiterbildungstitel zu anerkennen sei (vgl. Urteile des BVGer B-638/2021 vom 11. März 2022 E. 6 und B-4857/2012 vom 5. Dezember 2013 E. 4.2). Dass die Verweigerung der Anerkennung in jenem Urteil geschützt wurde, war auf die Sachverhalts- umstände des konkreten Falles zurückzuführen, welche sich von denjeni- gen des vorliegenden Falles wesentlich unterscheiden. 4.3.3 Der Auffassung der Vorinstanz, weil weder die Schweiz noch Deutschland einen eigenständigen Facharzttitel "Geriatrie" im Anhang V der Richtlinie 2005/36/EG aufgeführt hätten, sei eine Anerkennung auch

B-413/2020 Seite 16 nach den Allgemeinen Regelungen von Art. 10 ff. der Richtlinie 2005/36/EG nicht möglich, kann daher nicht gefolgt werden. 4.4 Die Vorinstanz wendet weiter ein, in der Schweiz liege betreffend Geri- atrie kein staatlicher Titel vor. Somit handle es sich beim schweizerischen privatrechtlichen Schwerpunkt Geriatrie nicht um einen Ausbildungsnach- weis nach Art. 3 Abs. 1 Bst. c der Richtlinie 2005/36/EG, der von einer zu- ständigen Behörde nach Art. 3 Abs. 1 Bst. d Richtlinie 2005/36/EG ausge- stellt worden sei, sondern um eine Weiterbildung, die ausschliesslich dem privaten Recht unterliege. Diese Weiterbildung sei durch das Bundesrecht nicht geregelt und der entsprechende Weiterbildungsgang sei nicht nach dem Medizinalberufegesetz akkreditiert. Die Weiterbildung in Geriatrie fi- guriere daher nicht unter den eidgenössischen Weiterbildungstiteln ge- mäss Art. 2 Abs. 1 Bst. a und b, Art. 10 und Anhang 1 MedBV. 4.4.1 Die Bestimmungen eines völkerrechtlichen Vertrags gelten als self- executing, das heisst, es kommt ihnen unmittelbare Wirkung zu, wenn sie die Rechtstellung des Einzelnen direkt regeln und hinreichend klar, präzise und unbedingt formuliert sind, so dass sich der Einzelne vor Gericht direkt darauf berufen kann, sofern nicht das Abkommen selbst oder der Gesetz- geber die unmittelbare Wirkung von Abkommensbestimmungen eigens ausschliesst. Die Norm muss demnach justiziabel sein, die Rechte und Pflichten des Einzelnen zum Inhalt haben, und Adressat der Norm müssen die rechtsanwendenden Behörden sein (BGE 124 III 90 E. 3a; GAMMEN- THALER, a.a.O., S. 275 ff.; ZAGLMAYER, a.a.O., Rz. 9.23). Nicht self-execu- ting sind Normen dann, wenn es sich um an den Gesetzgeber gerichtete Programmartikel handelt oder die Materie nicht hinreichend konkret gere- gelt ist, sowie, wenn den Vertragsparteien ein grosses Ermessen einge- räumt wird (BGE 122 II 234 E. 4a). Die Frage der Justiziabilität einer Norm muss für jede Norm einzeln geprüft werden (GAMMENTHALER, a.a.O., S. 277). Die Schweiz hat in Bezug auf die Richtlinien zur gegenseitigen Anerken- nung von Berufsqualifikationen gemäss Anhang III des Freizügigkeitsab- kommens, von wenigen Ausnahmen abgesehen, auf eine Übertragung ins schweizerische Recht verzichtet. Es wurde davon ausgegangen, dass die rechtsanwendenden Behörden die einschlägigen Bestimmungen unmittel- bar anwenden (OESCH, a.a.O., S. 614 f.).

B-413/2020 Seite 17 Nach der Gerichtspraxis und herrschenden Meinung gelten die Anerken- nungsmechanismen und Regeln gemäss der Richtlinie 2005/36/EG dem- nach als hinreichend bestimmt und klar, um als Grundlage für den Ent- scheid im Einzelfall zu dienen, weshalb sie direkt anwendbar (self-execut- ing) sind (vgl. BGE 136 II 470 E. 4.1; 134 II 341 E. 2.1; 132 II 135 E. 6; Urteil des BVGer B-5372/2015 vom 4. April 2017 E. 5.4 m.w.H.; vgl. auch Botschaft vom 23. Juni 1999 zur Genehmigung der sektoriellen Abkommen zwischen der Schweiz und der EG, BBl 1999 6128, 6437; DIEBOLD, a.a.O., Rz. 1154 S. 379; COTTIER ET AL., Die Rechtsbeziehungen der Schweiz und der Europäischen Union, 2014, Rz. 203; JOEL GÜNTHARDT, Switzerland and the European Union: The implications of the institutional framework and the right of free movement for the mutual recognition of professional qualifications, 2021, Rz. 6.2.6 S. 266). Nach der Gerichtspraxis gelten auch Art. 9 des Anhangs I des Freizügig- keitsabkommens und das Diskriminierungsverbot als direkt anwendbar und haben daher Vorrang vor allfälligem damit in Widerspruch stehendem internen Recht (vgl. BGE 136 II 241 E. 16.1 m.H.; Urteil B-5372/2015 E. 5.4). 4.4.2 Welche eidgenössischen Weiterbildungstitel als Vergleichsobjekte für eine Anerkennung eines ausländischen Weiterbildungstitels im Sinne von Art. 21 MedBG in Frage kommen, bestimmt sich daher nicht – bezie- hungsweise nicht abschliessend – nach allfälligen von der Vorinstanz ge- führten oder in einem Anhang zur Medizinalberufeverordnung enthaltenen Listen, sondern aufgrund der massgeblichen, unmittelbar anwendbaren Bestimmungen des Freizügigkeitsabkommens und der Richtlinie 2005/36/EG. 4.5 Die Definition von Art. 3 Abs. 1 Bst. c der Richtlinie 2005/36/EG, wo- nach als Ausbildungsnachweis Diplome, Prüfungszeugnisse und sonstige Befähigungsnachweise gelten, die von einer zuständigen Behörde im Sinne von Art. 3 Abs. 1 Bst. d Richtlinie 2005/36/EG ausgestellt worden sind, ist eine Anforderung an den Ausbildungsnachweis aus dem Her- kunftsstaat, den ein Gesuchsteller als gleichwertig anerkannt haben möchte. Das Vergleichsobjekt im Aufnahmestaat, mit dem dieser Ausbil- dungsnachweis als gleichwertig anerkannt werden soll, ist die "Berufsqua- lifikation" gemäss Art. 3 Abs. 1 Bst. a der Richtlinie 2005/36/EG. 4.6 Zentraler Ausgangspunkt der Richtlinie 2005/36/EG ist der Begriff des reglementierten Berufs, da die Richtlinie nur auf solche Berufe anwendbar

B-413/2020 Seite 18 ist (vgl. Art. 2 Abs. 1 der Richtlinie 2005/36/EG). Als reglementierte berufli- che Tätigkeit im Sinne von Art. 3 Abs. 1 Bst. a der Richtlinie 2005/36/EG gilt eine berufliche Tätigkeit, bei der die Aufnahme oder Ausübung oder eine der Arten ihrer Ausübung direkt oder indirekt durch Rechts- und Ver- waltungsvorschriften an den Besitz bestimmter Berufsqualifikationen ge- bunden ist; eine Art der Ausübung ist insbesondere die Führung einer Be- rufsbezeichnung, die durch Rechts- oder Verwaltungsvorschriften auf Per- sonen beschränkt ist, die über eine bestimmte Berufsqualifikation verfügen (vgl. Art. 3 Abs. 1 Bst. a der Richtlinie 2005/36/EG und zum Ganzen statt vieler Urteil des BVGer B-6195/2008 vom 21. April 2009 E. 2.3 f. m.w.H. sowie ausführlich GAMMENTHALER, a.a.O., S. 140-149; GÜNTHARDT, a.a.O., Rz. 6.2.4.1 S. 247 ff.). Werden der Zugang zu einem reglementierten Beruf oder dessen Ausübung im Aufnahmestaat von dem Besitz eines Diploms abhängig gemacht, kann der Aufnahmestaat einem Angehörigen eines Mit- gliedstaats, der im Besitz eines Diploms im Sinne dieser Richtlinien ist, grundsätzlich nicht den Zugang oder die Ausübung eines reglementierten Berufs wegen mangelnder Qualifikation verweigern, wenn dieses Diplom Zugangs- oder Ausübungsvoraussetzung für den entsprechenden Beruf im Herkunftsstaat ist (vgl. Art. 13 der Richtlinie 2005/36/EG; BGE 134 II 341 E. 2.3; vgl. GAMMENTHALER, a.a.O., S. 201 ff.). Die Anerkennung der Berufsqualifikationen durch den Aufnahmemitgliedstaat ermöglicht somit der begünstigten Person, im Aufnahmestaat denselben Beruf, für den sie in ihrem Herkunftsmitgliedstaat qualifiziert ist, aufzunehmen und unter den- selben Voraussetzungen wie Inländer auszuüben (vgl. Art. 1 und Art. 4 der Richtlinie 2005/36/EG; Urteil des BVGer B-3284/2018 vom 16. November 2018 E. 3.6). Ist ein Beruf im Aufnahmemitgliedstaat nicht reglementiert, dann muss keine Qualifikation anerkannt werden. Darüber hinaus stellt die Richtlinie bei der Anerkennung von Qualifikationen auch darauf ab, ob ein Beruf im Herkunftsmitgliedstaat reglementiert ist, und knüpft daran unter- schiedliche Bedingungen zur Anerkennung (vgl. Art. 13 Abs. 2 der Richtli- nie 2005/36/EG; ZAGLMAYER, a.a.O., Rz. 3.52). Das essentielle Kriterium für das Vorliegen eines reglementierten Berufs im Sinne von Art. 3 Abs. 1 Bst. a der Richtlinie 2005/36/EG ist die Bindung an durch Rechts- bzw. Verwaltungsvorschriften vorgeschriebene Qualifika- tionen. Die Richtlinie macht keinen Unterschied, ob es sich um einen Beruf im privat- oder öffentlich-rechtlichen Bereich handelt (ZAGLMAYER, a.a.O., Rz. 3.53). Bei solchen Rechts- oder Verwaltungsvorschriften kann es sich auch um kollektivvertragliche Bestimmungen handeln, die die Aufnahme oder die Ausübung eines Berufs allgemein regeln, insbesondere wenn

B-413/2020 Seite 19 diese Lage auf einer auf nationaler Ebene festgelegten einheitlichen Vor- gehensweise der Verwaltung beruht (ZAGLMAYER, a.a.O., Rz. 3.53; GAMM- ENTHALER, a.a.O., S. 146; Urteil des EuGH vom 8. Juli 1999 C-234/97 Te- resa Fernández de Bobadilla gegen Museo Nacional del Prado, Comité de Empresa del Museo Nacional del Prado und Ministerio Fiscal, Slg. 1999 I- 4795 Rn. 20 ff.). 4.7 Der Beschwerdeführer macht diesbezüglich geltend, die Anerkennung der Gleichwertigkeit seines in Deutschland erworbenen Weiterbildungsti- tels der Geriatrie (Zusatzbezeichnung Geriatrie) mit dem schweizerischen Schwerpunkt Geriatrie sei für seine Berufsausübung von entscheidender Bedeutung, weil der entsprechende Schweizer Weiterbildungstitel einen wesentlichen Anknüpfungspunkt für die Abrechnungsberechtigung zulas- ten der sozialen Krankenversicherung bilde. Medizinalpersonen, die ihre ambulanten Leistungen zu Lasten der Sozialversicherungen anhand des Tarifvertrags TARMED abrechnen wollten, benötigten dafür bestimmte qualitative Dignitäten. Für die Anerkennung von Dignitäten seien unter an- derem Schwerpunkte zu berücksichtigen. Die qualitativen Dignitäten zeig- ten, welche Weiterbildungstitel – Facharzt, Schwerpunkttitel oder Fähig- keits-/Fertigkeitsausweise – eine Medizinalperson berechtigten, eine Leis- tung zulasten der Sozialversicherungen in Rechnung zu stellen. Der Wei- terbildungstitel Geriatrie beschlage den Anwendungsbereich der Dignitä- ten gemäss TARMED, wodurch der Beschwerdeführer die seiner Fachspe- zialisierung entsprechenden Leistungen erst infolge dessen Anerkennung abrechnen könne. Demgegenüber stellt sich die Vorinstanz auf den Standpunkt, der Be- schwerdeführer erfülle mit den am 20. Juli 2016 erfolgten Anerkennungen des je in Deutschland erworbenen Arztdiploms und Facharzttitels in Innerer Medizin die Voraussetzungen für die Zulassung zur Berufsausübung in ei- gener fachlicher Verantwortung (Art. 36 MedBG) und damit auch die Vo- raussetzungen für die Zulassung als Leistungserbringer (vgl. Art. 36 des Bundesgesetzes über die Krankenversicherung vom 18. März 1994 [KVG, SR 832.10] i.V.m. Art. 38 und Art. 39 der Verordnung vom 27. Juni 1995 über die Krankenversicherung [KVV, SR 832.102]). Der TARMED enthalte eine einzige Tarifposition, für die der Besitz des Schwerpunktes Geriatrie verlangt werde. Es könne daher nicht argumentiert werden, diese Tatsache schränke den Beschwerdeführer in erheblicher und damit allenfalls unzu- lässiger Weise in seinem beruflichen beziehungsweise finanziellen Fort- kommen ein.

B-413/2020 Seite 20 4.7.1 In der Lehre wird die Auffassung vertreten, dass sich eine Reglemen- tierung im Sinne der Richtlinie 2005/36/EG auch dadurch ergeben kann, dass die Vergütung einer Tätigkeit durch die nationalen Systeme der sozi- alen Sicherheit an das Vorhandensein bestimmter beruflicher Qualifikatio- nen gebunden ist. Diese Reglementierung trifft vor allem auf Berufe des Gesundheitswesens zu (GAMMENTHALER, a.a.O., S. 145; BERTHOUD, reconnaissance, a.a.O., S. 169; DERS., Anerkennung a.a.O., S. 251; GÜNTHARDT, a.a.O., S. 249 m.H.). Dies gilt auch für durch schweizerische Tarifverträge geregelte Bereiche (GAMMENTHALER, a.a.O., S. 343 mit Hin- weis auf EuGH, Fernández de Bobadilla, a.a.O.). Im Entscheid des EuGH in der Rechtssache Bobadilla ging es um eine Bestimmung in dem im Jahr 1988 zwischen dem spanischen Nationalmuseum Prado und der Personal- vertretung geschlossenen Tarifvertrag. Diese besagte, dass Restaura- torenstellen Personen vorbehalten seien, die im Besitz des von der Fakul- tät der schönen Künste, Fachrichtung Restauration, oder von der Schule für angewandte Künste für die Restauration von Kunstwerken, beide in Spanien, ausgestellten Befähigungsnachweises oder eines anderen im Ausland ausgestellten und durch die zuständige Stelle anerkannten Befä- higungsausweises seien (vgl. EuGH, Fernández de Bobadilla, a.a.O., Rz. 6). Bei jenen Rechts- und Verwaltungsvorschriften handelte es sich um kollektivvertragliche Bestimmungen, die Aufnahme oder Ausübung eines Berufs allgemein regelten, und auf einer auf nationaler Ebene festgelegten einheitlichen Vorgehensweise der Verwaltung beruhten (vgl. ZAGLMAYER, a.a.O., Rz. 3.53). 4.7.2 Der TARMED Tarifvertrag ist ein Tarifvertrag im Sinne von Art. 43 Abs. 4 KVG. Im ambulanten ärztlichen Bereich ist er der zentrale Tarifver- trag (vgl. UELI KIESER, Tarif und Tarifanpassung – Blick auf die gesetzlichen Grundlagen, Schweizerische Ärztezeitung, Nr. 43, 21.10.2015, S. 1554). Er wurde am 28. Dezember 2001 zwischen den Versicherern gemäss Bun- desgesetz über die Unfallversicherung, dem Bundesamt für Militärversi- cherung, der Invalidenversicherung und der Verbindung Schweizer Ärztin- nen und Ärzte FMH geschlossen und bezweckt eine einheitliche Abwick- lung der Vergütung der Leistungserbringer durch die Versicherer im Be- reich des Unfallversicherungsgesetzes (UVG), des Militärversicherungsge- setzes (MVG) und des Invalidenversicherungsgesetzes (IVG) und der dazu gehörenden Ausführungserlasse auf der Grundlage der Tarifstruktur TAR- MED (vgl. Art. 1 Abs. 2 Tarifvertrag TARMED).

B-413/2020 Seite 21 Tarifverträge sind übereinstimmende Willenserklärungen mit behördlichem Genehmigungsvorbehalt und daher nicht privatrechtlicher, sondern öffent- lich-rechtlicher Natur (BGE 139 V 82 E. 3.1; Urteil des BGer 9C_413/2009 vom 27. Januar 2010 E. 7.2). Auch der Tarifvertrag TARMED ist daher als eine öffentlich-rechtliche Rechtsvorschrift anzusehen. 4.7.3 Ärzte dürfen nur zulasten der obligatorischen Krankenpflegeversi- cherung tätig sein, wenn sie vom Kanton zugelassen sind, auf dessen Ge- biet die Tätigkeit ausgeübt wird (Art. 35 Abs. 2 Bst. a KVG i.V.m. Art. 36 KVG). Die Zulassungsvoraussetzungen umfassen je nach Art der Leis- tungserbringer die Ausbildung, die Weiterbildung und die für die Qualität der Leistungserbringung notwendigen Anforderungen (Art. 36a Abs. 2 KVG). Die Leistungserbringer erstellen ihre Rechnungen nach Tarifen oder Preisen, die in Verträgen zwischen Versicherern und Leistungserbringern (Tarifvertrag) vereinbart oder in den vom Gesetz bestimmten Fällen von der zuständigen Behörde festgesetzt werden (vgl. Art. 43 Abs. 1 und 4 KVG). Einzelleistungstarife müssen auf einer gesamtschweizerisch verein- barten einheitlichen Tarifstruktur beruhen. Können sich die Tarifpartner nicht einigen, so legt der Bundesrat diese Tarifstruktur fest (Art. 43 Abs. 5 KVG). Parteien eines Tarifvertrags sind einzelne oder mehrere Leistungs- erbringer oder deren Verbände einerseits sowie einzelne oder mehrere Versicherer oder deren Verbände andererseits (Art. 46 Abs. 1 KVG). Ge- mäss Art. 43 Abs. 2 Bst. d KVG kann der Tarif zur Sicherung der Qualität die Vergütung bestimmter Leistungen ausnahmsweise von Bedingungen abhängig machen, welche über die Voraussetzungen nach den Artikeln 36- 40 KVG hinausgehen, wie namentlich vom Vorliegen der notwendigen Inf- rastruktur und der notwendigen Aus-, Weiter- oder Fortbildung eines Leis- tungserbringers (Tarifausschluss). Der TARMED ist der Einzelleistungstarif zur Rechnungstellung von ambulanten, ärztlichen Leistungen in der Schweiz nach dem Krankenversicherungsgesetz (ANDREAS BÜHRER, Tarif und Tarifanpassung in der Krankenversicherung. Ein methodischer Blick auf den ambulanten Bereich, in: Tarif und Tarifanpassung in der Kranken- versicherung - Ein juristischer, ökonomischer und methodischer Blick auf den ambulanten Bereich, 2015, S. 148). Die Leistungsbewertung und Beschreibung der einzelnen Tarifpositionen umfasst pro Position verschiedene Parameter, zu denen auch die qualita- tive Dignität zählt. Diese beschreibt die notwendige fachliche Qualifikation, damit die Tarifposition verrechnet werden darf. Zur Beschreibung der qua- litativen Dignität werden Facharzttitel, Schwerpunkte oder Fähigkeitsaus-

B-413/2020 Seite 22 weise verwendet (BÜHRER, a.a.O., S. 152 ff.). Die Vereinbarung von Digni- täten erfolgt gestützt auf die Ausnahmebestimmung gemäss Art. 43 Abs. 2 Bst. d KVG (Urteil 2C_39/2018 E. 5.2 m.H.). Welche qualitative Dignität zur Abrechnung welcher Leistung berechtigt, ist bei jeder einzelnen Leistung im TARMED-Browser (vgl. https://www.tarmed-browser.ch/de/dignitaet) vermerkt. 4.7.4 Zwischen den Parteien ist, wie bereits dargelegt, umstritten, ob be- ziehungsweise inwieweit das Urteil des Bundesgerichts 2C_39/2018 vom 18. Juni 2019 für das vorliegende Verfahren in der einen oder anderen Weise einschlägig sei. Streitgegenstand jenes Verfahrens war die Frage, ob die Titelkommission des SIWF der Verbindung der Schweizer Ärztinnen und Ärzte FMH bei der Erteilung des Schwerpunkttitels "Reproduktionsme- dizin und gynäkologische Endokrinologie" eine öffentlich-rechtliche Auf- gabe wahrnehme oder nicht und ob deren Entscheid daher als Verfügung zu qualifizieren sei. Diese Frage ist nicht identisch mit der vorliegend im Streit stehenden, ob die MEBEKO in Anwendung der Allgemeinen Rege- lungen von Art. 10 ff. der Richtlinie 2005/36/EG über die Anerkennung des ausländischen Weiterbildungstitels des Beschwerdeführers zu entschei- den habe. Immerhin fällt auf, dass das Bundesgericht in jenem Urteil im Kontext der Frage, ob die Wirtschaftsfreiheit des betroffenen Facharztes tangiert sei, prüfte, ob die Erteilung des umstrittenen Schwerpunkttitels eine Bedingung für die Abrechnung im Bereich der Krankenversicherung darstelle. Das Bundesgericht ging dabei in sachverhaltlicher Hinsicht da- von aus, dass jener Schwerpunkttitel im TARMED nicht ausdrücklich vor- gesehen sei und keine qualitative Dignität darstelle, und kam deswegen zum Schluss, der Status jenes Facharztes als Leistungserbringer im Be- reich der obligatorischen Krankenversicherung sei durch die Nichterteilung des streitigen Schwerpunkttitels nicht berührt (vgl. Urteil 2C_39/2018 E. 5.3). Diese Argumentation und die sachverhaltlichen Ausführungen des Bundesgerichts zu dieser Frage implizieren indessen, dass auch das Bun- desgericht davon ausging, dass ein Schwerpunkttitel, der im TARMED als qualitative Dignität vorgesehen wäre, eine für die wirtschaftliche Tätigkeit des betroffenen Facharztes relevante Berufsqualifikation darstellen würde. 4.7.5 Im vorliegenden Fall ist in sachverhaltlicher Hinsicht erstellt, dass der Schwerpunkt Geriatrie eine qualitative Dignität im Kontext des TARMED darstellt. So erfordert die Tarifposition 00.049 Kognitive Abklärung und Be- ratung die qualitative Dignität 0500 (Innere Medizin) und 9900 (Allgemeine Medizin) und ist nur durch Fachärzte für Geriatrie abrechenbar (vgl. Tar- med-Browser https://www.tarmed-browser.ch/de/dignitaet, Tarifposition

B-413/2020 Seite 23 00.0490 "Kognitive Abklärung und Beratung", letztmals besucht am 10. März 2022). Es ist insofern erstellt, und wird auch durch die Vorinstanz nicht bestritten, dass die vom Beschwerdeführer beantragte Anerkennung seines Weiter- bildungstitels für Geriatrie erforderlich und geeignet ist, damit er die dieser Fachspezialisierung entsprechenden Leistungen gemäss TARMED ab- rechnen kann. 4.8 Der Beschwerdeführer macht weiter geltend, auch im Kontext der Vergabe von Leistungsaufträgen, namentlich mit Blick auf die Systematik der Spitalplanungs-Leistungsgruppen für den Bereich Akutsomatik des Kantons Aargau werde für die Erteilung von Leistungsaufträgen für die Leistungsgruppe "Akutgeriatrie Kompetenzzentrum" im Sinne einer leis- tungsspezifischen Anforderung die Verfügbarkeit eines Facharztes Allge- meine Innere Medizin inklusive Schwerpunkt Geriatrie vorausgesetzt. 4.8.1 Aus den vom Beschwerdeführer eingereichten Beilagen 5 und 6 "Auszüge aus Anhang 5 und Anhang 8 zum Regierungsratsbeschluss Nr. 2019-000931 vom 14.8.2019" geht diese Voraussetzung explizit hervor. Sowohl für den Querschnittsbereich Akutgeriatrie (Anhang 5) als auch für den Leistungsbereich Alterspsychiatrie Grundversorgung (Anhang 8) wird der Facharzttitel "Allgemeine Innere Medizin" mit Schwerpunkt "Geriatrie" verlangt. Aus der Website des Kantons Aargau geht hervor, dass nur Spi- täler, die auf der Spitalliste stehen, die Kosten der Behandlung dem Kanton und den Krankenversicherern im Rahmen der Grundversicherung verrech- nen dürfen. Die Kostenverrechnung beschränkt sich auf die Leistungsauf- träge, die der Kanton dem Spital erteilt (vgl. Kanton Aargau > Spitallisten, <https://www.ag.ch/de/dgs/gesundheit/gesundheitsversorgung/spitaeler- kliniken/spitallisten_2015/spitallisten.jsp>, letztmals besucht am 10. März 2022). 4.8.2 In Bezug auf eine Tätigkeit als leitender Facharzt in einer derartigen Leistungsgruppe im Kanton Aargau wird somit aufgrund der einschlägigen Vorschriften des Kantons die Berufsqualifikation "Schwerpunkt Geriatrie" vorausgesetzt, damit das Spital die entsprechenden Leistungen im Rah- men der Grundversicherung verrechnen kann. Auch diese kantonale Be- stimmung stellt daher eine Rechts- oder Verwaltungsvorschrift im Sinne von Art. 3 Abs. 1 Bst. a der Richtlinie 2005/36/EG dar, welche die Ausübung der beruflichen Tätigkeit des Beschwerdeführers als Facharzt für Allge- meine Innere Medizin an den Besitz bestimmter Berufsqualifikationen,

B-413/2020 Seite 24 nämlich an den Schwerpunkt in Geriatrie respektive an einen als gleich- wertig anerkannten ausländischen Weiterbildungstitel bindet. 4.9 Zusammenfassend ergibt sich somit, dass der Schwerpunkt Geriatrie eine qualitative Dignität im TARMED darstellt und daher entscheidend ist dafür, ob der Beschwerdeführer als Facharzt die dieser Fachspezialisie- rung entsprechenden Leistungen gemäss TARMED abrechnen kann, und dass er eine Berufsqualifikation ist, welche in einer kantonalen Rechtsvor- schrift für den leitenden Facharzt einer entsprechenden Leistungsgruppe vorausgesetzt wird, damit das betreffende Spital die Leistungen dieser Gruppe im Rahmen der Grundversicherung abrechnen kann. Die Tätigkeit als Facharzt ist eine reglementierte Berufstätigkeit im Sinne der Richtlinie 2005/36/EG. Der Tarifvertrag TARMED ist, wie dargelegt, als öffentlich- rechtliche Rechtsvorschrift anzusehen, ebenso die erwähnten Vorschriften des Kantons Aargau. Der Schwerpunkt Geriatrie stellt insofern eine Berufs- qualifikation im Sinne von Art. 3 Abs. 1 Bst. a der Richtlinie 2005/36/EG dar, die in der Schweiz durch öffentliches Recht für die Ausübung einer reglementierten Berufstätigkeit vorausgesetzt wird. Dass der Schwerpunkt Geriatrie in der Schweiz nicht das Ergebnis eines gestützt auf das Medizinalberufegesetz akkreditierten Weiterbildungs- gangs darstellt, sondern lediglich ein privatrechtlich geregelter Weiterbil- dungstitel ist, ist entgegen der Auffassung der Vorinstanz irrelevant, da und soweit er eine Berufsqualifikation im Sinne von Art. 3 Abs. 1 Bst. a der Richtlinie 2005/36/EG ist, die in der Schweiz durch öffentliches Recht für die Ausübung einer reglementierten Berufstätigkeit vorausgesetzt wird (vgl. auch E. 4.5 hievor). Dies ist nach dem Gesagten der Fall. Dass die von der Bayerischen Landesärztekammer ausgestellte "Anerken- nung der Zusatzbezeichnung Geriatrie" ein von einer zuständigen Behörde im Sinne von Art. 3 Abs. 1 Bst. d Richtlinie 2005/36/EG ausgestellter Aus- bildungsnachweis ist, ist vorliegend nicht bestritten. Die Vorinstanz ist daher nicht nur die zuständige Behörde, um über die Anerkennung der Gleichwertigkeit dieses Weiterbildungstitels mit dem schweizerischen Schwerpunkt Geriatrie im Sinne des TARMED und der erwähnten Vorschrift des Kantons Aargau zu entscheiden, sondern sie hat die entsprechende Prüfung in Anwendung der Allgemeinen Regelungen von Art. 10 ff. der Richtlinie 2005/36/EG und unter Berücksichtigung der Bestimmungen des Freizügigkeitsabkommens vorzunehmen.

B-413/2020 Seite 25 5. Der Beschwerdeführer rügt weiter, die Vorinstanz habe durch ihre sistie- rungsbedingte Verzögerung die Verfahrensvorschriften gemäss Art. 51 der Richtlinie 2005/36/EG verletzt. Nach dieser Bestimmung seien die zustän- digen Behörden angehalten, nach Erhalt des vollständigen Antrags inner- halb kürzester Zeit und spätestens binnen dreier Monate über den Antrag zu entscheiden. Nachdem der Beschwerdeführer diese Rüge nicht in einer Rechtsverzöge- rungsbeschwerde, sondern erst in seiner Beschwerde gegen den Ent- scheid der Vorinstanz vorbringt, ist nicht ersichtlich, inwiefern diese Frage für das Ergebnis dieses Rechtsmittelverfahrens relevant sein sollte. 6. Ob die dem Beschwerdeführer von der Bayerischen Landesärztekammer ausgestellte "Anerkennung der Zusatzbezeichnung Geriatrie" die materiel- len Voraussetzungen erfüllt, um als mit dem schweizerischen Schwerpunkt "Geriatrie" gleichwertig anerkannt zu werden, ist eine Frage, zu der sich die Vorinstanz im angefochtenen Entscheid nicht geäussert hat. Es ist nicht Sache des Bundesverwaltungsgerichts, als erste Instanz über eine Frage zu entscheiden, bei der ein Beurteilungs- oder Ermessensspiel- raum einer über besondere Fachkenntnisse verfügenden Vorinstanz be- steht (vgl. Art. 61 Abs. 1 VwVG; PHILIPPE WEISSENBERGER/ASTRID HIRZEL, in: Waldmann/Weissenberger [Hrsg.], Praxiskommentar Verwaltungsver- fahrensgesetz [VwVG], 2016, Art. 61 N. 15 ff.). Die Beschwerde ist daher gutzuheissen und die Sache ist im Sinne der Erwägungen an die Vorinstanz zurückzuweisen, damit sie materiell über das Gesuch des Beschwerdeführers entscheide. 7. Bei diesem Verfahrensausgang gilt der Beschwerdeführer als obsiegende Partei, weshalb ihm keine Kosten aufzuerlegen sind (Art. 63 Abs. 1 VwVG). Vorinstanzen haben keine Verfahrenskosten zu tragen (Art. 63 Abs. 2 VwVG). 8. Als obsiegende Partei hat der Beschwerdeführer Anspruch auf eine Partei- entschädigung für ihm erwachsene notwendige und verhältnismässig hohe Kosten (vgl. Art. 64 Abs. 1 VwVG und Art. 7 Abs. 2 des Reglements vom

B-413/2020 Seite 26 21. Februar 2008 über die Kosten und Entschädigungen vor dem Bundes- verwaltungsgericht [VGKE, SR 173.320.2]). Die Parteientschädigung um- fasst die Kosten der Vertretung sowie allfällige weitere notwendige Ausla- gen der Partei (Art. 8 VGKE). Parteikosten sind dann als notwendig zu be- trachten, wenn sie zur sachgerechten und wirksamen Rechtsverfolgung oder Rechtsverteidigung unerlässlich erscheinen (vgl. BGE 131 II 200 E. 7.2). Der obsiegende Beschwerdeführer ist im vorliegenden Verfahren anwaltlich vertreten, weshalb ihm eine Parteientschädigung zuzusprechen ist. Die Rechtsvertreter des Beschwerdeführers haben keine Kostennote eingereicht. Die ihm zuzusprechende Parteientschädigung ist daher nach Ermessen und aufgrund der Akten festzusetzen (Art. 14 Abs. 2 Satz 2 VGKE). Der für Parteientschädigungen vor dem Bundesverwaltungsgericht anrechenbare Stundenansatz für Anwälte beträgt höchstens Fr. 400.– ohne Mehrwertsteuer (Art. 10 Abs. 2 VGKE).

Demnach erkennt das Bundesverwaltungsgericht: 1. Die Beschwerde wird gutgeheissen. Die angefochtene Verfügung vom 5. Dezember 2019 wird aufgehoben und die Sache wird zum materiellen Entscheid im Sinne der Erwägungen an die Vorinstanz zurückgewiesen. 2. Es werden keine Verfahrenskosten auferlegt. Dem Beschwerdeführer wird der geleistete Kostenvorschuss von Fr. 1'000.– nach Eintritt der Rechts- kraft des vorliegenden Urteils zurückerstattet. 3. Dem Beschwerdeführer wird eine Parteientschädigung von Fr. 6'000.– zu Lasten der Vorinstanz zugesprochen.

B-413/2020 Seite 27 4. Dieses Urteil geht an den Beschwerdeführer, die Vorinstanz und das Eid- genössische Departement des Innern EDI.

Die vorsitzende Richterin: Die Gerichtsschreiberin:

Eva Schneeberger Beatrice Grubenmann

Rechtsmittelbelehrung: Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen nach Eröffnung beim Bun- desgericht, 1000 Lausanne 14, Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Ange- legenheiten geführt werden (Art. 82 ff., 90 ff. und 100 BGG). Die Frist ist gewahrt, wenn die Beschwerde spätestens am letzten Tag der Frist beim Bundesgericht eingereicht oder zu dessen Handen der Schweizerischen Post oder einer schweizerischen diplomatischen oder konsularischen Ver- tretung übergeben worden ist (Art. 48 Abs. 1 BGG). Die Rechtsschrift ist in einer Amtssprache abzufassen und hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweismittel und die Unterschrift zu enthalten. Der ange- fochtene Entscheid und die Beweismittel sind, soweit sie die beschwerde- führende Partei in Händen hat, beizulegen (Art. 42 BGG).

Versand: 30. März 2022

B-413/2020 Seite 28 Zustellung erfolgt an: – den Beschwerdeführer (Gerichtsurkunde; Beilage: Rückerstattungs- formular) – die Vorinstanz (Gerichtsurkunde) – das Eidgenössische Departement des Innern EDI (Gerichtsurkunde)